Eesistuja Maret Altnurme, liikmed Janar Jäätma ja Kristjan Siigur
Otsuse tegemise aeg ja koht
02.10.2026, Tallinn
Haldusasja number
3-24-329
Haldusasi
Aktsiaseltsi
KOVEK
kaebus Sihtasutuse Keskkonnainvesteeringute Keskus 27.11.2023 otsuse nr 1-25/1787 ja 12.01.2024 vaideotsuse nr 4-5/78 tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja – Aktsiaselts
KOVEK,
esindaja vandeadvokaat Aarne Akerberg Vastustaja – Sihtasutus Keskkonnainvesteeringute Keskus, esindaja Jaanika Vilde Kaasatud haldusorgan – Rahandusministeerium, esindajad Heili Jaamu, Laura Frolov ja Henry Kibin
1.Jätta Sihtasutuse Keskkonnainvesteeringute Keskus apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 23.10.2024 otsus haldusasjas nr 3-24-329 muutmata.
2.Mõista Sihtasutuselt Keskkonnainvesteeringute Keskus välja aktsiaseltsi KOVEK apellatsioonimenetluse kulud 1795 (üks tuhat seitsesada üheksakümmend viis) eurot. Ülejäänud osas jätta menetluskulud menetlusosaliste endi kanda.
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 02.11.2026 (HKMS § 212 lg 1).
3-24-329 Vastuseks esitatud kassatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastukassatsioonkaebuse 14 päeva jooksul kassatsioonkaebuse vastukassatsioonkaebuse esitajale kättetoimetamisest arvates või ülejäänud kassatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 215 lg 3). Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus kassatsioonkaebuse läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist vajalikuks (HKMS § 223 lg 1). Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal Riigikohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Aktsiaselts KOVEK (kaebaja) viis ellu projekti „Keila jõe reoveekogumisala Maidla piirkonna ÜVK väljaehitamine Saue vallas“ (projekt). Projekti rahastati Sihtasutuse Keskkonnainvesteeringute Keskus (KIK) 11.09.2019 otsuse nr 1-25/1529 alusel Ühtekuuluvusfondist. KIK 11.09.2019 otsuse kohaselt oli projekti abikõlblike kulude maksumus 2 467 863,80 eurot, millest toetus moodustas 2 059 650,80 eurot ja selle maksimaalne määr oli 85% projekti abikõlblike kulude maksumusest.
2.Projekti elluviimiseks korraldas kaebaja avatud hankemenetlusega riigihanke „Maidla küla ÜVK projekteerimis-ehitustööd“ (viitenumber 222790). Riigihankes esitati 10 pakkumust ning selle tulemusel sõlmiti hankeleping Santeh-Ehituse Osaühinguga. Vastavalt riigihanke aluseks olnud hankelepingu projektile ning hilisemalt sõlmitud hankelepingule lepiti muu hulgas kokku, et: 1) töövõtja annab tellijale täitmistagatise 14 päeva jooksul pärast nõustumusteate saamist ning saadab täitmistagatise koopia insenerile. Täitmistagatis peab olema antud Euroopa Liidu (EL) liikmesmaa pädeva krediidiasutuse poolt üldtingimuste lisas C toodud vormis või muus tellija poolt heakskiidetud vormis (alapunkt 4.2); 2) ettemakse tagatis peab olema antud EL-i liikmesmaa pädeva krediidiasutuse poolt üldtingimuste lisas E toodud vormis või muus tellija poolt heakskiidetud vormis (alapunkt 14.2); 3) poole kinnipeetava summa tagatis peab olema antud EL-i liikmesmaa pädeva krediidiasutuse poolt tellija poolt heakskiidetud vormis (alapunkt 14.9).
3.Rahandusministeerium viis läbi KIK-i kontrollisüsteemide järelauditi, mille raames kontrolliti ka riigihankega seonduvat. Auditi läbiviimisel leidis Rahandusministeerium, et hankelepingu p-des 4.2, 14.2 ja 14.9 oli hankelepingu täitmiseks seatud põhjendamatult piiravad tingimused, mis ei ole kooskõlas riigihangete seaduse (RHS) § 3 p-ga 2 ning mis peaks kaasa tooma 5% ulatuses finantskorrektsiooni tegemise.
4.KIK luges 27.11.2023 otsusega nr 1-25/1787 „Finantskorrektsiooni tegemise ja juhatuse 11.09.2019 otsuse nr 1-25/1529 muutmise kohta“ (finantskorrektsiooni otsus) projekti mitteabikõlblikuks kuluks 120 485,98 eurot, millest mitteabikõlblik toetus moodustas 100 547,32 eurot ja mitteabikõlblik omafinantseering 19 938,66 eurot; nõudis teotuse saajalt tagasi kuludokumentide alusel välja makstud toetuse summas 100 547,32 eurot; selgitas viiviste arvestamise korda ning muutis KIK juhatuse 11.09.2019 otsust selliselt, et projekti abikõlblikeks kuludeks jäi 2 347 277,82 eurot, millest toetuse summa on 1 959 103,48 eurot ja omafinantseering 388 274,34 eurot. 2(11)
3-24-329 Toetuse saaja kitsendas pakkujate ringi, sest hankelepingu projekti kohaselt sai tagatise anda üksnes krediidiasutus. Kuna krediidiasutusele lisaks ei olnud kehtestatud ühtegi alternatiivi tagatise esitamiseks, siis lähtuvalt Rahandusministeeriumi audiitorite arvamusest, olid toetuse saaja seatud hankelepingu täitmise tagatise väljastamise tingimused pakkujatele juurdepääsu piirava iseloomuga ning toetuse saaja ei kohelnud kõiki ettevõtjaid võrdselt. Rahandusministeeriumi audiitorite hinnangul rakendub rikkumisele Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014˗2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (ühendmäärus) § 223 lg 1 p 4 koos sama paragrahvi lg 2 p 1 erandiga.
5.Aktsiaselts KOVEK esitas finantskorrektsiooni otsuse peale vaide, mis jäeti KIK 12.01.2024 vaideotsusega nr 4-5/78 rahuldamata. KIK tõi vaideotsuses välja, et kui auditi aruandes on otsustatud kulu mitteabikõlblikuks lugeda ja soovitatud teha finantskorrektsioon, siis sertifitseerimisasutus seda kulu enam abikõlblikuna Euroopa Komisjonile ei esita. Sisuliselt on sellises olukorras auditeeriva asutuse koostatud auditi aruande näol tegemist dokumendiga, millega otsustatakse lõplikult asjaomase rikkumise toimumine ja järelikult ka sellega seotud kulude abikõlblikkuse küsimus. Kui KIK peaks siiski asuma auditeeriva asutuse järeldusega võrreldes teistsugusele seisukohale ja jätma finantskorrektsiooni tegemata või rahuldama finantskorrektsiooni otsuse peale esitatud vaide, siis selle alusel sertifitseerimisasutus kulusid uuesti abikõlblikuks ei muudaks. Teoreetiliselt võib sertifitseerimisasutus mitte lähtuda auditi aruandest ja lugeda kulu siiski abikõlblikuks, kui kulude abikõlblikkuses on veendunud korraldusasutus. Konkreetses küsimuses on korraldusasutus oma seisukoha väljendanud auditi aruandes, kus korraldusasutuse seisukohad ühtivad auditeeriva asutuse seisukohtadega. Kuna auditeeriv asutus on asunud sõnaselgele seisukohale, et FIDIC lepingutingimuste kohane tagatiste andja piiramine üksnes krediidiasutusega on vastuolus RHS § 3 p-ga 2, ei ole hankelepingu kulud auditi lõpparuandes ja finantskorrektsiooni otsuses finantskorrektsiooni määra ulatuses struktuurivahenditest abikõlblikud ning tuleb tagasi nõuda.
6.Kaebaja esitas 05.02.2024 Tallinna Halduskohtule kaebuse KIK 27.11.2023 ja 12.01.2024 vaideotsuse tühistamiseks. Finantskorrektsiooni otsus on õigusvastane, kuna selle põhjendustes toodud faktilised põhjendused ei ole seostatud otsuses toodud õigusliku alusega ning põhjendustest ei ole võimalik mõista, milles RHS § 3 p-i 2 rikkumine seisneb. Arusaamatu on, kas tagatisega seotud piirangut on peetud ebaproportsionaalseks, asjakohatuks või põhjendamatuks. Vastustaja seisukoht finantskorrektsiooni tegemisest on olnud ajas muutuv. Juba enne finantskorrektsiooni otsuse tegemise menetluse algust kontrollis vastustaja riigihanget, sh hankelepingu p-e 4.2, 14.2 ja 14.9 ega tuvastanud nendega seoses RHS-i rikkumist. Vastustaja ei ole selgitanud meelemuutuse põhjust – kas selleks oli üksnes Rahandusministeeriumi audiitorite seisukoht või oli ka muid põhjuseid. Kaebaja kitsendas tagatise väljastajate ringi enda koormuse ja riskide maandamise eesmärgil ning see oli põhjendatud. Krediidiasutuse maksevõimes ei ole mõistlikku põhjust kahelda, mistõttu täitmistagatise realiseerimise vajaduse tekkimisel saab kaebaja kui tellija eeldada, et krediidiasutus teeb garantiikirja alusel tellija esimesel nõudmisel väljamakse (selle asemel, et laskuda vaidlusesse tellijaga või keelduda väljamakse tegemisest). Kaebajale on teada, et nt kindlustusandja väljastatud garantii realiseerimine on toonud kaasa täiendavaid nõudeid, kus garantii alusel väljamakse saamiseks on asutud seadma lisatingimusi.
3(11)
3-24-329 Tagatissumma deponeerimise võimaldamine (töövõtja enda või kellegi kolmanda poolt) ei ole samaväärne garantii esitamisega. Tagatissumma deponeerimine ei võimalda tellijal töövõtja poolt lepingu rikkumise korral tagatissummat või osa sellest vastuvaidlematus korras kinni pidada üksnes seetõttu, et töövõtja rikkus lepingut. Tellijal peab olema nõue (praktikas tähendab see eelkõige leppetrahvi või kahjunõuet) töövõtja vastu. Kaebaja kasutas nn kollase FIDIC lepingu tingimusi, mis ei näe ette täitmistagatise asendamist tagatissumma deponeerimisega. FIDIC lepingu tingimused on rahvusvaheliselt laialdaselt kasutatavad ning kui tagatissumma deponeerimine oleks samaväärne garantiikirja esitamisega, oleks alternatiivne võimalus tagatissumma deponeerimiseks ette nähtud ka FIDIC lepingu tingimustes. Mitte ükski seadus ei näe ette, millisel kujul peaks ehitustööde töövõtja andma tellijale täitmistagatise. Kaebajale ei saa niisuguses olukorras ette heita, et ta ei näinud alternatiivina ette täitmistagatise asendamist tagatissumma deponeerimisega. Kaebaja ei ole rikkunud seadust ega rahvusvahelist tava, mis on väljendatud FIDIC lepingu tingimustes. Mitte ükski potentsiaalne pakkuja, kes oleks olnud suuteline tagatissummat deponeerima, ei saanud loobuda riigihankes osalemast seetõttu, et nõuti krediidiasutuse poolt väljastatud täitmistagatist. Kui potentsiaalne pakkuja oleks olnud suuteline tagatissummat deponeerima, oleks ta olnud suuteline esitama ka krediidiasutuse garantii. Kaebaja ei diskrimineerinud pakkujaid tagatise väljastajate ringi piiramisega ning tegemist oli proportsionaalse, põhjendatud ja asjakohase abinõuga kaebaja koormuse vähendamiseks ja riskide maandamiseks. RHS § 3 p-i 2 ei saa mõista nii, et kaebaja ei või enda riske maandada. Riigihankes osales 10 pakkujat, kellest 9 tunnistati vastavaks. See on suur arv pakkumusi, kuna tavapäraselt esitatakse ÜVK projekteerimis-ehitushangetele pakkumusi vähem. Pakkumuste suur arv kinnitab, et tagatise väljastajate ringi piiramine üksnes krediidiasutustega ei vähendanud konkurentsi. Seetõttu on ka praktiliselt välistatud võimalus, et mõni potentsiaalne pakkuja, kelle pakkumus oleks võinud olla soodsama hinnaga, loobus pakkumuse tegemisest (või ei saanud pakkumust esitada) just kõnealuse piirava tingimuse (ainult pangagarantii) tõttu. Isegi kui pidada tagatissumma deponeerimise alternatiivi puudumist kaebaja poolseks rikkumiseks, ei ole see toonud kaasa rahalist mõju.
7.Vastustaja palus jätta kaebus rahuldamata, jäädes finantskorrektsiooni otsuse ja vaideotsuse põhjenduste juurde. Finantskorrektsiooni otsus põhineb Rahandusministeeriumi RHS-i tõlgendusel. Kaebaja ei ole tõendanud, et pakkujate (hilisemate töövõtjate) jaoks võimalusi avardavat tingimust polnud võimalik seada, näiteks lubada esitada ka kindlustusandja poolt väljastatud tagatist, mistõttu on seatud tingimus riigihanke eesmärgi suhtes ebaproportsionaalne. Kui oleks lubatud esitada alternatiivset tagatist, pole välistatud, et riigihankes oleks osalenud rohkem pakkujaid ja mõni neist oleks teinud soodsama pakkumuse, kui tegi edukas pakkuja. Seejuures on võimalik oma huve kaitsta ja riske maandada tingimuste seadmisega väljastatavale kindlustusele. Ka tagatise deponeerimise võimaluse pakkumisel pakkujatele on tõenäoliselt võimalik deponeeritud summa kasutamise tingimused seada hankija vajadustest lähtuvalt. Kaebaja üritab kunstlikult näidata, et finantskorrektsiooni otsus on rikkumise faktiliste asjaolude ja õigusliku aluse küsimuses segane või vastuoluline. Nii see pole ning vastav argumentatsioon on esitatud finantskorrektsiooni otsuse p-des 25, 27 ja 28. Kaebajale etteheidetav rikkumine kuulub selliste hulka, mis Euroopa Komisjoni hinnangul mõjutavad EL-i huve ja seeläbi üldeelarvet (finantskorrektsiooni otsuse p 33). Kui oleks tõendatud, et tingimus ei piiranud mitte ühelgi isikul hankel osalemist või selliste isikute olemasolu oli võimatu, siis võiks tõesti nõustuda, et rikkumisel puudub mõju projekti kulude abikõlblikkusele. See väide on jäänud tõendamata ja paljasõnaliseks, sest seda olekski väga 4(11)
3-24-329 keeruline tõendada. Tegemist on olemuslikult piirava tingimusega, mille puhul ei saa täielikult välistada, et mõni ehitusettevõtja jäi selle tingimuse tõttu hankelt kõrvale (näiteks ei saanud krediidiasutustelt tagatist või oleks ühel või teisel põhjusel eelistanud tagatise võtmist näiteks kindlustusandjalt või deponeerimist). Kuna tingimus ei olnud hanke eesmärki arvestades proportsionaalne (piiranguna vajalik), oli see vastuolus RHS § 3 p-ga 2. Samuti ei ole oluline, kas selline piirav tagajärg pakkujate ringile ja konkurentsile oli hankija eesmärk või tema poolt kavandatud – RHS § 3 põhimõtete rakendumise juures ei mängi hankija tahtlus rolli ja vastustaja ei pea seda tõendama.
8.Rahandusministeerium oli seisukohal, et kuna kaebaja ei võimaldanud hankelepingu sätetes tagatiste esitamiseks lisaks krediidiasutusele ühtegi alternatiivi, olid hankelepingu täitmise tingimused selles osas pakkujatele juurdepääsu piirava iseloomuga ning selliseid tingimusi ei saa pidada proportsionaalseks, asjakohaseks või põhjendatuks. Ebasoodsamasse olukorda pandi need ettevõtjad, kellel ei olnud võimalik mingil põhjusel esitada krediidiasutuse garantiid, kuid kes oleksid saanud tagatise näiteks kindlustusandjatelt või kes soovinuks raha deponeerida. Kuna hankija ei kohelnud kõiki ettevõtjaid võrdselt, oli tegemist RHS § 3 p-i 2 rikkumisega. Kaebaja väide koormuse vähendamise ja riskide maandamise eesmärgi kohta on subjektiivne ning riskipõhiselt kaalutlemata. Samuti on asjakohatu kaebaja näide kolmanda isikuga seotud negatiivse kogemuse kohta. Rahandusministeerium on oma pikaajalise auditipraktika raames näinud väga erinevat tüüpi väljastajate tagatisi. Olukordi, kus konkreetselt finantseerimisasutused või kindlustusandjad oma kohustusi võrreldes krediidiasutustega täitnud poleks, auditipraktika ei toeta. Teoreetiliselt võivad täiendavaid tõendeid küsida või erinevaid lepingulisi aspekte rakendada kõik tagatiste väljastajad, mistõttu pole õige seostada mingite hüpoteetiliste stsenaariumite esinemist või negatiivsete otsuste tegemist üksnes finantseerimisasutuste ja kindlustusandjatega. Kaebaja väide, et FIDIC lepingu tingimused ei näe ette täitmistagatise asendamist rahasumma deponeerimisega, on asjakohatu. FIDIC lepingutingimused ei näe ette, millist tagatise väljastajat peab hankija kasutama. Samuti on hankija ise FIDIC lepingupunkti hankelepingu eritingimusega muutnud ja nõudnud tagatiste väljastamist üksnes krediidiasutustelt. Järelikult oli hankija enda otsus FIDIC tingimusi piiravas suunas muuta. Nõustuda ei saa kaebaja väitega, et kui potentsiaalne pakkuja oleks olnud suuteline tagatissummat deponeerima, siis oleks ta olnud suuteline esitama ka krediidiasutuse garantiid. Kas krediidiasutus on nõus garantiikirja väljastama ainult juhul, kui garantii tellija deponeerib vastava summa krediidiasutuse kontol, sõltub garantii tellijast ja temaga seotud asjaoludest, sh krediidinäitajatest. Kõigile garantiid soovivatele isikutele krediidiasutused sellist nõuet Rahandusministeeriumile teadaolevalt ei esita. Samuti ei ole krediidiasutused kõigile pakkujatele nende krediidinäitajatest tulenevalt nõus garandiks olema. Järelikult ei ole õige eeldus, et tagatissumma deponeerimist suutev ettevõtja oleks võimeline saama ka krediidiasutuse väljastatud garantii. Euroopa Komisjoni välja antud hangete finantskorrektsiooni juhendi lisa 2 p-de 10 ja 11 järgi saavad lisaks kvalifitseerimise ja pakkumuste hindamise kriteeriumitele olla diskrimineerivad ning ettevõtjate juurdepääsu piirava iseloomuga muuhulgas ka lepingu täitmise tingimused. Finantskorrektsiooni otsuse tegemise aluseks oleva eeskirjade rikkumisega on EL-i õiguse kohaselt tegu, kui EL-i õiguse rikkumine tuleneb majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest ning liidu eelarvele peab olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima kahju, mille tõendamiseks piisab, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud
5(11)
3-24-329 välistatud. Kaebaja kehtestatud tingimusel võis olla konkurentsi piirav mõju ning selle kehtestamine on EL-i õiguse rikkumine.
9.Tallinna Halduskohus rahuldas 23.10.2024 otsusega kaebuse ning tühistas KIK 27.11.2023 otsuse nr 1-25/1787 ja 12.01.2024 vaideotsuse nr 4-5/78 ning mõistis vastustajalt kaebaja kasuks välja menetluskulu 4695 eurot. Finantskorrektsiooni otsuse tegemise aluseks on eeskirjade eiramine, mis Euroopa Kohtu (EK) praktika kohaselt eeldab kolme asjaolu koos esinemist: 1) rikutud peab olema EL-i õigust; 2) rikkumine peab tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest; 3) EL-i eelarvele peab olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima kahju (EK 01.10.2020 otsus Elme Messer Metalurgs, C-743/18, p-d 50 ja 51; 08.06.2023 otsus ANAS, C-545/21, p-d 27 ja 29). Kaebajale ei heideta ette, et ta oleks hankelepingu p-d 4.2, 14.2 ja 14.9 kehtestanud mõne pakkuja huvides. Samuti ei ole vaidlust, et põhimõtteliselt oleks kaebajal olnud võimalik kujundada hankelepingu täitmistagatiste ring laiemalt. Küsimus on selles, kas kaebaja otsus piirata täitmistagatiste ringi EL-is tegutsevate krediidiasutuse garantiiga on käsitatav RHS § 3 p 2 rikkumisena. Kui vastus sellele küsimusele on jaatav, siis tuleb kohtul hinnata, kas täidetud on muud finantskorrektsiooni tegemise eeldused. Vastavalt keskkonnaministri 22.12.2014 määruse nr 59 „Toetuse andmise tingimused meetmes „Veemajandustaristu arendamine” avatud taotlemise korral“ (määrus nr 59) § 22 lgle 2 edastas kaebaja vastustajale enne riigihanke välja kuulutamist hankedokumentide eelnõu ning vastustaja ei tuvastanud vaidlusalustes hankelepingu punktides RHS § 3 p 2 rikkumist. Määruse nr 59 seletuskirja 1 kohaselt on riigihanke väljakuulutamisele eelneva dokumentide esitamise eesmärk eelkontrolli läbiviimine, ehk tegemist on n-ö kooskõlastusmenetlusega, et ennetada võimalikke rikkumisi riigihangete läbiviimisel ja maandada tagasinõuete riski. Seda asjaolu ei ole finantskorrektsiooni määramisel arvestatud, kuna määruse eelnõu seletuskirja arvestades võiks asuda seisukohale, et vähemalt teataval määral peaks riigihanke alusdokumentide eelnevaks ülevaatamiseks edastamine tekitama toetuse saajas usaldust. Ka ei tuvastanud vastustaja RHS § 3 p 2 rikkumist toetuste väljamaksmise menetlustes või hilisemalt läbiviidud kontrollimenetluses. Nimelt nähtub auditikokkuvõtte leheküljelt 165, et: „RÜ oma kontroll-lehtedel antud lepingupunkte piiravaks ei lugenud ning selgitas, et tagatiste väljastajate ringi on krediidiasutusega kitsendatud tellija riskide maandamise eesmärgil. Nimelt RÜ hinnangul ei ole põhjust kahelda krediidiasutuste maksevõimes ja nende nõusolekus teha väljamakse tellija esimesel nõudmisel, selle asemel, et laskuda vaidlustesse ja keelduda väljamakse tegemisest. Muude tagatisi väljastavate isikute, nt finantseerimisasutuste, puhul aga eelnimetatud riskid RÜ väitel esinevad“. Rahandusministeerium luges vastustaja järelduse põhjendamatuks ja oletuslikuks ning tuvastas, et kaebaja on hankelepingu p-e 4.2, 14.2 ja 14.9 kehtestades rikkunud RHS § 3 p-i 2. Seejärel muutis vastustaja enda seisukohta hankelepingu p-de 4.2, 14.2 ja 14.9 osas ning leidis samuti, et need on vastuolus RHS § 3 p-ga
2.Rahandusministeeriumi audit ei võta vastustajalt õigust ega kohustust teha individuaalset ja üksikasjalikku analüüsi, et tuvastada finantskorrektsiooni tegemise aluseks olevate asjaolude esinemine. Seda seisukohta kinnitavad ka vastustaja vaideotsuse p-d 8˗106. Ka korraldusasutus, kelleks praegusel juhul oli Riigi Tugiteenuste Keskus, märkis vastuseks auditi aruandes toodule, et: „tähelepanekus esitatud tingimus ei ole alati tingimata vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega või liialt piirav, kuid auditi aruandes esitatud lühikokkuvõtte põhjal ei ole võimalik lõplikku hinnangut anda. Leiame, et antud juhul tuleb RÜ-l küsida
3-24-329 toetuse saajalt lisaselgitusi ja uuesti hinnata tingimuse põhjendatust lähtuvalt objektist ja lepingu riskipõhistest kaalutlustest“. Eelnevast tulenevalt ei nähtu, et korraldusasutus oleks igal juhul välistanud kulu abikõlblikkuse, nagu vastustaja vaideotsuses väidab, ning et vastustajal puudus igasugune iseseisev otsustusõigus. Asjaolu, et krediidiasutuste seadus võimaldab tagatis- ja garantiitehinguid pakkuda ka kindlustusandjatel, ei tähenda, et hankija peaks ainuüksi sel põhjusel aktsepteerima ka kindlustusandjate garantiid. Samuti ei saa deposiidi kasutamise võimaluse pakkumata jätmist ette heita lihtsalt põhjusel, et see võimalus on olemas. RHS § 3 p 2 kohustab tingimuste põhjendatust ja proportsionaalsust hindama kooskõlas riigihanke eesmärgiga. Seega asjaolust, et ühes hankes võib erinevate tagatiste kasutamine olla põhjendatud, ei saa teha järeldust, et igas hankes peaks see sel viisil olema. Iga olukorda tuleb hinnata individuaalselt ning asjaolu, et Rahandusministeeriumi riigihangete osakond on varem seisukoha avaldanud, ei muuda seda kohustust. Kaebaja sõnul piiras ta tagatise väljastajate ringi põhjusel, et maandada enda riske. Nõustuda ei saa vastustaja ja Rahandusministeeriumi seisukohaga, et hankijal sellekohane õigus puudub või igal juhul peab hankija looma pakkujatele valikuvõimaluse. Valikuvõimalus oli tagatud ka seeläbi, et hankija ei piiranud tagatist pakkuvat krediidiasutust piirkondlikult, st Eestiga ega seadnud nt ka krediidireitingule nõudeid. Täitmistagatise võisid anda kõik EL-i liikmesmaa pädevad krediidiasutused. RHS § 3 p-st 2 ei saa teha järeldust, et hankija peaks maksimaalse konkurentsi eesmärgil seadma igal juhul enda õigused ja huvid hankelepingu täitmisel pakkujate huvidest tahapoole või hankija peaks asuma erinevate kindlustusandjate garantiitehingute tingimusi läbi analüüsima, et seeläbi välja mõelda, kas ja milliseid lisatingimusi kindlustusandja pakutavale täitmistagatisele seada. Seda, kas hankelepingus kehtestatud tingimus vastab RHS § 3 p-le 2, tuleb hinnata riigihanke eesmärgi suhtes ning tingimusi ei saa pidada ebaproportsionaalseks ja põhjendamatuks ainuüksi seetõttu, et kaebaja soovib lepingu täitmist tagada endale sobivamatel ja kõige vähem koormavatel, kuid kõiki ühetaoliselt koheldavatel tingimustel. Eelnevast tulenevalt ei ole vastustaja antud juhul põhistanud, et kaebaja rikkus hankelepingus täitmistagatise kehtestamisel RHS § 3 p-i 2 ning kaebaja toodud põhjus ei olnud riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalne, asjakohane ja põhjendatud. Isegi kui pidada tingimusi RHS § 3 p-ga 2 vastuolus olevaks, ei ole täidetud finantskorrektsiooni otsuse tegemise kolmas eeldus ehk see, et rikkumine mõjutas või oleks võinud kahjustavalt mõjutada liidu eelarvet. Pakkujad ei pidanud pakkumust esitades juba tagatist kaebajale esitama, st hankelepingu tingimused ei piiranud iseenesest riigihankes osalemist. Ehkki loogiline on, et potentsiaalne pakkuja võtab enne pakkumuse esitamist ühendust krediidiasutusega, et hinnata garantii saamise võimalusi, ei ole eluliselt usutav, et negatiivse vastuse korral jätaks potentsiaalne pakkuja kasutamata võimaluse taotleda hanke alusdokumentide muutmist. Antud juhul ei nähtu, et mõni pakkuja või isik, kes oleks võinud olla pakkumuse tegemisest huvitatud, oleks hankija poole seoses hankelepingu p-dega 4.2, 14.2 ja 14.9 pöördunud. Seega ei ole usutav, et kui oleks olemas olnud pakkuja, kellel oleks olnud ajaline, rahaline ja inimressursiline võimekus hankelepingut täita, kuid kes ühegi EL-i liikmesriigi krediidiasutuse täitmistagatist esitada ei suuda, loobub riigihankes osalemast, selmet pöörduda riigihanke alusdokumentide muutmiseks või täpsustamiseks hankija poole. Seetõttu on ka tõendamata kahju tekkimine EL-i eelarvele, mistõttu on vastustaja väidete ja põhjenduste valguses sellise kahju tekkimine ebausutav. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES
7(11)
3-24-329
10.KIK palub 22.11.2024 apellatsioonkaebuses tühistada Tallinna Halduskohtu 23.10.2024 otsus ja teha uus otsus, millega jätta kaebus rahuldamata või saata asi halduskohtule uueks läbivaatamiseks. Halduskohus on valesti tõlgendanud ja seetõttu ebaõigesti kohaldanud RHS § 3 p-i 2 ja perioodi 2014˗2020 struktuuritoetuste seaduse § 46 lg-t 1 ning ebaõigesti tuvastanud hankija poolt seatud tagatiste tingimuse proportsionaalsuse ja seeläbi kahju mitte tekkimise EL-i struktuurivahenditele. Hankija riskide maandamine on riigihanke korraldamisel õiguspärane praktika. Samas ei ole halduskohus võtnud seisukohta ega põhjendanud, milliseid riske hankija tagatise väljastajate ringi piiramisega maandas. Kohtuotsusest ei ole võimalik aru saada, kuidas kohus jõudis järeldusele, et tagatise nõudmine ainult krediidiasutuselt on proportsionaalne hankelepingu tingimus. Praktikas annavad sageli garantii kindlustusandjad. Kindlustuslepingu tingimused on võimalik kujundada selliselt, et need vastaksid hankija vajadustele ning kindlustuslepingus saab kasutada nn esimesel nõudmisel klauslit. Ainuüksi põhjendus, et hankija soovib tingimust oma riskide maandamiseks, sealjuures põhjendamata, kuidas just ainult see tingimus neid riske maandab, ei saa muuta tingimust proportsionaalseks. Konkreetse ehitustööde hanke puhul ei saa põhjendamata väita, et tagatise väljastajate ringi piiramine oli vajalik hankelepingu täitmiseks. Tellija hüpoteetilisi riske on võimalik maandada kohustuslike tingimuste seadmisega tagatise andmise lepingus. Halduskohus on põhjendamata nõustunud hankija väitega, et ei saa eeldada, et garantii alusel teevad tellija esimesel nõudel väljamakse muud isikud. Sarnaselt krediidiasutustega on ka krediidiandjad ja kindlustusfirmad Finantsinspektsiooni järelevalve all. Väljamakse tingimusi reguleeritakse lepingutes. Hankelepingu tingimused on riigihanke alusdokumentide osa. Riigihanke alusdokumentide koostamisel on hoolsuskohustus hankijal, mitte pakkujal. Ei ole alust eeldada, et kõik hanke teostamiseks tehniliselt pädevad professionaalsed pakkujad oleks kindlasti pöördunud läbi riigihangete registri hankija poole ja juhtinud tähelepanu krediidiasutuse nõude piiravusele. Selline järeldus on pealiskaudne ja tõendamata. Kõik pakkujad ei pruugi olla niivõrd kursis riigihankeõiguse ja selle vaidlustuspraktikaga ning neil ei pruugi olla vaidlemiseks motivatsiooni, aega ega ressurssi. Kuna pole välistatud, et mõni pakkuja loobus pakkumuse tegemisest ja see pakkumus oleks võinud olla soodsam, esineb põhjendatud oht, et piirav tingimus põhjustas rahalise mõju hankelepingu hinnale ja seeläbi ka EL-i struktuurivahenditele.
11.Aktsiaselts KOVAK palub 20.12.2024 vastuses jätta apellatsioonkaebus rahuldamata. Kaebaja poolt tagatise andjate ringi piiramine EL-is tegutsevate krediidiasutustega ei riku RHS § 3 p-i 2. See oli kaebaja koormuse vähendamise ja riskide maandamise eesmärgil põhjendatud. Kuigi praktikas annavad sageli garantii kindlustusandjad ja kindlustuslepingu tingimused on võimalik kujundada selliselt, et need vastaksid hankija vajadustele, ei taga see, et kindlustusandjad garantii alusel nõude saamisel teeksid vastu vaidlemata väljamakse. Kaebaja kehtestatud tingimust saab pidada proportsionaalseks olukorras, kus muud tagatised (kindlustusandja poolt väljastatud garantii või tagatissumma deponeerimine) ei ole samaväärselt kaebaja koormust vähendavad ja riske maandavad. KIK ega Rahandusministeerium ei ole põhistanud, et kaebaja toodud põhjus ei olnud riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalne, asjakohane ja põhjendatud. Kaebaja ei nõustu vastustaja väitega, et tellija hüpoteetilisi riske on võimalik maandada kohustuslike tingimuste seadmisega tagatise andmise lepingus. Kaebaja tellijana ei sõlmi lepingut tagatise andjaga. Tagatise andjaga sõlmib lepingu töövõtja, mistõttu on kaebajal võimatu seada vastava lepingu kohustuslikke tingimusi. 8(11)
3-24-329
12.Rahandusministeerium toetab 27.12.2024 vastuses vastustaja seisukohti ning jääb enda halduskohtus esitatud seisukoha juurde.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
13.Apellatsioonkaebus ei ole põhjendatud ja jääb rahuldamata.
14.RHS § 3 p 2 järgi peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Vastustaja hinnangul rikkus kaebaja eelnimetatud kohustust, kui kehtestas hankelepingu täitmiseks piirava tingimuse (kitsendas läbivalt erinevate tagatiste väljastajate ringi krediidiasutusega). Vastustaja on märkinud, et ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hankes osalevate pakkujate ring ja hanke tulemused, kui hankija poleks sellist piiravat tingimust kehtestanud. Ehk teisisõnu, vastustaja peab võimalikuks, et oleks võinud esineda mõni potentsiaalne pakkuja, kes jättis piirava tingimuse tõttu pakkumuse esitamata, kuid kelle pakkumus oleks võinud osutuda kõige soodsamaks.
15.Halduskohus on õigesti osutanud, et finantskorrektsiooni otsuse tegemise aluseks on eeskirjade eiramine, mis Euroopa Kohtu praktika kohaselt eeldab kolme asjaolu koos esinemist: 1) rikutud peab olema EL õigust; 2) rikkumine peab tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest ning 3) EL eelarvele peab olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima kahju (Euroopa Kohtu 01.10.2020 otsus nr C-743/18, p 51). „Eeskirjade eiramiseks“ Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse nr 1303/2013 art 2 p-i 36 tähenduses saab kvalifitseerida üksnes rikkumise, mis „on mõjutanud või oleks võinud kahjustavalt mõjutada“ liidu eelarvet. Järelikult on selle sättega vastuolus, kui liidu struktuurifondidest toetatavatele toimingutele kohaldatava liidu õiguse või riigisisese õiguse mis tahes rikkumist käsitatakse rikkumisena, mis on liidu eelarvet automaatselt mõjutanud või mis oleks võinud liidu eelarvet alati kahjustavalt mõjutada, sõltumata rikkumise tegelikust mõjust liidu eelarvele (Euroopa Kohtu 04.10.2024 otsus C-175/23, p 27). Kohus peab finantskorrektsiooni õiguspärasust hinnates võtma arvesse ka seda, kas kahju on pelgalt teoreetiline (Riigikohtu 20.11.2024 otsus nr 3-21-2607, p 29). Eelnevast järeldub, et võimalikku eeskirjade rikkumist tuleb vaadelda seoses ja koos mõjuga liidu eelarvele.
16.Niisiis ei too finantskorrektsiooni tegemise kohustust kaasa mitte igasugune EL eeskirjade eiramine, vaid üksnes selline, millega EL eelarvele tekitatud kahju ei olnud pelgalt eelduslik või teoreetiline, vaid nagu Euroopa Kohtu 01.10.2020 otsuse nr C-743/18 eestikeelse versiooni p-s 51 väljendatud, tõenäoline. Sellele viitab ka perioodi 2014˗2020 struktuuritoetuse seaduse § 46 lg 1 väljend „esineb põhjendatud oht, et kohustuse täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju“. Ringkonnakohtu istungil KIK-i esindaja poolt väljendatu, et finantskorrektsiooni otsuse tegemise kohustus tekib, kui rikkumisega tekitatud kahju ei ole välistatud, ei ole kooskõlas eelnevalt viidatud Euroopa Kohtu ega Riigikohtu seisukohtadega ega ka seaduse sätte ega mõttega. Ka Euroopa Kohtu otsuse nr C-743/18 p 51 inglisekeelne ega prantsuskeelne versioon ei anna alust KIK-i tõlgendusele, kuna ka sealt tulenevalt peab rikkumisega tekitatav kahju liidu eelarvele olema kas tegelik või potentsiaalne (ingl. k the existence of prejudice, actual or potential, caused to the budget of the European Union; pr.k l’existence d’un préjudice, actuel ou potentiel, porté au budget de l’Union). Küsimus sellest, kas eeltoodud teistes keeleversioonides kasutatud mõistet potential prejudice/préjudice 9(11)
3-24-329 potentiel oleks õigem tõlkida eesti keelde kui võimalikku kahju või tõenäolist kahju, on praeguse vaidluse kontekstis semantiline, sest kumbki neist ei tähenda kahju, mis ei ole välistatud. Ka võimalik kahju tähendab, et rikkumise ja tekkiva kahju vahel peaks esinema mingi tõenäosus sellise kahju tekkeks või nagu perioodi 2014˗2020 struktuuritoetuse seaduse § 46 lg 1 sätestab – „põhjendatud oht“. See, millal saab rääkida n-ö potentsiaalsest kahju tekkimisest eelviidatud Euroopa Kohtu otsuse tähenduses, sõltub konkreetse juhtumi asjaoludest, sh hanke eseme eripärast, võimalike pakkujate rohkusest asjaomasel turul, sellisel turul väljakujunenud praktikast, aga ka muudest hanketingimustes pakkujatele esitatavatest nõuetest. Siinsel juhul taandubki see küsimus kokkuvõttes sellele, kas kõiki asjaolusid arvesse võttes saab pidada usutavaks, et mõni kõigile muudele hanketingimustele vastav pakkuja jättis vaidlusaluse tingimuse tõttu soodsama pakkumuse esitamata. Finantskorrektsiooni tegemiseks tuleb vähemalt üldjoontes esile tuua põhjused, miks mingisugune hanketingimus peaks mõnda nõuetekohaselt suutlikku pakkujat (või minda liiki pakkujaid) heidutama. Väitmaks, et krediidiasutuse garantii nõudel on selline heidutav mõju, peaks olema usutavalt ära näidatud, et vaadeldaval ajal tegutsesid turul sellised hankelepingu täitmiseks piisavalt suutlikud ettevõtjad, kelle jaoks oli krediidiasutuse garantii saamine ebamõistlikult koormav või kulukas võrreldes muude tagatise andmise võimalustega. KIK seda usutavalt põhjendanud ei ole. Hankija põhjalikud selgitused just sellise garantii nõudmiseks on seevastu arusaadavad ja adekvaatsed.
17.Praeguse vaidluse puhul saab võimalust, et krediidiasutuse garantii nõude tõttu jäi mõni pakkumus esitamata, pidada ülimalt teoreetiliseks. Iseenesest on õige, et hankija saanuks ilmselt konstrueerida erinevaid (ja hankijale oluliselt suuremaid rahalisi ja ajalisi riske kätkevaid) garantiide ja deposiitide variante, kuid võimalus, et see oleks avardanud pakkujate ringi, on liiga hüpoteetiline, jaatamaks liidu eelarvele potentsiaalse kahju tekkimist. On usutav, et pakkuja, kes oleks olnud võimeline maksma raha deposiiti või saama kindlustusandja garantii, oli võimeline saama ka krediidiasutuse garantii ja selline nõue ei välistanud pakkumuste esitamist. Pelgalt teoreetiline võimalus ei anna alust sedastada RHS nõuete rikkumist ega rikkumise mõju EL eelarvele. Hankes esitati 10 pakkumust ja tagatud oli tihe konkurents. Eeltoodu tõttu ei saa eeldada, et kaebaja sätestatud tingimus oleks tõrjunud isikuid pakkumusi esitamast, see oleks võinud hanke tulemust mõjutada ning seetõttu tekkis potentsiaalne kahju liidu eelarvele (vrd Riigikohtu 20.11.2024 otsus nr 3-21 2607, p 23 jj; nt ka Tallinna Ringkonnakohtu 30.11.2021 otsus nr 3-20-895, p-d 23–24). Halduskohtu vastav analüüs on põhjendatud ja puudub vajadus neid halduskohtu otsuse põhjendusi korrata (HKMS § 201 lg 4).
18.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kuna vastustaja apellatsioonkaebus jääb rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata, jäävad menetluskulud apellatsiooniastmes HKMS § 108 lg 1 alusel vastustaja kanda. HKMS § 109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Menetluskulude põhjendatuse hindamisel tuleb arvesse võtta nii õigusküsimuse keerukust kui ka faktiliste asjaolude mahukust (Riigikohtu 20.06.2023 otsus nr 3-20-19, p 39). Vajalike ja põhjendatud menetluskulude suurus on eeskätt hinnanguline, mitte arvestuslik, ning kulude suurus tervikuna ei tohiks olla asja iseloomu ja tähtsust arvestades ilmselgelt ülepaisutatud (nt Tallinna Ringkonnakohtu 29.11.2023 otsus nr 3-23-2038, p 29). Kaebaja taotleb vastustajalt apellatsiooniastmes kantud esindajakulude väljamõistmist summas 2109,99 eurot (ilma käibemaksuta). Menetluskulu kandmise kohustus praeguse vaidluse lahendamisega ringkonnakohtus on nõuetekohaselt tõendatud (HKMS § 109 lg 1 1), kuid väljamõistetavaid menetluskulusid tuleb siiski vähendada. Ringkonnakohtu hinnangul on asja mahtu ja keerukust arvestades apellatsioonkaebuse vastuse koostamisele kulunud aeg 10(11)
3-24-329 ülepaisutatud. Ringkonnakohus peab apellatsioonkaebuse vastuse koostamise põhjendatud ajakuluks ca 5 tundi ja 30 minutit. Sellest lähtudes vähendab ringkonnakohus vastustajalt kaebajale väljamõistetava menetluskulu suurust selliselt, et mõistab vastustajalt kaebaja kasuks välja 1795 eurot (ilma käibemaksuta). Vastustaja võimalikud menetluskulud jäävad HKMS § 108 lg 1 ja HKMS § 109 lg 1 alusel tema enda kanda. (allkirjastatud digitaalselt)
11(11)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.