Eesti Vabariigi nimel Kohtuasja number Otsuse kuupäev Kohtukoosseis Kohtuasi
Vaidlustatud kohtulahend Kaebuse esitaja ja kaebuse liik Teised kassatsioonimenetluse pooled Asja läbivaatamise kuupäev ja viis
117689 18. detsember 2017 Eesistuja Paavo Randma, liikmed Eerik Kergandberg ja Lea Kivi Kriminaalasi Jaanus Konsa süüdistuses KarS § 145 lg 1, § 175 lg 11, § 177 lg 1 (kehtivas redaktsioonis KarS § 175 11), § 178 lg 11 ja § 179 lg 11 järgi Tallinna Ringkonnakohtu 20. juuni 2017. a otsus Jaanus Konsa kaitsja vandeadvokaat Natalia Lausmaa, kassatsioon Prokuratuur, Põhja Ringkonnaprokuratuuri abiprokurör Marika Reintop 25. oktoober 2017, kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Tühistada Harju Maakohtu 30. märtsi 2017. a ja Tallinna Ringkonnakohtu 20. juuni 2017. a otsus osas, millega
1.1.Jaanus Konsa mõisteti süüdi ja teda karistati KarS § 175 lg 11 ja KarS § 177 lg 1 (kehtivas redaktsioonis KarS § 175 lg 11) järgi;
1.2.Jaanus Konsat karistati KarS § 179 lg 11 järgi;
1.3.Jaanus Konsale mõisteti KarS § 64 lg 1 alusel liitkaristus.
Tunnistada Jaanus Konsa süüdi KarS § 179 lg 11 järgi ja karistada teda vangistusega 2 aastat.
3.Tunnistada Jaanus Konsa süüdi KarS § 1751 lg 2 järgi ja karistada teda vangistusega 1 aasta 6 kuud.
4.Mõista Jaanus Konsale KarS § 145 lg 1, § 1751 lg 2, § 178 lg 11 (enne 23. detsembrit 2013 kehtinud KarS § 178 lg 1) ja § 179 lg 11 järgi liitkaristuseks KarS § 64 lg 1 alusel üksikkaristustest raskeima suurendamise teel 4 aastat vangistust. KrMS § 238 lg 2 alusel vähendada mõistetud karistust ühe kolmandiku võrra ja kohaldada Jaanus Konsale lõplikuks karistuseks 2 aastat ja 8 kuud vangistust. KarS § 68 lg 1 alusel arvata karistusaja hulka
1-17-689 eelvangistuses viibitud aeg 4. aprillist kuni 5. aprillini 2016, s.o 2 päeva. Ärakantavaks karistuseks lugeda 2 aastat 7 kuud ja 28 päeva vangistust. KarS § 73 lgte 1, 2 ja 3 alusel määrata, et Jaanus Konsal tuleb kohe ära kanda 6 kuud vangistust ja ülejäänud osa, 2 aastat 1 kuu ja 28 päeva vangistust, ei pöörata täitmisele, kui Jaanus Konsa ei pane 5-aastase katseaja jooksul toime uut tahtlikku kuritegu.
5.Mõista Jaanus Konsalt välja sundraha 705 eurot.
6.Muus osas jätta maa- ja ringkonnakohtu otsus muutmata.
7.Kassatsioon rahuldada osaliselt.
8.Määrata OÜ-le Advokaadibüroo Natalia Lausmaa kassatsioonimenetluses Jaanus Konsale osutatud riigi õigusabi eest makstava tasu suuruseks 168 (ükssada kuuskümmend kaheksa) eurot, sh käibemaks 28 (kakskümmend kaheksa) eurot. Jätta see menetluskulu riigi kanda.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Jaanus Konsa anti kohtu alla süüdistatuna karistusseadustiku (KarS) § 145 lg 1, § 175 lg 11, § 177 lg 1 (kehtivas redaktsioonis KarS § 175 lg 11), § 178 lg 11 ja § 179 lg 11 järgi kvalifitseeritavate kuritegude toimepanemises.
1.1.KarS § 145 lg 1 järgi süüdistatakse J. Konsat selles, et 26. juulil 2015 pani ta tuvastamata kohas toime sugulise iseloomuga teo, masturbeerides alla 14-aastase tuvastamata poisi suguelundit.
1.2.KarS § 175 lg 11 järgi esitatud süüdistuse kohaselt mõjutas J. Konsa varem lapsporno valmistamise ja hoidmise toime pannud isikuna ajavahemikul 6. oktoobrist 2015 kuni 3. märtsini 2016 valenime alt esinedes kiirsuhtlusprogrammi Skype kaudu 17-aastast A-d, et ta astuks üles pornograafilises või erootilises etteastes, mida kannatanu ka tegi, saates korduvalt pilte enda peenisest ja ühel korral pildi enda pärakust ning masturbeerides ühel korral süüdistatavale veebikaamera vahendusel. Samuti mõjutas J. Konsa ajavahemikul 6. jaanuarist kuni
22.veebruarini 2016 Skype ́i kaudu valenime alt esinedes 13aastast B-d, et ta astuks üles pornograafilises või erootilises etteastes, mida kannatanu ka tegi, saates J. Konsale korduvalt pilte enda peenisest. Samuti mõjutas ta 26. juulil 2015 tuvastamata kohas alla 14aastast tuvastamata poissi, et ta astuks üles pornograafilises või erootilises etteastes, mille tagajärjel valmis 10 pildifaili ja 1 videofail, millel on kujutatud nooremat kui 14-aastast isikut pornograafilises või erootilises situatsioonis.
1.3.KarS § 177 lg 1 (kehtivas redaktsioonis KarS § 175 lg 11) järgi esitati J. Konsale süüdistus selles, et ajavahemikul 19. juulist kuni 15. augustini 2011 suhtles ta internetiportaali www.iha.ee vahendusel 15-aastase C-ga ning veenis teda saatma endast pornograafilise sisuga pilte, mida viimane ka tegi, saates endast 14 pornograafilise sisuga pilti. Neid pilte hoidis J. Konsa oma mälupulgal Apacer alates 26. aprillist 2012 kuni läbiotsimiseni 4. aprillil 2016. Samuti veenis J. Konsa ajavahemikul jaanuarist kuni 13. aprillini 2012 kiirsuhtlusprogrammi MSN kaudu korduvalt 17-aastast D-d, et ta saadaks endast pornograafilise sisuga pilte ja vähemalt ühel korral poseeriks pornograafilistes situatsioonides veebikaamera vahendusel, mida viimane ka tegi, saates endast 7 pornograafilise sisuga pilti ja masturbeerides oma sugutit 7. veebruaril 2012 2(11)
1-17-689 MSN-i kaudu veebikaamera vahendusel. Pilte hoidis J. Konsa oma mälupulgal Apacer alates
26.aprillist 2012 kuni läbiotsimiseni 4. aprillil 2016.
1.4.KarS § 178 lg 11 (enne 23. detsembrit 2013 toime pandud tegude osas KarS § 178 lg 1) järgi süüdistatakse J. Konsat selles, et alates 25. oktoobrist 2011 kuni 4. aprillini 2016 laadis ta alla ja hoidis oma elukohas erinevatel andmekandjatel kokku 234 pildi- ja 56 videofaili, millel on kujutatud nooremat kui 14-aastast isikut pornograafilises või erootilises situatsioonis ning nooremat kui 18-aastast isikut pornograafilises situatsioonis. Samuti pildistas ta 17. augustil 2011 mobiiltelefoniga 16-aastase E suguelundit, valmistades 7 fotofaili, millel on kujutatud nooremat kui 18aastast isikut pornograafilises situatsioonis. Fotod salvestas ta mälupulgale Apacer 26. aprillil 2012 ja hoidis neid oma elukohas kuni läbiotsimiseni 4. aprillil 2016. Samuti pildistas ja filmis ta 26. juulil 2015 mobiiltelefoniga alla 14-aastase tuvastamata poisi suguelundit, valmistades sellega 10 foto- ja 1 videofaili, millel on kujutatud nooremat kui 14aastast isikut pornograafilises või erootilises situatsioonis. Fotod ja video salvestas süüdistatav mälupulgale Toshiba 26. juulil 2015 ja hoidis neid oma elukohas kuni läbiotsimiseni 4. aprillil 2016.
1.5.KarS § 179 lg 11 järgi esitatud süüdistuse kohaselt ahvatles J. Konsa varem KarS §s 178 sätestatud kuriteo toime pannud isikuna ajavahemikul 6. jaanuarist kuni 22. veebruarini 2016 Skype ́i kaudu 16-aastase Gertuna esinedes seksuaalselt 13-aastast B-d, rääkides temaga seksi teemadel ning saates talle pornograafilise sisuga pilte.
1.Harju Maakohtu 30. märtsi 2017. a otsusega tunnistati J. Konsa süüdi KarS § 145 lg 1 järgi ja teda karistati vangistusega 2 aastat 6 kuud. Samuti tunnistati J. Konsa süüdi KarS § 177 lg 1 (kehtivas redaktsioonis KarS § 175 lg 11) järgi, mille eest karistati teda vangistusega 2 aastat. J. Konsa tunnistati süüdi ka KarS § 175 lg 11 järgi ja teda karistati vangistusega 5 aastat. Lisaks tunnistati J. Konsa süüdi KarS § 178 lg 11 järgi, mille eest mõisteti talle karistuseks 1 aasta 6 kuud vangistust, ja KarS § 179 lg 11 järgi, mille eest karistati teda vangistusega 1 aasta 6 kuud. KarS § 64 lg 1 alusel mõisteti J. Konsale liitkaristuseks üksikkaristustest raskeima suurendamise teel 6 aastat 6 kuud vangistust. Kriminaalmenetluse seadustiku (KrMS) § 238 lg 2 kohaselt vähendati mõistetud karistust 1/3 võrra ja kohaldati lõplikuks karistuseks 4 aastat 4 kuud vangistust. KarS § 73 lg 2 alusel jäeti karistus osaliselt täitmisele pööramata, määrates kohe ärakantavaks 6 kuud vangistust ja jättes ülejäänud vangistuse täitmisele pööramata, kui J. Konsa ei pane 5-aastase katseaja jooksul toime uut tahtlikku kuritegu. Kohtu seisukohad olid järgmised.
1.1.J. Konsale esitatud süüdistus on täies ulatuses tõendatud. Isiku süüditunnistamisel KarS § 178 lg 11 järgi ei ole oluline, kas lapsporno valmistamisel kasutati alaealist modellina või näitlejana. J. Konsa tegi alaealiste suguelunditest pilte ja videolõike ning hoidis pildi- ja videofaile erinevatel andmekandjatel. Samuti veenis ta erinevaid kannatanuid saatma endast pornograafilise sisuga pilte või poseerima pornograafilises või erootilises etteastes, mida J. Konsa pildistas ja filmis. Need teod tuleb kvalifitseerida KarS § 175 lg 11 ja KarS § 177 lg 1 (kehtivas redaktsioonis KarS § 175 lg 11) järgi. Lisaks on tuvastatud, et J. Konsa pani toime KarS § 179 lg 11 järgi kvalifitseeritava kuriteo, ahvatledes valeidentiteeti kasutades seksuaalselt alla 14-aastast B-d. Tõendatud on seegi, et J. Konsa pani toime KarS § 145 lg 1 järgi muu sugulise iseloomuga teo, masturbeerides alla 14-aastase tuvastamata poisi suguelundit.
1.2.Maakohus leidis J. Konsale karistust mõistes, et teda tuleb karistada eripreventiivsetel eesmärkidel šokivangistusega, kuid ülejäänud osas jääb mõistetav karistus tingimisi täitmisele 3(11)
1-17-689 pööramata. Kohus arvestas muu hulgas J. Konsa käitumist ja isikuandmeid, samuti tegude toimepanemise asjaolusid, sh toime pandud tegude rohkust.
2.Maakohtu otsuse peale esitasid apellatsioonid J. Konsa ja tema kaitsja vandeadvokaat Natalia Lausmaa, kes taotlesid kohtuotsuse tühistamist J. Konsa süüdimõistmises KarS § 175 lg 11 järgi ja kõnealuses osas tema tegude ümberkvalifitseerimist KarS § 178 järgi ning selle sätte alusel karistuse mõistmist. Samuti taotlesid süüdistatav ja kaitsja maakohtu otsuse muutmist J. Konsale kohaldatud liitkaristuse osas, mõistes kergema liitkaristuse ja jättes karistuse täies ulatuses tingimisi täitmisele pööramata. Kaitsja apellatsiooni kohaselt eeldavad KarS §des 133 ja 175 sätestatud inimkaubanduse koosseisud teo toimepanijal varalise kasu saamise eesmärki. Kohtud seda eesmärki J. Konsal ei tuvastanud ja seetõttu tuleb temale KarS § 175 lg 11 järgi süüksarvatud teod kvalifitseerida ümber KarS § 178 järgi.
1.Tallinna Ringkonnakohtu 20. juuni 2017. a otsusega jäeti maakohtu otsus muutmata ja apellatsioonid rahuldamata. Ringkonnakohus oli järgmistel seisukohtadel.
4.1.KarS § 133 lgs 1 sätestatud inimkaubanduse koosseis ei sisalda varalise kasu saamise eesmärki.
Inimkaubandus on igasugune inimese asetamine olukorda, kus on võimalik teda selles sättes loetletud viisil ära kasutada, või tema sellises olukorras hoidmine. Samale inimkaubanduse mõistele on rajatud ka KarS § 175 lg 1, kuid seda eristab KarS § 133 lgst 1 see, et KarS § 175 lg 1 loeb inimkaubanduseks ka alaealise nii-öelda heaga mõjutamise (nt talle raha pakkudes).
4.2.Samuti ei saa nõustuda kaitsjaga, et J. Konsale KarS § 175 lg 1 järgi süüks arvatud teod tuleb
ümber kvalifitseerida KarS § 178 lg 1 järgi. KarS § 175 lg 1 ei eelda, et süüdlane sunniks alaealist selle sätte teokirjelduses loetletud tegevusele, vaid tema mõjutamine võib aset leida mistahes teoga, millega üritatakse tekitada alaealises soovi või valmisolekut alustada või jätkata sellise tegevusega. Kui alaealise mõjutamine sisaldab endas sundi, tuleb selline tegu kvalifitseerida KarS § 133 lg 2 p 2 järgi. Lapsporno valmistamise koosseis KarS § 178 järgi ei nõua alaealise modellina või näitlejana kasutamist. Selle sätte alusel on karistatav üksnes lapsporno teose loomine ja käitlemine. Alaealise mõjutamine osalema modellina või näitlejana pornograafilise või erootilise sisuga teoses tuleb kvalifitseerida KarS § 175 järgi. Lisaks on KarS § 175 lgs 1 sätestatud karistusraamid oluliselt karmimad võrreldes KarS § 178 lgs 1 sätestatuga. Väiksema ebaõigussisuga tegu ei saa hõlmata suurema ebaõigussisuga tegu.
4.3.Maakohus on J. Konsale karistuse mõistmist piisavalt põhjendanud. Põhjendamatu on
kaitseväide, et kuna J. Konsa on töötanud õiguskaitseorganites, on tema julgeolek vanglas ohustatud. Vangistusseaduse § 41 lgst 1 tulenevalt peab vangla tagama kinnipeetava turvalisuse. Küll aga on maakohus jätnud lubamatult J. Konsale mõistetud karistuse osaliselt täitmisele pööramata. J. Konsale mõisteti kuritegude kogumi eest KarS § 64 lg 1 alusel karistuseks 6 aastat ja 6 kuud vangistust. KrMS § 238 lg 2 alusel vähendati karistust 1/3 võrra. Tingimisi saab täitmisele pööramata jätta üksnes sellise karistuse, mille puhul kohtu määratav katseaeg ületab mõistetud karistust. Lühimenetluse kohaldamisel tuleb karistus mõista enne selle vähendamist KrMS § 238 lg 2 alusel. Järelikult tuleb ka KarS § 73 või § 74 kohaldamisel lähtuda KarS § 56 lg 1 alusel mõistetud karistusest, aga mitte KrMS § 238 lg 2 alusel vähendatud karistusest.
KASSATSIOONIMENETLUSE POOLTE SEISUKOHAD
4(11)
1-17-689
2.Tallinna Ringkonnakohtu otsuse kasseeris J. Konsa kaitsja, kes taotleb maa- ja ringkonnakohtu otsuse tühistamist osas, millega J. Konsa mõisteti süüdi KarS § 175 lg 11 järgi, ja uue otsuse tegemist, kvalifitseerides tema teod ümber KarS § 178 lg 1 järgi. Samuti palub kaitsja vähendada J. Konsale mõistetud liitkaristust ja jätta karistus täies ulatuses tingimisi täitmisele pööramata. Kassaator leiab, et kohtuotsustes on kohaldatud valesti materiaalõigust, põhjendades seda järgmiselt.
2.1.Ringkonnakohus on ekslikult leidnud, et KarS § 178 järgi tuleb kvalifitseerida ka selline tegu, mille puhul pornograafilist või erootilist situatsiooni sisaldavas pildis, kirjutises või muus teoses kujutatud alaealine on fiktiivne. See säte hõlmab nii fiktiivsete kui ka tegelike alaealiste kujutamist. Samuti on põhjendamatu kohtu seisukoht, et KarS §s 175 sätestatud kuriteokoosseisu täitmiseks ei ole vaja tuvastada kasu saamise eesmärki, kui alaealise mõjutamise tagajärjel on tema osavõtul loodud erootilise või pornograafilise sisuga teos. KarS § 177 kehtetuks tunnistamisega laiendas seadusandja oluliselt KarS §s 175 nimetatud süüteokoosseisu, et karistada rangemalt neid isikuid, kes mõjutavad alaealisi võtma osa modellina või näitlejana pornograafilise või erootilise sisuga teoses. Kuna alaealine peab olema kaasatud teose loomisele modelli või näitlejana, on oluline ka kasu saamise eesmärk.
2.2.Samas on KarS §s 177 nimetatud kuriteokoosseisuga sarnane koosseis sätestatud KarS §s 178. Seega tahtis seadusandja eristada isikuid, kes mõjutavad alaealisi esinema modelli või näitlejana pornograafilise või erootilise sisuga teostes, neist isikutest, kes kasutavad ära üksnes alaealiste ebatervet huvi ja kogenematust, et valmistada ja hoida endale kasutamiseks alaealist kujutavat pornograafilise või erootilise sisuga teost. KarS § 178 on vähemohtlik koosseis võrreldes KarS §ga 175 ega ole samaväärselt karistatav. Põhjendamatu on ringkonnakohtu seisukoht, et J. Konsa toimepandut ei saa kvalifitseerida KarS § 178 järgi pelgalt seetõttu, et selles paragrahvis nähakse ette kergem karistus kui KarS §s 175.
2.3.J. Konsal ei olnud kavatsust luua tema andmebaasides olnud failidest pornograafilise või erootilise sisuga teoseid. Ka ei saa J. Konsa kirjavahetuse sisu käsitada kannatanu mõjutamisena. KarS § 175 mõttes peab kannatanu mõjutamine seisnema mingil määral tema survestamises. Seda kohtud aga tuvastanud ei ole.
2.4.J. Konsa on töötanud õiguskaitseorganites ja seepärast on tal põhjust karta vanglas oma julgeoleku pärast. Ühtlasi on ta kahetsenud tegude toimepanemist ja võtnud tarvitusele abinõud seksuaalsuunitluse häire raviks. Seepärast ei ole põhjendatud reaalse vangistuse mõistmine.
KOLLEEGIUMI SEISUKOHT
3.Riigikohus võtab esmalt seisukoha KarS §des 133 ja 175 sätestatud inimkaubanduse koosseisu kohta (I). Seejärel osutab kriminaalkolleegium, et maa- ja ringkonnakohus on J. Konsa süüdimõistmisel KarS § 175 lg 11 ja KarS § 177 lg 1 (kehtivas redaktsioonis KarS § 175 lg 11) järgi kohaldanud valesti materiaalõigust (II). Otsuse III osas peatub Riigikohus J. Konsale karistuse mõistmisel. Lõpetuseks võtab kolleegium kokku kassatsioonimenetluse tulemuse ja lahendab kaitsja menetluskulude hüvitamise taotluse (IV). I
4.KarS § 133 lg 1 („Inimkaubandus“) dispositsioon hõlmab inimese asetamist olukorda, kus ta on sunnitud abielluma, töötama tavapäratutel tingimustel, tegelema prostitutsiooniga, kerjama, 5(11)
1-17-689 panema toime kuriteo või täitma muud vastumeelset kohustust, samuti inimese sellises olukorras hoidmist, kui tegu on toime pandud vabaduse võtmise, vägivalla, pettuse, kahju tekitamisega ähvardamise, teisest isikust sõltuvuse, abitu seisundi või haavatava seisundi ärakasutamisega. Osutatud säte sisaldab ammendavat loetelu koosseisutegudest (vabaduse võtmine vm). KarS § 133 lg 1 koosseis on täidetud siis, kui kõne all oleva koosseisuteoga on inimene asetatud olukorda või teda hoitakse olukorras, kus tal tuleb täita selles karistusnormis avatud loeteluna sätestatud vastumeelset kohustust (nt tegeleda prostitutsiooniga). Kuna nimetatud säte ei sea tahtluse alampiiri, piisab vaatlusaluse koosseisu realiseerimiseks kaudsest tahtlusest KarS § 16 lg 4 mõttes.
5.KarS § 175 lg 1 („Inimkaubandus alaealise ärakasutamise eesmärgil“) järgi on karistatav noorema kui kaheksateistaastase isiku mõjutamine, et ta alustaks või jätkaks kuriteo toimepanemist, kerjamist, prostitutsiooniga tegelemist või tavapäratutel tingimustel töötamist või abielluks tahtevastaselt või astuks modelli või näitlejana üles pornograafilises või erootilises etteastes või teoses, kui puudub KarS §s 133 sätestatud süüteokoosseis, samuti noorema kui kaheksateistaastase isiku käesolevas paragrahvis nimetatud tegevusele muul viisil kaasaaitamine. Tsiteeritud normi sõnastuse kohaselt on KarS § 175 lg 1 koosseisupäraseks teoks alaealise mõjutamine alustama või jätkama tegevusega, mille loetelu näeb see säte ette ammendavana, või sellele tegevusele muul viisil kaasaaitamine. Sättes loetletud tegevustest, mille jaoks alaealist ära kasutatakse või tahetakse ära kasutada, nõuab kannatanu tahtevastasust üksnes abiellumine. Muud kõne all olevad tegevused seda ei eelda. Samamoodi nagu KarS § 133 lg 1 puhul piisab ka KarS § 175 lg 1 subjektiivse külje täitmiseks kaudsest tahtlusest. Kuigi KarS § 175 lg 1 pealkiri räägib teo toimepanijal ärakasutamise eesmärgist, ei ole seda eesmärki nimetatud koosseisukirjelduses ega ole see ka vaatluse all oleva koosseisu täitmiseks oluline.
6.Toodud võrdlus näitab, et inimkaubanduse mõiste on KarS §des 133 ja 175 erinev. Lisaks sellele, et KarS §s 175 sätestatud kuriteo objektiks saab erinevalt KarS §st 133 olla üksnes alaealine, märgib kolleegium ka järgmist. Kõiki KarS § 133 lgs 1 loetletud teoalternatiive iseloomustab kannatanu suhtes teatud sunni kasutamine selleks, et ta täidaks talle vastumeelset kohustust. Kui selline sundiv tegu on suunatud alaealise kannatanu vastu, tuleb see kvalifitseerida KarS § 133 lg 2 p 2 järgi inimkaubandusena noorema kui kaheksateistaastase isiku suhtes. Samas KarS § 175 lg 1 korral on alaealise kannatanu tahet mõjutatud muul, KarS §s 133 nimetamata viisil, et kallutada teda alustama või jätkama KarS § 175 lgs 1 loetletud tegevust (nt panema toime kuritegu). Kõne all oleva (mõjutamis)teona võib käsitada näiteks erinevate hüvede pakkumisega meelitamist, veenmist või muul viisil mõjutamist ilma KarS § 133 lgs 1 nimetatud (sundimis)tegu toime panemata. Seega ei ole KarS § 175 puhul erinevalt KarS §st 133 nõutav kannatanu vastumeelsus (välja arvatud sundabielu korral). Samuti on KarS §des 133 ja 175 sätestatud kuriteokoosseisude eristamisel oluline tähele panna, et KarS § 133 kujutab endast tagajärjedelikti, mis on lõpule viidud alles siis, kui kannatanu asetatakse olukorda, kus tal tuleb täita vastumeelset kohustust, või teda hoitakse sellises olukorras. Seevastu KarS § 175 on koosseisutüübilt teodelikt, kuna karistatav on juba alaealise mõjutamine või tema tegevusele muul viisil kaasaaitamine ja koosseisu täidetuks lugemine ei sõltu sellest, kas kannatanu ka alustas või jätkas tegevust, mille jaoks teda tahetakse ära kasutada.
7.Edasi selgitab kolleegium KarS §de 133 ja 175 kohta järgmist. Nendesse sätetesse kätketud kuriteokoosseisud lisati karistusseadustikku 14. aprillil 2012. a jõustunud muudatustega, et kehtestada karistusseadustikus inimkaubanduse mõistet sisaldavad koosseisud. Karistusseadustiku ja sellega seonduvate seaduste muutmise seaduse eelnõu (Riigikogu XII 6(11)
1-17-689 koosseis, 140SE) seletuskirja kohaselt on inimkaubanduse keskseks tunnuseks inimese teatud viisil ärakasutamine ehk ekspluateerimine.
2.Ärakasutamist iseloomustab inimkaubandusega seotud kuritegude olemusest tulenevalt teise inimese kasutamine teo toimepanija enda või kellegi kolmanda kasuks. KarS §de 133 ja 175 kohaldamisel on määrav see, kas teo toimepanija või mõni muu isik omandab või omandaks kannatanu ärakasutamise korral täielikult või osaliselt ärakasutamisest saadava kasu, nt raha või muu hüve. Seepärast tuleb KarS §des 133 ja 175 loetletud tegevuste all, mille jaoks teo toimepanija kannatanut ära kasutab või tahab ära kasutada, mõista tegevusi, millel on teatud majanduslik iseloom. Reeglina on see nii näiteks juhtudel, mil kannatanut sunnitakse või meelitatakse töötama tavapäratutel tingimustel või tegelema kerjamisega, mille eest saadav tulu läheb kas täielikult või osaliselt teo toimepanijale või kellelegi kolmandale. Teatud laadi majanduslik iseloom peab olema ka pealesunnitud teenuse osutamise (nt prostitutsioon) või muu ärakasutamise vormi korral (nt vahendatakse tasu eest inimest, keda sunnitakse astuma abiellu jm). Samuti saab kuriteo toimepanemisele sundimist või kallutamist käsitada inimkaubandusega seotud teona KarS § 133 või § 175 mõttes vaid juhul, kui see kätkeb endas teo toimepanija või kellegi kolmanda majanduslikku huvi. Vastasel korral ei oleks võimalik eristada seda tegu sellisest karistatavast käitumisest, kus alaealist kihutatakse mingile kuriteole (nt panema toime vargust KarS § 199 järgi). Kolleegium märgib ka, et ärakasutamine või selle kavatsus KarS §de 133 ja 175 mõttes tuleb kohtul tuvastada igal üksikjuhul faktiliste asjaolude põhjal. II
8.Pidades silmas otsuse punktides 10 ja 11 märgitut, leiab kriminaalkolleegium, et maa- ja ringkonnakohus on J. Konsa süüditunnistamisel KarS § 175 lg 11 ja KarS § 177 lg 1 (kehtivas redaktsioonis KarS § 175 lg 11) järgi kohaldanud valesti materiaalõigust.
9.J. Konsa mõisteti KarS § 175 lg 11 järgi süüdi selles, et ta mõjutas varem lapsporno valmistamise ja hoidmise toime pannud isikuna ajavahemikul 6. oktoobrist 2015 kuni 3. märtsini 2016 17aastast A-d ja 13-aastast B-d saatma endast pornograafilise sisuga pilte ja alla 14-aastast tuvastamata poissi poseerima pornograafilises situatsioonis. Muu hulgas veenis süüdistatav A-d masturbeerima oma sugutit talle veebikaamera vahendusel. KarS § 177 lg 1 (kehtivas redaktsioonis KarS § 175 lg 11) järgi tunnistati J. Konsa süüdi selles, et ajavahemikul 19. juulist kuni 15. augustini 2011 veenis süüdistatav 15-aastast C-d saatma endast pornograafilise sisuga pilte. Lisaks veenis J. Konsa ajavahemikul jaanuarist kuni 13. aprillini 2012 korduvalt 17-aastast D-d, et ta saadaks endast pornograafilise sisuga pilte ja vähemalt ühel korral poseeriks veebikaamera vahendusel pornograafilistes situatsioonides.
10.Kohtud on ekslikult kvalifitseerinud need teod kehtiva KarS redaktsiooni § 175 lg 11 järgi. Kohtuotsustes tuvastatu kohaselt mõjutas J. Konsa alaealisi kannatanuid poseerima pornograafilise või erootilise sisuga piltidel ja saatma neid talle isiklikuks kasutamiseks või osalema pornograafilistes situatsioonides eraviisiliselt toimunud veebipõhise otseülekande käigus. Kolleegium märgib, et KarS § 175 dispositsioonis räägitakse alaealise mõjutamisest astuma üles modelli või näitlejana pornograafilises või erootilises etteastes või teoses. Nagu muudegi KarS §s 175 loetletud tegevuste puhul, mille jaoks alaealist kannatanut tahetakse ära kasutada, peab ka kannatanu ärakasutamisel pornograafilises või erootilises etteastes või teoses olema teatud majanduslik iseloom. Majandusliku iseloomuga on tegemist juhtudel, mil teo toimepanija või keegi teine teeniks alaealise pornograafilise või erootilise etteaste või teose pealt tulu (nt mõjutatakse alaealist osalema või jätkama osalemist pornotööstuses). Seega ei pea KarS § 175 silmas juhtusid, mil isik mõjutab alaealist, et jälgida tema pornograafilist või 7(11)
1-17-689 erootilist etteastet või kasutada alaealist kujutavat teost üksnes isiklikuks otstarbeks (nt enda seksuaalelamuse vahetuks esilekutsumiseks või ka etteaste või teose talletamiseks, et seda üksnes sel eesmärgil edaspidi kasutada).
11.Eelnevat kinnitab ka järgnev. Erinevalt KarS §st 175 kõneleb KarS § 178 üldisemalt alaealise kujutamisest pornograafilises või erootilises situatsioonis. Kuna KarS § 175 hõlmab üksnes alaealise kasutamist pornograafilises või erootilises etteastes või teoses modelli või näitlejana, tuleb seda koosseisutunnust mõista võrreldes KarS §s 178 sätestatuga kitsendavalt. Seega on nimetatud sätetes sisalduvad koosseisutunnused erinevad. Ka sellest tulenevalt leiab kolleegium, et KarS § 175 alla ei kuulu juhud, kus alaealine poseerib pornograafilises situatsioonis eraviisilise veebipõhise otseülekande käigus või ta saadab omavahelises internetisuhtluses teisele isikule endast pornograafilise või erootilise sisuga pilte. Nende näidete puhul ei saa rääkida alaealise osalemisest pornograafilises või erootilises etteastes või teoses modellina või näitlejana.
12.Eelmises punktis märgitu kehtib samuti J. Konsa ajavahemikul 2011 kuni 2012 toime pandud tegude ajal jõus olnud KarS § 177 („Alaealise kasutamine pornograafilise teose valmistamisel“) kohta. Selle sätte kohaselt oli karistatav alaealise kasutamine modelli või näitlejana pornograafilise etteaste esitamiseks, samuti pornograafilise pildi, filmi või muu teose valmistamiseks. Ühtlasi on kohtud ka järgmistel põhjustel kvalifitseerinud ekslikult KarS § 177 lg 1 järgi J. Konsa teod, mis leidsid aset aastatel 2011 ja 2012. Maa- ja ringkonnakohus tuvastasid, et J. Konsa mõjutas alaealist kannatanut C-d ja D-d saatma talle kannatanute enda tehtud pornograafilise sisuga pilte, mis ei ole kolleegiumi hinnangul käsitatav alaealise kasutamisena pornograafilise teose valmistamisel KarS § 177 lg 1 tähenduses. Samuti kordab kolleegium, et KarS § 177 lg 1 mõttes ei saa lugeda alaealise modelli või näitlejana kasutamiseks pornograafilises etteastes seda, et J. Konsa veenis D-d masturbeerima talle veebikaamera vahendusel, millega kannatanu soostus.
13.Seega on maa- ja ringkonnakohus kohaldanud J. Konsa tegude kvalifitseerimisel KarS § 175 lg 11 ja KarS § 177 lg 1 (kehtivas redaktsioonis KarS § 175 lg 11) järgi valesti materiaalõigust, mis toob kõnealuses osas kaasa KrMS § 362 p 1 alusel kohtuotsuste tühistamise. Samas ei pea Riigikohus vajalikuks saata kriminaalasja maa- või ringkonnakohtule uueks arutamiseks, kuna kolleegium saab KrMS § 361 lg 1 p 7 kohaselt teha uue otsuse ilma süüdimõistetu olukorda raskendamata.
14.Lähtudes sellest, et kohtul on KrMS § 306 lg 1 p 3 alusel aktiivne roll materiaalõigusliku olukorra väljaselgitamisel (vt nt Riigikohtu kriminaalkolleegiumi 26. oktoobri 2016. a otsus asjas nr 3118316, p 10), kontrollib Riigikohus järgnevalt, kas süüdistuses kirjeldatud ja kohtute tuvastatud tegudes esinevad mõne teise kuriteo tunnused.
15.Kolleegium leiab, et J. Konsa teod, mis seisnesid 13-aastase B mõjutamises saata endast pornograafilise sisuga pilte ja alla 14aastase tuvastamata poisi mõjutamises poseerida pornograafilises situatsioonis, on kvalifitseeritavad KarS § 179 („Lapseealise seksuaalne ahvatlemine“) lg 11 järgi. KarS § 179 lg 1 teoalternatiiviks on muu hulgas noorema kui neljateistaastase isiku muul viisil teadvalt seksuaalne ahvatlemine, mis hõlmab J. Konsa kirjeldatud käitumise. Samuti tuleb J. Konsale omistada raskendava koosseisutunnusena korduvus KarS § 179 lg 11 järgi, kuna ta on varem KarS §s 178 sätestatud kuriteo toime pannud isik. Sellest tulenevalt mõistab kolleegium J. Konsa süüdi KarS § 179 lg 11 järgi.
8(11)
1-17-689
16.Samas on välistatud J. Konsa süüditunnistamine ja karistamine KarS § 179 lg 11 järgi 17-aastase A mõjutamises saata endast pornograafilise sisuga pilte, sest kannatanu ei olnud J. Konsa tegude toimepanemise ajal alla 14aastane ega järelikult ka KarS § 179 lgs 1 sätestatud kuriteo objektiks. Küll aga hõlmab selle käitumise KarS § 178 lg 11, mille järgi on J. Konsa tunnistatud süüdi muu hulgas A saadetud pornograafilise sisuga piltide omandamises ja hoidmises. Lisaks märgib kolleegium, et J. Konsat süüdistatakse samuti A mõjutamises masturbeerima oma sugutit veebikaamera vahendusel, mis leidis ka aset. Alates 23. detsembrist 2013 kehtiva KarS § 1751 („Lapspornole juurdepääsu taotlemine ja selle jälgimine“) lg 1 järgi on karistatav muu hulgas noorema kui kaheksateistaastase isiku osalusel toimuva pornograafilise etteaste teadlik jälgimine. Seega vastab J. Konsa käitumine, nimelt 17aastase A masturbeerimise kui pornograafilise etteaste jälgimine veebipõhise otseülekande käigus, KarS § 1751 lgs 1 sisalduvale koosseisule. Arvestades seda, et J. Konsa on varem KarS §s 178 sätestatud kuriteo toime pannud isik, mõistab kolleegium J. Konsa süüdi KarS § 1751 lg 2 järgi.
17.Kolleegium leiab ka, et J. Konsale süüks arvatud 15-aastase C-d ja 17-aastase D mõjutamine saata endale pornograafilise sisuga pilte ning D veenmine poseerima pornograafilises situatsioonis veebikaamera vahendusel, mida viimane ka tegi, ei ole kvalifitseeritav enne
14.aprilli 2012 kehtinud KarS § 177 lg 1 järgi. Kuna kannatanud olid J. Konsa tegude toimepanemise ajal vanemad kui 14aastased isikud, ei täitnud J. Konsa ka sel ajal kehtinud KarS § 179 lgs 1 sätestatud lapseealise seksuaalse ahvatlemise koosseisu. Samas vastab kirjeldatud käitumine tegude toimepanemise ajal kehtinud KarS § 178 lgle 1. Et maa- ja ringkonnakohus on tunnistanud J. Konsa selle normi järgi süüdi C-lt ja D-lt saadud piltide ning D osalusel valminud veebivideo omandamises ja hoidmises, hõlmavad J. Konsa nimetatud teod ka C ja D mõjutamise saata talle pornograafilise sisuga pilte ning D veenmise poseerima veebikaamera vahendusel pornograafilises situatsioonis. III
18.Osa J. Konsale süüks arvatud tegude ümberkvalifitseerimise tõttu mõistab Riigikohus süüdistatavale uue karistuse. KarS § 56 lg 1 kohaselt on karistamise aluseks isiku süü, samuti tuleb arvestada karistust kergendavaid ja raskendavaid asjaolusid ning võimalust mõjutada süüdlast edaspidi hoiduma süütegude toimepanemisest ja õiguskorra kaitsmise huvisid. Lähtudes sellest sättest, märgib kolleegium järgmist.
19.Kuna Riigikohus tunnistab J. Konsa süüdi KarS § 179 lg 11 järgi 13-aastase B mõjutamises saata endast pornograafilise sisuga pilte ja alla 14aastase tuvastamata poisi mõjutamises poseerida pornograafilises situatsioonis, tuleb maa- ja ringkonnakohtu otsus tühistada J. Konsa karistamises KarS § 179 lg 11 järgi selles, et ta ahvatles 13-aastast B-d seksuaalselt, rääkides temaga seksi teemadel ja saates endast B-le pornograafilise sisuga pilte. Kolleegium mõistab J. Konsale karistuse KarS § 179 lg 11 järgi kõikide nimetatud tegude eest. KarS § 179 lg 11 näeb ette karistusena ühe- kuni kolmeaastase vangistuse. Süü suuruse hindamisel tuleb arvesse võtta, et J. Konsa mõjutas korduvalt erinevaid kannatanuid saatma endast pornograafilise sisuga pilte ja ahvatles neid seksuaalselt ka muul moel, aga ka seda, et tema puhul ei ole kohtud tuvastanud karistust kergendavaid ja raskendavaid asjaolusid. Samuti arvestab kolleegium J. Konsa isikut, sh tema toime pandud kuritegude eripära, ja karistuse üldpreventiivset mõju ning mõistab talle KarS § 179 lg 11 järgi karistuseks 2 aastat vangistust. J. Konsa pani toime ka KarS § 1751 lg 2 järgi kvalifitseeritava kuriteo, mille eest on ette nähtud karistuseks kuni kolmeaastane vangistus. Kolleegium leiab, et J. Konsa süü 17-aastase A pornograafilise etteaste jälgimises veebikaamera vahendusel vastab nimetatud sanktsioonivahemiku keskmisele määrale. Arvestades seda ja 9(11)
1-17-689 juhindudes KarS § 56 lgst 1, mõistab kriminaalkolleegium J. Konsale nimetatud teo eest karistuseks 1 aasta 6 kuud vangistust.
20.Kolleegium nõustub maakohtu otsuses sisalduvate põhjendustega, milles käsitletakse J. Konsale mõistetava karistuse liiki. Samuti jagab kriminaalkolleegium kohtu neid seisukohti, mis puudutavad võimalust J. Konsa karistuse kandmisest tingimisi vabastada, arvestades tegude toimepanemise asjaolusid ja tema isikut. Maa- ja ringkonnakohus on näidanud, miks tuleb J. Konsa vabastada karistuse kandmisest üksnes osaliselt, mõistes talle eripreventiivsetel eesmärkidel nn šokivangistuse (vt ka Riigikohtu kriminaalkolleegiumi 20. veebruari 2007. a otsus asjas nr 3119906, p 12). Kolleegium peab seda samuti põhjendatuks, arvestades J. Konsa süü suurust, sh alaealiste vastu suunatud kuritegude olemust ja järjepidevust, ning tema isikut, sõltumata mõnede temale omistatavate tegude ümberkvalifitseerimisest. Märgitut ei lükka ümber kassaatori väited selle kohta, et J. Konsa kahetseb toimepandut ja tal on põhjust karta vanglas oma julgeoleku pärast. Kolleegiumi hinnangul on need väited põhjendamatud, ühtlasi on ringkonnakohus neile ammendavalt vastanud, mida kriminaalkolleegium ei pea vajalikuks kordama hakata.
21.Eelnevast tulenevalt mõistab Riigikohus J. Konsale KarS § 145 lg 1, § 1751 lg 2, § 178 lg 11 (enne 23. detsembrit 2013 toime pandud tegude osas KarS § 178 lg 1) ja § 179 lg 11 järgi liitkaristuseks KarS § 64 lg 1 alusel üksikkaristustest raskeima suurendamise teel 4 aastat vangistust, mida tuleb KrMS § 268 lg 2 alusel vähendada ühe kolmandiku võrra ja kohaldada J. Konsale karistuseks 2 aastat ja 8 kuud vangistust. KarS § 68 lg 1 alusel arvab kolleegium karistusaja hulka J. Konsa eelvangistuses viibitud aja 2 päeva (4.-5. aprill 2016). Seega on J. Konsa ärakantavaks karistuseks 2 aastat 7 kuud ja 28 päeva vangistust. KarS § 73 lgte 1, 2 ja 3 alusel määrab Riigikohus, et J. Konsal tuleb kohe ära kanda 6 kuud vangistust, ülejäänud osa vangistusest jääb täitmisele pööramata, kui süüdistatav ei pane viieaastase katseaja kestel toime uut tahtlikku kuritegu.
22.Kuigi Riigikohus tühistab maa- ja ringkonnakohtu otsuse J. Konsale liitkaristuse mõistmises ja mõistab uue karistuse, selgitab kolleegium väljaspool kassatsiooni piire, et maakohus eksis J. Konsale karistuse kohaldamisel, millele on õigustatult juhtinud tähelepanu ka ringkonnakohus. Kohtupraktika kohaselt on lisaks karistuse mõistmisele ka karistuse asendamisel või isiku karistusest tingimisi vabastamisel määrava tähtsusega KarS § 56 lg 1 alusel isiku süü, samuti võimalus mõjutada teda edaspidi hoiduma kuritegude toimepanemisest ja õiguskorra kaitsmise huvid, mitte see, millises menetlusliigis isiku süüasja arutatakse. Nii on leitud, et kui isikule mõistetakse karistuseks vangistus üle 2 aasta, mida KrMS § 238 lg 2 alusel vähendatakse kestuseni alla kahe aasta, puudub võimalus isikule mõistetud karistuse asendamiseks üldkasuliku tööga KarS § 69 alusel. (Vt Riigikohtu kriminaalkolleegiumi
19.oktoobri 2012. a otsus asjas nr 3118312, p 10.) Samuti ei saa kolleegiumi hinnangul mutatis mutandis jätta KarS § 73 alusel karistust tingimisi täitmisele pööramata, kui isikule mõistetakse üle viieaastane vangistus, mida vähendatakse KrMS § 238 lg 2 alusel kestuseni alla viie aasta. KarS § 73 lg 3 kohaselt saab katseajaks määrata kuni viis aastat, mis ei tohi aga olla lühem kui vabastatule mõistetud vangistus (vt nt Riigikohtu kriminaalkolleegiumi 2. detsembri 2011. a otsus asjas nr 3119611, p 7.4). Kuna maakohus mõistis J. Konsale liitkaristuseks 6 aastat 6 kuud vangistust, ei saanud kohus seda KarS § 73 alusel tingimisi täitmisele pööramata jätta, vaatamata sellele, et KrMS § 238 lg 2 alusel karistust vähendades jäi karistuse kestus alla viie aasta. IV
10(11)
1-17-689
23.Eeltoodud põhjustel ja juhindudes KrMS § 361 lg 1 pst 7 ja § 362 pst 1, tühistab Riigikohtu kriminaalkolleegium Harju Maakohtu 30. märtsi 2017. a ja Tallinna Ringkonnakohtu 20. juuni 2017. a otsuse J. Konsa süüditunnistamises ja karistamises KarS § 175 lg 11 ja KarS § 177 lg 1 (kehtivas redaktsioonis KarS § 175 lg 11) järgi, samuti J. Konsa karistamises KarS § 179 lg 11 järgi ja KarS § 64 lg 1 alusel liitkaristuse mõistmises. Tühistatud osas teeb Riigikohus uue otsuse, millega tunnistab J. Konsa süüdi KarS § 179 lg 11 järgi ja karistab teda vangistusega 2 aastat ning KarS § 1751 lg 2 järgi ja mõistab talle karistuseks vangistuse 1 aasta 6 kuud. Riigikohus mõistab J. Konsale KarS § 145 lg 1, § 1751 lg 2, § 178 lg 11 (enne 23. detsembrit 2013 toime pandud tegude osas KarS § 178 lg 1) ja § 179 lg 11 järgi liitkaristuseks KarS § 64 lg 1 alusel üksikkaristustest raskeima suurendamise teel vangistuse 4 aastat. KrMS § 238 lg 2 alusel tuleb mõistetud karistust ühe kolmandiku võrra vähendada ja kohaldada J. Konsale lõplikuks karistuseks vangistus 2 aastat ja 8 kuud. KarS § 68 lg 1 alusel arvab kolleegium karistusaja hulka eelvangistuses viibitud aja 4. aprillist kuni 5. aprillini 2016, s.o 2 päeva. Ärakantavaks karistuseks tuleb lugeda vangistus 2 aastat 7 kuud ja 28 päeva. Kolleegium määrab KarS § 73 lgte 1, 2 ja 3 alusel, et J. Konsal tuleb kohe ära kanda 6 kuud vangistust ja ülejäänud osa, 2 aastat 1 kuu ja 28 päeva vangistust, ei pöörata täitmisele, kui ta ei pane viieaastase katseaja jooksul toime uut tahtlikku kuritegu. Muus osas jäävad maa- ja ringkonnakohtu otsus muutmata. Kassatsioon tuleb rahuldada osaliselt.
24.Et Riigikohus kvalifitseerib J. Konsale KarS § 175 lg 11 ja KarS § 177 lg 1 (kehtivas redaktsioonis KarS § 175 lg 11) järgi süüks arvatud teod ümber, toob see kaasa ka temalt välja mõistetud sundraha vähendamise. Maakohus mõistis J. Konsa süüdi nii esimese kui ka teise astme kuritegude toimepanemises. KrMS § 179 lg 2 kohaselt tuleb süüdistataval sel juhul maksta sundraha, mis vastab raskeima kuriteo astmele. Kuna Riigikohus mõistab J. Konsa süüdi üksnes teise astme kuritegude toimepanemises, tuleb süüdistataval maksta sundraha KrMS § 179 ps 2 sätestatu järgi. Selle sätte kohaselt on sundraha suuruseks teise astme kuriteos süüdimõistmise korral 1,5 kuupalga alammäära. Maakohtu süüdimõistva otsuse tegemise ajal vastas nimetatud määrale 705 eurot.
25.Kaitsja esitas Riigikohtule taotluse tasu määramiseks kassatsioonimenetluses osutatud riigi õigusabi eest. Kaitsja palub määrata OÜ-le Advokaadibüroo Natalia Lausmaa riigi õigusabi tasu 140 eurot, millele lisandub käibemaks 28 eurot. Taotluse kohaselt kulus kaitsjal kaitsealuse konsultatsiooniks, ringkonnakohtu otsuse analüüsiks ja kassatsiooni koostamiseks 7 pooltundi. Kolleegiumi hinnangul on taotluses nimetatud toimingud riigi õigusabi osutamiseks vajalikud ja nende tegemisele kulunud aeg põhjendatud. Juhindudes riigi õigusabi seaduse § 23 lgst 1 ja § 21 lgst 3 ning justiitsministri 26. juuli 2016. a määruse nr 16 „Riigi õigusabi osutamise eest makstava tasu arvestamise alused, maksmise kord, tasumäärad, riigi õigusabi osutamisega kaasnevate kulude hüvitamise ulatus ja kord ning taotluse esitamise tingimused“ § 1 lgst 10 ja § 6 lgst 3, määrab kolleegium riigi õigusabi tasu suuruseks 168 eurot, sh käibemaks 28 eurot. KrMS § 186 lg 1 ja § 361 lg 1 p 7 kohaselt jääb see menetluskulu riigi kanda. Paavo Randma, Eerik Kergandberg, Lea Kivi (allkirjastatud digitaalselt)
11(11)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.