Tallinna linna kaebus Riigi Tugiteenuste Keskuse 25.11.2021 otsuse nr 11.4-5/1467 ja 24.01.2022 vaideotsuse nr 11.4-5/0083 osaliseks tühistamiseks
Menetlusosalised ja nende esindajad
Kaebaja – Tallinna linn (Tallinna Haridusameti kaudu), lepinguline esindaja vandeadvokaat Kadri Matteus Vastustaja – Riigi Tugiteenuste Keskus, volitatud esindaja Katri Oja
Asja läbivaatamise vorm
07.12.2022 kohtuistungil
RESOLUTSIOON
1.Rahuldada kaebus.
2.Tühistada Riigi Tugiteenuste Keskuse 25.11.2021 otsus nr 11.4-5/1467 ja 24.01.2022 vaideotsus nr 11.4-5/0083 osaliselt, st osas mis puudutab riigihanke nr 201832 suhtes tehtud finantskorrektsiooni.
3.Tunnistada Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ § 25 lg 5 põhiseadusega vastuolus olevaks ja jätta see kohaldamata osas, mis sätestab, et määruse § 223 kohaldub riigihangetele, mis on läbi viidud enne määruse nr 143 muudatuste jõustumist (s.o enne 09.10.2020), mille suhtes finantskorrektsiooni otsuse menetlus algatatakse pärast määruse muudatuste jõustumist.
Mõista Riigi Tugiteenuse Keskuselt Tallinna linna kasuks välja menetluskulud 15 635,04 eurot. Edasikaebamise kord Menetlusosalistel on õigus kohtuotsuse peale esitada apellatsioonkaebus Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul kohaldamata jäetud õigustloova akti kohta Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve korras tehtud lahendi kuulutamisest arvates (HKMS § 180, § 181 lg 2).
3-22-479
ASJAOLUD JA EELNEV MENETLUSE KÄIK
1.Riigi Tugiteenuste Keskus (RTK) rahuldas 07.05.2020 otsusega nr 11.8-5/0397 Tallinna Haridusameti 30.04.2020 taotluse meetme „Koolivõrgu korrastamine“ tegevuse “Koolivõrgu korrastamise käigus toimuv jätkusuutlike koolide kaasajastamine“ raames projekti „Tallinna Tondi Põhikooli õppehoone ehitamine“ (projekt) elluviimiseks.
2.RTK tegi 25.11.2021 finantskorrektsiooni otsuse nr 11.4-5/1467 (otsus), milles heitis ette, et Tallinna Haridusamet ei ole projekti raames riigihanke „Tallinna Tondi Põhikooli rekonstrueerimine“ viitenumbriga 201832 (riigihange) läbiviimisel täitnud talle perioodi 20142020 struktuuritoetuse seadusega pandud kohustust järgida riigihangete seaduses (RHS) sätestatud nõudeid. Otsuses tegi RTK riigihankega seotud kulude osas finantskorrektsiooni ning luges mitteabikõlblikuks kuluks 646 005,91 eurot.
3.Otsuses leidis RTK, et Tallinna Haridusamet on rikkunud RHS § 100 lg 1 p 1 ja § 3 p-s 2 sätestatud üldpõhimõtet, kehtestades riigihanke kvalifitseerimise tingimustes ebaproportsionaalse nõude, et pakkujad peaksid esitama Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaali kinnituskirja pakkuja rahaliste vahendite kohta. RTK leidis, et sellise nõude kehtestamisel on Tallinna Haridusamet rikkunud RHS § 100 lg 1 punkti 1 ja § 3 punktis 2 sätestatud üldpõhimõtet.
4.Tallinna Haridusamet esitas 23.12.2021 otsuse peale vaide, mille RTK jättis 24.01.2022 vaideotsusega nr 11.4-5/0083 (vaideotsus) rahuldamata. Vaideotsuses muutis RTK kvalifitseerimise tingimuse õigusvastasuse alust ja leidis, et tingimus vastab RHS § 100 lg 1 p-le 1, kuid Tallinna Haridusamet on siiski rikkunud ainult RHS § 3 lõiget 2 ning § 98 lõiget 1.
5.Tallinna Halduskohtule saabus 23.02.2022 Tallinna linna (Tallinna Haridusameti kaudu) kaebus RTK finantskorrektsiooni otsuse ja vaideotsuse tühistamiseks osas, mis puudutab riigihanke nr 201832 suhtes tehtud finantskorrektsiooni. Samuti palus kaebaja tunnistada põhiseadusega vastuolus olevaks ja jätta kohaldamata Vabariigi Valitsuse määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ § 25 lg 5 osas, mis sätestab, et paragrahv 223 kohaldub riigihangetele, mille suhtes algatatud finantskorrektsiooni otsuse menetlus algatatakse pärast määruse nr 143 jõustumist (s.o. 09.10.2020), kuid mis on läbi viidud enne 09.10.2020.
6.Tallinna Halduskohus võttis 24.03.2022 määrusega kaebuse menetlusse ja tunnistas vastustajaks RTK.
7.RTK esitas kaebusele vastuse 25.04.2022.
8.Kaebaja esitas täiendavad seisukohad 29.11.2022.
9.Kohus vaatas asja läbi 07.12.2022 kohtuistungil. Pooled jäid oma seisukohtade juurde, menetlusosalised istungil taotlusi ei esitanud.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
Kaebaja seisukohad
10.RTK otsus ja vaideotsus ei ole õiguspärased ja kuuluvad tühistamisele. Selguse huvides märgib kaebaja, et vaidlustab otsuse ja vaideotsuse üksnes osas, mis puudutab riigihanke nr 201832 suhtes tehtud finantskorrektsiooni.
11.Vabariigi Valitsuse määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise 2(15)
3-22-479 tingimused ja kord“ (edaspidi ühendmäärus) § 25 lg 5 on vastuolus põhiseadusega ja tuleb seetõttu jätta kohaldamata (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 162 lg 2).
11.1.RTK kohaldas otsuse tegemisel ja vaide lahendamisel ühendmääruse § 25 lg 5 ning määras finantskorrektsiooni määra ühendmääruse § 223 lg 1 p 2 ja lg 2 p 2 alusel, mis sätestab, et konkurentsi põhjendamatu riikliku, piirkondliku või kohaliku eelistuse tõttu piirava kvalifitseerimistingimuse puhul, kuid kui piirav tingimus esines kvalifitseerimise tingimustes ja mitu pakkujat vastasid sellele, rakendatakse 10%-list finantskorrektsiooni määra. Vaidluse all oleva riigihanke välja kuulutamise, lepingu sõlmimise ning toetuse taotluse rahuldamise otsuse ajal kehtinud ühendmääruse (edaspidi ühendmääruse v.r.) § 22 lg 11 p 5 ja lg 12 alusel võib sama rikkumise eest sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Ühendmääruse § 223 lg 2 p 2 näeb seega ette, et miinimum finantskorrektsiooni määr konkurentsi piirava kvalifitseerimistingimuse eest on 10% ja seda ilma kaalutlusõiguseta. Ka RTK on vaideotsuses nõustunud, et ühendmääruse § 223 lg 1 p 2 ja lg 2 p 2 „ei võimalda kohaldada väiksemat finantskorrektsiooni määra kui 10%-i /.../ ning finantskorrektsiooni vähendamine 5%-le ei ole ühendmääruse alusel võimalik“. Samas ühendmääruse v.r. sätestas, et võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra (§ 22 lg 12), st kergemate rikkumiste korral on põhjendatud kohaldada ka 5-protsendilist finantskorrektsioonimäära. Arvestades, et kehtiva ühendmääruse kohaselt ei ole võimalik kohaldada formaalsetele minetustele, mille mõju on praktikas tähtsusetu, 5-protsendilist finantskorrektsioonimäära, siis piiratakse ühendmääruse § 25 lg 5 kohaldamisel kaebaja õigusi. Seega on ühendmääruse § 25 lg 5, mis annab sellele tagasiulatuva jõu, on vastuolus põhiseadusega.
11.2.Riigikohus on leidnud, et PS § 152 lg-st 1 tulenev kohustus jätta põhiseadusega vastuolus olev õigusakt või selle säte kohaldamata on kõigil kohtuastmetel (RKPSJKm 5-19-43, p 12). Arvestades eelnevat, peavad ka käesoleva asja lahendamisel jätma kohtud põhiseadusega vastuolus oleva sätte kohaldamata ning kohaldama põhiseadusega kooskõlas olevaid seaduse sätteid. Seega tuleks eeldusel, et ühendmääruse § 25 lg 5 on ka kohtu hinnangul põhiseadusega vastuolus, kohaldada ühendmääruse v.r.-i finantskorrektsiooni tegemisel.
12.Ühendmääruse § 25 lg 5 annab ühendmäärusele ehtsa tagasiulatuva jõu. Ühendmääruse § 25 lg 5 sätestab, et paragrahve 221–228 kohaldatakse alates 01.09.2017 korraldatud riigihangetele, mille suhtes algatatud finantskorrektsiooni otsuse menetlus algatatakse pärast käesoleva määruse jõustumist. Seega on sätte kohaldamise eeldused järgmised: (1) riigihange peab olema algatatud hiljemalt 01.09.2017; ja (2) selle riigihanke suhtes algatatakse finantskorrektsiooni otsuse menetlus pärast 09.10.2020. Riigikohus on leidnud, et ehtsa tagasiulatuva jõuga õigusaktiga on tegemist siis, kui kehtestatakse juba minevikus tehtud tegudele õiguslikke tagajärgi (RKPSJKo 3-4-1-27-13, p 61). Ühendmääruse § 25 lg 5 kehtestab õiguslikke tagajärgi, mis seisneb finantskorrektsiooniotsuse tegemises, minevikus tehtud tegudele, st riigihangetele, mis algatati ja tingimustele, mis kehtestati enne määruse kehtima hakkamist. Seega kohaldatakse ühendmääruse sätteid ka perioodile, mis eelnes selle määruse jõustumisele. Arvestades eeltoodut puudub kahtlus, et ühendmääruse § 25 lg 5 annab ühendmäärusele ehtsa tagasiulatuva jõu.
12.1.Ühendmääruse § 25 lg 5 on materiaalselt vastuolus põhiseadusega, kuivõrd vastaval sättel puudub legitiimne eesmärk. Riigikohus hindas kohtuasjas 3-4-1-27-13, p-s 59 jj, kas õigusaktil on legitiimne eesmärk, kui sellel on ehtne tagasiulatuv mõju. Riigikohus järeldas, et „üldjuhul on lubamatu suurendada kohustusi ehtsa tagasiulatuva jõuga õigusaktiga, mis tähendab, et õiguslikke tagajärgi ei tohi kehtestada juba minevikus tehtud tegudele.“ Seega kuivõrd ehtne tagasiulatuv jõud ei ole Riigikohtu seisukoha ja õiguskirjanduses leitu kohaselt lubatav, siis puudub sellisel sättel legitiimne eesmärk ja järelikult pole ka selline riive materiaalselt põhiseadusega kooskõlas.
12.2.Samuti on ühendmääruse § 25 lg 5 vastuolus põhiseadusega ja õiguskindluse põhimõttega. Õiguskirjanduses on leitud, et „Õiguskindluse põhimõte on mitmetahuline, sisaldades õiguse 3(15)
3-22-479 avalikkuse ja arusaadavuse nõudeid, tagasiulatuva mõju keeldu ja õiguspärase ootuse ning usalduse kaitse põhimõtteid.“ Ühendmääruse § 25 lg-l 5 on ehtne tagasiulatuv jõud, mis on kehtiva õiguse kohaselt keelatud.
13.Ühendmääruse § 25 lg 5 kohaldamine on vastuolus ka Euroopa Liidu õigusega ning tuleb jätta kohtu poolt kohaldamata (HKMS § 162 lg 2). Euroopa Liidu õiguse kohaselt on ehtsa tagasiulatuva mõjuga sätete kehtestamine ja kohaldamine keelatud. Arvestades, et ehtne tagasiulatuv mõju on õigusnormil, kui sellega kehtestatakse juba minevikus tehtud tegudele õiguslikke tagajärgi (RKPSJKo 3-4-1-27-13, p 61), siis on ka Euroopa Kohtu praktika kohaselt keelatud õigusnormid, millel on ehtne tagasiulatuv mõju. Ühendmääruse kohaldamine on vastuolus õiguskindluse põhimõttega Euroopa Liidu õiguse kohaselt. Õiguskindluse ja õiguspärase ootuse kaitse põhimõtteid tuleb arvestada ka finantskorrektsiooni määramisel, sh hinnates, millist õigusakti tuleks finantskorrektsiooniotsuse tegemisel kohaldada.
14.Otsus ja vaideotsus on õigusvastased, kuivõrd need on tehtud vale õigusakti alusel. Kuna ühendmääruse § 25 lg 5 on vastuolus põhiseadusega ja Euroopa Liidu õigusega, tuleb riigihanke osas tuvastatud väidetavast rikkumisest tulenevalt menetleda finantskorrektsioone, tuginedes ühendmääruse v.r.-le. Hanketeade avaldati 30.10.2018 ja 28.12.2018 sõlmiti Riigihanke läbiviimise tulemusena leping OÜ-ga Fund Ehitus. Kaebaja poolt korraldatud hankemenetlus lõppes enne ühendmääruse § 25 lg 5 jõustumist. Ka toetuse taotluse rahuldamise otsus (TRO) on tehtud enne ühendmääruse § 25 lg 5 jõustumist. Seetõttu tuleks kohaldada perioodil 21.09.2018 – 08.10.2020 kehtinud ühendmääruse v.r.-i.
15.Väär on ka vastustaja järeldus, et kuivõrd finantskorrektsiooni eesmärgiks on hüvitada kahju, mis on rikkumise toime panemisega eelduslikult liidu eelarvele tekkinud ning tegemist ei ole seetõttu sanktsiooniga, ei saa kaebajal olla õiguspärast ootust finantskorrektsioonimäära muutmata jätmiseks. TRO-s teavitati kaebajat lisaks toetuse taotluse rahuldamisele ka võimalikust finantskorrektsiooni otsusest, märkides sealjuures, et finantskorrektsiooniotsus tehakse perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse § 45 alusel ning ühendmääruse 4. peatükis sätestatud korras. Võttes arvesse, et TRO kinnitamisel kehtis ühendmääruse v.r, oli kaebajal TRO kinnitamisel ette antud õigusraamistik, et võimalike riigihanke eksimuste esinemisel võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada ka 5- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra (ühendmääruse v.r § 22 lg 12).
16.Vastustaja järeldus sellest, et kaebajal ei saa olla vaidlusaluses küsimuses õiguspärast ootust, sest ka kaebaja projektis nr 2014-2020.1.04.18-0092 „Tallinna Pääsküla Kooli rekonstrueerimine (edaspidi „projekt nr 2“) on samasisulise riigihankenormi rikkumise eest rakendatud ühendmääruse v.r alusel 10-protsendilist finantskorrektsiooni, on alusetu. Igas kaasuses tuleb kaalutlusõiguse kasutamisel lähtuda konkreetse rikkumise asjaoludest ning finantskorrektsiooni määramist ei saa õiguspäraseks pidada pelgalt seetõttu, et mõne vastustaja teise otsuse kohta ei ole esitatud vaiet või kaebust.
17.Otsus sisaldab ka kaalutlusvigu ning 10%-line finantskorrektsiooni määr ei ole ka sisuliselt põhjendatud ega proportsionaalne. Riigihanke normide rikkumine ei olnud raske ja rahaline mõju liidu eelarvele on minimaalne, mistõttu on 10%-lise finantskorrektsiooni määramine ebaproportsionaalne.
17.1.Ringkonnakohus on sarnastel asjaoludel lahendatud kaasuses leidnud, et kui lugeda perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (STS) § 45 lg 1 p 3 ja § 46 lg-t 1 ning määruse nr 143 § 22 lg 11 p 5, lg-t 12 ja lg-t 14 koostoimes määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 lg-ga 2, järeldub nendest, et finantskorrektsiooni otsuse tegemise eelduseks ei ole mitte üksnes õigusnormide rikkumise tuvastamine, vaid ka rahaline kahju või tõenäoline/potentsiaalne/võimalik kahju liidu eelarvele (3-20-895, p 15). Ringkonnakohtu otsuses on selgitatud tuginedes Euroopa Kohtu praktikale, et liikmesriigi kohtul tuleb kontrollida, kas riigihankemenetluses osalejate ringi piirangu toimeks oli see, et mõju fondi eelarvele ei saa välistada (Euroopa Kohtu 6. detsembri 4(15)
3-22-479 2017. a otsus asjas C-408/16, p 63). Kui tegemist on ühekordse ja mittesüstemaatilise eeskirjade eiramisega, tuleb kohaldada juhtumipõhist uurimist, mis võtab eespool nimetatud kriteeriumite analüüsimisel arvesse kõiki asjassepuutuvaid asjaolusid (Euroopa Kohtu 6. detsembri 2017. a otsus asjas C-408/16, p 66).
17.2.RTK on otsuses rahalise mõju kohta leidnud järgmist: „Rakendusüksus selgitab muu hulgas, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt on ühendmääruses sätestatud finantskorrektsiooni määradega juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Seega on õigusnormiga eeldatud, et kahju tekkis ja selle suurust ei ole võimalik hinnata. Ka Euroopa Kohtu otsustes C-383/06 ja C-385/06 jõutakse järeldusele, et kui rikutakse hankereegleid, siis sellest piisab järeldamaks, et toetust ei ole kasutatud abikõlblikuks loetava kulu osas säästlikult, kahjustades sellega EL reguleeritud konkurentsipoliitikat ning seeläbi ka Euroopa Liidu eelarvet ja siseturgu.“
17.3.Seega on RTK otsuse p-s 1.1.4 jätnud rikkumise võimaliku mõju tegelikult kaalumata viidates ühendmääruse seletuskirjale ning Euroopa Kohtu otsusele. Vaideotsuses on mõju juba mingil määral kaalutud, kuid leitud, et kuivõrd vaide esitaja ei ole vaides esitanud selliseid objektiivseid tõendeid ega põhjendusi, mille alusel võiks jõuda järeldusele, et vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus antud juhul heidutavat mõju hankes osalemisest huvitatud isikutele ei omanud, siis oli finantskorrektsiooni tegemine põhjendatud, s.o. rahaline mõju liidu eelarvele on hinnatud.
17.4.Euroopa Kohtu otsustest asjas C-383/06 ja C-385/06 ei saa kaebaja hinnangul teha järeldust, et ainuüksi hankereeglite rikkumisest piisab järeldamaks, et on tekkinud rahaline kahju või tõenäoline/potentsiaalne/võimalik kahju liidu eelarvele. See järeldus on otseses vastuolus EK otsusega asjas C-408/16, millele on viidatud p-s 2.5.1.
18.Kui jätta kõrvale fakt, et käesolevas asjas ei saa kohaldada kehtivat ühendmäärust, leiab kaebaja, et kohaldatavad ei ole ka Euroopa Komisjoni 14.03.2019 otsusega kinnitatud suunised.
18.1.Esiteks seetõttu, et komisjoni otsus ei ole siduv õigusakt vaatamata selle vormistusele otsusena. Kuigi tavaliselt on Euroopa Komisjoni otsused siduvad, ei ole otsus nr C(2019) 3452 siduv, sest ta ei ole avaldatud Euroopa Liidu Teatajas nagu nõuab Euroopa Liidu toimimise lepingu art 297 lg 2 - määrused ja direktiivid, mis on adresseeritud kõigile liikmesriikidele, ja otsused, milles ei ole adressaati märgitud, avaldatakse Euroopa Liidu Teatajas. Õiguskindluse põhimõtte kohaselt saab normidele, mis on liidu õigusaktiga siduvaks muudetud, eraõiguslike isikute vastu üldiselt tugineda üksnes siis, kui need normid ise on Euroopa Liidu Teatajas avaldatud (vt EK 22.02.2022 otsus C-160/20, p-d 39-41 ja seal viidatud kohtupraktika).
18.2.Teiseks, komisjoni suuniste mittesiduvusele viitab ka asjaolu, et otsuses, millega suunised kehtestati, puudub adressaat, mistõttu on otsus suunatud komisjonile endale. Otsusega kehtestatud suunistes on ka otsesõnu öeldud, et on soovitatav, et liikmesriikide pädevad asutused kohaldaksid oma talituste avastatud õigusnormide rikkumiste käsitlemisel suunistes sätestatud kriteeriume ja finantskorrektsioonide määrasid (lk 2), st et suunistes sätestatud finantskorrektsiooni määr konkurentsi piirava kvalifitseerimistingimuse puhul 10% ei ole tegelikult kohustuslik, vaid üksnes soovituslik.
18.3.Kolmandaks, komisjoni suuniste kohustuslik ja läbikaalumata kohaldamine hankemenetlustele, mis olid selle vastuvõtmise hetkeks juba läbi viidud, on samuti vastuolus nii Eesti kui liidu õiguse osaks oleva õiguskindluse põhimõttega.
19.Vastustaja poolt tuvastatud rikkumine, s.o. Eesti krediidiandja või välismaa krediidiandja Eesti filiaali kinnituskirja nõue, ei mõjutanud tegelikult liidu eelarvet kahjulikult. Arvestades hanke eset (koolihoone ehitamine) ja selle maksumust (10 121 000 EUR, millele lisandub käibemaks) ning välismaiste ehitusettevõtjate üldist osalemist Eesti ehitushangetes ning rikkumise iseloomu, ei ole mõju liidu eelarvele kahjulik. 5(15)
3-22-479
19.1.Nimelt selgub statistikast, et aastatel 2015-2021 on klassikalise sektori hankijate rahvusvahelist piirmäära ületavates ehitustööde riigihangetes osutunud edukaks pakkujaks mõni muu EL liikmesriigist pärit pakkuja üksnes 2 riigihankes ja seda 2015. aastal. Edukate pakkujate statistikast ilmneb, et piiriüleste pakkujate huvi on võrgustiku sektori riigihangetes tarnides ja ehitades spetsiifilisi infrastruktuuri ja energia objekte (nt elektrijaamad, koostootmisjaamad, gaasi kompressorjaamad jne). Kuid isegi võrgustiku sektori hangetes on edukate pakkujate osakaal väike, vaid 11 riigihanget 182-st on võitnud teise liikmesriigi pakkuja (muud näitajad samad).
19.2.Rahandusministeeriumi vastusest kaebaja teabenõudele selgub, et perioodil 2015 – 2021 on välismaised ehk piiriülesed pakkujad esitanud pakkumuse ehitustöödega seotud rahvusvahelist riigihanke piirmäära ületavates riigihangetes 44 korral. Võrgustikusektori riigihangetes on see arv veidi suurem – 70. Need andmed on kuue eelneva aasta kohta kokku. Vastavalt kaebuses märgitule on piiriüleste pakkujate huvi suurem spetsiifiliste infrastruktuuri ja energia objektide, mitte niivõrd klassikalise ehitustööde vastu. Samas on 2018. aastal ehk kaebaja poolt riigihanke korraldamise aastal piiriülesed pakkujad osalenud klassikalise sektori riigihangetes kõigest 6 korral. Kõigil järgnevatel aastatel on klassikalise sektori riigihangetes piiriüleste pakkujate arv konstantselt veelgi väiksem. Eeltoodu viitab selgelt, et piiriüleste ettevõtjate osalemine sellistel riigihangetel on vähetõenäoline, mistõttu tuleb seda liidu eelarvele mõju hindamisel tingimata arvestada.
19.3.Lisaks peaks arvesse võtma, et vaidluse all olev kriteerium ei välistanud otsesõnu piiriüleste pakkujate osalemist riigihankel, sest tingimus ei olnud suunatud pakkuja enda registreeritusele Eestis, vaid üksnes krediidiasutusele, kelle kinnituskirja hanketeate kohaselt aktsepteeriti. Seega diskrimineerimine oli kaudne mitte otsene muutes piiriülese pakkuja osalemise teatud viisil ebamugavamaks aga mitte võimatuks.
19.4.Samuti tuleb arvesse võtta asjaolu kui ebatõenäoline on riigihankest huvitatud ettevõtja selline käitumine, kus ca 10 miljoni euro suurusest ehitustööst loobutakse üksnes seetõttu, et riigihankes on nõutud kohaliku krediidiandja kinnitust, ilma, et ettevõtja oleks isegi teinud vastava pöördumise hankijale tingimuse muutmiseks. Asjaolu, et ühtegi küsimust sel teemal isegi ei küsitud, kuigi hanketeade avaldati ka ELTLis näitab, et piiriülestel ettevõtjatel puudus igasugune huvi käesolevas hankes osalemast.
19.5.Isegi kui möönda, et Tondi põhikooli rekonstrueerimise vastu tundis mõni piiriülene ettevõtja huvi, siis tõenäoliselt võis see olla vaid lähiriikidest nagu Läti, Leedu, Soome või Rootsi. Kõikidest eeltoodud riikidest on Eesti turul vastavast riigist pärit krediidiasutuse Eesti filiaal või on nendes riikides mõne Eesti panga filiaal. Rahapesumeetmete mõttes on näiteks Läti Swedbank kliendil väga lihtsasti võimalik saada kinnituskiri Eesti Swedbankist, kuivõrd Eesti Swedbank saab tugineda kliendilepingu sõlmimisel ja rahapesumeetmete täitmise osas Läti filiaalile. Vastustaja seisukohad
20.Vastustaja vaidleb kaebusele täies ulatuses vastu ning leiab, et see on põhjendamatu ja tuleb jätta rahuldamata.
21.Kehtiva ühendmääruse § 25 lg 5 kohaselt kohaldatakse ühendmääruse § 221–228 finantskorrektsioonidele, mille menetlus on alustatud peale kehtiva ühendmääruse vastuvõtmist alates 01.09.2017 kehtima hakanud riigihangete seaduse (edaspidi RHS) alusel korraldatud riigihangete rikkumistele. Kuna viidatud rakendussätte alusel ei muudeta enne kehtiva ühendmääruse jõustumist tuvastatud rikkumistele kohaldatud finantskorrektsiooni määrasid, st norm ei oma õigusmõju enne 09.10.2020 alustatud finantskorrektsioonimenetlustele, siis ei ole tegemist ehtsat tagasiulatuvat õigusjõudu omava sättega. Vastustaja hinnangul omab viidatud säte ebaehtsat tagasiulatuvat mõju, kuivõrd õiguslik tagajärg on kehtestatud edasiulatuvalt enne kehtiva ühendmääruse vastuvõtmist läbiviidud riigihangetele. Nii õiguskirjanduses kui kohtupraktikas on leitud, et ebaehtsa tagasiulatuva jõu korral mõjutab akt minevikus tekkinud, 6(15)
3-22-479 kuid veel kestvaid ning tulevikus esineda võivaid asjaolusid ja suhteid ning ebaehtne tagasiulatuv jõud on lubatud, kui avalik huvi regulatsiooni muutmise vastu kaalub üles isikute õiguspärase ootuse.
21.1.Kaebaja projekt Tallinna Tondi Põhikooli õppehoone ehitamiseks rahastati RTK 07.05.2020 otsusega (rahastamisotsus). Projekti abikõlblikkuse periood oli 01.06.2016 – 31.03.2021. Vaidlusaluses küsimuses esitati riigihanke nr 201832 kulud esmakordselt 06.10.2020 esitatud maksetaotluses nr 65236 ning finantskorrektsioonimenetlus nende kuludega seoses algatati 18.02.2021. Vastustaja selgitab, et haridus- ja teadusministri 21.06.2016 määruse nr 44 „Hariduslike erivajadustega õpilastele suunatud põhikoolide võrgu korrastamine perioodil 20142020“ (edaspidi meetme määrus) § 23 lg 6 kohaselt kontrollib rakendusüksus esitatud maksetaotluses kajastatud kulude abikõlblikkust ja kuludega seotud toetuse saaja kohustuste nõuetekohast täitmist kuni 45 kalendripäeva jooksul alates maksetaotluse saamisest. Nimetatud aeg pikeneb meetme määruse § 23 lg 8 kohaselt STS § 30 lõikes 1 nimetatud juhtudel. Peale nõuetekohase maksetaotluse saamist alustas RTK maksetaotluses esitatud kuludega seotud riigihangete õiguspärasuse kontrolli, mille tulemustest teavitati kaebajat 21.12.2020 kirjaga.
21.2.Projekti viimane makse maksti kaebajale välja 09.02.2022 (Lisa 4. 09.02.2022 e-kiri). Vastavalt rahastamisotsuse punktile 16.5. peab toetuse saaja tagama projekti osas kestvuse nõude viie aasta jooksul alates lõppmakse saamisest, s.o kuni 10.02.2027.
21.3.Eelnevast nähtuvalt tekkis õigussuhe kaebaja ja vastustaja vahel rahastamisotsusest, st enne kehtiva ühendmääruse jõustumist, kuid oli kehtiva ühendmääruse jõustumise hetkel veel kestev ning on seda veel tänagi. Kehtiva ühendmääruse jõustumise hetkeks ei olnud maksetaotluse menetlust, sh selles esitatud kuludega seotud ja enne rahastamisotsuse tegemist ellu viidud hangete kontrolli veel teostatud ja finantskorrektsioonimenetlust algatatud, mistõttu mõjutas kehtiva ühendmääruse § 25 lg 5 kohaldamine ja sellest tulenevalt ühendmääruse § 223 lg 2 p 2 kohane finantskorrektsioonimäära 10% rakendamine vastustaja ja kaebaja vahelist õigussuhet edasiulatuvalt.
22.Määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 lg 2 kohaselt teevad liikmesriigid eeskirjade eiramisega seoses nõutavad finantskorrektsioonid ning seejuures võtavad arvesse eeskirjade eiramise olemust ja keerukust ning fondidele tekitatud rahalist kahju ja kohaldavad proportsionaalseid korrektsioone. Eeskirjade eiramisena käsitatakse liidu õiguse või selle kohaldamisega seotud liikmesriigi õiguse rikkumist, mis tuleneb Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondide rakendamisega seotud ettevõtja tegevusest või tegevusetusest, mis on mõjutanud või oleks võinud kahjustavalt mõjutada liidu eelarvet põhjendamata kuluartikli liidu eelarvest debiteerimise tõttu (määruse (EL) nr 1303/2013 art 2 p 36). Seetõttu on finantskorrektsioonide eesmärgiks kaitsta liidu finantshuve ja tagada liidu õiguse, sh läbipaistvuse, diskrimineerimiskeelu, võrdse kohtlemise, proportsionaalsuse ja õiguskindluse põhimõtete järgimine.
22.1.Euroopa Kohtu 01.10.2020 otsuse nr C-743/18 punktist 51 lähtuvalt eeldab eeskirjade eiramine kolme asjaolu koos esinemist: 1) rikutud peab olema liidu õigust; 2) rikkumine peab tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest ning 3) liidu eelarvele peab olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima kahju. Viidatud lahendi punktis 67 on täpsustatud, et nõutud ei ole konkreetse finantsmõju tõendamist, vaid piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud (06.12.2017.a kohtuotsus Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940 punktid 60 ja 61 ning seal viidatud kohtupraktika). Euroopa Kohtu 14.06.2016 otsuse nr C‐406/14 punktis 44 on selgitatud, et sellisel juhul ei ole nõutav, et konkreetne finantsmõju oleks nähtav (vt analoogia alusel kohtuotsus, 21.12.2011, Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C‐465/10, EU:C:2011:867, punkt 47).
22.2.Kehtiva ühendmääruse seletuskirjas on selgitatud, et ühendmääruse muutmise eesmärgiks on viia riigihangete rikkumiste puhul kohaldatavad finantskorrektsiooni juhtumid ja määrad 7(15)
3-22-479 kooskõlla Euroopa Komisjoni 14.05.2019 juhendiga (EK juhend), ning lk-l 2 märgitakse, et EK soovitab liikmesriigil kohaldada juhendis toodud määrasid, et tagada ühtlane finantskorrektsioonide tegemine sama õigusnormi rikkumise korral, sõltumata sellest, kas rikkumise avastab rakendusüksus, auditeeriv asutus või EK.
22.3.Nagu EK juhendis ja kehtiva ühendmääruse seletuskirja lk-l 2 selgitatud, siis nii EK juhendis kui ka ühendmääruses nimetatud rikkumisjuhtumite puhul ettenähtud määrade skaala (5%, 10%, 25% ja 100%) alusel tehtud finantskorrektsioonide puhul on juba eeldatavat rahalist mõju liidu eelarvele hinnatud ja protsendimäärad vastavad proportsionaalsuse põhimõttele. Seega on EK oma juhendis ja määrusandja ühendmääruses rahalise mõju tekkimise tõenäosuse kaalumise ise teostanud ning määranud kaebaja toime pandud rikkumise selliseks, millel on eelduslikult kahjulik mõju liidu eelarvele ning millele vastab 10% korrektsioonimäär.
22.4.Tallinna Ringkonnakohtu 12.01.2017 otsuses haldusasjas nr 3-15-1709 leiti viitega Euroopa Kohtu 14.07.2016 otsusele nr C-406/14, et eeskirjade eiramise tuvastamisel on liikmesriikidel kohustus teha finantskorrektsioon, võttes juhtumipõhiselt arvesse eeskirjade eiramise olemust ja raskust ning asjaomase fondi rahalist kahju ning see ei välista ka võimalust lähtuda proportsionaalsuse põhimõtet arvestavast skaalast.
22.5.Seega oli muudatuse eesmärgiks ühtlustada Euroopa Liidu vahendite toel elluviidavates projektides rakendatavate finantskorrektsioonide määrasid, et oleks jätkuvalt tagatud avalik huvi rahastada liidu eelarvest täies mahus üksnes selliseid tegevusi, mille ellu viimisel on liidu finantshuvid igati kaitstud ja liidu õiguse olulised põhimõtted tagatud.
23.Kuivõrd finantskorrektsiooni eesmärgiks on hüvitada kahju, mis on rikkumise toime panemisega eelduslikult liidu eelarvele tekkinud ning tegemist ei ole seetõttu sanktsiooniga, siis saa kaebajal olla õiguspärast ootust finantskorrektsioonimäära muutmata jätmiseks. Seda enam, et ühendmääruse varasemas, s.o kuni 08.10.2020 k.a kehtinud redaktsioonis oli samale rikkumisele § 22 lg 11 punktis 5 üldjuhul ette nähtud 25%-line korrektsioon, mida võis tuginedes lõikele 12 vähendada 10 või 5%-le, mistõttu ei saanud kaebaja ka sellele tuginedes eeldada, et vaidlusalusele rikkumisele kohaldatakse alati 5%-list korrektsiooni. Vastustaja juhib tähelepanu, et sellise astmestikku olemasolul tuleb eeldada, et rikkumisele kohaldatav korrektsioonimäär on 25%, mida võib vähendada õigusaktis ette nähtud astmete kaudu üksnes objektiivsete asjaolude esinemise korral, mille puhul võib eeldada, et finantsmõju jääb ettenähtud määrast väiksemaks. Antud juhul ongi määrusandja kehtivas ühendmääruses täpsustanud, millisel juhul on õigustatud vähendada ühe astme võrra, s.o rakendada 10%-list korrektsioonimäära ning jätnud välja võimaluse rakendada 5%-list määra.
24.Kaebaja õigustatud ootuse osas väärib märkimist, et teise kaebaja projekti (projekt nr 20142020.1.04.18-0092 „Tallinna Pääsküla Kooli rekonstrueerimine“) raames on vaidlusaluse rikkumisega samasisulise riigihankenormi eiramise eest rakendatud 10%-lise määraga finantskorrektsiooni, kuigi kohaldati kuni 08.10.2020 kehtinud ühendmääruse redaktsiooni.
25.Eelnevast tulenevalt on avalik huvi ühendmääruse muutmiseks ja korrektsioonimäärade ühtlustamiseks igal juhul kaalunud üles kaebaja ootuse korrektsioonimäärade muutmata jätmiseks ning kehtiva ühendmääruse § 25 lg 5 rakendamine ei saa olla põhiseadusega vastuolus. Vastustaja on seisukohal, et vaidlusalusele rikkumisele tuli kohaldada kehtiva ühendmääruse § 223 lg 2 punkti 2. Sellest tulenevalt tuleb ka kaebaja väited vastuolu kohta Euroopa Liidu õigusega jätta tähelepanuta.
26.Kaebaja on kaebuse punktis 2.5 leidnud, et vaidlusaluse rikkumise mõju liidu eelarvele on minimaalne ja 10%-lise korrektsioonimäära rakendamine on ebaproportsionaalne. Vastustaja sellise kaebaja seisukohaga ei nõustu.
26.1.Vastustaja on eelnevalt selgitanud põhjalikult riigihankenormide eiramise tõttu tehtavate finantskorrektsioonide loogikat, sh ka rikkumisest tekkiva finantsmõju väljaselgitamise vajadust 8(15)
3-22-479 ja ulatust. Vastustaja on seisukohal, et kõik ühendmääruse 4. peatükis sõnaselgelt väljatoodud riigihankenormide rikkumised, sh ka vaidlusaluses kehtiva ühendmääruse § 223 lg 2 punktis 2 viidatud rikkumine on sedavõrd olulised, et määrusandja on tuginedes EK soovitustele nendele rikkumistele ette näinud konkreetsed korrektsioonimäärad. Selliste rikkumiste puhul ei ole vajadust välja selgitada rikkumisest tingitud finantsmõju tõenäosust ega suurust.
26.2.Euroopa Kohus on 06.12.2017 otsuse nr C-408/16 punktis 63 märkinud, et liikmesriigi kohtul tuleb kontrollida, kas riigihankemenetluses osalejate ringi piirangu toimeks oli see, et mõju fondi eelarvele ei saa välistada. Piirava kvalifitseerimistingimuse puhul on konkurentsi kahjustamine eeldatav, sest täielikult pole võimalik välistada selle heidutavat mõju hankes osalemisest huvitatud isikutele. Sellest tulenevalt ei piisa finantskorrektsiooni tegemisest loobumiseks üksnes kahju tekkimise tõenäosuse hindamisest, vaid tuleb jõuda ka järeldusele, et kahju tekkimise võimalus on välistatud. Isegi kui asuda kaebaja toodud selgituste põhjal seisukohale, et kahju tekkimise võimalus on vähetõenäoline, ei ole selle tekkimise võimalus välistatud ning seetõttu on finantskorrektsiooni tegemine 10%-lises määras õigustatud ja põhjendatud.
27.Mis aga puutub kaebaja väidetesse EK juhendi õiguslikust tähendusest, siis need tuleb tähelepanuta jätta, kuivõrd kehtivas ühendmääruses ei ole omistatud EK juhendile iseseisvat õigusjõudu, vaid määrusandja on regulatsiooni kehtestamise põhjendamisel tuginenud mh EK juhises toodule.
28.Kaebaja alternatiivse taotluse osas, et kui kohus peaks leidma, et kahjulik mõju liidu eelarvele ei ole välistatud, siis on proportsionaalne rakendada madalaimat võimalikku finantskorrektsiooni määra (5%), märgib vastustaja, et kehtiva ühendmääruse § 223 lg 2 p 2 ei võimalda korrektsioonimäära kaaluda ning isegi juhul, kui kohus peaks asuma selles osas vastupidisele seisukohale, ei ole võimalik rakendamisele kuuluvat korrektsioonimäära kehtestada kohtuotsusega, sest sellekohase kaalutluse saab teha üksnes vastustaja rakendusüksusena ise.
KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED
29.Kaebaja on RTK finantskorrektsiooni otsuse ja vaideotsuse vaidlustanud osaliselt, st osas, mis puudutab mis puudutab riigihanke nr 201832 suhtes tehtud finantskorrektsiooni.
30.RTK märgib 25.11.2021 finantskorrektsiooni otsuses, et otsuse õiguslikuks aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS2014-2020) § 8 lg 2 punktid 4 ja 6, § 45 lg 1 punkt 3, § 46, § 47 lõige 2, § 48 lõige 1 ja 3, Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi ühendmäärus) alates 09.10.2020 jõustunud redaktsiooni § 223 lg 1 punkt 2 ja lg 2 punkt 2 ning haridus- ja teadusministri 21.06.2016 määruse nr 44 „Hariduslike erivajadustega õpilastele suunatud põhikoolide võrgu korrastamine perioodil 2014-2020“ (edaspidi TAT määrus) § 27.
30.1.Kaebaja viis läbi viinud rahvusvahelist piirmäära ületava avatud riigihanke hankemenetluse „Tallinna Tondi Põhikooli rekonstrueerimine“ (riigihange nr 201832). Hanketeade avaldati 30.10.2018.
30.2.RTK viitab vaidlustatud otsuses, et kaebaja on eelpoolnimetatud riigihanke sätestanud kvalifitseerimise tingimuse, mis on põhjendamatult piirav välispakkujate suhtes. Nimelt on hankija hanketeate punktis III.1.2 majandusliku ja finantsseisundi kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks nõudnud pakkujalt, et pakkujal peavad olema olemas vahendid hankelepingu võimaliku rikkumisega tekkida võiva kahju hüvitamiseks (RHS § 100 lg 1 p 1). Pakkuja, kelle esitatud pakkumus on tunnistatud edukaks, on kohustatud esitama punktis 1 nimetatud garantiikirja või deponeerima punktis 2 nimetatud rahalised vahendid enne hankelepingu allkirjastamist, kuid hiljemalt hankelepingu allkirjastamise ajaks, vastavalt hankelepingus sätestatule. Pakkuja peab kinnitama hankepassis, et tal olemas 9(15)
3-22-479 vahendid hankelepingu võimaliku rikkumisega tekkida võiva kahju hüvitamiseks summas, mis on 10 % pakkumuse maksumusest koos käibemaksuga (eurodes). Hankija nõudmisel peab pakkuja esitama ühe alljärgnevatest dokumentidest, mille on hanketeate avaldamise või hilisema kuupäevaga väljastanud Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaal: 1) kinnituskiri, mille kohaselt on nimetatud asutus nõus väljastama pakkujale (sh peavad kinnituskirjaga olema hõlmatud ka pakkujaga ühispakkumuses osalevad pakkujad), kelle pakkumus tunnistatakse edukaks, ehitusaegse tagatise (garantiikirja) summas, mis on 10 % pakkumuse maksumusest koos käibemaksuga (eurodes) hiljemalt 14 päeva jooksul pakkumuse edukaks tunnistamisest, kuid enne hankelepingu allkirjastamist. Kinnituskiri ei pea olema väljastajale siduv ja võib olla tingimuslik (väljastaja ei pea kinnituskirja andmisega võtma kohustusi), kuid kinnituskirjast peab nähtuma, et pakkujal (sh ühispakkujad) on võimalik eelnimetatud garantiikiri saada enne hankelepingu allkirjastamist. 2) kinnituskiri, mille kohaselt on pakkujal (või ükskõik millisel ühispakkumuses osaleval pakkujal) olemas vabad rahalised vahendid summas, mis on 10 % pakkumuse maksumusest koos käibemaksuga (eurodes). Kinnituskiri ei pea olema väljastajale siduv (väljastaja ei pea kinnituskirja andmisega võtma kohustusi).
30.3.RTK on seisukohal, et eelpoolviidatud tingimuse kehtestamine ei ole kooskõlas RHS § 3 punktiga 2, mille kohaselt peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu-või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Vaidlusalune tingimus seab halvemasse seisundisse välisriigi pakkujad, kelle puhul on tõenäoline, et nad ei ole mõne Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaali kliendid.
31.Kaebaja seevastu on seisukohal, et:
31.1.Vaidluse all olev kriteerium ei välistanud otsesõnu piiriüleste pakkujate osalemist riigihankel, sest tingimus ei olnud suunatud pakkuja enda registreeritusele Eestis, vaid üksnes krediidiasutusele, kelle kinnituskirja hanketeate kohaselt aktsepteeriti. Seega diskrimineerimine oli kaudne mitte otsene muutes piiriülese pakkuja osalemise teatud viisil ebamugavamaks aga mitte võimatuks. RTK ei ole tuvastanud, et sellise tingimuse kehtestamine oleks tekitanud rahalist kahju riigieelarvele. Sellise kahju tekkimine on ka ebatõenäoline, kuna hankele ei registreerunud ühti välisriigi pakkujat ja sarnaste hangetega võrreldes tuleb asuda seisukohale välisriigi pakkujate huvi sellise hanke vastu on ka ebatõenäoline. Ringkonnakohus on sarnastel asjaoludel lahendatud kaasuses leidnud, et finantskorrektsiooni otsuse tegemise eelduseks ei ole mitte üksnes õigusnormide rikkumise tuvastamine, vaid ka rahaline kahju või tõenäoline/potentsiaalne/võimalik kahju liidu eelarvele (3-20-895, p 15). Ringkonnakohtu otsuses on selgitatud tuginedes Euroopa Kohtu praktikale, et liikmesriigi kohtul tuleb kontrollida, kas riigihankemenetluses osalejate ringi piirangu toimeks oli see, et mõju fondi eelarvele ei saa välistada (Euroopa Kohtu 6. detsembri 2017. a otsus asjas C-408/16, p 63).
32.RTK kohaldas otsuse tegemisel ja vaide lahendamisel ühendmääruse § 25 lg 5, mis sätestab, et ning määras finantskorrektsiooni määra ühendmääruse § 223 lg 1 p 2 ja lg 2 p 2 alusel, mis sätestab, et rakendatakse 10%-list finantskorrektsiooni määra. Vaidluse all oleva riigihanke välja kuulutamise, lepingu sõlmimise ning toetuse taotluse rahuldamise otsuse ajal kehtinud ühendmääruse (edaspidi ühendmääruse v.r.) § 22 lg 11 p 5 ja lg 12 alusel võib sama rikkumise eest sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Ühendmääruse § 223 lg 2 p 2 näeb seega ette, et miinimum finantskorrektsiooni määr konkurentsi piirava kvalifitseerimistingimuse eest on 10% ja seda ilma kaalutlusõiguseta. Ühendmääruse § 25 lg 5, sätestab et paragrahve 221–228 kohaldatakse alates 01.09.2017 korraldatud riigihangetele, 10(15)
3-22-479 mille suhtes algatatud finantskorrektsiooni otsuse menetlus algatatakse pärast käesoleva määruse jõustumist. Seega on sätte kohaldamise eeldused järgmised: (1) riigihange peab olema algatatud hiljemalt 01.09.2017; ja (2) selle riigihanke suhtes algatatakse finantskorrektsiooni otsuse menetlus pärast 09.10.2020. Selline säte on põhiseadusega vastuolus ja tuleb seetõttu jätta kohaldamata. Ühendmääruse § 25 lg 5 kehtestab õiguslikke tagajärgi, mis seisneb finantskorrektsiooniotsuse tegemises, minevikus tehtud tegudele, st riigihangetele, mis algatati ja tingimustele, mis kehtestati enne määruse kehtima hakkamist. Seega kohaldatakse ühendmääruse sätteid ka perioodile, mis eelnes selle määruse jõustumisele. Ühendmääruse § 25 lg 5 annab ühendmäärusele ehtsa tagasiulatuva jõu, mis on vastuolus põhiseadusega ja tuleb seetõttu jätta kohaldamata ( (HKMS) § 162 lg 2).
33.Eeltoodust tulenevalt hindan esmalt, kas finantskorrektsiooni otsuse tegemise eeldused olid täidetud ning seejärel analüüsin kaebuse väiteid ühendmääruse § 25 lg 5 põhiseaduspärasuse osas. Finantskorrektsiooni otsuse tegemise eelduste täitmine
34.Finantskorrektsiooni otsuse tegemise aluseks on eeskirjade eiramine, mis Euroopa Kohtu praktika kohaselt eeldab kolme asjaolu koos esinemist: 1) rikutud peab olema liidu õigust; 2) rikkumine peab tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest ning 3) liidu eelarvele peab olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima kahju (Euroopa Kohtu 01.10.2020 otsus C-743/18, p 51). Liidu õiguse rikkumise all mõeldakse mh nende riigisiseste õigusnormide rikkumist, mis on kohaldatavad fondidest toetatavate toimingute suhtes ja aitavad tagada rahastatud projektide juhtimist reguleerivate liidu õigusnormide nõuetekohast kohaldamist (otsus C-743/18, p 52). Eeskirjade eiramise tuvastamisel ei ole otsuse tegemise eelduseks toetuse saaja tahtlus või hooletus (otsus C-743/18, p-d 57–65). Nõutav ei ole ka konkreetse finantsmõju tõendamine, vaid piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud välistatud (otsus C-743/18, p 67). Leian, et käesoleva juhul on eeskirjade rikkumise eeldused täidetud.
35.Liidu õiguse rikkumise all mõeldakse ka nende riigisiseste õigusnormide rikkumist, mis on kohaldatavad fondidest toetatavate toimingute suhtes ja aitavad tagada rahastatud projektide juhtimist reguleerivate liidu õigusnormide nõuetekohast kohaldamist (Euroopa Kohtu 1. oktoobri 2020. a otsus asjas C-743/18, p 52). Eeskirjade eiramise tuvastamisel ei ole toetuse saaja tahtlus või hooletus (nn subjektiivne koosseisu tunnus) otsuse tegemise eelduseks (Euroopa Kohtu 1. oktoobri 2020. a otsus asjas C-743/18, p-d 57–65).
35.1.Kaebaja rikkus vaidlustatud haldusaktides nimetatud riigihangete korraldamisel Euroopa Liidu õigust sellega, et kehtestas hanketeates pakkujatele kohustuse – esitada hankija nõudmisel Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eestis registreeritud filiaali kinnituskiri. Selline tingimus ei ole kooskõlas RHS § 3 punktiga 2, mille kohaselt peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu-või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud.
35.2.Nõustun vastustajaga, et vaidlusalune tingimus ei taga nende pakkujate, kes omavad mujal kui Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või mujal kui Eesti Vabariigis registreeritud välisriigi krediidiasutuse filiaali kinnituskirja, võrdset kohtlemist nende pakkujatega, kes omavad Eesti krediidiasutuse või Eestis registreeritud välisriigi krediidiasutuse filiaali kinnituskirja. Kaebaja poolt läbi viidud riigihanke puhul oli tegemist rahvusvahelise riigihankega, mille puhul tuleb hankijal iseäranis hoolikalt jälgida, et kõik pakkujatele pakkumuse esitamiseks ettenähtud tingimused oleksid sõnastatud selliselt, et välispakkujad saaksid hankesse pakkumusi esitada hankija asukohariigi ettevõtjatega võrdsetel alustel ilma ebamõistlikke pingutusi tegemata. Kuigi välisriigi pakkujatel on lõppastmes võimalik nõutav kinnituskiri saada, peavad nad selleks 11(15)
3-22-479 nägema rohkem vaeva kui need pakkujad, kes on juba mõne Eesti krediidiasutuse kliendid. Seega ülalviidatud tingimust tuleb käsitada tingimusena, mis võib omada konkurentsi piiravat mõju ning sellise tingimuste kehtestamist kaebaja poolt tuleb lugeda liidu õiguse rikkumiseks.
35.3.Sellest tulenevalt on täidetud finantskorrektsiooni otsuse tegemise aluseks olevad esimesed kaks eeldust: 1) rikutud peab olema liidu õigust; 2) rikkumine peab tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest.
36.Ühendmääruse kehtestamisel on aluseks võetud Euroopa Komisjoni 19.12.2013 otsus C(2013) 9527, millega sätestatakse ja kiidetakse heaks suunised selliste finantskorrektsioonide määramiseks, mida tuleb teha ühisjuhtimise raames rahastatavate liidu kulutuste suhtes, kui ei ole järgitud riigihanke eeskirju1.
36.1.Komisjoni määruse kohaselt on ebaseadusliku kvalifitseerimise tingimuse kehtestamine selline rikkumine mille puhul tuleb eeldada kahju tekkimist Euroopa Liidu eelarvele (juhendi p 2.1 alap 9). Seega. kuivõrd finantskorrektsiooni eesmärgiks on hüvitada kahju, mis on rikkumise toime panemisega eelduslikult liidu eelarvele tekkinud ei pea vastustaja finantskorrektsiooni otsust tehes tõendama, et piiriülene huvi ja seega võimlaik kahju liidu eelarvele oli reaalne, vaid piisav on potentsiaalne piiriülese huvi olemasolu, millele viitab mh riigihanke rahvusvahelist piirmäära ületav eeldatav maksumus. Kuna vaidlusaluse riigihanke eeldatav maksumus ületas rahvusvahelise hanke piirmäära ja hankija saatis hanketeate avaldamiseks Euroopa Liidu Teatajale, tuli hankijal eeldada piiriülese huvi olemasolu ja arvestada sellega ka kvalifitseerimise tingimuste kehtestamisel.
36.2.Vastustaja on vaidlustatud haldusaktides siiski välja toonud, milles seisnes kahjulik mõju liidu eelarvele: vaidlusalune kvalifitseerimistingimus piiras konkurentsi ja mõni teise liikmesriigi pakkuja võis jätta selle tingimuse tõttu pakkumuse esitamata. Selle tulemusel võis hankelepingu esemeks olev teenus kujuneda kokkuvõttes kallimaks kui vaidlusaluse piirava tingimuseta.
36.3.Järelikult on täidetud ka finantskorrektsiooni otsuse tegemiseks olev kolmas eeldus, mille kohaselt peab kahju eelarvele olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima.
37.Kaebaja viitab kaebuses Tallinna Ringkonnakohtu 30.11.2021 otsusele asjas nr 3-20-895 ja on sellele tuginedes leidnud, et liidu eelarvele kahju tekkimise eelduse täidetuks lugemiseks ei piisa sellest, et kahju tekkimist ei ole võimalik välistada. Ringkonnakohtu otsuses on selgitatud et liikmesriigi kohtul tuleb kontrollida, kas riigihankemenetluses osalejate ringi piirangu toimeks oli see, et mõju fondi eelarvele ei saa välistada (Euroopa Kohtu 6. detsembri 2017. a otsus asjas C-408/16, p 63). Kui tegemist on ühekordse ja mittesüstemaatilise eeskirjade eiramisega, tuleb kohaldada juhtumipõhist uurimist, mis võtab eespool nimetatud kriteeriumite analüüsimisel arvesse kõiki asjassepuutuvaid asjaolusid (Euroopa Kohtu 6. detsembri 2017. a otsus asjas C408/16, p 66). Hinnata tuleks kahjuliku tagajärje saabumise tõenäosust. Ehk, isegi kui on tõenäoline, et riigihankel oleks osalenud rohkem pakkujaid, kuid tõenäoliselt poleks see mõjutanud hankemenetluse tulemust, ei saa liidu eelarvele negatiivset mõju pidada tõenäoliseks.
38.Viitan, et kohtupraktika sarnases küsimuses on vastuoluline, Nii on erinevalt kaebaja viidatud lahendist Tallinna Ringkonnakohus näiteks 22.06.2022 otsuses asjas nr 3-19-1239 (p 36) ja 07.10.2022 otsuses asjas nr 3-20-2402 (p 38) märkinud, et vastustaja ei pea tõendama reaalse piiriülese huvi esinemist ega ära näitama, et teise liikmesriigi ettevõtja on hanketeatele reageerinud küsimuste või vaidlustuste esitamisega ning piisav on üksnes potentsiaalse piiriülese huvi olemasolu, millele viitab mh riigihanke rahvusvahelist piirmäära ületav eeldatav maksumus. Ka näiteks 24.09.2021 otsuses asjas nr 3-19-346 on ringkonnakohus pidanud õigeks vastustaja selgitust, et selline olukord välistab võimaluse hinnata, kes ja millise hinnaga oleks veel saanud
3-22-479 pakkumuse hankemenetlustes esitada. Taolises olukorras ei oleks võimalik veenduda, et kahju ei tekkinud ja kõik ülejäänud pakkumused oleksid vältimatult olnud kallimad kui eduka pakkuja pakkumus (vt p 19). Rahvusvahelist piirmäära ületava riigihanke puhul ei ole toetuse saajal alust eeldada, et ükski välispakkuja (sh naaberriikidest) ei tunne selle vastu huvi (sõltumata sellest, millist liiki tööd on hankelepingu esemeks). Eeldus on vastupidine. Samas, isegi kui teatud juhtudel võib pidada tõenäoliseks, et soodsaima pakkumuse teeb Eesti ettevõtja, ei õigusta see välispakkujaid piirava kvalifitseerimistingimuse seadmist hanketeates ning seeläbi RHS-i nõuete ja liidu vastavate eeskirjade rikkumist. Nii on ka Tallinna Halduskohus 23.07.2019 otsuses nr 319-754 märkinud, et kokkuvõttes soodsama pakkumuse saamisega ei saa iseenesest õigustada riigihankemenetluse nõuete rikkumist. Riigihangete läbiviimise nõuete rikkumine kahjustab juba iseenesest konkurentsi ja liidu siseturu toimimise aluspõhimõtteid, mis on väärtused omaette ja mille kahjustamist ei väära see, et kokkuvõttes võidi üksikjuhtumil saavutada eelarvevahendite seisukohast soodsam tulemus (vt p 23). Seega viitab ulatuslik kohtupraktika pigem seisukohale, et praegusel juhul esinenud riigihanke eeskirjade rikkumise korral tuleb eeldada kahju tekkimist ning välisriigi pakkujate tegeliku huvi väljaselgitamine ei ole vajalik ega ka võimalik. Ühendmääruse § 25 lg 5 põhiseaduspärasus
39.RTK kohaldas otsuse tegemisel ja vaide lahendamisel ühendmääruse § 25 lg 5, mis sätestab et paragrahve 221–228 kohaldatakse alates 01.09.2017 korraldatud riigihangetele, mille suhtes algatatud finantskorrektsiooni otsuse menetlus algatatakse pärast käesoleva määruse jõustumist. Seega on sätte kohaldamise eeldused järgmised: (1) riigihange peab olema algatatud hiljemalt 01.09.2017; ja (2) selle riigihanke suhtes algatatakse finantskorrektsiooni otsuse menetlus pärast 09.10.2020.
40.Vastustaja kohaldas finantskorrektsiooni määra ühendmääruse § 223 lg 1 p 2 ja lg 2 p 2 alusel, rakendades 10%-list finantskorrektsiooni määra. Ühendmääruse § 223 lg 2 p 2 näeb seega ette, et miinimum finantskorrektsiooni määr konkurentsi piirava kvalifitseerimistingimuse eest on 10% ja seda ilma kaalutlusõiguseta. Samas, vaidluse all oleva riigihanke välja kuulutamise, lepingu sõlmimise ning toetuse taotluse rahuldamise otsuse ajal kehtinud ühendmääruse (edaspidi ühendmääruse v.r.) § 22 lg 11 p 5 ja lg 12 alusel võib sama rikkumise eest sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra.
41.Seega erineb kehtiva ühendmääruse § 223 lg 2 p 2 varasemalt kehtinud sättest sellega, näeb ette miinimum finantskorrektsiooni määra 10% konkurentsi piirava kvalifitseerimistingimuse eest ja vastustajal puudub võimalus kaaluda väiksema finantskorrektsiooni määra kehtestamist, millise võimaluse nägi ette varasem redaktsioon.
42.Kaebaja avaldas hanketeate 30.10.2018. Riigihankele esitati üheksa pakkumust, millest kõik tunnistati 11.12.2018 otsusega vastavaks. Hankemenetluse tulemusena sõlmiti 28.12.2018 OÜga Fund Ehitus raamleping nr 3.-51/18/86. RTK rahuldas 07.05.2020 otsusega nr 11.8-5/0397 Tallinna Haridusameti 30.04.2020 projektitaotluse Tallinna Tondi Põhikooli õppehoone ehitamiseks (dtl 12-15). Tehtud otsuse aluseks on sellel ajal kehtinud STS2014-2020 kooskõlas ühendmäärusega. Otsuse punkti 16 kohaselt on toetuse saaja kohustatud projekti elluviimisel järgima perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduses, selle alusel antud õigusaktides, TAT määruses ja taotluse rahuldamise otsuses sätestatut, sh kohustub toetuse saaja otsuse punkti
16.7.kohaselt maksma tagasi rakendusüksuse poolt tagasinõutava toetuse finantskorrektsiooni otsuses märgitud summas ja tähtajaks. Finantskorrektsiooni otsus tehakse perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse § 45 alusel ning ühendmääruse 4. peatükis sätestatud korras. Seega nähtub otsusest, et toetust taotledes nõustub taotleja toetuse eraldamise tingimustega (k.a toetuse finantskorrektsioonide aluste, ulatuse ja korraga), sh kohustusega maksta toetus tagasi, kui toetust on saadud mitteabikõlbliku kulu katteks või muul FKO aluse 13(15)
3-22-479 esinemisel. Seega viis kaebaja läbi hankemenetluse ning sai toetuse ajal, mil kehtis ühendmääruse v.r.
43.Vaidlustatud finantskorrektsiooni otsuse kohaselt on finantskorrektsiooni menetlus algatatud 18.02.2021. Vastustaja edastas 25.10.2021 otsuse eelnõu. 25.11.2021 tegi vastustaja finantskorrektsiooni otsuse. Finantskorrektsioon alustati ja otsust tehti seega ajal, mil kehtis ühendmääruse uus redaktsioon.
44.Nõustun kaebajaga, et kehtiv ühendmääruse § 25 lg 5, on vastuolus põhiseadusega, sest kehtestab tagasiulatuva jõu varasemalt toimunud sündmuste suhtes. Määruse § 25 lg 5 kohaselt on tagasiulatuv mõju §-del 221-228, mis sätestavad võrreldes ühendmääruse v.r.-ile rangemaid tingimusi.
44.1.Riigikohus on leidnud, et ehtsa tagasiulatuva jõuga õigusaktiga on tegemist siis, kui kehtestatakse juba minevikus tehtud tegudele õiguslikke tagajärgi (RKPSJKo 3-4-1-27-13, p 61). Ühendmääruse § 25 lg 5 kehtestab õiguslikke tagajärgi, mis seisneb finantskorrektsiooniotsuse tegemises, minevikus tehtud tegudele, st riigihangetele, mis algatati ja tingimustele, mis kehtestati enne määruse kehtima hakkamist. Seega kohaldatakse ühendmääruse sätteid ka perioodile, mis eelnes selle määruse jõustumisele. Arvestades eeltoodut puudub kahtlus, et ühendmääruse § 25 lg 5 annab ühendmäärusele ehtsa tagasiulatuva jõu.
44.2.Riigikohus hindas kohtuasjas 3-4-1-27-13, p-s 59 jj, kas õigusaktil on legitiimne eesmärk, kui sellel on ehtne tagasiulatuv mõju. Riigikohus järeldas, et üldjuhul on lubamatu suurendada kohustusi ehtsa tagasiulatuva jõuga õigusaktiga, mis tähendab, et õiguslikke tagajärgi ei tohi kehtestada juba minevikus tehtud tegudele. Seega kuivõrd ehtne tagasiulatuv jõud ei ole Riigikohtu seisukoha ja õiguskirjanduses leitu kohaselt lubatav, siis puudub sellisel sättel legitiimne eesmärk ja järelikult pole ka selline riive materiaalselt põhiseadusega kooskõlas.
44.3.Samuti on ühendmääruse § 25 lg 5 vastuolus õiguskindluse põhimõttega. Õiguskindluse põhimõte sisaldab mh tagasiulatuva mõju keeldu ja õiguspärase ootuse ning usalduse kaitse põhimõtteid. Tagasiulatuva mõju keelu põhimõte omakorda reguleerib sisuliselt kahte olukorda: ehtsat tagasiulatuvat mõju ja ebaehtsat tagasiulatuvat mõju. Ühendmääruse § 25 lg-l 5 on ehtne tagasiulatuv jõud, mis on kehtiva õiguse kohaselt keelatud. Seega on kehtiva ühendmääruse § 25 lg 5, vastuolus tagasiulatuva mõju keeluga ning õiguskindluse põhimõttega.
45.Tagasiulatuvat mõju ei luba ka otsuse tegemise aluseks olev STS2014-2020. STS2014-2020 § 8 lg 2 punktide 4 ja 6 kohaselt on rakendusüksuse ülesanneteks menetleda maksetaotlusi, sealhulgas võib rakendusüksus peatada maksetaotluse menetlemise, ja maksta toetuse välja või jätta välja maksmata ning teha finantskorrektsiooni otsus ja nõuda tagasi aluseta väljamakstud toetus, välja arvatud seaduse § 45 lõikes 3 nimetatud juhul. STS2014-2020 § 45 lõike 1 punkt 3 kohaselt tehakse finantskorrektsiooni otsus, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. STS2014-2020 § 46 lg 1 kohaselt juhul, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, vähendatakse toetust lõike 2 alusel kehtestatud õigusaktis (ehk ühendmääruses) sätestatud ulatuses. Sama paragrahvi lõige 3 näeb ette, finantskorrektsiooni otsuse tegemisel vähendatakse toetust ja omafinantseeringut vastavalt finantskorrektsiooni otsuse tegemise ajal taotluse rahuldamise otsuses, toetuse andmise tingimuste käskkirjas, rahastamisvahendi rakendamiskäskkirjas või rahastamisvahendi rakendamise lepingus kehtivale proportsioonile.
46.Seega leian, et ühendmääruse § 25 lg 5 on vastuolus põhiseadusega, sest näeb ette rangema regulatsiooni ka sellistele hangetele ja toetustele, mis on läbi viidud või mille osas on otsust tehtud enne ühendmääruse uue redaktsiooni kehtestamist, Riigikohus on leidnud, et PS § 152 lg-st 1 tulenev kohustus jätta põhiseadusega vastuolus olev õigusakt või selle säte kohaldamata on kõigil 14(15)
3-22-479 kohtuastmetel (RKPSJKm 5-19-43, p 12). Kuivõrd põhiseadusega vastuolus olev õigusakt tuleb jätta kohaldamata on RTK finantskorrektsiooni otsus ja vaideotsus õigusvastased. Menetluskulud
47.Menetluskulud kannab pool, kelle kahjuks otsus tehti (HKMS § 108 lg 1). Menetluskulude väljamõistmiseks esitatakse kohtule enne kohtuvaidlusi menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Kohus mõistab välja vajalikud ja põhjendatud menetluskulud (HKMS § 109 lg 6). Menetluskulude vajalikkuse ja põhjendatuse hindamisel tuleb arvestada läbitöötamist vajavate materjalide mahukust ja asja keerukust, samuti menetluse kestust. Õigusabikulude väljamõistmine ei tohi liigselt piirata isiku kaebeõigust ja tulemus peab olema õiglane. Väljamõistetavate menetluskulude umbkaudne suurus peab olema menetlusosalistele ettenähtav (RKHKo nr 3-3-1-67-14, p 32.1; RKHKo nr 3-3-1-21-15, p 16).
48.Kaebaja menetluskulud koosnevad riigilõivust 1050 eurot ning kulust õigusabile summas 15 622,44 eurot (koos käibemaksuga).
49.Kaebaja poolt esitatud arvetest nähtuvalt on õigusabiteenuse mahuks kokku ca 68,5 töötundi, mis hõlmab kaebuse koostamist, kaebuse täiendamist lisadega, analüüsi ja vastuväite koostamist kohtu tegevusele seoses riigilõivu määraga, vastustaja seisukohtadega tutvumist, vastustaja seisukohtadele vastuargumentide koostamist, nõupidamisi kliendiga ning kohtuistungiks ettevalmistamist, istungil osalemist. Arvestades asja mahukust, sisu, vaidlusaluse otsusega nõutava summa suurust ja selles käsitatavaid õiguslikke küsimusi, saab kaebaja õigusabikulusid pidada üldiselt mõistlikuks. Samuti ei saa käesolevat vaidlust pidada selliseks vaidluseks, mis seondub kaebaja (Tallinna linn Tallinna Haridusameti kaudu) põhitegevusega, mille puhul haldusorgani kasuks õigusabikulude väljamõistmine on pigem erandlik. Tallinna Haridusameti põhitegevuseks on Tallinna hariduselu ja noorsootöö korraldamine, mitte riigihangete korraldamine või struktuuritoetuste taotlemine.
50.Kaebaja tasus küll tähtaegselt kohtumäärusega nõutud täiendava riigilõivu, kuid esitas 10.03.2022 vastuväite kohtu tegevusele seoses täiendava riigilõivu tasumise kohustusega. Kohus jäi 24.03.2022 määruses varasemas 28.02.2022 määruses väljendatud seisukoha juurde, mistõttu kaebaja vastuväide riigilõivu määra osas jäi rahuldamata. Seega ei pea ma põhjendatuks õigusabikulude tasumist, mis on seotud riigilõivumäära vaidlustamisega summas 1037,40 eurot koos käibemaksuga (kaebaja 07.12.2022 esitatud menetluskulude nimekirja Lisa 2 arve nr 20184085).
51.Asjaolu, et kaebaja vastuargumendid vastustaja seisukohtadele kattuvad paljuski kaebuses esitatud argumentidega ei ole aluseks menetluskulude vähendamisele, kuna nende argumentide esitamise vajaduse on tinginud käesolev kohtuvaidlus.
52.Seega tuleb vastustajalt välja mõista kaebaja poolt kantud menetluskulud kokku 15 635,04 eurot (riigilõiv 1050 eurot ja õigusabikulud 14 585,04 eurot koos käibemaksuga). (allkirjastatud digitaalselt) Maret Hallikma
15(15)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.