Eesistuja Imbi Sidok-Toomsalu, liikmed Ulvi Loonurm ja Malle Seppik
Otsuse tegemise aeg ja koht
17.12.2012, Tallinn
Tsiviilasja number
2-11-53269
Tsiviilasi
Nordecon AS-i hagi Balti Kivi OÜ vastu lepingu täitmiseks, alternatiivselt alusetu rikastumise sätte alusel enamsaadu tagastamiseks, kahju hüvitamiseks ja viivise saamiseks
Tsiviilasja hind apellatsioonimenetluses
272 697.60 eurot
Tsiviilasja hind vastuapellatsioonimenetluses
1839.60 eurot
Vaidlustatud kohtulahend
Harju Maakohtu 17.07.2012 otsus
Kaebuse esitaja ja kaebuse liik
Nordecon AS-i apellatsioonkaebus Balti Kivi OÜ vastuapellatsioonkaebus
Kohtuistungi toimumise aeg
28.11.2012
Menetlusosalised ja nende esindajad
Hageja/apellant Nordecon AS (registrikood 10099962, asukoht Pärnu mnt 158/1 Tallinnas), lepingulised esindajad Caspar Rüütel, vandeadvokaat Martin Triipan ja vandeadvokaadi abi Jaanus Kasevits Kostja/vastuapellant Balti Kivi OÜ (registrikood 11368714, asukoht Vana-Narva mnt 21A Maardu linnas Harjumaal), lepinguline esindaja vandeadvokaat Kaimo Räppo Kolmandad isikud kostja poolel OÜ Erksaar (registrikood 10426094, asukoht Ahtri t 12 Tallinnas), seadusjärgne esindaja Raimo Olavi Grönfors, ja OÜ Intexler (registrikood 10858793, asukoht Karu t 14 Tallinnas), seadusjärgne esindaja Koit Vallimäe
RESOLUTSIOON
1.Harju Maakohtu 17.07.2012 otsus tühistada osas, millega maakohus jättis Nordecon AS-i hagi Balti Kivi OÜ vastu osaliselt rahuldamata. Teha tühistatud osas uus otsus, millega rahuldada hagi lisaks 258 184.05 euro ja nimetatud summalt viivise väljamõistmise osas.
2.Otsuse resolutsioon kehtib järgmises sõnastuses: 1) Mõista Balti Kivi OÜ-lt välja Nordecon AS-i kasuks 15.04.2008 lepingu alusel enamsaadud 258 184.05 eurot; 2) Mõista Balti Kivi OÜ-lt välja Nordecon AS-i kasuks viivis ringkonnakohtu otsuse tegemise seisuga sissenõutavaks muutunud summas 26 954.42 eurot ja edasi kuni põhinõude 258 184.05 eurot täieliku täitmiseni võlaõigusseaduse (VÕS) § 113 lõike 1 teisest lausest tulenevas määras; 3) Mõista Balti Kivi OÜ-lt välja Nordecon AS-i kasuks tekitatud kahju 1839.60 eurot; 4) Maakohtus kantud menetluskulud jäävad 95% ulatuses kostja ja 5% ulatuses hageja kanda.
3.Apellatsioonkaebus rahuldada osaliselt. Vastuapellatsioonkaebus jätta rahuldamata.
4.Apellatsioonkaebuse menetlemisega seotud kulud jäävad 95% ulatuses kostja ja 5% ulatuses hageja kanda. Vastuapellatsioonkaebuse menetlemisega seotud kulud jäävad kostja kanda.
5.Rahuldada apellandi taotlus kohtuistungi protokolli parandamiseks ja lugeda protokolli 2.lehekülje alt kolmandas lõigus numbri „109“ asemel õigeks „109 000“.
6.Otsuse peale võib kassatsiooni korras edasi kaevata, esitades kaebuse vahetult Riigikohtule 30 päeva jooksul otsuse kassaatorile kättetoimetamisest, kuid mitte pärast viie kuu möödumist otsuse avalikult teatavaks tegemisest. Selgitused Hagimenetluses Riigikohtus võib menetlusosaline menetlustoiminguid teha, sealhulgas avaldusi ja taotlusi esitada üksnes vandeadvokaadi vahendusel. Menetlusosaline võib ise esitada menetlusabi saamise taotluse, samuti esitada teise menetlusosalise kaebuse või muu taotluse kohta seisukohti ja vastuväiteid. Seaduses sätestatud alustel võib menetlusosaline taotleda riigipoolset menetlusabi menetluskulude kandmiseks. Menetlusabi andmise taotlus ei peata menetlustähtaja kulgemist. Seaduses sätestatud tähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kaebuse. Kaebuse põhjendamiseks või riigilõivu tasumiseks või kaebuses esineva sellise puuduse kõrvaldamiseks, mis on seotud menetlusabi taotlemisega, annab kohus mõistliku tähtaja pärast menetlusabi taotluse lahendamist, kui nimetatud taotlus ei olnud esitatud põhjendamatult või tähtaja pikendamise eesmärgil. See ei välista menetlustähtaja ennistamist. Riigikohus võib asja läbi vaadata ja lahendada ilma kassatsioonikaebust kohtuistungil arutamata, kui ta ei pea istungit vajalikuks. Menetlusosaline võib nõuda asja lahendanud esimese astme kohtult menetluskulude rahalist kindlaksmääramist lahendis sisalduva kulude jaotuse alusel 30 päeva jooksul, alates kulude jaotuse kohta tehtud kohtuotsuse jõustumisest. Hagi asjaolud
1.02.11.2011 esitas Nordecon AS hagi Harju Maakohtusse Balti Kivi OÜ vastu poolte vahel sõlmitud lepingu alusel tagastamisele kuuluva 270 858 euro saamiseks. Sellest 198 888 eurot on liigselt makstud materjali müügihind ning 71 970 eurot liigselt tasutud puur- ja lõhkamistööde tasu. Lisaks palus hageja mõista kostjalt välja hagi esitamise seisuga
sissenõutavaks muutunud viivise 6734 eurot ja viivise võlaõigusseaduse (VÕS) § 113 lõikes 1 sätestatud määras kuni põhivõla täieliku tasumiseni.
2.Hageja on AS ASPI õigusjärglane. AS ASPI muutis ärinime 2009. aastal AS-ks Nordecon Infra, viimane ühendati 2010. aastal hagejaga. 15.04.2008 sõlmisid hageja ja kostja paekivi müügilepingu, mille alusel kohustus kostja müüma hagejale 100 000 - 300 000 m3 materjali, mida hageja pidi enda kulul töötlema ja välja vedama Rummu karjäärist ajavahemikul 15.04.2008 - 31.12.2009. Materjali ja lõhkamistööde hinda arvestati koguse alusel kuupmeetrites. Kostja esitas hagejale igakuiselt arved arvestuslike andmete põhjal. Kaks korda aastas pidi kostja teostama karjääris markšeiderimõõdistamise, millega saab tuvastada täpse kaevandatud materjali koguse. Markšeiderimõõdistamisega saadud andmete alusel pidid pooled tasutud summad tagantjärgi tasaarvestama. Kostja markšeiderimõõdistamisi ei teostanud. Seetõttu oli hageja sunnitud pärast kaevandamise perioodi lõppemist ise mõõdistamise tellima.
3.Mõõdistamise tulemusel selgus, et hageja oli saanud karjäärist tegelikult üksnes 93 500 m3 materjali, kuigi oli tasunud kostjale arvete alusel nii materjali kui lõhkamistööde eest u 145 000 m3 ulatuses. Kostja ei olnud nõus tasaarvestama ja enamsaadud summat tagastama. Poolte vahel toimus aastatel 2010 ja 2011 vastavasisuline kirjavahetus ja läbirääkimised, kuid tulemusteta.
4.Lepingu punkti 5.1 kohaselt oli materjali müügihinnaks 51.50 krooni/m3, millele lisandus käibemaks 18%. Punkti 5.3 kohaselt kohustus kostja lepingu täitmise käigus esitama hagejale igakuiselt arved vastavalt lõhatud ja kaevandatud materjali mahule kuupmeetrites (välja arvatud esimesed 100 000 m3, mille eest tasus hageja kostjale ettemaksuna). Lisaks tasus hageja kostjale sama suure koguse paekivi lõhkamise eest vastavalt lepingu punktile 6.1 lõhkamistööde eest vastavalt lõhkaja poolt kehtestatud hindadele.
5.Kuna vaatamata hageja nõudmistele ei teostanud kostja jätkuvalt markšeiderimõõdistamist, oli hageja sunnitud selle oma kulul tellima. Hageja palus teha mõõdistamise OÜ Inseneribüroo STEIGER poolt Rummu karjääris lepingu perioodil (15.04.2008 - 31.12.2009) kaevandatud mahtude täpsustamiseks. Mõõdistamise tulemusel selgus, et Rummu lubjakivikarjäärist kaevandati vaid 93 500 m3 materjali. Seega tasus hageja kostjale lepingu alusel nii materjali kui ka lõhkamistööde eest ca 50 000 m3 ulatuses enam kui kaupa sai. Arvetest ja maksekorraldustest nähtub, et hageja tasus kostjale materjali eest arvestuslike andmete alusel kokku 8 793 922 krooni. Tegelikult saadud materjali koguse eest oleks hageja pidanud tasuma 5 681 994 krooni. Lõhkamistööde eest on hageja liigselt tasunud 1 126 090 krooni.
6.Arvetest ja maksekorraldustest nähtub, et hageja tasus kostjale lõhkamistööde eest kokku 142 900 m3 eest 3 160 575 krooni. Kuna tegelikult kaevandati üksnes 93 500 m3 materjali, on liigselt tasutud 49 400 m3 lõhkamistööde eest. Võttes aluseks arvetest nähtuva kaalutud keskmise lõhkamistööde hinna 18.44 krooni/m3 (lisandub käibemaks), on hageja liigselt tasunud kostjale lõhkamistööde eest 1 126 090 krooni.
7.Lepingu kohaselt oli markšeiderimõõdistamise teostamise kohustus kostjal ja vastava kulu pidi kandma kostja. Mõõdistamise tellimine hageja poolt oli möödapääsmatu, kuna muul viisil ei ole võimalik täita lepingus sätestatud tasude tasaarvestamise kohustust. Mõõdistamise eest tasus hageja koos käibemaksuga 1839.60 eurot. Vähemalt sellises ulatuses tekkis hagejale kostja poolt lepingu rikkumise tõttu kahju.
8.Hageja nõue kostja vastu liigselt makstud tasude tagastamiseks muutus sissenõutavaks hiljemalt 15.07.2011, see on pärast 05.07.2011 kostjale saadetud kirja. Selles kirjas esitas
hageja kostjale OÜ Inseneribüroo STEIGER mõõdistamise tulemused ja nõudis hiljemalt 15.07.2011 kirjalikku seisukohta tasaarveldamise viiside kohta. Samast kuupäevast alates nõudis hageja tagastamisele kuuluvalt summalt viivist VÕS § 113 lõike 1 ja § 94 alusel ning määras. Kostja vastuväited
9.Kostja hagi ei tunnista. Kostja ei ole hagejale isiklikult töid teostanud ega kaevandatud materjali koguseid ise arvestanud. Kostja oli vahendaja hageja, OÜ Erksaar ja OÜ Intexler vahel.
10.Kostja sõlmis 02.01.2008 paekivi müügilepingu OÜ-ga Erksaar, mille omandis oli Rummu karjääri ja maavara kaevandamisluba. Müügilepingu kohaselt pidi OÜ Erksaar müüma kostjale lõhkamata paekivi ning kostja pidi paekivi omal kulul kaevandama ja välja vedama ajavahemikul 02.01.2008 - 20.01.2010. Pooled leppisid kokku, et materjali kogus arvestatakse kuupmeetrites arvestuslike andmete alusel. Müügilepingu punktide 5 ja 5.1 kohaselt pidi OÜ Erksaar esitama enne kaevandustööde alustamist paekivi koguste määramiseks mõõdistamise andmed makršeidermõõdistamise alusel ning seejärel teostama mõõdistamise üks kord kvartalis. OÜ Erksaar pidi esitama kostjale hiljemalt 20.12.2008 ja 20.12.2009 mõõdistamise alusel tehtud tasaarvestuse arve kaevandatud paekivi lõpliku koguse arvestamiseks müügilepingu punktide 5.2 ja 8.2 kohaselt.
11.Kostja ja hageja sõlmisid 15.04.2008 paekivi müügilepingu, mille alusel kostja kohustus müüma hagejale lõhatud paekivi ning hageja kohustus paekivi töötlema ja välja vedama. Paekivi koguste mõõtmise, arve esitamise ja tegelike koguste tasaarvestamise põhimõtted olid kostja ja OÜ Erksaar vahel sõlmitud müügilepingu tingimustega analoogsed. Kostja ja hageja vahel sõlmitud lepingu punkti 6.1 kohaselt teostab lõhkamistöid kostja volitatud isik, kelleks oli OÜ Intexler. Tasu lõhkamistööde eest kehtestas samuti OÜ Intexler. Lõhkamistööd toimusid hageja ja OÜ Intexler vahel kokkulepitud lõhkamistööde ajakava alusel. Teostatud lõhkamistööde kohta esitas OÜ Intexler kostjale üleandmise-vastuvõtmise aktid, milles olid märgitud lõhatud materjali kogused.
12.Vastavalt poolte vahel sõlmitud müügilepingu punktile 3.2 pidi kostja esitama paekivi koguse määramiseks teostatud mõõdistamise andmed enne lõhkamistööde alustamist. Hageja ise otsustas ja kooskõlastas OÜ-ga Intexler lõhkamistööde mahud ja lõhkamistööde teostamise kuupäevad. Paekivi müügilepingu punkti 3.6 kohaselt kohustus hageja tegema kõik võimaliku selleks, et mahtude kohta koostatavad aruanded ning mõõdistused saaksid tehtud õigeaegselt. Kuna esimene mõõdistamine jäi tegemata, siis ei saanud kostja ka järgnevaid mõõdistamisi teha, kuna järgnevate mõõdistamiste andmed sõltuvad esimesel mõõdistamisel saadud algandmetest. Hageja ei ole ühtegi korda lepingu kehtivuse ajal nõudnud kostjalt markšeiderimõõdistamise andmete esitamist. Seega pooltevaheline praktika oli selline, et hageja ei soovinud kostjalt mõõdistamise andmeid.
13.Hageja ise määras lõhkajale nõutud maavara koguse kuupmeetrites ning mäemassiivi lõhkamisel arvestas lõhkaja hageja nõudeid koguse suuruse osas samuti kuupmeetrites. Enne lõhkamistööde algust mõõtis lõhkaja lõhkamiseks ettenähtud mäemassiivi kogust kuupmeetrites, pärast lõhkamistööde teostamist ei ole enam võimalik täpsemalt mõõta lõhatud maavara kogust kuupmeetrites. Kostja leidis, et erinevused lõhkaja poolt tehtud mõõtmises ja OÜ Inseneribüroo STEIGER poolt tehtud mõõtmises kaevandatud maavara koguse u 50 000 m3 ulatuses ei ole reaalsed. Pärast paekivi lõhkamist vedas hageja osa lõhatud kivist välja ning osa oli karjääri territooriumil ümber töödeldud killustiku tootmiseks. Hageja ise kontrollis väljaveetud kivi kogust autokaaluga, mis oli paigaldatud hageja poolt karjääri territooriumil kaevandatud maavara mõõtmiseks.
14.Tulenevalt lepingust ja poolte vahel kujunenud praktikast toimus paekivi koguse arvestamine lõhkaja poolt hagejale edastatud andmete alusel lähtudes lõhkamistööde üleandmisevastuvõtmise aktides näidatud maavara kogustest. Müügilepingu punktis 5.3 leppisid hageja ja kostja kokku, et tasaarvestus toimub lähtudes mäemassiivi geodeedilise mõõdistuse andmetest. Hageja poolt esitatud lõhkamistööde üleandmise-vastuvõtmise aktidest on näha, et kaevandamis- ja lõhkamistööd karjääris toimusid nii intensiivselt, et kostjal ei olnud võimalik markšeidermõõdistamist läbi viia. Hageja ei ole 20.12.2008 ega ka 25.12.2009 nõudnud kaevandatud maavarade koguste tasaarvestamist. Hageja aktsepteeris kõiki lõhkaja poolt esitatud üleandmise-vastuvõtmise akte lõhkamistööde kohta. Hageja kontrollis kõiki kaevandatud ja lõhatud maavarade koguseid ise.
15.OÜ Inseneribüroo STEIGER tehtud arvutused kaevandatud maavara koguse kohta ei saa olla aluseks tegelikult kaevandatud maavara koguse kindlaks määramisel ega kajasta tegelikult kaevandatud paekivi kogust, sest mõõdistuste tegemise ajal ei olnud enam võimalik teostada mäemassiivi geodeetilisi vahemõõdistusi. Lõhkamistööde ja killustiku tootmise käigus jäi karjääri territooriumile paekivitolm, mida oli regulaarselt kasutatud pinna tasandamiseks karjääris töötavate masinate liikumise paremaks võimaldamiseks. Selle tulemusel tekkis paks ülemine kiht (maavara jääk), mis kattis paekivi kihti. Samuti ei ole hageja võtnud kaasa kogu kaevandatud ja lõhatud materjali ning osa materjalist jäi Rummu karjääri. OÜ Inseneribüroo STEIGER seletuskirja kohaselt oli mõõdistamise hetkel mäeeraldise puistangutes 9300 m3 kaevandatud materjali. Korrektsete mõõtmiste tegemiseks ja tegelikult kaevandatud maavara arvutamiseks markšeidermõõdistuse alusel pidi maapind olema täielikult puhastatud kõikidest jääkidest. Vastavalt müügilepingule pidid kõik mõõdistused olema tehtud enne lõhkamistööde alustamist, see on enne maavara jääkidega (paekivi ja killustiku tolm ja muud maavara jäägid) maapinna katmisest. OÜ Inseneribüroo STEIGER poolt tehtud mõõdistuste tegemisel lähtuti abstraktsete mudelite võrdlemisest saadud andmetest, see on puuraukude andmete põhjal koostatud maavara lasumi absoluutse kõrguse mudelite võrdlemisel. Sealjuures maavara kogus enne 15.04.2008 arvutati välja 2008. aasta mõõdistuse andmete põhjal karjääri põhja absoluutse kõrguse mudeliga, täpsustamata, millel baseerusid 2008. aasta mõõdistuse andmed. Tegelikult kajastavad kaevandatud maavara kogust lõhkaja poolt esitatud andmed lõhatud materjali koguse kohta, mida on hageja aktsepteerinud, tasudes üleandmise-vastuvõtmise aktis märgitud andmete alusel. OÜ Erksaar deklareeritud maavara kogus 2008-2009. aastate kohta ei saa olla Rummu karjääris kaevandatud maavara tegeliku koguse arvestamise aluseks ning kajastavad OÜ Erksaar poolt riigile makstud kaevandamistasu suurust. Kostja maksis OÜ-le Erksaar u 145 000 m3 maavara eest, mitte aga 86 400 m3 eest, nagu OÜ Erksaar on oma maavara kaevandamise aruandes deklareerinud.
16.Müügilepingu punkti 1.5 kohaselt kohustub hageja paekivi omal kulul töötlema ja välja vedama Rummu karjäärist. OÜ Inseneribüroo STEIGER mõõdistamise hetkel oli mäeeraldise puistangutes 9300 m3 kaevandatud materjali. Seega on hageja lepingut rikkunud ning kostjal on karjääri jäetud paekivi välja vedamise ja sellest tuleneva kahju hüvitamise nõuded hageja vastu. Kolmandate isikute seisukohad
17.Kostja ja OÜ Intexler vahel sõlmiti suuline töövõtuleping, mille kohaselt pidi OÜ Intexler teostama paekivi lõhkamistöid Rummu karjääris ajavahemikul 15.04.2008 – 31.12.2009. Teostatud tööde üleandmise ja vastuvõtmise aluseks olid aktid, mis omakorda olid arvete väljastamise aluseks kostjale. Kokkulepitud ajavahemikul teostas OÜ Intexler puurlõhketöid kogumahus 143 550 m3. Kostja on korrektselt tasunud kõik arved vastavalt kokkulepitud hinnale ja teostatud tööde üleandmise-vastuvõtmise aktidele. Kostja ei esitanud OÜ-le Intexler ka pärast tööde lõpetamist pretensioone. Kuidas arveldasid omavahel hageja ja kostja ning mis hindadega, kogustega ja alustel OÜ Intexler ei tea.
18.OÜ Intexler seaduslik esindaja viibis ise karjääris lõhkamise juures. Kõik andmed märgiti üles ja kontrolliti. Kui küsis, miks ei võeta kõiki lõhatud kive, siis öeldi, et autojuhid ei ole nõus vette sõitma, kuna suured kivid vees lõhuvad rehve. Kaevandusse jäi materjali, oli palju raiskamist. Masinad, mis kaevandasid, jätsid saarekesi ega võtnud maksimumi. Esindaja küsis markšeiderimõõdistusi, kuid öeldi, et on kiire ja on vaja teha tööd ning mõõdistusi ei ole võimalik teostada. Kui veetase tõusis, pumbati vett välja ja sai töid teostada.
19.OÜ Erksaar leidis, et tema töötaja V.K ja inseneribüroo mõõtmised põhimõtteliselt ühtisid. Väikesed erinevused olid kuni 5%. Lõhatud materjali ei võetud välja 100%-liselt, 0 - 1,2 m ulatuses võib kaevanduses olla materjali alles. Esimese astme kohtu otsus
20.17.07.2012 otsusega rahuldas Harju Maakohus hagi osaliselt. Kohus mõistis Balti Kivi OÜ-lt Nordecon AS-i kasuks välja kahju hüvitise 1839.60 eurot. Kohus jättis rahuldamata hagi lepingu alusel enamsaadud 270 858 euro tagastamiseks ja viivise välja mõistmiseks. Menetluskulud jättis kohus hageja kanda.
21.Pooled vaidlesid selle üle, kas hageja tasus kostjale u 50 000 m3 materjali ja lõhkamistööde eest enam ning kas kostja oli kohustatud teostama markšeiderimõõdistamisi.
22.Kohus leidis, et hageja ei ole tõendanud, et 15.04.2008 lepingu järgi kuulub tagastamisele 198 888 eurot liigselt makstud materjali hinnast ja 71 970 eurot liigselt tasutud puur- ja lõhkamistööde tasu. 15.04.2008 sõlmitud lepingust tuleneb kostja kohustus esitada mõõdistamise andmed enne lõhkamistööde alustamist, seejärel teostada mõõdistamisi kaks korda aastas kaevandatud mahtude korrigeerimiseks. Kohus järeldas asjas kogutud tõendite põhjal, et poolte praktikaks kujunes, et markšeiderimõõdistamisi ei tehtud. Hageja ei nõudnud lepingu kehtivuse ajal kostjalt markšeiderimõõdistamiste teostamist. Asjaolu, et OÜ Intexler esindaja küsis mõõdistamisi nii hagejalt kui kostjalt, kuid kumbki mõõdistamisi ei teinud, ei oma tähtsust. OÜ Intexler ei olnud õigustatud isikuks kostjalt mõõdistamiste nõudmiseks. Esmakordselt nõudis hageja kostjalt mõõdistamisi 08.03.2010, see tähendab pärast kaevandamistööde lõppu. Kostja selgituste kohaselt tekkis poolte vahel vaidlus markšeiderimõõdistamiste ja mahtude üle alles siis, kui hageja jäi kostjale 42 000 krooni võlgu.
23.Asjas ei oma tähtsust asjaolu, et kostja nõudis pärast tööde lõpetamist esmakordselt mõõdistamiste tegemist, kuna lepingu kohaselt tuli mõõdistamisi teostada enne lõhkamistööde alustamist. Enne lõhkamistööde alustamist mõõdistamistööde tegemine võimaldanuks pooltele hilisemate mõõdistamiste jaoks võrdlusmaterjali. OÜ Inseneribüroo STEIGER seletuskirja punktist 3.1 nähtub, et 2010. ja 2011. aastatel kaevandamistegevust ei toimunud ja mõõdistamise tulemused on võrreldavad 2009. aasta lõpu andmetega. Kohus ei nõustunud seletuskirjas märgitud andmetega materjali väljakaevamise ja lõhketööde kohta, kuna puudusid objektiivsed andmed karjääri kohta enne kaevandamist. Hageja ei ole tõendanud, et täitis lepingu punkti 3.6 ning tegi kõik võimaliku selleks, et mahtude kohta koostatavad aruanded ning mõõdistamised saaksid tehtud õigeaegselt. Hagejal tulnuks nõuda koheselt kostjalt lepingus sätestatud mõõdistamisi, mitte alustada kaevetöödega.
24.Lepingu punkti 5.3 kohaselt esitab müüja ostjale arveid igakuiselt vastavalt lõhatud ja kaevandatud materjali mahule kuupmeetrites. Ostja esitab hiljemalt iga kuu lõpus müüjale andmed lõhatud ja kaevandatud materjali koguse kohta, lähtudes lõhkajalt saadud hinnangulistest mahtudest. Täpne tasaarvestus toimub 2008. aasta kohta hiljemalt 20.12.2008 ja 2009. aasta mahtude osas hiljemalt 25.12.2009, lähtudes mäemassiivi geodeetilise
mõõdistuse andmetest. Vastavalt punktile 5.4 tasaarvestatakse tegelikult kaevandatud koguste erinevused vastavalt lepingu punktile 3.3 koostatavate aruannete ja mõõdistustulemuste alusel.
25.Tunnistaja AS ASPI töödejuhataja T.T ütluste kohaselt tuli talle otseselt ülemuselt tellimus vastavale kogusele. Tunnistaja tellis OÜ-lt Intexler lõhkamise selle koguse peale, mida tal kuupmeetrites vaja oli. Andmed sai ta OÜ-lt Intexler selle kohta, kui palju ta lõhkas ning võrdles seda kaalumise tulemustega. Kaalumaja oli AS ASPI oma ja töid teostati AS ASPI ekskavaatoritega. Materjali kaaluti, kuid mitte algusest peale, kaal tuli umbes juunis 2008. Tunnistaja Balti Kivi OÜ tööde juhataja K.K ütluste kohaselt luges ta autosid AS ASPI esindaja jaoks, kuna AS ASPI soovis endale selgeks teha, kui palju ta materjali välja viib. Tunnistaja sõnul arvestasid nad, et üks auto vedas välja u 28 tonni. Kui pandi paika kaalud, siis selgus, et üks auto viis välja keskmiselt 35 tonni. OÜ Intexler seadusliku esindaja, kes viibis ise karjääris lõhkamiste juures, seletuste kohaselt jäi kaevandusse materjali järgi, oli palju raiskamist. Masinad, mis kaevandasid, jätsid saarekesi ega võtnud maksimumi. OÜ Erksaar esindaja ütles, et tuleb käituda heaperemehelikult ja võtta maksimum.
26.Tulenevalt lepingu punktist 2.2.3 ja tuginedes tunnistajate ütlustele ning OÜ Intexler seadusliku esindaja selgitustele luges kohus tuvastatuks, et hageja korraldas ise karjääris töid ning omas töödest ka täielikku ülevaadet. Hageja oli nõus alustama tööde teostamisega enne, kui kostja oli teinud markšeidermõõdistamised. Hageja usaldas lõhkaja ja enda töötaja poolt esitatud andmeid, mille põhjal koostati arved ja üleandmise-vastuvõtmise aktid. Kohus leidis, et hageja alustas materjali väljavedu ise enne mõõdistamisi või kaalu paigaldamist. Asjakohatud on hageja esindaja hilisemad etteheited, et koguseid arvutati tonnides, kuid oleks tulnud arvutada kantides. T.T ütlustega ja OÜ Intexler esindaja selgitustega on tõendatud, et hagejal oli endal vaja materjali kiiresti kaevata ja välja vedada ning materjali kaaluti enda karjääri toodud kaaluga. Hageja ei tõendanud, et oli vastu materjali kaalumisele ning selle ümberarvutamisele kantideks.
27.Kohus leidis, et asjas on tõendatud, et vaidlusaluses kaevanduses on materjali, mida hageja ei ole kaevandusest välja viinud ning nimetatud materjali kogust ei ole kindlaks tehtud. Seega ei ole hageja tõendanud, et on saanud vähem materjali ja tasunud enam lõhkamistööde eest. 15.04.2008 lepingu punktist 2.2.3 tulenevalt oli hageja ise kohustatud OÜ Intexler poolt lõhutud materjali kaevandusest välja viima. Nimetatud asjaolu ei ole hageja ka vaidlustanud. Asjaolu, et kaevanduses on veel välja viimata materjali, on tõendatud OÜ Erksaar ja OÜ Intexler esindajate selgitustega, OÜ Inseneribüroo STEIGER seletuskirjaga ja markšeideri kohtuistungil antud ütlustega, mille kohaselt kui on vee alt lõhatud ja sealt on materjali välja võetud, siis kindlasti jääb mingi kogus põhja, mida ei ole välja võetud. Kogus, mis on põhja jäänud, ei kajastu seletuskirjas kaevandatud mahus. See, mis on karjääri põhjas pandud hunnikutesse, on kasutatav. Kogu lõhatud materjali ei ole karjäärist välja viidud.
28.Kohus leidis, et karjääri jäi kaevandatud (lõhatud), kuid karjäärist välja viimata materjali. Selle valdus on üle läinud hagejale. Intexler OÜ arvetega on tõendatud, et kostja on hagejale esitanud arved vastavalt Intexler OÜ poolt teostatud tööde mahule. Kui suur on lõhatud, kuid kaevanduses oleva materjali kogus, ei ole asjas tõendamist leidnud. Kohus leidis, et ainuüksi OÜ Inseneribüroo STEIGER seletuskirjaga ei saa tõendada, et hageja on saanud vähem materjali ning on tasunud enam materjali ja teostatud lõhkamistööde eest. Seletuskirja punkti 3.2 kohaselt asus antud töö mõõdistamise hetkel endise Rummu lubjakivi karjääri alal, kus ajavahemikul 15.04.2008 - 31.12.2009 toimus kaevandamine, puistangutes purustamata lubjakivi kokku ~ 1500 m3. Samas on seletuskirja koostanud markšeideri kohtuistungil antud ütluste kohaselt raske välja tuua mahtu, mis on lõhatult vee all. OÜ Inseneribüroo STEIGER markšeideri mõõdistustööd ei saa olla aluseks hindamaks, kui palju materjali hageja kaevandusest välja viis ja kui palju lõhkamistöid teostati, kuna puudusid
markšeiderimõõdistuste andmed enne hageja poolt kaevandusest materjali välja viimist. OÜ Inseneribüroo STEIGER seletuskirja kohaselt lähtuti AS ASPI mõõdistamistest. OÜ Intexler seadusliku esindaja selgituste kohaselt puudub võrdlus, et mõõta, kui palju materjali on välja võetud. OÜ Erksaar esindaja on andnud menetluses vastuolulisi selgitusi, leides, et tema töötaja V.K ja inseneribüroo markšeideri mõõtmised ühtisid, samas aga, et lõhatud materjali ei võetud välja 100%-liselt.
29.Kohus leidis, et hageja ei ole tõendanud objektiivsete alusandmete olemasolu (markšeiderimõõdistamise andmed enne kaevandamise algust), mis annaks aluse väita, et hageja tasus enama materjali eest, kui ta sai. Eeltoodust tulenevalt tuleb hageja nõue lepingu alusel tagastamisele kuuluva tasu välja mõistmiseks jätta rahuldamata. Kohus leidis, et kuivõrd hageja ei ole tõendanud, et ta on tasunud kostjale materjali ja lõhkamistööde eest enam, kui tegelikult sai, siis tuleb ka alternatiivne alusetu rikastumise nõue jätta rahuldamata.
30.Kohus nõustus, et kostjal oli lepingu punktidest 3.2 ja 3.3 tulenevalt mõõdistamise kohustus. Samas leidis kohus, et hageja alustas kaevetöödega kostjalt mõõdistamisi nõudmata. Kostja väitis, et hageja ei teavitanud õigeaegselt kaevetööde algusest ning seetõttu ei olnud võimalik mõõtmisi teostada. Kohus leidis, et nimetatud väidet ei ole kostja tõendanud. Vaatamata asjaolule, et hageja alustas kaevetöid, oleks kostja olnud kohustatud markšeiderimõõdistamisi teostama ning vajadusel esitama hagejale nõudmise kaevetööde peatamiseks ja mõõdistamistööde võimaldamiseks. Hageja tellis mõõdistamistööd ja tasus selle eest koos käibemaksuga 1839.60 eurot. Selles ulatuses tekkis hagejale kostja poolt lepingu rikkumise tõttu kahju ning põhjendatud on kahju hagejale hüvitamine VÕS § 115 lõike 2 alusel. Apellatsioonkaebus
31.Hageja palub tühistada maakohtu otsuse ja uue otsusega rahuldada hagi täielikult või saata asi tagasi esimese astme kohtule uueks arutamiseks. Menetluskulud jätta vastustaja kanda.
32.Kogu kõnealune maa-ala oli enne kaevandamise algust mõõdistatud ehk eksisteeris objektiivne võrdlusmaterjal hilisema mõõdistuse jaoks, mille alusel kaevandatud mahud tuvastada. Isegi kui mingisugust mõõdistamist vahetult enne kaevandamise algust ei oleks teostatud, oleksid eksisteerinud mahtude tuvastamiseks kasutatavad täpsed võrdlusandmed enamiku kaevandatud ala kohta (umbes 4/5 kogu pindalast) ja ka kasutatavad võrdlusandmed ülejäänud kaevandatud ala kohta (umbes 1/5 kogu pindalast), kuna üksnes väiksel osal alast oli varem kaevandatud. Lisaks geoloogiliste uuringute andmetele oli kaevanduse algseis fikseeritud kahe erineva ja üksteisest sõltumatu isiku poolt teostatud markšeidermõõdistamisega, mõõdistamise tulemused praktiliselt ühtivad omavahel ning sellega on kinnitatud markšeideri poolt tuvastatud kaevandatud koguse õigsus. Isegi kui karjääri oleks vee alla maha jäänud lõhatud materjali, saaks selle kogus teoreetiliselt olla maksimaalselt kaevisena 12 900 tuhat m3 (ehkki nii suur vee alla jäänud kogus ei ole eluliselt usutav) ja seega see ei saaks juba pelgalt koguse tõttu olla aluseks kogu apellandi nõude rahuldamata jätmisele. Markšeider on täiendavas arvamuses kontrollarvutusega tuvastanud, et vaidlusaluses piirkonnas saab erinevatel aegadel üldse kokku kaevandatud maavara kogus olla 109 800 m3. Seega ei saa põhimõtteliselt olla õige maakohtu otsusest nähtuv järeldus, et apellant on saanud ligi 145 000 m3 maavara.
33.Markšeideri täiendavatest selgitustest nähtub, et seletuskirjas tuvastatud kogused on õiged ja maakohus on valesti seletuskirjast aru saanud. Muu hulgas on kohus asunud ebaõigele seisukohale, et koguste tuvastamiseks ei eksisteerinud objektiivseid algandmeid. OÜ Inseneribüroo STEIGER markšeideri täiendavast selgitusest nähtub, et objektiivsed algandmed olid olemas, markšeider kasutas neid koguste tuvastamiseks ja need olid erinevate alade osas ka seletuskirjas viidatud. Täiendavast selgitusest nähtub, et maa peal asuv lõhatud,
kuid ära viimata maavara on seletuskirjas arvesse võetud ja sellele on ka viidatud. Samuti on täiendav selgitus oluline seetõttu, et selles on markšeider arvutustega tuvastanud, et vee alla ei saanud teoreetiliselt jääda rohkem kui kaevisena 12 900 m3 ning kogu kõnealusel alal ei ole kaevandatud erinevate kaevandajate poolt kokku rohkem kui 109 800 m3, mistõttu vaidlusalusest otsusest tulenev järeldus, et apellant on saanud umbes 145 000 m3 maavara, ei saa füüsiliselt olla võimalik. Apellant sai kirjeldatud asjaolude täiendava selgitamise vajadusest teada alles pärast kohtuotsuse tegemist. Varem lähtus apellant eeldusest, et markšeideri seletuskirjas toodud selgitused on piisavalt selged ega põhjusta mitmeti mõistmist. Kohus ei juhtinud apellandi tähelepanu sellele, nagu oleks mõõdistamises mingeid kohtu jaoks selgitamist vajavaid küsimusi või probleeme. Kuna täiendav selgitus puudutab konkreetselt kohtu poolt algse seletuskirja tõlgendamisel üllatuslikult ilmnenud arusaamatusi ja seda, et otsuse põhilised järeldused ei saa eluliselt eksisteerida, tulenevalt teadaolevatest tehnilistest asjaoludest, on selgitava tõendi esitamine lubatav tsiviilkohtumenetluse seadustiku (TsMS) § 652 lõige 3 punkti 2 alusel.
34.Maakohus võis kaevandatud paekivi koguse hindamisel lähtuda üksnes markšeiderimõõdistamisest, nagu pooled on kokku leppinud. Ainsaks mõõdistamise tulemusi sisaldavaks dokumendiks kohtuvaidluses on OÜ Inseneribüroo STEIGER poolt teostatud markšeiderimõõdistamise seletuskiri, kusjuures töö teostaja oli vastustaja poolt aktsepteeritud. Jättes markšeiderimõõdistamise arvestamata otsuse tegemisel, rikkus kohus TsMS § 230 lõike 1 lauses 2 sätestatud kohustust arvestada poolte kokkulepet selle kohta, milline on tõend, millega tõendada kaevandatud koguseid. TsMS § 232 lõike 1 kohaselt peab kohus tõendite hindamisel võtma arvesse poolte kokkuleppeid tõendamise kohta. TsMS § 232 lõike 2 kohaselt võivad pooled kokku leppida, et ühel või teisel tõendil on ette kindlaksmääratud jõud. Seda on pooled käesoleval juhul teinud.
35.Lepingu punkt 3.1 selle kohta, et koguste tuvastamisel tuleb lähtuda markšeiderimõõdistamisest, ei ole lepingusse sattunud juhuslikult. Kuna juba lepingu sõlmimise ajal oli teada, et tegelikult kaevandatud kogused tuleb tuvastada tagantjärgi ja saadud andmete põhjal tagantjärgi ka tasud tasaarvestada, oli lepingu sõlmimisel mõlemale poolele selge, et tuleb juba lepingus kokku leppida, kuidas lõplikud kogused tuvastatakse. Vajadus lähtuda maavara kaevandamise puhul koguste kindlaks määramisel markšeiderimõõdistamisest tuleneb lisaks kokkuleppele ka kaevandamisseaduse (KaevS) § 8 lõike 3 punktidest 2 ja 3 ning §-st 13. Poolte vahel sõlmitud kokkulepe on seadusega kooskõlas. Lisaks on markšeiderimõõdistused ka aluseks, millest lähtuvalt peab riik maavarade arvestust (keskkonnaregistri maardlate nimistu) ning kohaldab maavarade kaevandamisel rakendatavaid tasusid vastavalt keskkonnatasude seadusele. Seega on just markšeidermõõdistused selles valdkonnas üldiselt aktsepteeritud ja riiklikult tunnustatud viis, kuidas maavarade koguseid kindlaks määratakse. Maavara varu kogustega seotud asjaolusid ei ole põhjust tuvastada tunnistajate ütlustega.
36.Lisaks sellele, et pooled on kokku leppinud lähtuda markšeiderimõõdistamisest, on pooled kokku leppinud ka mõõdistamist teostavas asjatundjas (vastustaja poolt apellandile saadetud 23.11.2010 kirja esimese lehekülje viimases lõigus). Kuna OÜ Inseneribüroo STEIGER on tõepoolest Eesti tunnustatud markšeiderimõõdistamisi teostav ettevõte, nõustus apellant vastustaja seisukohaga ja töö tellitigi OÜ-lt Inseneribüroo STEIGER. Kohus oli seotud vaieldava asjaolu (maavara kogused) kindlakstegemisel arvamusega, mille on andnud poolte kokkuleppel määratud asjatundja. Maakohtul ei olnud õigust kalduda kõrvale sellise asjatundja arvamusest.
37.Lepingu punkti 3.2 kohaselt oli vastustaja ülesanne tellida markšeiderimõõdistamised kaevandatud mahtude tuvastamiseks. Punkti 3.3 kohaselt oli vastustaja kohustus esitada
markšeiderimõõdistamise andmed apellandile. Seega olid pooled kokku leppinud mahtude määratlemisel tõendamiskoormise jaotuses selliselt, et vastustaja peab tõendama kaevandatud kogused. Kuna vaidlus taandubki just kaevandatud koguse kindlaksmääramisele, oleks tulnud tõendamiskoormise jaotuse kokkulepet arvestada. Vastustaja ei esitanud ühtegi tõendit, millest nähtuks karjäärist kaevandatud kogus (just see kogus, mille eest apellant on senini tasunud ja mis oleks apellandi nõude välistanud).
38.Apellant on maakohtu menetluses tõendanud, et tasus vastustajale u 145 000 m3 eest, et tegelikult saadud kogus oli üksnes 93 500 m3, et tegelikult saadud koguse sellise hinnangu õigsust kinnitab ka iseseisva mõõdistuse teostanud sõltumatu kolmas isik OÜ Erksaar ning et vastavalt poolte kokkuleppele tuli makstud tasud tegelikult saadud koguse alusel hiljem tasaarvestada. Kui vastustaja apellandi nende väidetega ei nõustunud, pidi ta oma vastuväiteid tõendama. Seda ei ole vastustaja teinud. Vastustaja üldsõnaline väide, et markšeiderimõõdistamisega ei ole fikseeritud algseisu enne kaevandamist, ei muuda ebaõigeks markšeideri poolt tuvastatud maavara kogust. Mitte ühestki vastustaja poolt esitatud tõendist ei nähtu, kui palju konkreetselt apellandi poolt tegelikult saadud maavara kogus on oli suurem või väiksem markšeideri poolt tuvastatud kogusest. Seega isegi kui oleks tõendatud osade vajalike lähteandmete puudumine, puudub igasugune väide ning tõend selle kohta, kuidas täpselt on seetõttu markšeideri poolt ebaõigesti tuvastatud maavara kogus ning mis on õige tegelikult saadud kogus.
39.Vastustaja konkretiseerimata vastuväide, et vee all võib olla lõhatud maavara, ei muuda samuti ebaõigeks markšeideri poolt tuvastatud kogust. Vastustaja ei ole tõendanud, et vee all väidetavalt asuvad pinnavormid ei ole looduslikku päritolu ning on lõhkamise tulemus. Vastustaja ei ole tõendanud, et väidetav vee all asuv lõhatud maavara on kuidagi seotud lepinguga ja apellandi tegevusega.
40.Ükski vastustaja vastuväide apellandi poolt tegelikult saadud maavara koguse kohta ei saa olla piisavalt tõendatud juba hagi lisades esitatud arvete ning arvetele lisatud üleandmise-vastuvõtmise aktidega. Ei ole alust võtta eelduseks, et arvetes ja aktides olid eelduslikult õiged kogused, mida hageja peaks hakkama ümber lükkama. Seda põhjusel, et lepingu punktis 5.3 on poolte vahel kokku lepitud, et nendes dokumentides kajastatud kogused on arvestuslikud, mitte lõplikud mahud. See kokkulepe määrab ära ka nende tõendusliku väärtuse. Lepingu punkti 5.4 kohaselt tuleb arvestuslikud kogused hiljem tegelike koguste põhjal tasaarvestada. Seega pooled on kokku leppinud, et nende dokumentidega ei saa lõplikke koguseid tõendada.
41.OÜ Inseneribüroo STEIGER on koguste tuvastamisel lähtunud lähteandmetest karjääri kohta enne kaevandamist ning ei ole põhjust kahelda nende andmete objektiivsuses. Lähteandmetest kõige suuremas ulatuses on tuginetud geoloogilistele uuringutele (seletuskirjas aeg-ajalt nimetatud kui „puuraukude andmed“), mis teostati aastatel 1958 ja 1959 ehk rohkem kui 50 aastat tagasi. See on võimalik, kuna enamikus osas karjäärist ei olnudki enne apellanti keegi kaevandanud. Geoloogiliste uuringute andmed on igal juhul objektiivsed. Ei ole mingit põhjust arvata, et rohkem kui pool sajandit tagasi läbi viidud uuringute teostajad oleksid olnud mitteobjektiivsed ja huvitatud tulemuste moonutamisest apellandi kasuks. Nendele aastatel 1958-1959 teostatud geoloogiliste uuringute andmetele tugineb ka riik maavara varude arvele võtmisel, kõnealuses karjääris kaevandusloa väljastamisel, mahtude hindamisel ja muul viisil kaevandustegevuse reguleerimisel. Ka sellest nähtub, et need andmed eksisteerivad ja on objektiivsed. OÜ Erksaar poolt 1996. aastal teostatud mõõdistuse andmed kirjeldavad kaevandatavat piirkonda enne kaevandamise algust ning markšeider on ka neid andmeid oma töös kasutanud. OÜ Erksaar on pikka aega olnud vaidlusaluse karjääri suhtes väljastatud kaevandamisõiguse ja maavara kaevandamise loa omanik. Kuna sarnaselt vastustajale oli OÜ
Erksaar eesmärk müüa karjääris asuvat maavara edasi teistele isikutele nii, et ise ei kaevanda ja tasumine toimub teiste isikute poolt kaevandatava maavara mahu alusel, oli OÜ-l Erksaar majanduslik huvi tagada enda poolt mõõdistatud andmete tõele vastavus.
42.Tunnustatud ja sõltumatu OÜ Inseneribüroo STEIGER ekspert, kes on mõlema poole hinnangul usaldusväärne ja pädev markšeider, on hinnanud lähteandmed sobivaks mahtude korrektse tuvastamise jaoks. Maakohtu seisukohad algandmete olemasolu osas on vastuolulised. Maakohus märkis otsuses, et OÜ Inseneribürro STEIGER seletuskirja kohaselt lähtuti AS ASPI mõõdistamisest. Sellega on kohus viidanud vahetult enne kaevandamist teostatud markšeiderimõõdistamisele, millele markšeider tõepoolest muude andmete kõrval tugines kaevandatud koguse tuvastamisel. Samas on kohus märkinud otsuses, et hageja ei ole tõendanud objektiivsete alusandmete olemasolu (markšeiderimõõdistamise andmete olemasolu enne kaevandamise algust), mis annaks aluse väita, et hageja on tasunud enama materjali eest, kui ta on saanud. Maakohtu seisukoha kujunemise käik ei ole sellise põhjenduse taustal mõistetav.
43.Isegi kui mingisugust mõõdistamist vahetult enne kaevandamise algust ei oleks teostatud, oleksid eksisteerinud mahtude tuvastamiseks kasutatavad täpsed võrdlusandmed enamiku kaevandatud ala kohta ja kasutatavad võrdlusandmed ülejäänud kaevandatud ala kohta (umbes 1/5 kogu pindalast), kuna üksnes väiksel osal kogu alast oli varem kaevandatud. OÜ Inseneribüroo STEIGER markšeider arvutas karjääris kaevandatud mahud nendel kahel alal eraldi. Alade paiknemine karjääris nähtub markšeideri täiendavale selgitusele lisatud joonisest. Alal 1 (pindala 3,92 ha) ei olnud keegi enne apellanti maavara kaevandanud alates geoloogiliste uuringute teostamisest aastatel 1958 ja 1959. Seega sellel alal sai markšeider algseisuks võtta geoloogiliste uuringute andmed. Erinevus dimensioonides, mis ilmnes enne kaevandamist teostatud geoloogiliste uuringute andmete ja pärast kaevandamist markšeideri enda poolt mõõdistatud andmete vahel, moodustas apellandi poolt sellel alal kaevandatud mahu. Alal 2 (pindala 0,95 hektarit) oli teiste isikute poolt maavara kaevandatud pärast 1958 ja 1959 geoloogiliste uuringute tegemist, kuid enne apellandi poolt kaevandama asumist. Seega ei saanud markšeider siin algseisuks võtta geoloogiliste uuringute andmeid, kuna sellisel juhul oleks apellandi poolt kaevandatud mahu hulka arvestatud ka varasemalt teiste isikute poolt kaevandatud maht. Seetõttu võttis antud alal markšeider algseisuks AS ASPI poolt 15.04.2008 mõõdistatud andmed. Erinevus dimensioonides, mis ilmnes enne kaevandamist AS ASPI poolt mõõdistatud andmete ja pärast kaevandamist markšeideri enda poolt mõõdistatud andmete vahel, moodustas apellandi poolt sellel alal kaevandatud mahu.
44.Nende andmete tõele vastavuses ei ole mingisugust põhjust kahelda ja seda ei ole ka maakohus oma otsuses otsesõnu teinud. Seda ei ole teinud ka vastustaja. Vastustaja ei ole esitanud ühtegi tõendit, mis seaks kahtluse alla AS ASPI andmete õigsuse. Kuid isegi kui selline kahtlus tekiks, on see võimalik objektiivselt kõrvaldada, kuna samas kaevanduses teostas mõõdistamise vaid mõned kuud enne apellandi poolt kaevandamise algust ka OÜ Erksaar töötaja V.K. Need mõõdistamise tulemused kajastuvad 08.01.2008 koostatud V.K töös nr 33-07/3. Mõõdistamised dubleerivad AS ASPI poolt teostatud mõõdistamist ja seega on võimalik vaidlusaluste kaevandatud mahtude hindamisel asendada AS ASPI lähteandmed nende lähteandmetega.
45.Markšeider on sellise kontrollarvutuse teostanud oma täiendava selgituse punktis 3. AS ASPI lähteandmete põhjal arvutades tuvastas markšeider seletuskirjas kaevandatud koguseks 85 700 m3 ning OÜ Erksaar töötaja V.K lähteandmete põhjal arvutades tuvastas markšeider täiendavas selgituses kaevandatud koguseks 81 700 m3 ehk 4000 m3 vähem (summadele lisandub puistangutest saadud kogus). Seega on tuvastatud kogus erinevate lähteandmete kasutamisel praktiliselt sama. Asjaolu, et üksteisest sõltumatult teostatud mõõdistamised
annavad praktiliselt sama tulemuse, kinnitab mõõdistamise õigsust. Oluline on ka arvesse võtta, et markšeider lähtus seletuskirjas koguse tuvastamisel vastustaja jaoks kasulikematest andmetest – AS ASPI andmetest, mis näitasid apellandi poolt kaevandatud kogust veidi suuremana, mitte väiksemana.
46.Vaidlusaluses piirkonnas asub väike (0,45 ha) veega kaetud ala, kust apellant kaevandas maavara vee alt. Markšeider on selgitanud, et ei saa täpselt hinnata, kas ja millises koguses on vee alla jäänud lõhatud maavara. Ebatasasused maavara veealuses pinnas võivad tulla nii looduslikust olekust kui lõhkamisest. Küll aga on markšeideril võimalik hinnata, mis on teoreetiline maksimaalne lõhatud materjali kogus, mis võib olla vee alla jäänud, lähtudes lõhkamisel kasutatud puuraukude sügavusest ja eeldades, et kogu puuraukude sügavuse ulatuses maavara ka lõhati. Sellist maksimaalses ulatuses lõhkamist praktikas ei esine ja tehtud eeldus on igal juhul apellandi kahjuks. Nagu öeldud, tegemist on teoreetilise maksimumiga, mitte tegeliku lõhatud maavara kogusega. Eesmärk on lihtsalt näidata, et vastaval motiivil ei saa ühelgi juhul apellandi hagi täies ulatuses rahuldamata jätta.
47.Lõhkamistööde teostaja OÜ Intexler on kinnitanud apellandile, et koos ülepuurega kasutati piirkonnas lõhkamiseks puurauke algselt sügavusega 4,5 m ja hiljem sügavusega 6,4 m. Seda kinnitavad ka markšeideri tähelepanekud karjääris. Tehes veelkord apellandi jaoks kahjuliku eelduse ja eeldades kõigi puuraukude sügavuseks 6,4 m ning lähtudes antud ala pindalast 0,45 ha, on teoreetiliselt apellant saanud vee alt väljata kokku 28 800 m3 maavara (0,45 ha x 6,4 m = 28 800 m3). Kuna markšeideri mõõdistuse kohaselt on veest juba välja võetud 15 900 m3 lõhatud maavara, saab vee alla olla jäänud maksimaalselt 12 900 m3 lõhatud maavara (28 800 – 15 900 = 12 900 m3). Täpsemalt on markšeider ülaltoodud arvutuskäiku selgitanud oma täiendava selgituse punktis 2. Tunnistajate ütlused selle kohta, et maa peal (selles osas, mis ei ole veega kaetud) asub kaevanduses maha jäänud lõhatud materjali, ei muuda markšeideri algset arvamust ebaõigeks, kuna markšeider on selle koguse oma algses arvutuses juba arvesse võtnud. Vastustaja poolt on täies ulatuses tõendamata väidetavalt vee alla jäänud lõhatud maavara olemasolu ja kogus ning koguse tõendamatust on kinnitanud ka kohus.
48.Apellant on palunud markšeideril täiendavas selgituses tuvastada, palju on kõnealuses piirkonnas üldse kokku maavara kaevandatud. Ehk teisisõnu, apellant on palunud markšeideril võtta algseisuks kogu piirkonna looduslik olek enne igasugust inimeste sekkumist (tuvastatud varasemate geoloogiliste uuringutega) ning võrrelda seda markšeideri poolt pärast kaevandamist teostatud mõõtmisega. Selline võrdlus annab tulemuseks kogu antud piirkonnas kaevandatud mahu. Markšeider on kontrollarvutusega tuvastanud, et vaidlusaluses piirkonnas on erinevatel aegadel kaevandatud üldse kokku maavara koguses 101 200 m3. Seega ei saa põhimõtteliselt olla õige maakohtu otsusest nähtuv järeldus, et apellant on saanud ligi 145 000 m3 maavara. Vastuapellatsioonkaebus
49.Kostja palub tühistada maakohtu otsuse osas, millega kohus hagi rahuldas ning jätta uue otsusega hagi kogu ulatuses rahuldamata või saata asi tagasi esimese astme kohtule uueks arutamiseks. Menetluskulud jätta hageja kanda.
50.Vaidlus puudus asjaolus, et apellant alustas kaevetöödega vastustajalt eelnevalt markšeiderimõõdistamisi nõudmata. Samuti puudus vaidlus asjaolus, et apellant ei küsinud kaevandustööde teostamise perioodil kordagi vastustajalt markšeiderimõõdistamise tulemusi. Lisaks puudus vaidlus ka asjaolus, et apellant ise otsustas ja kooskõlastas kolmanda isikuga lõhkamistööde mahud ja kuupäevad. Kuna apellant ise kooskõlastas kolmanda isikuga lõhkamistööde toimumise aja ja mahu, siis kohustus apellant ka vastustajale teatama, millal lõhkamistööd Rummu karjääris toimuvad, et vastustajal oleks võimalik enne lõhkamistööde
algust vastavad markšeiderimõõdistamised läbi viia. Kuna tuvastatud on asjaolu, et apellant alustas Rummu karjääris lõhkamis- ja kaevetöödega ilma vastustajale antud tööde teostamise kuupäevi teatamata, ei osutunud apellandil seega ka võimalikuks Rummu karjääris mõõdistamisi läbi viia. Vastustaja on seisukohal, et antud viisil toimides rikkus apellant lepingu punktis 3.6 toodud kohustust ning rikkumise tulemusel osutus vastustajal võimatuks mõõdistamisi läbi viia. Kuna vastustajal ei osutunud võimalikuks kõige esimest mõõdistamist läbi viia, ei saanud ta teostada ka järgnevaid mõõdistamisi. Seda põhjusel, et kõikide järgnevate mõõdistamiste tulemused sõltuvad kõige esimesel mõõdistamisel saadud algandmetest.
51.Kuivõrd lepingu punkti 3.6 kohaselt oli markšeiderimõõdistamise tööde õigeaegse teostamise ja mõõdistamise andmete õigeaegse esitamise tagamise kohustus apellandil, mitte vastustajal, jääb vastustajale arusaamatuks, millest tulenevalt oleks vastustaja pidanud omal initsiatiivil pöörduma apellandi poole palvega katkestada lõhkamis- ja kaevandustööd ning võimaldada vastustajal mõõdistamisi läbi viia. Nimetatud kohustust ei ole sätestatud üheski lepingu sättes. Samuti ei ole kohus oma vastavasisulist tõlgendust piisavalt põhjendanud ning on piirdutud üksnes konstateeringuga, et vastustaja oleks pidanud apellanti mõõdistamise teostamise võimatusest viivitamatult teavitama.
52.Juhul, kui kohus leiab, et vastuapellatsioonkaebuses loetletud asjaolud ei ole endiselt tõendamist leidnud, eelkõige asjaolu, et apellant asus lõhkamistöid teostama alates 16.05.2008 ning asjaolu, et apellant ei teavitanud lõhkamistööde alguse kuupäevadest vastustajat, on vastustaja valmis kohtule esitama taotluse OÜ Intexler seadusliku esindaja K.Vallimäe vande all ülekuulamiseks. Hr Vallimäe saab anda selgitusi Rummu karjääris apellandi tellimusel teostatud lõhkamistööde alguse ning nimetatud asjaolust vastustaja teavitamise kohta.
53.Vastustaja ei ole lepingu punkte 3.2 ja 3.3 rikkunud, kuivõrd võis apellandi käitumisest lepingu kehtivuse ajal eeldada, et apellant ei nõua vastustajalt markšeiderimõõdistamise teostamist ning mõõdistamise andmete apellandile esitamist. Vastustaja hinnangul on selle olukorra näol tegemist VÕS § 25 lõikes 1 sätestatud olukorraga ehk majandus- ja kutsetegevuses tegutsevate poolte vahelise praktikaga. Isegi juhul, kui asuda seisukohale, et vastustaja on rikkunud oma lepingulisi kohustusi apellandi ees, on ilmne, et vastustaja rikkumise põhjustas apellandi rikkumine, mistõttu ei või apellant VÕS § 101 lõikest 3 tulenevalt tugineda vastustaja rikkumisele ega kasutada sellest tulenevalt õiguskaitsevahendeid, muu hulgas nõuda kahju hüvitamist VÕS § 115 alusel. Tsiviilkolleegiumi seisukoht
54.Kolleegium, kuulanud kohtuistungil ära menetlusosaliste esindajate seletused ja tutvunud tsiviilasja materjalidega, leiab, et apellatsioonkaebus on põhjendatud osaliselt. Maakohus rikkus müügilepingu kohase täitmise asjaolude tuvastamiseks tõendite hindamisel menetlusõiguse norme, mistõttu jõudis osaliselt ebaõigele järeldusele hagi tõendamatuse osas. Kolleegium saab kogutud tõendeid teisiti hinnata ja teha selle põhjal uue otsuse tsiviilasja maakohtusse tagasi saatmata. Vastavalt hagi osalisele rahuldamisele kuulub osaliselt rahuldamisele ka viivise nõue. Tekitatud kahju hüvitamise nõude lahendamisel kolleegium menetlusõiguse rikkumisi ega materiaalõiguse normide ebaõiget kohaldamist ei tuvastanud. Vastuapellatsioonkaebuse rahuldamiseks alus puudub. Hagi rahuldamise proportsiooni muutumise tõttu tuleb uuesti jaotada ka maakohtus kantud menetluskulud.
55.Hageja nõue tuleneb poolte vahel 15.04.2008 sõlmitud paekivi müügilepingust. Poolte vahel puudub sisuline vaidlus käesoleva tsiviilasja lahendamisel tähtsust omavate lepingutingimuste (punktide 1.1, 1.4, 1.5, 3.1, 3.4, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 6.1, 6.4, 7.1) tõlgendamise üle. Muu hulgas puudub vaidlus, et kaevandatud paekivi kogus kuupmeetrites pidi määratama
markšeiderimõõdistamise alusel; et müüja pidi esitama paekivi koguse määramiseks teostatud mõõdistamise andmed enne lõhkamistööde alustamist ning teostama mõõdistamisi kaks korda aastas kaevandatud mahtude korrigeerimiseks; et lepingu täitmise käigus pidi tasumine ostetud lõhatud paekivi eest toimuma igakuiselt müüja poolt esitatud arvete alusel; et arvete aluseks on ostja poolt müüjale iga kuu lõpus esitatud andmed lõhatud ja kaevandatud materjali kohta, lähtudes lõhkajalt saadud hinnangulistest mahtudest; et täpne tasaarvestus pidi toimuma 2008. aasta kohta hiljemalt 20.12.2008 ja 2009. aasta kohta hiljemalt 25.12.2009; et lõhkamistööde eest pidi tasutama müüjale lõhkaja hinnakirja alusel.
56.Samuti puudub poolte vahel vaidlus selle üle, et tegelikkuses müüja enne lõhkamistööde alustamist, lepingu täitmise käigus ega ka peale lepingu lõppemist markšeiderimõõdistamisi ei teostanud; et ostja tasus igakuiselt esitatud arvete alusel (sealhulgas ettemaks) kokku 142 900 m3 peakivi eest 8 793 922 krooni ja sama koguse lõhkamise eest 3 160 575 krooni; et peale lepingu tähtaja lõppemist esitas ostja müüjale nõude kontrollmõõdistamise tellimiseks, kuna OÜ Erksaare poolt Keskkonnaametile esitatud mahuaruannete alusel olid tekkinud kahtlused tegelikult lõhatud ja ostetud paekivi koguse ning tasutud koguse vastavuses.
57.Vaidlus käesolevas asjas taandub eelkõige sellele, kas hageja suutis tõendada, et ta tasus lepingu alusel suurema lõhatud paekivi koguse eest, kui tegelikkuses müüja talle üle andis, ning juhul, kui see nii oli, kas müüja poolt esile toodud ostjapoolsed lepingu rikkumised välistavad tõendatuse korral müüja kohustuse enamsaadu tagastada. Kolleegium nõustub hagejaga selles, et lepingu punktis 3.1 olid pooled leppinud TsMS § 238 lõike 2 mõttes kokku konkreetses vormis tõendi kaevandatud paekivi koguse kuupmeetrites tõendamiseks. Küll aga ei saa nõustuda hagejaga selles, nagu nähtuks lepingust poolte kokkulepe TsMS § 230 lõikes 1 sätestatud üldisest tõendamiskoormusest kõrvalekaldumiseks. Samas viimane asjaolu käesoleva asja lahendamise lõpptulemuse seisukohalt tähtsust ei oma, sest hageja täitis viidatud sättest tuleneva kohustuse esitada oma väite (kokkulepitust erineva kauba koguse) tõendamiseks tõendeid.
58.Ringkonnakohus on asja arutamise tulemusena veendunud, et hageja suutis tal lasunud tõendamiskoormuse täita ning kostja poolt esile toodud võimalikud rikkumised ei välista isegi nende tõendatuse korral enamsaadud ostuhinna tagastamise kohustust. VÕS § 76 lõike 1 kohaselt tuleb kohustus täita vastavalt lepingule. Müügilepingu korral kohustub müüja andma ostjale üle olemasoleva, valmistatava või müüja poolt tulevikus omandatava asja ning tegema võimalikuks omandi ülemineku ostjale, ostja aga kohustub müüjale tasuma asja ostuhinna rahas ja võtma asja vastu (VÕS § 208 lõige 1). Käesolevas vaidluses on ostja seisukohal, et müüja poolt temale üleantud asi ei vasta mahu osas lepingutingimustele ning ta nõuab lepingu täitmist. VÕS § 217 lõike 1 kohaselt peab ostjale üleantav asi vastama lepingutingimustele, eelkõige muu hulgas koguse osas. Müüja vastutust asja lepingutingimustele mittevastavuse puhul reguleerib VÕS § 218, mille lõike 1 kohaselt vastutab müüja asja lepingutingimustele mittevastavuse eest, kui mittevastavus oli olemas juhusliku hävimise ja kahjustumise riisiko ülemineku ajal ostjale, isegi kui mittevastavus ilmnes hiljem. Sama sätte lõike 4 kohaselt ei vastuta müüja asja lepingutingimustele mittevastavuse eest, kui ostja lepingu sõlmimisel asja lepingutingimustele mittevastavusest teadis või pidi teadma.
59.Selleks, et tuvastada, kas müüja andis ostjale üle kokkulepitud koguse paekivi ja täitis seeläbi pooltevahelisest müügilepingust tuleneva asja üleandmise kohustuse kohaselt, tuleb kindlaks teha tegelikult üleantud lõhatud paekivi kogus. Hageja esitas väite vähemsaadud kogusest tõendamiseks OÜ Inseneribüroo STEIGER markšeiderimõõdistamise töö nr 11/0723 seletuskirja (t I kd lk 78-100) ja sama töö täiendava seletuskirja ringkonnakohtus (t II kd lk 17-23). Samuti kuulati maakohtus kostja taotlusel (t I kd lk 231-232) tunnistajana üle väli- ja kameraaltööd teinud markšeider A.K (t I kd lk 253-255). Kostja ei ole vaidlustanud hageja
väidet, et nimelt markšeiderimõõdistamine on asjakohane viis saamaks usaldusväärseid andmeid kaevandavate ja kaevandatud maavarade koguste kindlaks tegemiseks. Nimelt sellises kaevandatud paekivi koguse kindlaksmääramise viisis olid pooled leppinud kokku lepingu punktis 3.1. KaevS § 8 lõike 1 kohaselt on markšeideritöö maavara kaevandamisel tehtavaks mõõdistamiseks ja dokumenteerimiseks. Markšeideritöö seletuskirja näol on tegemist dokumentaalse tõendiga (eriteadmistega isiku arvamusega) TsMS § 272 lõike 2 mõttes.
60.Markšeideritöös on jõutud mõõdistamise ja kaevandatud maavara varu ning sellest lähtuva jääkvaru seisuga 31.12.2009 arvutuste tulemusena seisukohale, et ajavahemikul 15.04.2008 kuni 31.12.2009 ei saanud vaidlusaluses karjääris kaevandatud maavara kogus teoreetiliselt olla üle 94 300 m3 (seletuskirja täienduses; seletuskirjas oli vastavaks arvutuse tulemuseks 93 500 m3). Lisaks arvestas markšeider välja üldse sellest karjäärist (ala 1 ja ala 2; t II kd lk 22, 23) seisuga 27.05.2011 (mõõdistamise päev) maksimaalselt kaevandatud maavara koguse, milleks on 109 800 m3. Samas puudub poolte vahel vaidlus, et peale seda, kui lõppes kaevandamine vaidlusaluse lepingu alusel, ei ole seal uusi kaevetöid tehtud. Küll aga oli neid tehtud osal maa-alast enne 15.04.2008. Markšeder jõudis järeldusele, et hageja poolt saadud paekivi tegelik kogus pidi olema igal juhul alla 109 800 m3.
61.Kostja ei esitanud omapoolset mõne teise markšeiderimõõdistamisega tegeleva asjatundja arvamust, mis oleks hageja tõendi ümber lükanud. TsMS § 230 lõike 1 kohaselt peab kumbki pool hagimenetluses tõendama neid asjaolusid, millele tuginevad tema nõuded ja vastuväited. Maakohtus ülekuulatud tunnistajate T.T ja K.K (t I kd lk 250-253) ütlustega on tõendatud, et alates juunikuust 2008 luges ja kaalus hageja autosid, millised lõhatud kivi karjäärist välja vedasid, samuti, et neid andmeid võrreldi lõhkajalt OÜ-lt Intexler saadud andmetega. Selline mõõtmine toimus tonnides, mitte kuupmeetrites, mis oli lepingu järgi pooltevahelise arvestuse aluseks (lepingu punktid 1.4, 3.1). Et sellise mõõtmise näol oli tegemist hinnangulise mõõtmisega, mille mõte ei olnud ega saanudki olla asendada markšederimõõdistusi, kinnitas ka kolmanda isiku OÜ Intexler esindaja, kelle selgituste kohaselt teostas tema lõhkajana enne igakordset lõhkamist mehhaanilisel meetodil mõõtmisi, millised olid tema poolt esitatud igakuiste arvete aluseks, kuid koguste täpsustamine pidi toimuma markšeiderimõõdistamisega. Selline oli esindaja seletuse kohaselt kaevandustööde praktika ja sellist tegutsemist (markšeiderimõõdistamise teostamist) ootas ta ka vaidlusaluse töö puhul, küsides seda korduvalt nii hageja kui kostja töötajatelt. OÜ Intexler esindaja selgitas ringkonnakohtu istungil, et olles tegutsenud sel tegevusalal aastast 1989, näitab tema praktika, et iga lõhkamisega võib mehhaanilise ja markšeiderimõõdistamise vahe olla +-5% ning kuna konkreetsel juhul toimus kaevandamine väga suurel maa-alal, kiiresti, karjääri põhi on väga astanguline ja mehhaanilisi mõõtmisi tegi ta enne iga lõhkamist (vaidlusalusel perioodil korduvalt), siis võis mõõtmiste vahe kujuneda suuremaks kui tavapärane 5%.
62.Kolleegium ei saa nõustuda maakohtu seisukohaga, et markšeiderimõõdistamise tulemusi ei saa kaevandatud paekivi koguse kindlaksmääramisel arvestada, sest puudusid sarnase mõõdistuse andmed enne hageja poolt kaevandusest materjali väljaviimist. Seletuskirjast nähtub, et lisaks AS ASPI geodeetilisele alusplaanile ja 2011. aastal teostatud mõõdistuste andmetele kasutas markšeider sama büroo 2009. aasta veealuse mõõdistuse andmeid, V.K tööd nr 33-07/10 Rummu karjääri 2009. aasta kaevevälja plaani kohta (seletuskirja lk 4; t I kd 81), geoloogilise uuringu aruannet aastatest 1958-1959 ning V.K ja OÜ Erksaar poolt aastal 1996 koostatud arvestust Rummu ehituslubjakivimaardla aktiivse tarbevara kohta mäeeralduse piires (seletuskirja lk 5; t I kd lk 82). Puudub vaidlus, et osaliselt ei olnud karjäärist enne hagejat üldse kaevandatud (alal 1). Ala 2 kohta oli aga koostatud aastal 2008 tehtud mõõdistuse andmete põhjal karjääri põhja absoluutsete kõrguste mudel ning selle
võrdlemisel hetke maapinna mudeliga saadi kaevandatud varu kogus (seletuskirja lk 7; t I kd lk 84).
63.Maakohtus uuritud seletuskirjast ei nähtunud tõepoolest üheselt mõistetavalt, kas ja kui, siis millises ulatuses on markšeiderimõõdistamise tulemustes kajastatud lõhatud paekivi kogus, mida hageja välja ei vedanud ja mis jäi vee alla. Markšeideri ütluste kohaselt on selle koguse arvestamine keeruline, kuid kinnitas vastuseks kostja esindaja küsimusele, et veealust lõhatud materjali siiski hinnati, võttes aluseks pinna, mis osaliselt on kobestatud (t I kd lk 253). Seega juhul, kui maakohtule jäi seletuskirjast midagi arusaamatuks või vajas täpsustamist, oli kohtul võimalik esitada tunnistajale selgitavaid küsimusi. Seletuskirja täienduses on markšeider selgelt lahti kirjutanud, et kuigi mõõdistamine ei tuvasta, kas veekogu põhja moodustas lõhkamisega raimatud, kuid osaliselt välja tõstmata kaevis või looduslikust olekust väljaviimata maavara lasum, siis lõhkajalt saadud laengupuuraukude maksimumsügavust (6,4 m) aluseks võttes saab teoreetiliselt maksimaalselt vee all olla 12 900 m3 kaevist, mis vastab 8 600 m3-le varule looduslikus lasundis ja seega sai teoreetiliselt maksimaalseks kaevandatud koguseks olla 94 300 m3 ( t II kd lk 20).
64.Iseenesest asjakohane on kostja viide lepingu punktile 3.6, mille kohaselt kohustus ostja tegema kõik võimaliku selleks, et mahtude kohta koostatavad aruanded ja mõõdistused saaksid tehtud õigeaegselt. Samas nähtub lepingu punktidest 3.2 ja 3.3, et mõõdistamiste tegemine nii enne lõhkamistööde algust kui kaks korda aastas lepingu täitmise ajal ning mõõdistamise andmete ostjale esitamine oli müüja kohustus. Nimelt nende mõõdistustulemuste ja aruannete alusel pidi teostatama tasaarvestused. Kostja on seisukohal, et hageja rikkus lepingu punkti 3.6 sellega, et ei teatanud lõhkamiste algusest kostjale, mistõttu muutus võimatuks ka järgmiste kokkulepitud mõõdistuste tegemine. Samuti, et pooltevaheline praktika lepingu täitmisel välistas mõõdistamiste läbiviimise kohustuse. Hageja on seisukohal, et teavitati suuliselt ning et tulenevalt lepingu punktist 6.1 oli lõhkajaks müüja volitatud isik, mistõttu pidi müüja olema lõhkamise alguskuupäevast teadlik.
65.Kolleegium nõustub hageja seisukohaga selles, et lepingu punktist 3.6 ega muudest kokkulepitud tingimustest tõepoolest ei saa järeldada hagejale konkreetse aktiivse tegutsemise kohustuse tekkimist. Ka ei ole kostja toonud välja faktilisi asjaolusid selle kohta, et lepingu sõlmimisel hageja nimetatud tingimuse sellist tähendust teadis või pidi teadma (VÕS § 29 lõige 3). Väidetud kohustuse tekkimist ei saa järeldada ka kostja käitumisest lepingu täitmise ajal, sest esile ei ole toodud asjaolusid selle kohta, et kostja oleks nõudnud hagejalt teatud käitumist või esitanud hagejale pretensioone seoses lõhkamistööde alguse kuupäeva teatama jätmisega või juhtinud muul viisil hageja tähelepanu vajadusele kõrvaldada mõõdistamiste tegemisele tekkinud takistused (VÕS § 29 lõike 5 punkt 3). Vastavalt lepingu punktile 6.1 loeti lõhkamistöid teostavaks isikuks müüjat, lõhkaja ilmselgelt teadis tööde algusest, seega pidi nimetatud asjaolust teadma ka müüja. Kolleegium nõustub apellandi käsitlusega TsÜS § 133 rakendumise asjakohasuse kohta.
66.Ringkonnakohus ei nõustu kostja seisukohaga, millega maakohus osaliselt nõustus, praktika tähendusest vaidlusaluse lepingu täitmisele. VÕS § 25 lõike 1 kohaselt on lepingupooled oma majandustegevuses sõlmitud lepingu puhul kohustatud järgima praktikat, mis on nendevahelistes suhetes tekkinud. Sätte mõtte kohaselt saab ja tuleb pooltevahelistes suhetes tekkinud praktikat rakendada konkreetse lepingu laiendavaks tõlgendamiseks (kohustuste sisu täpsustamiseks) või võlasuhte sisu kindlaksmääramiseks. Käesolevas asjas aga puudub vajadus viidatud sätet mõõdistamise kohustuse sisu kindlakstegemiseks rakendada, sest vastav kohustus on lepingus üheselt mõistetavalt kokku lepitud ja lepingu muutmise kohta väiteid esitatud ei ole. Leping sisaldab mahtude kindlaksmääramise asjaolude reguleerimiseks vastavat eraldi peatükki nr 3. Asjaolu, et hageja ei nõudnud mõõdistamiste läbiviimist, ei
saanud anda kostjale alust arvata, et lepingu vastavad sätted on muudetud. Kostja lepingu muutmiseks ettepaneku tegemist ei väitnud. Seega tuli mõõdistamise kohustus kostjal täita vastavalt lepingus kokkulepitule ja heas usus (VÕS § 6 lõige 1). Alused müüja vabastamiseks vastutusest VÕS § 218 lõike 4 mõttes tõendamist ei leidnud.
67.Eeltoodu alusel on kolleegium seisukohal, et tõendamist leidis tegelikult kaevandatud paekivi koguseks 15.04.2008 lepingu punkti 3.1 mõttes 94 300 m3, mille eest oli hageja ostjana kohustatud kostjale tasuma ning mille alusel on tal tulenevalt lepingu punktist 5.4 õigus nõuda kostjalt tagasi 142 900-94 300=48 600 m3 eest enamtasutud rahasumma, see on 48 600x51,50=2 502 900, millele lisandub käibemaks 18% 450 522, seega kokku 2 953 422 krooni, mis vastab 188 758.07 eurole. Samuti sama koguse lõhkamise eest enamtasutud rahasumma, see on 48 600x18,44=896 184, millele lisandub käibemaks 18% 161 313.12, seega kokku 1 057 497 krooni, mis vastab 67 586.38 eurole. Kostja ei esitanud alternatiivset vastuväidet hageja poolt ühe kuupmeetri hinnana ja lõhkamisetasuna arvestuse aluseks võetud numbrilistele suurustele. Seega on leidnud tõendamist kostjal kohustus tagastada hagejale enamsaadud 258 184.05 eurot.
68.Hageja on esitanud nõude viivise saamiseks lepingu alusel enamtasutud summa tagastamisega viivitamise eest, paludes rakendada VÕS § 113 lõike 1 teises lauses sätestatud viivisemäära. Kostja ei esitanud alternatiivseid vastuväiteid sellele, et hageja luges nõude sissenõutavaks muutunuks alates 15.07.2011. VÕS § 113 lõige 1 teises lauses nimetatud viivisemäära suuruseks ajavahemikus 15.07.2011 kuni 31.12.2011 oli vastavalt Eesti Panga teatele 8,25% aastas ning ajavahemikus 01.01.2012 kuni istungi toimumiseni 8% aastas. Kostja viivitus moodustas 2011. aastal 170 päeva ja 2012. aastal 352 päeva. Seega sissenõutavaks muutunud viivise kogusumma kujuneb järgmise arvestuse alusel: 1) (8,25%:365)x170x258 184.05= 8778.26 eurot; 2) (8%:365)x352x258 184.05=18 176.16 eurot.
69.Kostja on esitanud alternatiivse taotluse väljamõistetava viivise vähendamiseks VÕS § 113 lõike 8 ja § 162 lõike 1 alusel põhjusel, et markšeiderimõõdistamiste tegemata jätmine oli tingitud hagejapoolsest lepingu punkti 3.6 rikkumisest – hageja viis kaevandamistööd läbi nii intensiivselt ega teavitanud kostjat lõhkamistööde algusest, mistõttu ei olnud kostjal võimalik mõõtmisi teostada. Kolleegium on seisukohal, et kostja taotlus viivise vähendamiseks põhjendatud ei ole.
70.VÕS § 162 lõike 1 kohaselt, kui tasumisele kuuluv leppetrahv on ebamõistlikult suur, võib kohus seda tasumiseks kohustatud lepingupoole nõudmisel vähendada mõistliku suuruseni, arvestades eelkõige kohustuse täitmise ulatust tema poolt, teise lepingupoole õigustatud huvi ja lepingupoolte majanduslikku seisundit. Vastavalt VÕS § 113 lõikele 8 võib sama sätte alusel nõuda viivise maksmiseks kohustatud isik ka viivise vähendamist. Tegemist on kohtu kaalutlusotsusega, mille kohus teeb võlgniku ja võlausaldaja huve kaaludes, võrreldes nõude suurust esmajoones kohustuse rikkumisest võlausaldajale tekkinud kahjunõude suurusega ja hinnates selle proportsionaalsust. Kostja poolt vähendamise aluseks esile toodud asjaolud tõendamist ei leidnud, vastava põhjenduse esitas kohus otsuse punktides 64-66. Ka ei ületa käesolevas asjas kostjalt sissenõutav viivis põhivõlgnevuse suurust (moodustab sellest vaid 10,4%), mistõttu ei pidanud hageja võlausaldajana tõendama temale kohustuse täitmisega viivitamise tõttu tekkinud kahju suurust. Kostja ei ole tasaarvestamise kohustust täitnud ega toonud esile selliseid oma majandustegevust iseloomustavaid andmeid, mis annaksid aluse viivise vähendamist kaaluda.
71.Hagi rahuldamise korral lepingulise suhte alusel puudub vajadus analüüsida nõude alternatiivset lepinguvälist alust.
72.Vastuapellatsioonkaebuse rahuldamiseks kolleegium alust ei näe. Otsuse punktides 64-66 põhjendas kolleegium, miks ei saa nõustuda kostja seisukohaga, nagu oleks temapoolne lepingurikkumine (markšeiderimõõdistamiste tegemata jätmine) olnud tingitud hagejapoolsest lepingu punkti 3.6 rikkumisest ja nagu oleks pooltevaheline praktika lepingu täitmisel välistanud lepinguga võetud kohustuse mõõdistamiste tegemiseks. Kolleegium nõustub maakohtu põhjendusega kahju hüvitamise nõude rahuldamise kohta ega pea vajalikuks seda siinkohal korrata.
73.Maakohtu otsuse osalise tühistamise ja uue lahendi tegemise tõttu tuleb uuesti jagada ka maakohtus kantud menetluskulud. Kuna hagi kuulub rahuldamisele 95% ulatuses (258 184.05 272 697.60-st), siis jääb TsMS § 163 lõike 1 alusel 95% hageja kuludest kostja kanda ja 5% kostja kuludest hageja kanda.
74.Apellatsioonimenetluses kantud kulude jaotamisel tuleb võtta arvesse, et apellatsioonkaebus kuulub rahuldamisele 95% ulatuses, vastuapellatsioonkaebus aga jääb rahuldamata. Seega jäävad TsMS § 171 lõike 1 alusel vastuapellatsioonkaebuse menetlemisega seotud kulud täielikult kostja kanda, apellatsioonkaebuse menetlusega seotud kulud aga TsMS § 163 lõike 1 alusel 95% ulatuses kostja ja 5% ulatuses hageja kanda.
75.Kolleegium rahuldab apellandi taotluse kohtuistungi protokolli parandamiseks ja asendab taotletud osas numbri „109“ numbriga „109 000“. Vastuapellant ei vaielnud taotlusele vastu.
Ulvi Loonurm
Malle Seppik
Imbi Sidok-Toomsalu
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.