Kohtuasja number Otsuse kuupäev Kohtukoosseis Kohtuasi Vaidlustatud kohtulahend Kaebuse esitaja ja kaebuse liik Teised kassatsioonimenetluse pooled Asja läbivaatamise kuupäev ja viis Istungil osalenud isikud
Eesti Vabariigi nimel 3-1-1-12-11 4. mai 2011 Eesistuja Priit Pikamäe, liikmed Ott Järvesaar ja Hannes Kiris Kriminaalasi Kaupo Kaljuvee süüdistuses KarS § 400 lg 1 ja AS-i KPK Teedeehitus (pankrotis) süüdistuses KarS § 400 lg 2 järgi Tallinna Ringkonnakohtu 23. novembri 2010. a kohtuotsus kriminaalasjas nr 1-09-389 Prokuratuur, esindaja riigiprokurör Triin Bergmann, kassatsioon Kaupo Kaljuvee kaitsja vandeadvokaat Monika Mägi ja AS-i KPK Teedeehitus (pankrotis) kaitsja vandeadvokaat Raul Palmaru 16. märts 2011, suuline menetlus Riigiprokurör Triin Bergmann, Kaupo Kaljuvee kaitsja vandeadvokaat Monika Mägi ja AS-i KPK Teedeehitus (pankrotis) kaitsja vandeadvokaat Raul Palmaru
RESOLUTSIOON
1.Jätta Tallinna Ringkonnakohtu 23. novembri 2010. a kohtuotsus Kaupo Kaljuvee süüdistuses KarS § 400 lg 1 ja AS-i KPK Teedeehitus (pankrotis) süüdistuses KarS § 400 lg 2 järgi sisuliselt muutmata, kuid asendada selles sisalduvad põhjendused käesoleva otsuse põhjendustega.
2.Kassatsioon jätta rahuldamata.
3.Mõista Eesti Vabariigilt Kaupo Kaljuvee kasuks välja 958,67 eurot (üheksasada viiskümmend kaheksa eurot ja kuuskümmend seitse senti) ja AS-i KPK Teedeehitus (pankrotis) kasuks
912,66
eurot
(üheksasada
kaksteist
eurot
ja
kuuskümmend
kuus
senti)
kassatsioonimenetluses valitud kaitsjale makstud tasu katteks.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Kaupo Kaljuvee ja AS KPK Teedeehitus (pankrotis) (edaspidi AS KPK) anti kohtu alla süüdistatuna vastavalt KarS § 400 lg 1 ja KarS § 400 lg 2 järgi selles, et nad panid seoses Kagu Teedevalitsuse korraldatud riigihankega "Riigimaantee nr 45 Tartu-Räpina-Värska km 56,6-69,4 rekonstruktsioon koos kaasnevate töödega" (edaspidi Riigihange) toime järgmise konkurentisalase kuriteo. 1.1 K. Kaljuvee kooskõlastas 23. jaanuaril 2008 koos OÜ A prokurist U. K.-ga AS-i T juhatuse liikme J. P. P.-ga Riigihanke pakkumuses esitatavaid hindu, leppis kokku kaubaturu jagamise ja vahetas J. P. P.-ga teavet plaanitava pakkumuse hinna kohta. Samuti sõlmis K. Kaljuvee samal päeval AS-i KPK nimel koostöölepingu OY-ga B, keda esindas J. P. P., reguleerides selles lepingus poolte suhteid Riigihanke pakkumuse ettevalmistamisel, pakkumusel ja pakkumuse edukaks osutumisel sõlmitava lepingu täitmisel. 24. jaanuaril 2008 esitas K. Kaljuvee AS-i KPK ja OÜ A nimel Riigihanke raames ühispakkumuse summas 106 893 046 krooni; J. P. P. esitas aga AS-i T ja OY B
nimel ühispakkumuse summas 108 444 585 krooni. Need kaks pakkumust kattusid suures osas, kuivõrd 219-st ühikuhinnast erinesid teineteisest vaid 7. Seega pani K. Kaljuvee toime KarS § 400 lgs 1 sätestatud kuriteo, s.o kokkuleppe ja kooskõlastatud tegevuse, millega otseselt ja kaudselt määratakse kindlaks kolmandate isikute suhtes hinna- ja muid kauplemistingimusi ning jagatakse kaubaturg, s.t konkurentsi kahjustava kokkuleppe ja kooskõlastatud tegevuse. 1.2 Kuivõrd AS-i KPK juhatuse liige K. Kaljuvee tegutses nimetatud juriidilise isiku huvides, esitati KarS § 400 lg 2 järgi samasugune süüdistus ka AS-le KPK.
2.Harju Maakohtu 3. juuni 2010. a otsusega mõisteti süüdistatavad õigeks. 2.1 Kohus tuvastas, et Kagu Teedevalitsuse korraldatud Riigihanke raames hankelepingu sõlmimise kriteeriumiks oli madalaim hind. Riigihanke raames esitati seitse hankepakkumust, s.h AS-i KPK ja OÜ A ühispakkumus (106 893 046 krooni; ilma käibemaksuta 90 587 327 krooni) ning AS-i T ja OY B ühispakkumus (108 444 585 krooni; ilma käibemaksuta91 902 191 krooni). Mõlemad ühispakkumused lükkas Kagu Teedevalitsus riigihangete seaduse (RHS) § 47 lg-te 1 ja 2 alusel kui hanketingimustele mittevastavad tagasi ja sõlmis hankelepingu AS-ga R, kelle pakkumuse hind ilma käibemaksuta oli 101 010 235 krooni. 2.2 Kohus leidis, et ettevõtted AS KPK ja AS T tegid enne pakkumuste esitamist koostööd, soovides esitada ühispakkumust. Koostööläbirääkimiste käigus võrdlesid ettevõtjate esindajad K. Kaljuvee ja J. P. P. kummagi poole ühikuhindade loetelu leidmaks optimaalset hinnataset ühispakkumuseks. Ühispakkumust siiski ei esitatud, vaid mõlemad ettevõtted esitasid eraldi hankepakkumused. Koostöö tegemise fakt iseenesest ei tähenda, et koostööl on konkurentsi kahjustav iseloom. Seda, kas koostöö tegemine ja kokkuleppe sõlmimine konkurentsi kahjustab, tuleb vaadata igal konkreetsel juhtumil eraldi, analüüsides koostöö ja kokkulepete eesmärki ning sisu. Käesoleval juhul ei kahjustanud koostöö tegemine konkurentsi, vaid võimaldas süüdistatavatel teha Riigihanke raames madalama hinnaga pakkumuse kui see oleks olnud võimalik ilma koostööd tegemata. Kui AS-i KPK ja OÜ A ühispakkumus oleks tunnistatud parimaks, oleks tarbija potentsiaalne heaolu koostöö tagajärjel suurenenud, kuivõrd teelõik oleks saanud valmis ehitatud oluliselt odavamalt kui seda tegelikkuses tehti. Nimelt nõudis Riigihanke tegelikult võitnud AS R töö eest 120 512 723 krooni (esialgsele pakkumusele summas 101 010 235 krooni lisandus kahe lisahanke tõttu 10 713 807 krooni ja 8 788 681 krooni). Konkurentsi reguleerivate seaduste ja konkurentsipoliitika peamine eesmärk on edendada ja säilitada tõhusat konkurentsi selleks, et saavutada võimalikult efektiivne ressursside jaotumine ja suurendada tarbija heaolu. Praegu aga kahe odavama hinnaga pakkumuse kõrvaldamise tõttu Riigihankest tarbija heaolu hoopis vähenes. 2.3 K. Kaljuvee poolt kaitsjale tasutud 54 547,80 krooni ja AS-i KPK poolt kaitsjale makstud 184 359 krooni luges kohus mõistliku suurusega tasuks kriminaalmenetluse seadustiku (KrMS) § 175 lg 1 p 1 tähenduses ja mõistis need kulud süüdistatavate kasuks riigilt välja.
3.Maakohtu otsuse peale esitas apellatsiooni riigiprokurör Triin Bergmann, kes palus maakohtu otsuse tühistada ja süüdistatavad KarS § 400 lg 1 ja § 400 lg 2 järgi süüdi tunnistada. Apellatsiooni põhiväited olid järgmised.
3.1 Niikaua kui ettevõtjad tegutsesid Riigihankes avaliku ühispakkumuse esitamise eesmärgiga, ei olnud nende tegevus keelatud. Küll aga oli keelatud ühispakkumuse esitamisest loobununa eraldi esitatavate pakkumuste kooskõlastamine ja hankija eest varjatult hanke jagamises kokkuleppimine. Tähendust ei ole asjaolul, et esitatud pakkumused osutusid soodsaimateks. 3.2 Et KarS § 400 lg-te 1 ja 2 (kehtivas redaktsioonis § 400 lg 2 p-d 1 ja 3 ning lg 4) näol on tegu formaalse teodeliktiga, ei ole oluline, kas keegi turuosalistest kahju kannatas. Vaba konkurentsi kahjustati seeläbi, et konkurentsi moonutades otsustasid konkurendid omavahelisest konkurentsist loobuda. Konkurentsivabadus ei seisne üksnes ettevõtjate omavahelises konkureerimisvabaduses, vaid ka ostja õiguses olla vaba müüjapoolsest lepingutingimuste dikteerimisest. 3.3 Ei ole võimalik öelda, et hankija jaoks muutus olukord soodsamaks. Kuivõrd nii AS KPK kui ka AS T olid odava tee-ehituse nišis tegutsevad ettevõtjad, siis oleks mõlemad ilma kokkuleppeta arvestanud teise poolega kui tõsise hinnakonkurendiga. Tagantjärgi pole võimalik tuvastada, millised oleks olnud nende ettevõtete tegelikud iseseisvad pakkumused. Koostöö tõttu olid AS KPK ja AS T konkurentidest paremas olukorras ka seetõttu, et nad leppisid kokku, et ükskõik kumb neist konkursi võidab, kaasatakse ka teine ettevõte töösse ja kasumi jagamisse. 3.4 Riigilt on liiga kergekäeliselt välja mõistetud kaitsjatasu. Nii K. Kaljuveed kui ka AS-i KPK kaitsesid vandeadvokaadid, aga mingil põhjusel on K. Kaljuvee kaitsja nõudnud 3,4 korda väiksemat summat (54 547,80 krooni) kui AS-i KPK kaitsja (184 359 krooni).
4.Tallinna Ringkonnakohtu 23. novembri 2010. a otsusega rahuldati apellatsioon õigusabikulude osas, ülejäänud osas jäeti maakohtu otsus muutmata ja apellatsioon rahuldamata. Ringkonnakohus asus järgmistele seisukohtadele. 4.1 Isiku süüditunnistamine KarS § 400 lg-te 1 ja 2 järgi eeldab, et ettevõtjatevahelisel koostööl on konkurentsi kahjustav eesmärk või tagajärg. K. Kaljuvee ja J. P. P. eesmärk ei olnud konkurentsi kahjustada, vaid teha Riigihankel võimalikult soodne pakkumus. Nii AS KPK kui ka AS T esindajad on selgitanud, et koostööd tegemata ei oleks need väikesed äriühingud iseseisvalt saanud Riigihankel üldse osaleda ega olnud seetõttu ka konkurendid. Euroopa Liidu õiguses on üldtunnustatud põhimõte, et koostööpartneri vajaduse korral ei ole koostöö konkurentsi kahjustav. On mõistetav, et riigihankel, mille raames ettevõtjad esitavad ühispakkumuse, vahetatakse äriühingute siseteavet, kujundatakse hinnad ning arvestatakse koostööga saavutatavat kokkuhoidu. Eeltoodu põhjal ei saa väita, et käesolevas asjas on süüteokoosseis täidetud üksnes kahe eraldi pakkumuse esitamisega ehk n-ö vormilise küljega, nagu leiab apellant. 4.2 Kehtivas sõnastuses nõuab KarS § 400 lg 1 konkurentsi kahjustava tagajärje või eesmärgi tuvastamist. Koostöö võimaldas süüdistatavatel teha Riigihanke raames madalaima hinnaga pakkumus, mis ei oleks ilma koostööd tegemata olnud võimalik, sest koostööl puudus konkurentsi kahjustav eesmärk või tagajärg. Arusaamatuks jääb, kuidas sai poolte koostöö otseselt kahjustada teiste turuosaliste võimalusi teenuse osutamisel, kui pooled ei takistanud neil millegagi soodsamate pakkumuste esitamist. Nähtuvalt asja materjalidest on AS KPK (turuosaga 3,4 %) ja AS T (turuosaga 1,7%) odavama teedeehituse nišis tegutsevad ettevõtjad, mistõttu neil puuduvad ka võimalused
asjaomast kaubaturgu kuidagi mõjutada. 4.3 Ringkonnakohtu hinnangul ei olnud AS-i KPK poolt kaitsjatele makstud tasu mõistliku suurusega. Ei ole mõistetav, miks peab üks süüdistatav maksma analoogse süüdistuse korral oma kaitsjale mitu korda suuremat tasu kui seda teeb teine süüdistatav, kui kaitsjateks on võrdse kvalifikatsiooniga vandeadvokaadid. Seetõttu luges kohus AS-i KPK poolt oma kaitsjale makstud tasust mõistliku suurusega olevaks 54 547.80 krooni ehk sama suure summa, nagu maksis oma kaitsjale K. Kaljuvee.
KASSATSIOONIMENETLUSE POOLTE SEISUKOHAD
5.Ringkonnakohtu otsuse peale esitas kassatsiooni riigiprokurör T. Bergmann. Kassaator leiab, et ringkonnakohtu otsus tuleb tühistada materiaalõiguse ebaõige kohaldamise tõttu ja kriminaalasi tuleb saata ringkonnakohtule uueks arutamiseks. Kassaator põhjendab oma taotlust järgmiselt. 5.1 Euroopa Kohus on korduvalt märkinud, et Euroopa Liidu Toimimise Lepingu art 101 lg 1 (endine Euroopa Ühenduse Asutamislepingu art 81 lg 1) p-dega (a) (hinnaalane koostöö), (b) (tootmise piiramine) ja (c) (kaubaturu jagamine) vastuolus olev tegevus on iseenesest konkurentsireeglite rikkumine. Kassaator viitab Euroopa Ühenduse Asutamislepingu art 81 lg 1 kohta koostatud Euroopa Komisjoni suunistele, mille kohaselt on teatud ettevõtjate koostöövormid juba olemuslikult võimelised piirama konkurentsi ja nende puhul ei ole tegelikku konkurentsipiirangut vaja tõendada. Ei ole oluline, kas ettevõtjad lepivad kokku hinnatõusus või hinna langetamises, sest nii Euroopa Liidu Toimimise Lepingu art 101 lg 1 p (a) kui ka konkurentsiseaduse § 4 lg 1 p 1 kohaselt on mõlemad hinna-alase koostöö liigid keelatud. 5.2 Ringkonnakohtu otsusest ei ole võimalik aru saada, kas kohus pidas AS-i KPK ja AS-i T konkurentideks või mitte. Kassaator leiab, et tegu on konkurentidega ja seetõttu tuleb toimunut hinnata KarS § 400 lg 2 p-de 1 ja 3 järgi, mitte aga analüüsida selle vastavust KarS § 400 lg-le 1. 5.3 Ringkonnakohtu järeldus, et AS-l KPK ja AS-l T puudus koostööd tegemata võimekus Riigihankel üldse osaleda, mistõttu ei olnud nad ka Riigihanke osas konkureerivad ettevõtjad ega saanud konkurentsi kahjustada, on alusetu ja ümber lükatud ainuüksi tõsiasjaga, et mõlemad ettevõtjad esitasid Riigihankes eraldiseisvad pakkumused koos oma sidusettevõtetega OÜ A ja OY B. 5.4 Ehkki riigihangete seadus lubab ühispakkumusi esitada, ei ole kindlasti lubatud salajane omavaheline
riigihanketööde
ära
jagamine.
Eraldi
pakkumuste
esitamisega
loodi
Kagu
Teedevalitsuses väärarusaam, et esitatud on kaks iseseisvalt kujunenud hinnaga ühispakkumust. 5.5 Eeltoodust tulenevalt ei ole käesolevas asjas vaja tuvastada, kas kokkuleppel oli konkurentsi kahjustav eesmärk või tagajärg. Kokkulepe kahjustas siiski otseselt konkurentsi. Seda seetõttu, et lisaks omavahelisest konkureerimisest loobumisele suurendasid ettevõtjad ebaseadusliku hindade kooskõlastamise, turu jagamise ja kahe eraldi pakkumuse esitamise läbi oma võiduvõimalusi teiste pakkujate ees, mistõttu tagantjärele on võimatu kindlaks teha, kas AS-i KPK iseseisvalt kujunenud ja kooskõlastamata pakkumus oleks vaba konkurentsi tingimustes osutunud parimaks pakkumuseks.
6.Kassatsioonile on esitanud vastuse nii AS-i KPK kaitsja vandeadvokaat Raul Palmaru kui ka K. Kaljuvee kaitsja vandeadvokaat Monika Mägi. 6.1 AS-i KPK kaitsja ei nõustu prokuröri arvamusega, et käesoleval juhul polegi tarvis tuvastada konkurentsi kahjustavat eesmärki või tagajärge. Sellise arvamuse kohaselt kujutaks igasugune konkurentidevaheline koostöö ehk horisontaalkoostöö endast konkurentsi kahjustamist, mis ei ole kooskõlas Euroopa Komisjoni poolt antud suunistega Euroopa Ühenduse Asutamislepingu art 81 kohaldatavusest horisontaalkoostöö kokkulepete suhtes. Ettevõtted said esitada madalama hinnaga pakkumuse vaid koostöö tegemise tõttu ja madal hind oli soodus ka tarbijate jaoks. Kassatsiooni väide, nagu oleksid mõlemad ettevõtted olnud võimelised ka üksi Riigihankel osalema, on eksitav. AS KPK ja AS T olid Riigihanke pakkumuse esitamiseks väikesed ja Riigihanke teostamiseks võimetud äriühingud ega olnud seetõttu omavahel konkurendid. Ka leiab kaitsja, et kuivõrd ülejäänud pakkujad võisid kandideerida süüdistatava käitumisest hoolimata, on arusaamatu väide, et süüdistatav suurendas oma võiduvõimalusi teiste pakkujate ees. 6.2 K. Kaljuvee kaitsja leiab kassatsioonivastuses, et lähtuvalt karistusõiguse aktsessoorsuse põhimõttest tuleb ka KarS § 400 lg 2 puhul tuvastada konkurentsi kahjustav eesmärk või tagajärg. Käesoleval juhul aga konkurentsi kahjustatud ei ole. Prokurör heidab süüdistatavale ette kaubaturu jagamist (KarS § 400 lg 2 p 3), ei nimeta aga ära ühtegi asjassepuutuvat turgu. Seda on prokurör selgitanud alles ringkonnakohtus esitatud kohtukõnes. Seega on rikutud süüdistatava kaitseõigust. Samuti on kaitsja seisukohal, et kaks väikeettevõtet suutsid Riigihanke konkursil osaleda vaid omavahelise koostöö tõttu.
7.Kriminaalkolleegiumi istungil jäid kassatsioonimenetluse pooled oma varem väljendatud seisukohtade juurde.
KOLLEEGIUMI SEISUKOHT
8.Kriminaalkolleegium võtab kõigepealt seisukoha KarS § 400 koosseisu sisustamise ja asjassepuutuvate õigusaktide osas (I), kirjeldab seejärel lühidalt ettevõtjatevahelise koostöö keelatuse kontrollimise põhimõtteid ja toob välja asjassepuutuvate normide teksti (II) ning hindab käesoleval juhul aset leidnud koostöö vastavust Euroopa Liidu Toimimise Lepingu art 101 lg-le 1 ja konkurentsiseaduse (KonkS) § 4 lg-le 1 (III). Seejärel vaeb kolleegium ettevõtjate koostööd tulenevalt Euroopa Liidu Toimimise Lepingu art 101 lg-st 3 ja konkurentsiseaduse § 6 lg-st 1 (IV) ning võtab lõpuks seisukoha kassatsiooni rahuldamise ja kriminaalmenetluse kulude hüvitamise osas (V). I
9.Karistusseadustiku § 400, mis sätestab vastutuse konkurentsi kahjustava kokkuleppe, otsuse ja kooskõlastatud tegevuse eest, paikneb seadustiku 7. peatüki 7. jaos, mis sisaldab konkurentsialaseid süütegusid.
Et
konkurentsiõiguse
täpsem
regulatsioon
sisaldub
õigusaktides
väljaspool
karistusseadustikku, on KarS § 400 näol tegemist välisviitelise kuriteokoosseisuga, mille sisustamisel tuleb lähtuda konkurentsiõiguse normistikust. Tulenevalt karistusõiguse aktsessoorsuse põhimõttest saab isikut KarS § 400 järgi karistada üksnes juhul, kui tema käitumine on selle normistikuga
vastuolus.
10.KarS §-s 400 sätestatud kuriteokoosseisu tunnuste sisustamise aspektist on asjakohane eelkõige konkurentsiseadus, mille 2. peatükk käsitleb konkurentsi kahjustava kokkuleppe, kooskõlastatud tegevuse ja ettevõtjate ühenduse otsuse keeldu. Menetlusosalised on aga senises kriminaalmenetluses viidanud korduvalt ka erinevatele Euroopa Liidu konkurentsiõigust käsitlevatele allikatele. Kriminaalkolleegium võtab kõigepealt seisukoha, kas Euroopa Liidu õigus on käesoleval juhul kohaldatav.
11.Konkurentsiõigus on Euroopa Liidu õiguse tähtis osa, kuivõrd see on oluline vahend vaba ja elujõulise ühisturu saavutamiseks. Nii ongi konkurentsiõiguslik regulatsioon alati sisaldunud Euroopa Liidu aluslepingutes. Käesoleva kriminaalmenetluse esemeks oleva teo toimepanemise ajal kehtinud Euroopa Ühenduse Asutamislepingus (EÜA) sisaldus ettevõtjatevaheliste kokkulepete keeld ehk kartellikeeld artiklis 81. Täna kehtivas Euroopa Liidu Toimimise Lepingus (ELTL) sisaldub samasugune regulatsioon artiklis 101. Euroopa Liidu konkurentsiõiguse siduvust liikmesriigi jaoks kinnitab selgelt Euroopa Liidu Nõukogu 16. detsembri 2002. a määrus nr 1/2003 Euroopa Ühenduse Asutamislepingu artiklites 81 ja 82 sätestatud konkurentsieeskirjade rakendamise kohta (edaspidi: Määrus nr 1/2003). Nimetatud määruse artiklist 3 tuleneb põhimõte, et liikmesriigid kohaldavad lisaks riigisisesele konkurentsiõigusele ka Euroopa Liidu konkurentsieeskirju. Siiski ei ole see põhimõte absoluutne, kuna ELTL art 101 lg-st 1 ja Määruse nr 1/2003 art-st 3 tulenevalt on Euroopa Liidu konkurentsiõiguse kohaldamine liikmesriigi jaoks kohustuslik üksnes juhul, kui tegemist on sellise ettevõtjatevahelise kokkuleppe, ettevõtjate ühenduste otsuse ja kooskõlastatud tegevusega, mis võib mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust. Juhul kui ettevõtjatevahelisel koostööl puudub ühe liikmesriigi piirest väljuv mõju, ei pea liikmesriigi õiguskaitseasutused selle üle otsustades Euroopa Liidu õigust kohaldama.
12.Tõdemus, et üksnes ühte liikmesriiki mõjutava ettevõtjatevahelise koostegutsemise hindamisel ei pea liikmesriigi õiguskaitseasutused kohaldama Euroopa Liidu õigust, ei tähenda siiski, et Euroopa Liidu konkurentsiõiguse põhimõtete järgimine poleks lubatud. Euroopa Liidu õiguse järgimine ka ühe liikmesriigi kaubandust mõjutava ettevõtjate koostöö analüüsil välistab olukorra, kus ühes riigis kehtivad teineteise kõrval kaks erinevat konkurentsiõigust reguleerivat õiguskorda. Seetõttu tuleb kriminaalkolleegiumi hinnangul KarS § 400 tõlgendamisel arvestada lisaks konkurentsiseadusele ka ELTL art-t 101 isegi juhul, kui kriminaalmenetluse esemeks on üksnes Eesti piiresse jääv ettevõtjatevaheline koostöö. Seda kinnitab ka kehtiv konkurentsiseadus, mille regulatsioon lähtub olulisel määral Euroopa Liidu konkurentsiõigusest. Kui aga seadusandja on üksnes Eesti sisest kaubandust mõjutavat ettevõtjatevahelist koostööd reguleerides sätestanud Euroopa Liidu konkurentsiõigusest erinevaid norme, tuleb juhinduda üksnes neist Eesti seadusandluses kehtivatest konkurentsieeskirjadest.
13.Käesoleva kriminaalmenetluse esemeks on äriühingute võimalik kokkulepe riigihankemenetluse raames, mistõttu tuleb võtta seisukoht ka selle kohta, kas konkurentsiõigus reguleerib riigihankemenetluses toimuvat ettevõtjatevahelist koostööd. Konkurentsiõiguse üks peamisi
eesmärke on tarbijate heaolu suurendamine sel teel, et vältida ettevõtjate poolt tarbijat kahjustava vaba turukonkurentsi piiramist. Ka riigihangete raames koostööd tegevad pakkujad võivad moonutada konkurentsisituatsiooni riigihankemenetluses. Riigihanke puhul tuleb võimaliku kahju kannatava tarbijana konkurentsiõiguse tähenduses näha hankijat riigihangete seaduse § 10 tähenduses. Et hankija tegutseb tulenevalt nimetatud paragrahvist avalikes huvides, võib lõppastmes näha kahju kandvate isikutena ka riigi elanikke. Seega keelab konkurentsiõigus konkurentsi piirava ettevõtjatevahelise koostöö ka riigihankemenetluses. See tähendab, et KarS § 400 on kohaldatav ka riigihankemenetluses tehtava ettevõtjatevahelise koostöö korral. Viimast kinnitab otsesõnu ka KarS § 400 lg 2, mis kõneleb muuhulgas riigihankes osalemisest. Samuti tuleneb konkurentsiõiguslike põhimõtete olulisus riigihankemenetluse jaoks RHS § 3 p-st 4, mis räägib konkurentsi efektiivsest ärakasutamisest ja selle moonutamise vältimisest. II
14.Leidnud, et KarS § 400 sisustamisel tuleb lähtuda konkurentsiseadusest ja et kuriteokoosseisu tõlgendamisel on abiks ka Euroopa Liidu Toimimise Leping, kirjeldab kriminaalkolleegium järgnevalt ettevõtjatevahelise koostöö keelatuse kontrollimise põhimõtteid. Tulenevalt Euroopa Liidu õigusaktidest (vt nt Euroopa Komisjoni teatis "Suunised EÜ asutamislepingu art 81 lg 3 kohaldamise suhtes" (edaspidi: Suunised EÜA art 81 lg 3 suhtes) (2004/C 101/08), p 11; Euroopa Kohtu 28. jaanuari 1986. a otsus asjas C-161/84 (Pronuptia), p 24; Euroopa Esimese Astme Kohtu 18. septembri 2001. a otsus asjas T-112/99 (Métropole télévision (M6) jt.), p 74) tuleb ettevõtjatevahelise koostöö keelatust hinnata kahes etapis. Esiteks tuleb KonkS § 4 lg-st 1 ja ELTL art 101 lg-st 1 juhindudes selgitada, kas koostöö näol on tegu ettevõtjatevahelise kokkuleppe, kooskõlastatud tegevuse või ettevõtjate ühenduse otsusega, mille eesmärgiks või tagajärjeks on konkurentsi kahjustamine. Isegi kui koostöö need kriteeriumid täidab, ei tähenda see aga automaatselt, et taoline koostöö on keelatud. Seda põhjusel, et ka konkurentsi piiravatel kokkulepetel võib olla konkurentsi olulisel määral tõhustavaid mõjusid. Seetõttu tuleb järgmise vältimatu sammuna hinnata, kas koostöö vastab KonkS § 6 lg-s 1 ja ELTL art 101 lg-s 3 kehtestatud ettevõtjatevahelist koostööd lubavatele tingimustele. Alles siis, kui selgub, et koostöö nendele tingimustele ei vasta, saab tõdeda kartellikeelu rikkumist konkurentsiseaduse ja Euroopa Liidu Toimimise Lepingu tähenduses.
15.Järgneva kontrolli jaoks asjassepuutuvad sätted on eeskätt KonkS § 4 lg 1, § 6 lg 1 ja ELTL art 101, mis on sõnastatud järgnevalt. 15.1 KonkS § 4 lg 1: (1) Keelatud on konkurentsi kahjustava eesmärgi või tagajärjega ettevõtjatevaheline kokkulepe, kooskõlastatud tegevus ja ettevõtjate ühenduse otsus (edaspidi kokkulepe, tegevus ja otsus), sealhulgas: 1) otsene või kaudne kolmandate isikute suhtes hinna- ja muude kauplemistingimuste kindlaksmääramine, sealhulgas kauba hinna, tariifi, tasu, juurde-, alla- või mahahindluse, abonement, lisa- või täiendava tasu, intressimäära, rendi või üüri määramine; 2) tootmise, teenindamise, kaubaturu, tehnilise arengu või investeerimise piiramine;
3) kaubaturu või varustusallika jagamine, sealhulgas kolmandale isikule kaubaturule pääsu piiramine või püüd teda sealt välja tõrjuda; 4) konkurentsi kahjustava teabe vahetamine; 5) võrdväärsete kokkulepete puhul erinevate tingimuste rakendamises kokkuleppimine, millega äripartnerid pannakse ebasoodsasse konkurentsiolukorda; 6) kokkuleppe sõlmimise eelduseks tingimuse seadmine, et teine pool võtab endale kokkuleppe objektiga mitteseotud lisakohustusi. 15.2 KonkS § 6 lg 1: (1) Käesoleva seaduse § 4 lõikes 1 sätestatud keeldu ei kohaldata kokkuleppe, tegevuse või otsuse suhtes, mis: 1) aitab parandada kaupade tootmist või turustamist või edendada tehnilist või majanduslikku progressi või kaitsta keskkonda, võimaldades tarbijatel saada sellest tulenevast kasust õiglase osa; 2) ei kehtesta kokkulepet sõlmivatele, kooskõlastatult tegutsevatele või otsust vastuvõtvatele ettevõtjatele piiranguid, mis ei ole hädavajalikud käesoleva lõike punktis 1 nimetatud eesmärkide saavutamiseks; 3) ei anna kokkulepet sõlmivatele, kooskõlastatult tegutsevatele või otsust vastuvõtvatele ettevõtjatele võimalust kõrvaldada konkurentsi kaubaturu olulise osa suhtes. 15.3 ELTL art 101:
1.Siseturuga on kokkusobimatud ja keelatud kõik sellised ettevõtjatevahelised kokkulepped, ettevõtjate ühenduste otsused ja kooskõlastatud tegevus, mis võivad mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust ning mille eesmärgiks või tagajärjeks on takistada, piirata või kahjustada konkurentsi siseturu piires, iseäranis need kokkulepped, otsused ja tegevus, millega: a) otseselt või kaudselt määratakse kindlaks ostu- või müügihinnad või mis tahes muud tehingutingimused; b) piiratakse või kontrollitakse tootmist, turge, tehnilist arengut või investeeringuid; c) jagatakse turge või tarneallikaid; d) rakendatakse võrdväärsete tehingute puhul erinevaid tingimusi, pannes kaubanduspartnerid sellega ebasoodsasse konkurentsiolukorda; e) seatakse lepingu sõlmimise eeltingimuseks teise poole nõusolek võtta endale lisakohustusi, mis oma laadilt või kaubandustavade kohaselt ei ole seotud sellise lepingu objektiga.
2.Kõik käesoleva artikli põhjal keelatud kokkulepped või otsused on algusest peale tühised.
3.Lõike 1 sätted võib kuulutada kohaldamatuks: - ettevõtjatevaheliste kokkulepete või kokkuleppeliikide suhtes; - ettevõtjate ühenduste otsuste või otsuseliikide suhtes; - kooskõlastatud tegevuse või kooskõlastatud tegevuse liikide suhtes, mis aitavad parandada kaupade tootmist või levitamist või edendada tehnilist või majanduslikku progressi, võimaldades samal ajal tarbijatel saada sellest tulenevast kasust õiglase osa, ilma et a) kehtestaks asjassepuutuvatele ettevõtjatele piiranguid, mis ei ole nimetatud eesmärkide
saavutamiseks hädavajalikud; b) annaks sellistele ettevõtjatele võimalust kõrvaldada konkurentsi kõnesolevate toodete olulise osa suhtes. III
16.Käesolevas kriminaalasjas on K. Kaljuveele ja AS-le KPK esitatud süüdistus kokkuvõtvalt selles, et K. Kaljuvee kooskõlastas AS-i KPK ja OÜ A huvides AS-ga T ja OY-ga B hinnad pakkumuste esitamiseks Riigihankes, jagas Riigihankes koos viimasena nimetatud äriühingutega kaubaturu ja vahetas AS-ga T ja OY-ga B teavet plaanitava pakkumuse hinna kohta. Nimetatud tegevustega eksisid süüdistatavad süüdistusakti kohaselt vastavalt KonkS § 4 lg 1 p-de 1, 3 ja 4 vastu. Seega tuleb esimese sammuna analüüsida süüdistatavatele omistatu vastavust KonkS § 4 lg-le 1 ja ELTL art 101 lg-le 1.
17.Kuna viidatud normid on adresseeritud ettevõtjaile, siis tuleb kõigepealt lahendada küsimus, kas AS-i KPK, OÜ A, AS-i T ja OY B näol on tegemist ettevõtjatega konkurentsiõiguse tähenduses. 17.1 Ettevõtja mõiste konkurentsiõiguse mõttes hõlmab iga majandustegevuses osalevat üksust sõltumata tema õiguslikust vormist ja finantseerimise viisist (Euroopa Kohtu 23. aprilli 1991. a otsus nr C-41/90 (Höfner), p 21). Tulenevalt eelmainitust ei saa kontserni moodustavaid äriühinguid endid üldjuhul pidada ettevõtjateks, kes võiksid omavahelise koostöö tegemise tõttu kartelliõiguslikult vastutada, kuivõrd emaettevõtte olulise mõju tõttu ei saa tütarettevõtet selle koostöö raames vaadelda iseseisva majandusliku üksusena (vt nt Euroopa Kohtu
24.oktoobri 1996. a otsus nr C-73/95 (Viho), p 51; Euroopa Komisjoni teatis "Suunised Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 101 kohaldatavuse kohta horisontaalkoostöö kokkulepete suhtes" (edaspidi: Suunised ELTL art 101 kohta horisontaalkoostöö suhtes) (2011/C 11/01), p 11). Vastutuse kontserni moodustavate äriühingute koostöö tegemise eest kontserni raames välistab ka KonkS § 2 lg 3, mille kohaselt võib üheks ettevõtjaks lugeda samal kaubaturul tegutsevaid ühte kontserni kuuluvaid ettevõtjaid või teisi valitseva mõju kaudu üksteisega seotud ettevõtjaid, kui nende ettevõtjate vahel puudub konkurents. Seega on käesolevas kriminaalasjas koostatud süüdistusaktis õigesti märgitud, et tulenevalt kuulumisest ühte kontserni ei saa AS-i KPK ja OÜ-d A käimasoleva menetluse raames vaadelda eraldi ettevõtjatena, kes võiksid teha keelatud koostööd (kd 5, tl 3, pöördel - tl 4). 17.2 Eeltoodust järeldub, et käesoleval juhul tuleb ühe ettevõtjana näha AS-i KPK ja OÜ A poolt moodustatud kontserni ning teise ettevõtjana kontserni, mille moodustasid AS T ja OY B. Need kontsernid kujutavad endast majandustegevuses osalevaid üksusi ja on seetõttu vaadeldavad ettevõtjatena nii KonkS § 2 lg-te 1 ja 3 kui ka ELTL art 101 lg 1 mõttes.
18.Kartelliõiguslikus mõttes jagunevad ettevõtjad konkurentideks ja mittekonkurentideks (vt nt Suunised ELTL art 101 kohta horisontaalkoostöö suhtes, p 1). Kuivõrd konkurentide ja mittekonkurentide koostöö kartelliõiguslik analüüs on mõnevõrra erinev, võtab kriminaalkolleegium järgnevalt seisukoha, kas AS-i KPK koos OÜ-ga A tuleb pidada AS-i T ja OY B konkurentideks või mitte.
18.1 Mõiste "konkurendid" hõlmab nii tegelikke kui ka võimalikke konkurente. Kahte äriühingut käsitatakse tegelike konkurentidena, kui nad tegutsevad samal asjaomasel turul (Suunised ELTL art 101 kohta horisontaalkoostöö suhtes, p 10). Otsustamaks, kas praegusel juhul kujutasid ettevõtjad endast tegelikke konkurente, tuleb seega välja selgitada, kas AS KPK ja OÜ A ning AS T ja OY B tegutsesid ühel asjaomasel turul. 18.2 Asjaomase turu kindlakstegemisel lähtutakse vastava tooteturu ja geograafilise turu mõistetest, millest moodustubki asjaomane turg konkurentsiõiguse tähenduses (Euroopa Komisjoni teatis "Asjaomase turu mõiste kohta ühenduse konkurentsiõiguses" (edaspidi: Teatis asjaomase turu mõiste kohta) (97/C 372/03), p 9). Asjaomane tooteturg hõlmab kõiki neid tooteid ja teenuseid, mis tarbijate seisukohast oma iseloomulike tunnuste, hindade ja otstarbekohase kasutuse põhjal on omavahel vahetatavad ja asendatavad (Teatis asjaomase turu mõiste kohta, p 7). Asjaomane geograafiline turg hõlmab konkurentsitingimustelt üsna sarnast ja naaberaladest eelkõige märgatavalt erinevate konkurentsitingimuste tõttu eristatavat ala, kus kõnealused ettevõtjad tegelevad kaupade ja teenuste pakkumise ja hankimisega (Teatis asjaomase turu mõiste kohta, p 8). 18.3 Et asjaomane tooteturg kui üldmõiste võib endas peale toodete hõlmata ka teenuseid, tulebki käesoleval juhul välja selgitada, kas selleks teenusteturuks võib pidada teedeehitusteenuse turgu. Sellele küsimusele vastamisel tuleb lähtuda eeskätt nõudluse asendatavuse kriteeriumist (Teatis asjaomase turu mõiste kohta, p 13 jj.). Ettevõte ei saa märkimisväärselt mõjutada valitsevaid müügitingimusi (näiteks hindu), kui tema klientidel on hõlbus võtta kasutusele muid olemasolevaid asendusteenuseid. Seega tuleb nõudluse asendatavuse hindamiseks selgitada, kas kõnealuste teenuste näol on tegemist teineteisega asendatavate teenustega. Teenus on teisega asendatav, kui hüpoteetiliselt toimuva ühe teenuse väikese, kuid püsiva hinnatõusu tõttu võtavad teenuse tarbijad kasutusele teise teenuse (Teatis asjaomase turu mõiste kohta, p 15-17). Käesoleva kriminaalasja kontekstis tuleb seega küsida, kas Riigihanke korraldanud Kagu Teedevalitsus oleks võinud AS-i KPK ja OÜ A pakkumuse asendada AS-i T ja OY B pakkumusega või vastupidi. Kriminaalkolleegiumi hinnangul tuleb sellele küsimusele vastata jaatavalt, kuna mõlemad ettevõtjad lubasid Riigihanke raames osutada sama ehitusteenust. Kuivõrd kirjeldatava küsimuse lahendamisel on kesksel kohal hüpoteetiline hinna muutmine ning et Riigihanke tingimuste kohaselt oli valiku tegemise kriteeriumiks soodsaim hind, on jaatav vastus sellele küsimusele seda kindlam, sest praegusel juhul oli teenuste vastastikuse asendatavuse tõttu nõudlus omavahel asendatav. Seega on käesoleval juhul asjaomaseks teenusteturuks teedeehitusteenuse turg. 18.4 Puutuvalt asjaomasesse geograafilisse turgu tuleb analüüsida, kas käesoleval juhul võib selleks olla Eesti Vabariik, kuna tegemist on riigi korraldatud hankemenetlusega. Nagu eelnevalt märgitud, on riigihankemenetluses tarbijaks avalikes huvides tegutsev hankija. Tulenevalt riigihangete seaduse mõttest, tähendabki avalik huvi avalikku huvi Eesti Vabariigi jaoks. Seetõttu leiabki kriminaalkolleegium, et käesoleval juhul tuleb geograafiliseks turuks pidada Eesti Vabariiki. Ehkki hankijateks riigihangete seaduse § 10 mõttes (s.o tarbijateks konkurentsiõiguse mõttes ehk majandusteaduslikus mõttes nõudluse poole peal esinevateks isikuteks) võivad olla ka Eesti
Vabariigiga mitteseotud isikud, ei ole see oluline. Samuti ei ole tähendust ka sellel, et pakkujad riigihangete seaduse § 12 tähenduses (s.o ettevõtjad konkurentsiõiguse tähenduses ehk majandusteaduslikus mõttes pakkumise poole peal esinevad isikud) võivad olla ka Eesti Vabariigiga mitteseotud. Riigihangete läbiviimine Eesti Vabariigi avalikes huvides tähendabki seda, et Eesti Vabariiki tuleb pidada naaberaladest eelkõige märgatavalt erinevate konkurentsitingimuste tõttu eristatavaks alaks konkurentsiõigusliku asjaomase geograafilise turu tähenduses. 18.5 Seega leiab kriminaalkolleegium eelnevat kokku võttes, et käesolevas asjas tuleb asjaomaseks turuks pidada Eesti Vabariigi teedeehitusteenuse turgu. Kolleegium ei nõustu prokuröri seisukohaga, et asjaomaseks turuks tuleb pidada vaid Riigihanget. Konkreetse riigihanke näol on tegemist üksnes ühe tehinguga eelnevalt nimetatud asjaomasel turul. Ühtlasi tähendab eelöeldu, et kuivõrd mõlemad ettevõtjad tegutsesid Eesti Vabariigi teedeehituse turul kui samal asjaomasel turul, oli nende näol tegu tegelike konkurentidega.
19.Järgnevalt peatub kriminaalkolleegium kaitsjate poolt tõstatatud väitel, et süüdistatavate tegevuse hindamisel tuleb arvesse võtta ka asjaolu, et koostööd tegevad äriühingud ei olnud suutelised iseseisvalt riigihankemenetlusel osalema. 19.1 Kriminaalkolleegium selgitab siinkohal, et konkurentsiõiguses tuleb arvesse võtta ka konkurentide suutmatust koostööga hõlmatud projekti või tegevust iseseisvalt ellu viia (vt nt Euroopa Komisjoni teatis "Suunised EÜ asutamislepingu artikli 81 kohaldatavuse kohta horisontaalkoostöö kokkulepete suhtes" (edaspidi: Suunised EÜA art 81 kohta horisontaalkoostöö suhtes) (2001/C 3/02), p 24; Suunised EÜA art 81 lg 3 suhtes, p 18; Euroopa Komisjoni 13. juuli 1990. a otsus asjas Elopak/Metal Box - Odin, p 24), kuna üldjuhul ei kahjusta selline koostöö konkurentsi (Suunised ELTL art 101 kohta horisontaalkoostöö suhtes, p 30). Küll aga nõustub kriminaalkolleegium kassaatoriga, et käesoleval juhul tuvastatud faktiliste asjaolude pinnalt ei ole võimalik teha järeldust, nagu ei oleks AS KPK ja OÜ A ning AS T ja OY B olnud iseseisvalt võimelised riigihankepakkumuse tegemiseks. 19.2 Maakohtu otsuse põhiosas ei ole otsesõnu peatutud küsimusel, kas ettevõtjad olid võimelised tegema iseseisvalt hankepakkumusi. Ringkonnakohtu otsuse põhistavas osas on refereeritud ettevõtjate esindajate väiteid, et äriühingutel puudus võimekus iseseisvalt Riigihanget teostada ja pooled ei oleks ilma koostööd tegemata Riigihankel osaleda saanud (kd 6, tl 78). Tuleb nõustuda kassaatoriga, et kohtud ei ole kuigivõrd hinnanud süüdistaja väidet, et ettevõtjad olid võimelised esitama eraldi pakkumusi, kuna nii AS-i KPK kui ka AS-i T näol oli tegu korduvalt riigihangetes osalenud ettevõtjatega (vt nt kd 5, tl 3; kd 5, tl 49). Ka Kagu Teedevalitsuse poolt korraldatud riigihankes esitasid AS KPK ja OÜ A ühelt poolt ning AS T ja OY B teiselt poolt eraldi pakkumused. Seega saab kriminaalkolleegiumi hinnangul tõdeda, et käesolevas kriminaalasjas ei ole kohtud tuvastanud, et eraldi hankepakkumused esitanud ettevõtjad ei olnud tegelikult eraldi pakkumuste esitamiseks võimelised.
20.Edasiselt tuleb KonkS § 4 lg 1 ja ELTL art 101 lg 1 kohaldatavuse hindamiseks välja selgitada, kas AS-i KPK ja OÜ A koostöö AS-ga T ja OY-ga B kujutab endast ettevõtjatevahelist kokkulepet,
ettevõtjate ühenduste otsust või kooskõlastatud tegevust. 20.1 Kolme erineva koostööliigi äramainimine viidatud normides peab tagama, et ettevõtjate vastutus kartellikokkuleppe sõlmimise eest poleks välistatud puhtformaalsetel tsiviilõiguslikus mõttes kehtiva lepingu puudumisest tingitud põhjustel. Nii on Euroopa Kohus leidnud, et ettevõtjate ühenduse kooskõlastatud tegevus kujutab endast ettevõtjatevahelise koordineerimise vormi, mida ei saa küll vaadelda lepingu sõlmimisena, ent mille põhjal saab siiski tõdeda, et riskidega seotud konkurentsi asemel on ettevõtjad teadlikult asunud praktilise koostöö teele (Euroopa Kohtu 14. juuli 1972. a otsus nr C-48/69 (ICI), p 65). 20.2 Käesolevas kriminaalasjas on kohtud tuvastanud, et AS KPK ja OÜ A tegid AS-ga T ja OY-ga B koostööd erinevas vormis. Tuvastamist on leidnud, et nende esindajad vahetasid elektronkirju, kohtusid teineteisega, sõlmisid koostöölepingu ja leppisid mõningad asjad ka suuliselt kokku. On mõeldav, et neid erinevaid koostöövorme saab liigitada KonkS § 4 lg 1 ja ELTL art 101 lg 1 erinevate alternatiivide alla, aga igal juhul on tegu vähemalt kooskõlastatud tegevusega nimetatud normide ja Euroopa Kohtu praktika tähenduses. Seetõttu tõdeb kriminaalkolleegium, et tegemist oli ettevõtjatevahelise koostööga KonkS § 4 lg 1 ja ELTL art 101 lg 1 mõttes. Ühtlasi tuleb märkida, et konkurentsiõiguslikult ei ole oluline, kas ettevõtjad teevad koostööd avalikult või salaja - muude tingimuste täidetuse korral on karistatav nii ühel kui teisel moel koos tegutsemine. Küll on aga mõeldav,
et
avalikult
koostööd
tegevad
ettevõtjad
tegutsevad
karistusõiguslikus
mõttes
keelueksimuses KarS § 39 lg 1 tähenduses, uskudes, et nende koostöö on õiguslikult lubatav.
21.Järgnevalt tuleb vastata küsimusele, kas ettevõtjatevahelisel koostööl käesolevas kriminaalasjas oli konkurentsi kahjustav eesmärk või tagajärg. 21.1 Konkurentsi kahjustamise vältimine ja turul toimuva konkurentsi kaitsmine on tähtis seetõttu, et seeläbi on võimalik parandada tarbijate heaolu ja tagada efektiivne ressursside jaotus (Suunised EÜA art 81 lg 3 suhtes, p 13). Konkurentsi piiramist analüüsides tuleb eristada kahte liiki koostööd. Teatud juhtudel tuleneb juba koostöö olemusest, et sellega piiratakse konkurentsi, mistõttu sellist koostööd nimetatakse konkurentsivastase eesmärgiga koostööks. Mõningatel puhkudel ei ole koostöö küll olemuslikult konkurentsi piirav, aga lähtuvalt konkreetsel juhul põhjustatud tagajärgedest tuleb siiski konkurentsi kahjustamist tõdeda. Viimast nimetatakse konkurentsiõiguslikus mõttes konkurentsi kahjustava tagajärjega koostööks. Kolleegium nõustub kassaatoriga, et kui on tuvastatud kokkuleppe konkurentsivastane eesmärk, ei ole vaja uurida selle kokkuleppe tegelikku või võimalikku mõju turule (vt nt Euroopa Kohtu 6. oktoobri 2009. a otsus liidetud kohtuasjades nr C-501/06 (GlaxoSmithKline), p 55; Suunised ELTL art 101 kohta horisontaalkoostöö suhtes, p 24; Riigikohtu kriminaalkolleegiumi 7. mai 2010. a otsus nr 3-1-1-32-10, p 10.2). Nii sisaldabki ELTL art 101 lg 1 punktides (a)-(e) loetelu koostöövormidest, mis tulenevalt nende olemusest omavad pikaajalise konkurentsiõigusliku kogemuse põhjal ülimalt tõenäoliselt negatiivseid mõjusid turule (Suunised EÜA art 81 lg 3 suhtes, p 21). Samamoodi sisalduvad sellise juba olemuslikult negatiivse koostöö vormid KonkS § 4 lg 1 punktides 1-6 toodud loetelus. Nimetatud vormides tehtavat koostööd tulebki pidada konkurentsi kahjustava eesmärgiga koostööks. Seetõttu analüüsib kriminaalkolleegium
kõigepealt seda, kas süüdistatavatele etteheidetavaid kokkuleppeid saab pidada sõlmituiks konkurentsi kahjustaval eesmärgil ülalkirjeldatud tähenduses. 21.2 Süüdistuse kohaselt kooskõlastasid AS KPK ja OÜ A ning AS T ja OY B omavahel hinnad, jagasid kaubaturu ja vahetasid omavahel teavet hinna kohta. Hindade kooskõlastamine tähendaks KonkS § 4 lg 1 p 1 ja ELTL art 101 lg 1 p (a) rikkumist. Kaubaturu jagamine vastaks aga KonkS § 4 lg 1 p-s 3 ja ELTL art 101 lg 1 p-s (c) sätestatule. Seega tuleks mõlemat koostööd - s.o nii hindade kooskõlastamist kui ka kaubaturu jagamist - pidada konkurentsi kahjustava eesmärgiga koostööks nii KonkS § 4 lg 1 kui ka ELTL art 101 lg 1 tähenduses. Veel on süüdistatavatele ette heidetud hinnaalase teabe omavahelist vahetamist. Sellesisulist koostööd võib pidada konkurentsi kahjustava eesmärgiga koostööks KonkS § 4 lg 1 p 4 tähenduses. Küll aga ei saaks seda vaadelda konkurentsi kahjustava eesmärgiga koostööna ELTL art 101 lg 1 tähenduses, sest selle normi punktides (a)-(e) sellist kokkulepet ei sisaldu. 21.3 Kriminaalkolleegiumi hinnangul on kohtud tuvastanud, et ettevõtjad leppisid kokku Riigihankel esitatavate pakkumuste hinna. Nii maa- kui ka ringkonnakohtu otsustes leitakse, et ettevõtjad tegid seoses Riigihankega koostööd (kd 5, tl 239; kd 6, tl 77). Selle sisu osas on kohtud märkinud, et nad soovisid esitada võimalikult soodsat pakkumust (kd 5, tl 239; kd 6, tl 78). Kuivõrd "pakkumuse soodsus" saab käesolevas kriminaalasjas seonduda vaid hankepakkumuse hinnaga, on kohtud lugenud tuvastatuks ka selle, et ettevõtted kooskõlastasid omavahel ka pakkumuste hinnad. Nii märgitaksegi maakohtu otsuses, et läbirääkimiste käigus kooskõlastati ka kululoendites olevad hinnad (kd 5, tl 238). Seega on kohtud teinud kindlaks, et konkurendid määrasid omavahel kindlaks teenuse hinna tarbija jaoks. Hinnakokkulepped viivad pakkumise langemiseni ja hindade tõusuni ning lõppastmes ressursside väärjaotuseni, kuivõrd tarbijate nõutavad teenused jäetakse osutamata (Suunised EÜA art 81 lg 3 suhtes, p 21). Seega väheneb ka tarbijate heaolu. Tuleb nõustuda kassaatoriga, et KonkS § 4 lg 1 p 1 ja ELTL art 101 lg 1 p (a) hõlmab igasugust hinna-alast koostööd, kuna hinnalangus lühiajalises perspektiivis võib viia ettevõtjate mõju sedavõrd suure kasvuni, et pikemas perspektiivis tuleb tarbijaid siiski pidada kaotajateks (vt selle kohta ka käesoleva otsuse punkt 30.1). See tähendab ühtlasi, et süüdistatavate vastutust ei välista asjaolu, et nad leppisid kokku võimalikult madala hinna, nagu on leidnud maakohus. 21.4 Seevastu ei saa kriminaalkolleegiumi hinnangul käesolevas kriminaalasjas kõneleda kaubaturu jagamisest KonkS § 4 lg 1 p 3 ja ELTL art 101 lg 1 p (c) tähenduses ega hinna-alase teabe vahetamisest KonkS § 4 lg 1 p 4 mõttes. Kaubaturu jagamise all peetakse silmas olukorda, kus vähemalt üks turuparameeter (nt teatud geograafilised tegevuskohad, majandusharud, tarbijagrupid, aga ka allikad, kellelt konkurendid tooteid või teenuseid hangivad) jagatakse ära vähemalt ühe konkurendi kasuks. Kriminaalkolleegiumi hinnangul ei ole süüdistuses ega ka kohtuotsustes näidatud ära, millises osas ettevõtjad Eesti Vabariigi teedeehitusteenuse turgu jagasid. Ehkki hinna-alase informatsiooni vahetamist võib formaalses mõttes pidada teabe vahetamiseks KonkS § 4 lg 1 p 4 tähenduses, ei saa teabeks selle sätte mõttes pidada hinna kohta käivat informatsiooni põhjusel, et hindu ei ole võimalik KonkS § 4 lg 1 p 1 ja ELTL art 101 lg 1 p (a) mõttes kokku leppida muul moel
kui hinnaalast teavet vahetades. Seetõttu ammendub hinna-alase teabe vahetamise ebaõigus KonkS § 4 lg 1 p-s 1 ja ELTL art 101 lg 1 p-s (a) ning KonkS § 4 lg 1 p-s 4 peetakse silmas muud konkurentsi kahjustavat teavet. 21.5 Eelnevat kokku võttes tuleb tõdeda, et AS-i KPK ja OÜ A koostööl AS-ga T ja OY-ga B oli tulenevalt pakkumuste hinna kokkuleppimisest konkurentsi kahjustav eesmärk. Eeltoodust tuleneb ühtlasi, et selle koostöö konkurentsi kahjustavat tagajärge pole vaja eraldi tuvastada (vt käesoleva otsuse punkt 21.1).
22.Nagu käesoleva otsuse punktis 11 märgitud, kehtib ELTL art 101 üksnes nende kokkulepete suhtes,
mis
võivad
mõjutada
liikmesriikidevahelist
kaubandust.
Sellele
ELTL art
koosseisuelemendile puudub analoog KonkS § 4 lg-s 1. 22.1 Nimetatud elementi kontrollides ei ole tingimata vaja tuvastada tegelikku liikmesriikidevahelise kaubanduse mõjutamist - piisab ka sellest, kui ettevõtjatevaheline koostöö on selliseks mõjutamiseks sobilik. Sobilik on koostöö selleks siis, kui ta võib otseselt või kaudselt, tegelikult või potentsiaalselt, mõjutada liikmesriikide vahelist kaubandust ühisturu eesmärkide saavutamist takistaval moel (Euroopa Kohtu 13. juuli 1966. a otsus asjas 58/64 (Grundig), preambuli p 6). Ehkki toodud definitsioon on lai, leitakse siiski, et vaid ühe liikmesriigi teatud osa puudutavad puhtalt kohalikku laadi kokkulepped ei suuda oma olemusest tulenevalt liikmesriikidevahelist kaubandust oluliselt mõjutada (Euroopa Komisjoni teatis "Suunised EÜA artiklites 81 ja 82 kasutatava mõiste "liikmesriikidevahelise kaubanduse mõjutamine" kohta" (edaspidi: Suunised liikmesriikidevahelise kaubanduse mõjutamise kohta) (2004/C 101/07), p 91). Samuti tuleb tõdeda, et horisontaalkoostöö kokkulepped, mis piirduvad vaid ühe liikmesriigiga ega puuduta otseselt eksporti ja importi, ei kuulu nende kokkulepete kategooriasse, mis on oma olemusest tulenevalt sobilikud liikmesriikidevahelise kaubanduse mõjutamiseks (Suunised liikmesriikidevahelise kaubanduse mõjutamise kohta, p 83). 22.2 Et käesolevas kriminaalasjas puudutas kokkulepe üksnes ühte kindlalt geograafiliselt piiratud kohalikku riigihanget, ei ole see kriminaalkolleegiumi hinnangul liikmesriikidevahelise kaubanduse mõjutamiseks sobilik. Siiski tugineb kolleegium ka edasises kartelliõiguslikus analüüsis abistavalt ELTL art-le 101, sest üksnes sel moel on võimalik tõhusalt vältida kahe erineva konkurentsiõigust reguleeriva õiguskorra paralleelset esinemist (vt käesoleva otsuse punkt 12).
23.Viimaks sisaldab ELTL art 101 lg 1 ka pikaajalise õiguspraktika käigus välja kujunenud n-ö kirjutamata koosseisutunnust, mida võib nimetada koostöö olulisuseks. 23.1 Teatud juhtudel võib ettevõtjatevaheline koostöö täita kõik ELTL art 101 lg 1 tingimused, olla aga sellest hoolimata konkurentsi kahjustamise aspektist sedavõrd vähemärgatav, et selle suhtes ei ole tarvis kartelliõiguslikke abinõusid tarvitusele võtta. Koostöö vähest tähtsust tuleb silmas pidada ka KonkS § 4 lg 1 sisustamisel, ehkki ka see säte sellist kitsendust otsesõnu ei sisalda. Küll aga kõneleb vähese tähtsusega koostööst KonkS § 5. 23.2 Euroopa Komisjon on välja andnud teatise vähetähtsate kokkulepete kohta, mis ei piira märgatavalt konkurentsi Euroopa Ühenduse asutamislepingu artikli 81 lõike 1 kohaselt (de minimis) (edaspidi: De minimis teatis) (2001/C 368/07). Selles teatises eristatakse konkurentsiõiguslikult
olulist koostööd ebaolulisest turuosakünniste abil. Tulenevalt ülaltoodust on praegusel juhul tegemist konkurentide vahelise kokkuleppega. De minimis teatise punkti 7 (a) kohaselt ei ole konkurentide vahel sõlmitud kokkulepe siiski oluline, kui kokkuleppeosaliste turuosa ühtekokku ei ületa 10 % kokkuleppega mõjutataval asjakohasel turul. Turuosa suurusest lähtub ka KonkS § 5, mille teise lõike teisest punktist tuleneb, et vähese tähtsusega on koostöö, kui seda tegevate ettevõtjate käivete osatähtsus kaubaturul ei ole suurem kui 10 % horisontaalkoostöö puhul. Kuivõrd koostöö on horisontaalne siis, kui seda tehakse konkurentide vahel (KonkS § 5 lg 3; Suunised ELTL art 101 kohta horisontaalkoostöö suhtes, p 1), on käesoleval juhul tegemist horisontaalkoostööga. Euroopa Kohus seevastu võtab turuosa suuruse kõrval arvesse ka muid faktilisi, õiguslikke ja majanduslikke asjaolusid ja on seetõttu leidnud, et ka juba 5 % suuruse turuosaga ettevõtjate koostöö võib konkurentsi oluliselt kahjustada (Euroopa Kohtu 25. oktoobri 1983. a otsus asjas nr C-107/82 (AEG), p 58). Siiski tuleb nõustuda kassaatoriga, et praegusel juhul ei ole ettevõtjate turuosa suurusel koostöö olulisuse hindamisel kuigivõrd tähendust. Nimelt peetakse kolmandate isikute käest küsitavas hinnas kokkuleppimist juba olemuslikult sedavõrd raskeks konkurentsiõiguse rikkumiseks, et seda loetakse alati olulisel määral konkurentsi kahjustavaks. Nii tulenebki De minimis teatise p-st 11.1 (a), et juhul kui konkurendid sõlmivad kokkuleppe, milles nad fikseerivad hinnad kolmandate isikute suhtes, siis ei ole võimalik, et see kokkulepe ei kahjusta märgatavalt konkurentsi. Sama ilmneb KonkS § 5 lg-st 1, mille kohaselt vähese tähtsusega koostööst ei saa kõneleda KonkS § 4 lg 1 p-le 1 vastava koostöö korral, kui ettevõtjad on kindlaks määranud hinna kolmandate isikute suhtes. Seega tuleb AS-i KPK ja OÜ A ning AS-i T ja OY B vahel sõlmitud kokkulepet lugeda olulisel määral konkurentsi kahjustavaks.
24.Eelnevast järeldub, et AS-i KPK ja OÜ A koostöö AS-ga T ja OY-ga B vastab KonkS § 4 lg 1 ple 1 ja ELTL art 101 lg 1 (a) tunnustele. Ühtlasi tähendab eelöeldu seda, et AS-i KPK ja OÜ A koostöö AS-ga T ja OY-ga B täidab ka KarS § 400 lg 2 p 1 koosseisu. IV
25.Siiski võib mõningate konkurentsi piiravate kokkulepete lubatavus ilmneda KonkS § 6 lg-st 1 ja ELTL art 101 lg-st 3. 25.1 Konkurentsi piiravatel kokkulepetel võib üldise efektiivsuse tõusu tõttu olla ka konkurentsi edendavaid mõjusid. Juhul kui need kaaluvad üles konkurentsi pärssivad mõjutused, on kokkulepe konkurentsi soodustav ja kooskõlas konkurentsiõiguse eesmärkidega. Selliste kokkulepete sisuline mõju on konkurentsi edasiviiv, kuivõrd konkurentidest paremate toodete ja madalamate hindade abil püütakse kliente juurde võita (Suunised EÜA art 81 lg 3 suhtes, p 33). Nii sisaldavad KonkS § 6 lg 1 ja ELTL art 101 lg 3 tingimusi, mille üheaegse esinemise korral on ettevõtjatevaheline koostöö hoolimata vastavusest KonkS § 4 lg 1 ja ELTL art 101 lg 1 tingimustele ikkagi lubatav. ELTL art 101 lg-le 3 võivad ettevõtjad tugineda kahel juhul. Esiteks võib ettevõtjatevaheline koostöö olla lubatav nn grupierandi alusel. Nimelt võib Euroopa Komisjon määrusega vabastada teatud liiki koostööd tegevad ettevõtjad kartelliõiguslikust vastutusest, kui koostöö täidab ELTL art 101 lg 3 eeldused. Sarnaselt on toiminud ka Eesti seadusandja, andes KonkS § 7 lg 1 alusel Vabariigi Valitsusele
volituse väljastada üldiseid lubasid KonkS §-s 6 sätestatud tingimustele vastava teatud liiki konkurentsi kahjustava või kahjustada võiva koostöö tegemiseks. Teiseks võivad ettevõtjad tugineda KonkS § 6 lg-le 1 ja ELTL art 101 lg-le 3 vahetult, kui nendevaheline koostöö täidab kõik nimetatud sätetes seatud tingimused. Et käesoleval juhul puuduvad andmed selle kohta, et AS-i KPK ja OÜ A ning AS-i T ja OY B koostöö oleks olnud lubatav mõne grupierandi alusel, tuleb analüüsida selle vastavust vahetult KonkS § 6 lg-le 1 ja ELTL art 101 lg-le 3. 25.2 Kriminaalkolleegiumi hinnangul kujutab KonkS § 6 lg-s 1 ja ELTL art 101 lg-s 3 sätestatu endast karistusõiguslikus mõttes õigusvastasust välistavat asjaolu KarS § 27 tähenduses. Kui ettevõtjad teevad omavahel koostööd, mis vastab KonkS § 4 lg 1 ja ELTL art 101 lg 1 tunnustele, viitab juba ainuüksi sellise koostöö fakt sellele, et KarS §-ga 400 kaitstav õigushüve, s.o vaba konkurents, on ohus. Õigushüve ohustatusele viitab kas asjaolu, et koostööl on oma olemuslikult konkurentsivastase iseloomu tõttu konkurentsi kahjustav eesmärk või fakt, et koostööl on tegelikult konkurentsi kahjustav tagajärg. Tulenevalt KarS § 2 lg-st 2 on isiku vastutuselevõtmise üheks eelduseks peale teo koosseisupärasuse aga ka õigusvastasust välistavate asjaolude puudumine. Teatud juhtudel ei saa konkurentsiõiguse puhul hoolimata KarS § 400 (ja KonkS § 4 lg 1 ning ELTL art 101 lg 1) koosseisu realiseeritusest aset leidnud ettevõtjatevahelist koostööd lugeda õigusvastaseks, kuna sellega kaasnevad olulised vaba konkurentsi jaoks positiivsed KonkS § 6 lg-le 1 ja ELTL art 101 lg-le 3 vastavad kaasmõjud. Ühtlasi järeldub eelöeldust ka see, et KonkS § 4 lg 1 ja ELTL art 101 lg 1 tunnuseid täitev koostöö on karistusõiguslikus tähenduses koosseisupärane KarS § 400 lg 1 mõttes ega ole seetõttu üldjuhul lubatav. 25.3 Seoses Määruse nr 1/2003 art-s 2 ja KonkS § 6 lg-s 2 tõendamiskoormise kohta sätestatuga märgib kriminaalkolleegium järgmist. Asjaolu, et nii KonkS § 6 lg 1 kui ka ELTL art 101 lg 3 on asjassepuutuvad muudegi õigusharude jaoks peale karistusõiguse, tuleb silmas pidada ka KonkS § 6 lg 2 ja Määruse nr 1/2003 art 2 tõlgendamisel. Nimelt ei toimu paljudes Euroopa Liidu liikmesriikides kartellikokkulepete keelustamine karistusõiguse abil. Et Eestis on olukord teistsugune, võivad nimetatud konkurentsiõiguslikku tõendamist reguleerivad sätted kriminaalmenetluslike üldiste tõendamispõhimõtete tõttu kehtida täies mahus vaid karistusõigusest väljapoole jäävate õigusharude puhul. Põhiseaduse § 22 lg 2 ja KrMS § 7 lg 2 kohaselt ei ole keegi kohustatud kriminaalmenetluses tõendama oma süütust. Seega peab isiku süü kriminaalmenetluses tõendama süüdistusfunktsiooni kandev prokuratuur, kes on tulenevalt KrMS § 211 lg-st 2 kohustatud välja selgitama ka süüdistatavat õigustavad asjaolud. Muu hulgas peab prokuratuur vastavate asjaolude ilmnemisel analüüsima ka õigusvastasust välistavate asjaolude esinemist. See kehtib ka KonkS § 6 lg-s 1 ja ELTL art 101 lg-s 3 nimetatu kohta. Taoline järeldus tuleneb ka Euroopa Liidu õigusest, s.h Määruse nr 1/2003 art-st 2, kuivõrd sama määruse preambuli viiendas punktis märgitakse, et Määrus nr 1/2003 ei mõjuta tõendamisnõudeid käsitlevaid siseriiklikke eeskirju ega ka liikmesriikide konkurentsiasutuste ja kohtute kohustust teha kindlaks konkreetse juhtumi asjakohased faktid tingimusel, et sellised eeskirjad
ja
kohustused
on
kooskõlas
ühenduse
õiguse
üldpõhimõtetega.
Arusaam,
et
kriminaalmenetluses ei ole keegi kohustatud tõendama oma süütust, on kahtlemata kooskõlas
Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtetega.
26.Juhul, kui üheaegselt esinevad kõik ELTL art 101 lg-s 3 toodud asjaolud, vabanevad isikud vastutusest ELTL art 101 lg-le 1 vastava koostöö tegemise eest nii olukorras, kus koostööl on konkurentsile kahjulik tagajärg, kui ka situatsioonis, kus koostööl on konkurentsi kahjustav eesmärk (Suunised EÜA art 81 lg 3 suhtes, p 20). Ka KonkS § 6 lg 1 eelduste täidetuse korral vabanevad KonkS § 4 lg-le 1 vastava kokkuleppe sõlminud isikud kartelliõiguslikust vastutusest. Seetõttu tuleb järgnevalt analüüsida, kas käesoleval juhul on ettevõtjatevaheline koostöö lähtuvalt KonkS § 6 lg-st 1 ja ELTL art 101 lg-st 3 õiguspärane.
27.Esiteks eeldab KonkS § 6 lg 1 ja ELTL art 101 lg 3 kriteeriumide täitmine seda, et ettevõtjatevaheline koostöö aitaks parandada kaupade tootmist või levitamist või edendada tehnilist või majanduslikku progressi. 27.1 See nõue on täidetud, kui koostööga kaasnevad sellised üldise hüve jaoks olulised objektiivsed eelised, mis kaaluvad üles koostööga seonduvad negatiivsed aspektid (Euroopa Esimese Astme Kohtu 8. juuni 1995. a otsus asjas nr T-7/93 (Langnese-Iglo GmbH), preambuli p 10). Esimese alternatiivi - s.o kaupade tootmise või levitamise parandamine - puhul lähtutakse konkurentsiõiguses ratsionaliseerimispõhimõttest, pidades silmas selliseid konkurentsipiiranguid, mis viivad kokkuvõttes nt kulude vähenemisele, uute turgude hõivamisele või pakutava kauba hulga suurenemisele. 27.2 Sellisena mõistetava efektiivsuse kasvu üheks alaliigiks on kulusäästud, mida on selgitatud Suunistes EÜA art 81 lg 3 kohta, p-s 65 järgmiselt: "Oluline efektiivsuskasvu allikas on olemasolevate ressursside liitmise alusel tekkiv sünergia. Kui lepingupooled liidavad oma ressursid, võib neil õnnestuda luua kulu- või tootmisstruktuur, mille saavutamine muude vahenditega ei oleks võimalik. Kahe teineteist täiendava tehnoloogia ühendamine võib viia tootmiskulude langemise või kvalitatiivselt kõrgema väärtusega toote loomiseni. Nt on võimalik, et ettevõte A saavutab oma tootmisvõimsuse juures kõrge tootmismahu ühes tunnis, vajab aga võrdlemisi palju toormaterjali ühe üksuse tootmiseks, samal ajal kui firma B saavutab oma tootmissektoris väiksema tootluse ühes tunnis, sealjuures vajab aga vähem toorainet ühe tootmisühiku tootmiseks. Sünergia tekib siis, kui sellise ühistootmisettevõtte loomisega, kus on liidetud A ja B tootmisharud, saavutatakse kõrge (või kõrgem) tootlus ühes tunnis ja madal (või madalam) toormaterjali kulu ühe tootmisühiku loomiseks." 27.3 Järgnevalt võtab kriminaalkolleegium seisukoha selle suhtes, kas käesoleval juhul kaasnes AS-i KPK ja OÜ A koostööga AS-ga T ja OY-ga B selline kulusääst, mis kaalub üles eelnevalt välja toodud koostöö negatiivsed mõjud konkurentsile. Maantee rekonstrueerimine on väga mahukas mitmetest erinevatest töödest koosnev tegevus. Tulenevalt hanketeates sisalduvast hanke lühikirjeldusest tuli käesoleval juhul maantee asfalteerida (kd 5, tl 65-66). Seega oli asfaldi hankimise ja paigaldamisega seonduv praegusel juhul üheks oluliseks tööks Riigihanke raames. Senise menetluse kestel on menetluse osalised korduvalt väitnud, et AS T ja OY B suutsid toota asfaldi märksa odavamalt kui AS KPK ja OÜ A. Nimelt oli OY-l B mobiilne asfalditehas, mida äriühing soovis kasutada (kd 5, tl 224, 225, 227). K. Kaljuvee kinnitusel lähtus ka AS-i KPK ja OÜ A huvides tegutsenud U. K. sellest, et OY-ga B koostööd tehes on võimalik saavutada odavaim asfaldihind, mis
oli võtmeküsimus (kd 5, tl 224). AS KPK oleks seevastu pidanud tootma asfalti ehitusobjektist 70 kilomeetri kaugusel asuvas Tartus, mis oleks pika vahemaaga seonduvate transpordikulude tõttu tõstnud oluliselt asfaltbetooni omahinda (kd 5, tl 227). Ka on K. Kaljuvee märkinud, et AS T ja OY B suutsid teostada konkurentidest odavamalt drenaažitöid (kd 5, tl 227). Samas seisnes AS-i KPK eelis teise koostööpoole ees selles, et AS KPK suutis hankida toormaterjali - s.o liiv, kruus, killustik odavamalt, kuivõrd ehitusobjekti lähedalt pärinenud ja kohalikke olusid tundnud U. K. oli sõlminud vastavad eelkokkulepped Riigihanke objekti läheduses paiknenud karjääridega (kd 5, tl 227). OÜ-l A aga oli suuri kogemusi seoses pinnasetöödega (kd 5, tl 224). Ehkki kohtud ei ole eelnevalt välja toodud väiteid detailselt analüüsinud, on need kriminaalkolleegiumi hinnangul siiski tuvastatuks loetud. Nimelt on nii maa- kui ka ringkonnakohus lähtunud sellest, et just koostöö tõttu said ettevõtted teha madalahinnalised pakkumused. Seda ei vaidlusta ka kassaator, kes on kogu menetluse kestel leidnud, et hindade kokkuleppimise korral ei ole oluline, kas kokku lepitakse kõrged või madalad hinnad. 27.4 Seetõttu leiab kriminaalkolleegium, et omavahel kokku leppinud ettevõtjad üritasid oma nõrkusi koostöö abil kõrvaldada. Sel moel käitudes suutsid nad optimeerida hindu, leppides kokku selles, et teostavad Riigihanke üksnes kummagi poole tugevamaid, s.o odavamaid, külgi rakendades. Kuivõrd ülaltoodust tulenevalt on tegemist efektiivsuse kasvuga, edendanuks ettevõtjatevaheline koostöö kaupade tootmist ja levitamist KonkS § 6 lg 1 ja ELTL art 101 lg 3 tähenduses. KonkS § 6 lg 1 ja ELTL art 101 lg 3 esimene tunnus on seega käesoleval juhul täidetud.
28.Lisaks eeltoodule eeldab ettevõtjate kartelliõiguslikust vastutusest vabanemine, et tarbijad saavad eelnimetatud efektiivsuse kasvust õiglase osa. 28.1 Siinkohal tuleb "tarbija" mõistet käsitleda laialt, mõistes selle all mitte üksnes vahetult teenusega seotud isikuid, aga ka lõppkliente (Suunised EÜA art 81 lg 3 suhtes, p 84). Tarbijate poolt saadavat osa tuleb lugeda õiglaseks, kui see vähemalt neutraliseerib kokkuleppe tegelikud või eeldatavad negatiivsed mõjud, mis seonduvad EÜA art 81 lg-le 1 vastava konkurentsikahjustusega (Suunised EÜA art 81 lg 3 suhtes, p 85). Kokkuleppe seda aspekti hinnates tuleb tähelepanu pöörata ka sellele, et muu hulgas võib konkurentsi piirava kokkuleppe sõlmimine tekitada ettevõtjates nende turumõju suurenemise tõttu kiusatuse hindu tõsta. Siiski ei pruugi ettevõtjad sellele järele anda seetõttu, et kulukärped on neile sedavõrd kasulikud, et nad nende ulatuse tõttu hindu siiski ei suurenda (Suunised EÜA art 81 lg 3 suhtes, p 101). 28.2 Kriminaalkolleegiumi hinnangul oleksid tarbijad praegusel juhul saanud ettevõtjatevahelisest koostööst õiglase osa. Tööde teostamine madalama hinnaga oleks olnud Riigihanke tellijale kasulik. Tuvastatud ei ole, et ettevõtjad oleksid seoses oma turumõju suurenemisega hindu tõstnud. Kogu menetluse kestel on menetlusosalised olnud ühel meelel, et konkurents Eesti Vabariigi teedeehituse turul on äärmiselt tihe ja kaks ettevõtjat paljudest ei saavutanud ka omavahel koostööd tehes sellist mõjuvõimu, et nad võiksid sellest lähtuvalt tarbijate suhtes hindu tõsta.
29.Järgmise KonkS § 6 lg 1 ja ELTL art 101 lg 3 elemendina tuleb analüüsida, kas konkurentsipiirang (s.o hinnakokkulepe) oli efektiivsusekasvu saavutamiseks hädavajalik. Sellele
küsimusele vastamiseks tuleb välja selgitada, kas kokkulepe ja selle üksikud elemendid võimaldavad asjassepuutuvaid tegevusi läbi viia efektiivsemalt, kui see oleks olnud muidu võimalik (Suunised EÜA art 81 lg 3 suhtes, p 74). Kui on tegemist ettevõtjate vastastikuseid nõrkusi tasandavat sünergiaefekti sisaldava kokkuleppega, võib just sellega seonduva efektiivsuse kasvu tõttu kokkulepe hädavajalikkust eeldada (Suunised EÜA art 81 lg 3 suhtes, p 76). Seega tuleb praegusel juhul tõdeda, et vaid omavahel teenuse hinnas kokku leppides suutsid ettevõtjad teha odavaima pakkumuse.
30.KonkS § 6 lg 1 p-st 3 tuleneb, et kartellikeeld ei kohaldu koostöö suhtes, mis ei anna ettevõtjatele võimalust kõrvaldada konkurentsi kaubaturu olulise osa suhtes. Ka ELTL art 101 lg 3 viimane eeldus seondub konkurentsi säilimisega toodete olulise osa suhtes. 30.1 See kriteerium peab tagama, et asjassepuutuval turul säiliksid vähemalt elementaarsed turufunktsioonid. Kui turul kõrvaldatakse igasugune konkurents, lõpeb täielikult ka konkureerimine ning lühiajalise efektiivsuskasvu kaaluvad üle pikaajalised negatiivsed ilmingud, mis viivad muu hulgas
end
kindlustanud
ettevõtjate
saavutatud
turupositsiooni
põlistumiseni,
ressursside
väärjaotuseni, innovaatilisuse taandarenguni ja kõrgemate hindadeni (Suunised EÜA art 81 lg 3 suhtes, p 105). Seega on konkurentsi kaitse ELTL art 101 eesmärk mitte üksnes lühemas, vaid ka pikemas perspektiivis. 30.2 Selle kriteeriumi hindamisel on üks olulisemaid küsimusi ettevõtjate turuosa suurus. Mida väiksem on ettevõtjate ühine turuosa, seda väiksema tõenäosusega kõrvaldab nendevaheline koostöö konkurentsi turu olulise osa suhtes. Analüüsides küsimust, kas ettevõtjate turuosa tuleb pidada oluliseks KonkS § 6 lg 1 p 3 ja ELTL art 101 lg 3 (b) tähenduses, saab kriminaalkolleegiumi hinnangul juhinduda grupierandite osas kehtestatud määrustes sisalduvatest turuosade määradest, kuivõrd need näitavad üldjoontes, millisest turuosa lävendist alates saab rääkida olulisusest. Grupierandeid kehtestavates määrustes on loetud oluliseks turuosaks üldjuhul kas 20 protsenti (Euroopa Komisjoni 14. detsembri 2010 määrus nr 1218/2010 ELTL art 101 lg 3 kohaldamise kohta teatud spetsialiseerumiskokkulepete liikide suhtes, art 3; Euroopa Komisjoni 27. aprilli 2004 määrus nr 772/2004 EÜA art 81 lg 3 kohaldamise kohta tehnosiirde kokkulepete liikide suhtes, art 7) või 30 protsenti (Euroopa Komisjoni 14. detsembri 2010 määrus nr 1217/2010 ELTL art 101 lg 3 kohaldamise kohta teatavat liiki teadus- ja arenduskokkuleppe liikide suhtes, art 7; Euroopa Komisjoni 20. aprilli 2010 määrus nr 330/2010 ELTL art 101 lg 3 kohaldamise kohta teatavat liiki vertikaalsete kokkulepete ja kooskõlastatud tegevuse suhtes, art 3; Euroopa Komisjoni 27. mai 2010 määrus nr 461/2010 ELTL art 101 lg 3 kohaldamise kohta teatavat liiki vertikaalsete kokkulepete ja kooskõlastatud tegevuse suhtes mootorsõidukisektoris, p 14). Sarnased turuosa suurused sisalduvad ka Eesti Vabariigi Valitsuse poolt kehtestatud grupierandites. Käesoleval juhul on menetluse osalised vaielnud selle üle, milline on ettevõtjate turuosa suurus teedeehituses. Süüdistusaktis leitakse, et nende turuosa on kokku 11,14 protsenti (kd 5, tl 3, pöördel). Seevastu ringkonnakohtu otsuses märgitakse, et AS-i KPK turuosa teedeehituse turul oli 3,4 protsenti ja AS-i T turuosa 1,7 protsenti. Seega ei ole kohtud tuvastanud, et ettevõtjate turuosa oleks olnud vähemalt 20-30 protsenti Eesti Vabariigi teedeehituse sektorist. Seetõttu ei ole turuosa kriteeriumit silmas pidades võimalik teha
järeldust, et AS-i KPK ja OÜ A kokkuleppega AS-ga T ja OY-ga B oleks kõrvaldatud konkurents nimetatud turu olulise osa suhtes. 30.3 Ehkki turuosa kõrval võivad tähendust omada muudki kriteeriumid (vt nt Suunised EÜA art 81 lg 3 suhtes, p 108-109), ei saa kriminaalkolleegiumi hinnangul käesoleval juhul konkurentsi kõrvaldamisest turu olulise osa suhtes siiski rääkida. Nt puuduvad igasugused andmed selle kohta, nagu oleks ettevõtjatevaheline koostöö raskendanud uutel konkurentidel ehitusteenuste turule sisenemist.
31.Eelnevat kokku võttes leiab kriminaalkolleegium, et AS-i KPK ja OÜ A koostöö AS-ga T ja OYga B vastas KonkS § 6 lg-s 1 ja ELTL art 101 lg 3 sätestatud tingimustele. Seetõttu oli ettevõtjate konkurentsi kahjustava eesmärgiga koostöö käesoleval juhul lubatav. Ühtlasi tähendab eeltoodu, et süüdistatavad ei vastuta oma teo eest ka KarS § 400 järgi, kuivõrd tulenevalt KonkS § 6 lg-s 1 ja ELTL art 101 lg-s 3 sisalduvast õigusvastasust välistavast asjaolust oli nende käitumine õiguspärane. V
32.Eeltoodu alusel ja juhindudes KrMS § 361 p-st 2, jätab Riigikohtu kriminaalkolleegium Tallinna Ringkonnakohtu 23. novembri 2010. a otsuse resolutiivosa muutmata, kuid täpsustab kohtuotsuse põhistusi. Kassatsiooni jätab kolleegium rahuldamata.
33.K. Kaljuvee kaitsja esitas Riigikohtule taotluse hüvitada K. Kaljuveele kassatsioonimenetluses valitud kaitsjale makstud tasu summas 958 eurot ja 67 senti. Kassatsioonimenetluses valitud kaitsjale makstud tasu hüvitamise taotluse esitas ka AS-i KPK kaitsja, paludes hüvitada kaitsealusele 912 eurot ja 66 senti. KrMS § 181 lg 1 kohaselt hüvitab menetluskulud õigeksmõistva kohtuotsuse korral riik, arvestades KrMS §-s 182 sätestatud erandeid. KrMS § 175 lg 1 p-st 1 tulenevalt on menetluskuluks valitud kaitsjale makstud mõistliku suurusega tasu. Süüdistataval on õigus eeldada, et tema kriminaalasi lahendatakse kõigis küsimustes lõplikult õigesti esimese astme kohtus ja ta on kohustatud hüvitama üksnes põhjendamatust kaebusest tingitud menetluskulud (vt nt Riigikohtu kriminaalkolleegiumi 24. septembri 2009. a otsus kriminaalasjas nr 3-1-1-72-09, p 22 ja 11. aprilli 2011. a otsus kriminaalasjas nr 3-1-1-8-11, p 21). Kuna Riigikohus jättis prokuratuuri kassatsiooni rahuldamata, tuleb kassatsioonimenetluses valitud kaitsjale makstud tasu K. Kaljuveele ja AS-le KPK mõistlikus suuruses hüvitada. Kolleegium leiab, et mõlema kaitsja taotluses sisalduvad summad on käesolevas asjas kaitsjatasuna mõistliku suurusega ja need tuleb süüdistatavatele hüvitada täies ulatuses. Priit Pikamäe, Ott Järvesaar, Hannes Kiris
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.