OÜ Roof Trade hagi AS Lavateir vastu kaubamärgiomaniku ainuõiguse tühiseks tunnistamiseks Harju Maakohtu 30.04.2014 otsus
Kaebuse esitaja ja kaebuse liik
AS Lavateir apellatsioonkaebus
Tsiviilasja hind apellatsioonimenetluses
3500 eurot
Istugi toimumise aeg
13.10.2014
Menetlusosalised ja nende esindajad
Hageja OÜ Roof Trade (registrikood 11197135), lepingulised esindajad vandeadvokaat Carri Ginter, patendivolinik Indrek Eelmets Kostja AS Lavateir (registrikood 10303440), lepingulised esindajad vandeadvokaat Priit Lätt, patendivolinik Almar Sehver
RESOLUTSIOON
1.Jätta Harju Maakohtu 30.04.2014 otsus lõppjäreldustes muutmata, arvestades ka ringkonnakohtu põhjendustega. Kostja apellatsioonkaebus jääb rahuldamata.
2.Poolte menetluskulud maa- ja ringkonnakohtus jäävad AS Lavateir kanda. Edasikaebe kord Otsuse peale võib edasi kaevata üksnes vandeadvokaadi vahendusel Riigikohtule 30 päeva jooksul otsuse kättetoimetamisest. TsMS § 218 lg 4 kohaselt võib hagimenetluses Riigikohtus menetlusosaline ise esitada menetlusabi saamise taotluse. TsMS § 187 lg 6 kohaselt peab seaduses sätestatud tähtaja järgimiseks tegema menetlusabi taotleja tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kaebuse. Kaebuse põhjendamiseks või riigilõivu tasumiseks või kaebuses esineva sellise puuduse kõrvaldamiseks, mis on seotud menetlusabi taotlemisega, annab kohus mõistliku tähtaja pärast menetlusabi andmise taotluse lahendamist, kui
nimetatud taotlus ei olnud esitatud põhjendamatult või tähtaja pikendamise eesmärgil. See ei välista menetlustähtaja ennistamist. Asjaolud ja hageja nõue
1.Hagiavalduse kohaselt tegeleb hageja toruabi osutamisega (sanitaartehnilised ja torutööd, torulukksepa teenused, veeavariide likvideerimine jne) ning kasutab teenuste liiki näitavat sõna „toruabi”. Hageja pakub oma teenuseid kaubamärgi TORU24 all (www.toru24.ee). Kostja peab sõna „toruabi“ kasutamist hageja poolt oma kaubamärgiõiguste rikkumiseks. Kostja nimele on registreeritud sõnaline kaubamärk TORUABI (registrinumber 50559, registreerimise kuupäev 30.05.2013) erinevatele sanitaartehnilistele teenustele klassides 37, 39 ja 42. Vaidluse kohtuväline lahendamine ei ole andnud tulemusi.
2.Liitsõna TORUABI koosneb sõnadest "toru" ja "abi", mis sanitaartehniliste teenuste ja torutööde kontekstis on teenuse liiki kirjeldavad. Kirjeldavatest sõnadest „toru“ ja „abi“ koosnev tähis TORUABI on tervikuna võetuna kirjeldav, sest tähendab üheselt mõistetavalt torudega seotud probleemide (nt ummistus, leke, paigaldus, hooldus) lahendamisel osutatavat abi. „Toruabi“ on eesti keeles vabalt moodustatav liitsõna, mille tähendus kujuneb osade tähenduste summast (toru+abi=abi torudega seotud probleemide korral).
3.Eesti keeles on tavaline erinevate kaupade, teenuste või tegevusvaldkondade liigile viitava sõna kombineerimine sõnaga „abi“. Näiteks on igapäevaselt kasutusel sõnad õigusabi, lukuabi, autoabi, euroabi, infoabi, sünnitusabi, rehviabi, tehnoabi, toiduabi, veterinaarabi, remondiabi, laenuabi, koduabi jne. Tähis TORUABI on sanitaartehniliste ja torutöödega seoses tavapärane tähis keelekasutuses ning heauskses äripraktikas.
4.Kaubamärgi TORUABI registreerimine vastuolus KaMS § 9 lg 1 p-dega 2, 3 ja 4. Sõna TORUABI seostub tarbijatele erinevate torutöid pakkuvate ettevõtetega. Tähis TORUABI on käsitletav eristusvõimetu, teenuse liiki ja omadusi näitava kirjeldava ja tavapärase sõnana.
5.Kaubamärk TORUABI ei ole omandanud registreerimiseks vajalikku eristusvõimet ning see ei ole üldtuntud (KaMS § 9 lg 2 mõttes).
6.Hageja palus kohtul tunnistada osaliselt tühiseks kostja ainuõiguse kaubamärgile TORUABI seoses õiguskaitset välistavate asjaolude esinemisega klassides 37, 39 ja 42.
7.Alternatiivselt palus hageja tunnistada kostja ainuõigus lõppenuks KaMS § 53 lg 1 p 1 alusel. Kostja vastuväited
8.Kostja vaidles hagile vastu. Kostja 1997 aastast aktiivselt tegutsev ehitusettevõte, kelle oluline tegevus on seotud sanitaartehniliste töödega. Tegevuse algusaastatel registreeris kostja enda nimele ka rahvusliku kaubamärgi Toru Abi KIIRE ABI vajalikul hetkel + kujutis.
9.Üheksa aastat hiljem (10.03.2009) esitas kostja taotluse kaubamärgi TORUABI registreerimiseks põhjusel, et konkurendid hakkasid kasutama tähist TORUABI. TOAK otsuse alusel registreeris Patendiamet kaubamärgi 24.01.2013. TOAK otsusest tulenevalt on tähis TORUABI kaubamärgina registreeritav: tähisel on teatav kirjeldav iseloom, kuid mitte kõigi teenuste liikide osas; tavapärasus sanitaarabitööde osas ei ole tõendatud ja märk täidab minimaalse eristusvõime nõude. TORUABI kaubamärk on taotluse esitamise kuupäevaks omandanud kasutamise tulemusena eristusvõime.
10.Kostja on alati kasutanud tähist TORUABI kaubamärgi funktsioonis. Kaubamärk on tarbijate
hulgas tuntud.
11.Igal juhul oli TORUABI kaubamärgina omandanud kasutamise tulemusena eristusvõime taotluse esitamise ajaks 10.03.2009 (KaMS § 9 lg 2 mõttes). Kaubamärki on kasutatud 11 aastat enne taotluse esitamist. Kaubamärk on olnud varem registreeritud ja kaitstud ebaoluliselt erineval kujul.
12.Antud valdkonnas tegutsevate ettevõtjate ja ettevõtete arv on suur, kuid kostja ettevõtte käibenäitajad on märkimisväärsed. Tarbija tajub kostja poolset kaubamärgi kasutamist kaubamärgi TORUABI kasutamisena. Ettevõte kasutab domeeninime ja kodulehekülge www.toruabi.ee, mis on praeguses kujunduses kasutusel aastast 2005. Kodulehekülje külastatavus on aastate lõikes suurenenud. Kodulehekülge külastades näevad isikud kostja kaubamärki. TORUABI kaubamärgi all osutatud teenuste müügikäibed on aastate jooksul suurenenud. TORUABI kaubamärgi pikaajalist kasutamist ja tuntust on kinnitanud ettevõtte koostööpartnerid. Kostja on oma kaubamärki reklaaminud. Logo „Toru Abi“ ja hüüdlause „KIIRE ABI vajalikul hetkel“ kasutamine on ülekantav kaubamärgile TORUABI, kuna sõnade kokku- ja lahkukirjutamist peetakse ebaoluliseks muudatuseks. Pärast 2005 avaldatud reklaamides on viide ettevõtte koduleheküljele www.toruabi.ee. Mitmeid ajalehtede artikleid kajastavad kostja kaubamärki TORUABI alates 2003. TORUABI kaubamärgi üheks olulisemaks reklaamiks on kaubamärgiga tähistatud sõidukid, millised on aktiivsed reklaamkandjad.
13.Kaubamärgi ainuõiguse lõppenuks tunnistamise alus on iseseisev ning tuleneb KaMS § 53 lg 1 p-st 1. Tavapärasuse ilmnemine peab olema otseses põhjuslikus seoses kaubamärgiomaniku tegevuse või tegevusetusega. Tegu ei ole alternatiivse nõude, vaid hagi muutmisega, milleks oleks vajalik kostja või kohtu nõusolek. TORUABI kaubamärk ei saa olla muutunud tavapäraseks kaubamärgiomaniku tegevuse tulemusena. Kaubamärgiomanik saab õigusi hakata teostama alles pärast registreeringu tegemist ja sedavõrd lühikest aega ei saa pidada piisavaks. Maakohtu otsus
14.Maakohus rahuldas hagi osaliselt ja tunnistas kostja ainuõiguse kaubamärgile TORUABI seoses õiguskaitset välistavate asjaolude esinemisega osaliselt tühiseks klassides 37, 39 ja 42. Menetluskulud jättis kohus kostja kanda (KaMS § 52 lg 1 alusel)
15.Maakohus leidis, et KaMS § 52 lg 1 alusel hagi esitamisel on oluline tuvastada KaMS § 9 lg 1 pdes 2-4 sätestatud alused lisaks registreerimistaotluse esitamise ajale ka hilisemalt, so kuni registreerimisotsuse tegemiseni. Nimetatut kinnitab ka OHIM juhendmaterjal. KaMS § 9 lg 1 sätestab loetelu juhtumitest, millal tähis on objektiivselt võttes eristusvõimetu, sõltumata sellest, millisel ajahetkel (taotluse esitamise ajal või mõnel ajahetkel pärast seda) eristusvõime puudumine tuvastatakse. Eristusvõimet mitteomava tähise suhtes ei saa ühelegi isikule olla tagatud õigus esitada kolmandate isikute vastu nõudeid kaubamärgiomanikuna KaMS § 14 alusel.
16.Erandiks on siinkohal üksnes KaMS § 9 lg 2, mis näeb ette, et eristusvõimetut tähist saab registreerida siis, kui see on kasutamise tõttu eristusvõime omandanud taotluse esitamise kuupäevaks. Ehk teisi sõnu peab eristusvõimetu tähis olema omandanud eristusvõime kasutamise tagajärjel taotluse esitamise kuupäevaks, mitte pärast seda. Kui tähis ei ole selleks ajaks eristusvõimet omandanud, ei saa taotleja viidata sellele, et ta taotluse menetlemise ajal kaubamärgiomaniku õigusi kolmandate isikute suhtes teostada ei saanud. Kostjal kui kaubamärgiomanikul oli omakorda võimalik tõendada, et tähis TORUABI oli kasutamise tõttu omandanud eristusvõime taotluse esitamise aja seisuga 10.03.2009.
Õige ei ole kostja käsitlus, et eristusvõimetuks KaMS § 9 lg 1 p 2 järgi saab lugeda ainult üksikuid stiliseerimata tähti ja arve, sest tegemist on lahtise loeteluga (sättes on märgitud „kaasa arvatud“). Kaubamärgina kaitstava tähise õiguskaitse olemasolu tuvastamisel tuleb iga kord hinnata, kas tähis on üldiselt eristusvõimetu, kas ta võib olla teenuste või kaupade omadusi kirjeldav või kas ta võib olla muutunud tavapärases praktikas kasutatavaks tähiseks. KaMS § 9 lg 2 järgi taotluse esitamise kuupäevaks kasutamise tulemusena eristusvõime omandanud kaubamärgi ja üldtuntud kaubamärgi puhul ei kohaldata KaMS § 9 lõike 1 punktides 2–4 sätestatut.
17.Kaubamärgiomaniku õiguste küsimuses tuleb muuhulgas lähtuda Euroopa Ühenduste Nõukogu 21.12.1988 direktiivist kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (direktiiv nr 89/104/EMÜ). Kaubamärgi registreerimisest keeldumiseks kaubamärgidirektiivi 89/104 (tänasel päeval direktiivi 2008/95) art 3 lg 1 punkti c alusel ei ole vaja, et kaubamärgina registreeritavat tähist tegelikult kasutataks registreerimistaotluse esitamise ajal taotlusega hõlmatud kaupade ja teenuste või nende omaduste kirjeldamiseks. Oluline on see, et kasutatavat tähist võib pidada kaupade või teenuste omadusi kirjeldavaks.
18.Maakohus tuvastas, et tähis TORUABI on olemuslikult eristusvõimetu tähis. Kohus leidis TNS Emor uuringu (toimiku I kd, lk 70-80) tulemuste põhjal, et tähis TORUABI ei olnud omandanud eristusvõimet kaubamärgina 2013 augustis ning tarbijad pidasid tähist pigem teenust kirjeldavaks, on võimalik eeldada, et sama asjaolu esines registreerimisotsuse tegemise ajal 24.01.2013. Kohus jättis arvestamata kostja esitatud RA ja LK arvamused, kuna kohtule ei olnud teada nende pädevus.
19.Eesti keeles kasutatakse sageli sõna „abi“ teenust tähistava sõna sünonüümina. Eesti keeles on kasutusel mitmeid liitsõnu, mis on moodustatud teenuse valdkonda kirjeldava sõna ning sõna „abi“ liitmisel ning tulemuseks on saadud liitsõnad, mis kirjeldavad vastava liigi teenuseid. Seejuures ei ole oluline, kas vastavad sõnad on kajastatud sõnastikes, kui nende tähendus on tarbijatele arusaadav ning laialt levinud. Kohtu hinnangul ei ole tähise TORUABI hindamisel tegelikult isegi oluline, kas tarbijad on faktiliselt seda sõna kasutanud sanitaartehniliste teenuste kirjeldamiseks. Oluline on see, et tähist võidi kasutada sellist teenust kirjeldavana ning seda ka 24.01.2013 ehk kaubamärgi registreerimise otsuse tegemise ajal. Hageja kogutud tõendid tõendavad, et inimesed peavad märkimisväärselt valdavas osas tähist TORUABI teenuse liiki kirjeldavaks. Kostja ei ole tõendanud, et vaatamata tähise kirjeldavusele on TORUABI muutunud kaubamärgi registreerimise taotluse esitamise ajaks 10.03.2009 tema tegevuse tulemusena eristusvõimeliseks.
20.Kostja esitas kohtule Turu-uuringute AS poolt 2014 veebruaris läbi viidud uuringu andmed kaubamärgi tuntuse kohta (toimiku IV kd, lk 180-189). Spontaanselt on tundnud tähise TORU ABI järgi kostja ära 14% küsitletutest. Uuringu tulemusel on leitud, et TORU ABI spontaanne tuntus on kogu elanikkonna hulgas 16% ning sihtrühma esindajate hulgas 20%. Samas nähtub tulemustest, et 67% küsitletutest ei osanud spontaanselt antud valdkonnas ühtegi kaubamärki meenutada. Küsitluse järgi on vastajatele ka näidatud kostja kujutislikku kaubamärki, mida on 36% küsitletutest ära tundnud. Turu-uuringute AS uuring ei tõenda, et tähis TORUABI oli kostja kaubamärgina omandanud eristusvõime 10.03.2009 ehk kaubamärgitaotluse esitamise ajal. Sisuliselt ei ole antud tähis omandanud eristusvõimet uuringu koostamise ajal 2014, sest spontaanselt pidas tähist TORU ABI kostjaga seotuks vaid 16% elanikest, mis on kohtu hinnangul kaubamärgil eristusvõime olemasolu tuvastamiseks liialt vähe. Kostja on kasutanud ja kasutab jätkuvalt kujutislikku kaubamärki, mis pigem võib olla tarbijatele äratuntav ning mis nähtub kohtule esitatud turu-uuringust. TNS Emor
uuringust nähtus, et enamik tarbijatest ei seostanud tähist TORUABI mitte kostjaga, vaid teenuse liigiga.
21.Kohus uuris ja analüüsis kostja kodulehe väljavõtet, andmeid selle kasutatavuse kohta, domeeninime, kodulehekülje nime, fotosid sõidukitest, kostja majandusaasta aruannet 2012 aastast, reklaamikulutusi iseloomustavaid aruandeid. Kohus leidis, et tõenditest ei järeldu, et asjakohane sihtgrupp ehk lõpptarbijad peaks tähist TORUABI kostja kaubamärgiks. Kostja esitatud turuülevaated 2008 ja 2012 ei ole hinnatavad tõendite, vaid kostja esindajate seletustena. Antud seletuste pinnalt ei järeldu, et tähis TORUABI on ja oli kostja eristusvõimeline kaubamärk, sest sellist järeldust ei saa teha pelgalt turuosa suurust puudutavate andmete alusel. Vaidlus puudub selle üle, et visuaalselt ja tarbijatele tajutaval kujul on kostja kasutanud mitte antud tsiviilasjas vaidlustatud kaubamärki, vaid kujutislikku kaubamärki.
22.Nimekirjast kaubamärkidest, mis on omandanud eristusvõime ja seetõttu on peale 01.05.2004 registreeritud, ei saa teha järeldust, et ka vaidlusalune kaubamärk TORUABI on eristusvõime omandanud. Kostja on saatnud erinevatele ettevõtetele nõudeid oma kaubamärgiomaniku õiguste rikkumise lõpetamiseks 2009. Kostja on kohtule koostanud kokkuvõtte oma nõuete rahuldamise kohta, mis ei ole kohtu hinnangul arvestatav mitte tõendi, vaid kostja seletusena. Kirjadest ei saa järeldada, et tähisel TORUABI oli kaubamärgina olemas eristusvõime selle registreerimise ajal või et tähis on eristusvõime omandanud kostja tegevuse tõttu registreerimistaotluse esitamise ajaks 10.03.2009.
23.Usaldusväärseteks tõenditeks ei saa pidada hageja ega kostja poolt kohtule esitatud kinnituskirju, sest ilmselgelt on pooltega seotud isikud andnud allkirja varem menetlusosaliste poolt ette valmistatud tekstidele. Tegemist ei ole allkirja andnud isikute spontaansete arvamustega, vaid menetlusosaliste poolt selge suunitlusega koostatud tekstide alla kirjutamisega, millel puudub sisuline tõendusväärtus.
24.Kostja esitatud artiklitest (toimiku II kd, lk 149-161) nähtuvalt on tähist TORUABI seostatud küll otseselt kostja äriühinguga, kuid artiklitest ei saa järeldada, et sama tähist ei võidud kasutada teenust kirjeldavana. Kostja poolt täiendavalt esitatud artiklitest (toimiku IV kd, lk 77-82) nähtub, et tähist TORUABI on taas kasutatud kostja kui äriühingu nime tähistavana. Kostja esitatud Interneti foorumite väljavõtetest ajavahemikus 2003 kuni 2009 (toimiku IV kd, lk 87- 156) on viidatud kostja kodulehele www.toruabi.ee ja kostja nimele. Kuigi eelviidatud tõendite pinnalt on tähis TORUABI mõningatel juhtudel olnud seostatav kostjaga, ei saa sellest teha järeldust, et tähis TORUABI oli muutunud kostja eristusvõimeliseks kaubamärgiks. Pigem on tõendites viidatud kostja kodulehele. Asjaolu, et tähist TORUABI on kasutatud ka kostjaga seoses, ei välista selle tähise kirjeldavust ega tõenda eristusvõime tekkimist kaubamärgina. Ülejäänud asjas kogutud tõendid (sh hageja majandusaasta aruanne, kostja kirjavahetus Patendiametiga, TOAK otsus jne) ei ole vaidlusaluste asjaolude tuvastamisel asjakohased.
25.Asjas kogutud tõenditest järeldub, et TORUABI näol on tegemist analoogiaga paljudele teenuse liiki kirjeldavatele sõnadele (näiteks lukuabi, õigusabi, autoabi jne), milline ei saa edukalt toimida kaubamärgina, sest tähis ei erista olemuslikult ühe ettevõtja teenuseid teise omadest. Olukorras, kus sellise tähise registreerimine kaubamärgina oleks lubatud, oleks kahjustatud teiste samaliigilisi teenuseid osutavate ettevõtjate õigused toimida vabas konkurentsiolukorras. Kaubamärgiseaduse eesmärgiks ei ole ühele ettevõtjale teenuse-eelise tagamine läbi monopoli saamise teenust
kirjeldavatele sõnadele. Tähise eristusvõime hindamisel ei ole tegelikult oluline, kas kaubamärgi registreerimisotsuse tegemise ajal vastavat tähist kasutati teenust kirjeldavana, vaid oluline on, et tähist võidakse sellisena tajuda. Kohtu arvates esineb märkimisväärne tõenäosus, et keskmiselt informeeritud mõistlik tarbija peab tähist TORUABI teenuse liiki kirjeldavaks sarnaselt sõnadega õigusabi, lukuabi jne. Asjas kogutud tõenditest nähtub, et valdavalt kasutatakse käesoleval ajal ja kasutati kaubamärgi registreerimistaotluse esitamise ajal ning registreerimise otsuse tegemise ajal spontaansel kasutamisel tähist TORUABI teenuse liiki kirjeldavana.
26.Kostja ei ole tõendanud, et tähis TORUABI on tema tegevuse tulemusena muutunud kaubamärgina eristusvõimeliseks ning ta oli eristusvõimeline kaubamärgi registreerimistaotluse esitamise ajal. Eristusvõimet ei too kaasa asjaolu, et kostjale kuulub sõna TORU ABI sisaldav kujutislik kaubamärk, sest tegemist on visuaalselt tajutava tähisega, mis oma eristusvõime tõttu saab eristada kostja teenuseid teiste ettevõtete teenustest. Pelgalt sõnal TORUABI seesugust eristusvõimet ei ole ning eristusvõime tekkimist ei ole kostja tõendanud.
27.Kohus lähtus tähise eristusvõime hindamisel igast konkreetsest teenusest ning hindas, kas või millisel viisil on tähis vastavat teenust kirjeldav. Kohus leidis, et tähis TORUABI on klassis 37 otseselt tavakeeles teenuse liiki kirjeldav ehitustegevuse, remondi, paigaldustööde, sh sanitaartehniliste ehitus-, remondi-, paigaldus- ja hooldustööde; kütte-, vee- ja kanalisatsioonisüsteemide ehituse, remondi, hoolduse, seadistamise ja järelevalve, samuti kanalisatsiooniummistuste likvideerimise, kanalisatsioonitrasside survepesu, sadeveekaevude puhastamise, torulukksepatööde, torujuhtmete ehituse ja hoolduse ning sanitaartehniliste avariide likvideerimise osas. Ülejäänud teenuste osas ei ole tähis kirjeldav sõltumata sellest, et ülejäänud teenused võivad olla seotud muude nn torutöödega. Klassis 39 on tähist TORUABI otseselt tavakeeles teenuse liiki kirjeldav transpordi, sh heitmeveo osas ning klassis 42 kanalisatsioonitrasside videouuringute, veetorustike lekete asukoha määramise uuringute, vee-, kanalisatsiooni-, küttesüsteemide ja soojussõlmede surveproovide osas. Seetõttu tuleb kostja ainuõigus kaubamärgile TORUABI (registreerimisnumber 50559) seoses õiguskaitset välistavate asjaolude esinemisega tunnistada osaliselt tühiseks klassides 37 eelloetletud teenuste suhtes.
28.Kuna kohus pidas võimalikuks rahuldada hageja esimese alternatiivse nõude KaMS § 52 lg 1 p 1 alusel, ei põhjendanud kohus teise alternatiivse nõude rahuldamata jätmist (TsMS § 442 lg 8). Apellatsioonkaebus
29.Kostja palub tühistada maakohtu otsuse osas, millega kohus hagi rahuldas ja teha uus otsus, millega jätta hagi täies ulatuses rahuldamata. Alternatiivselt saata asi tagasi maakohtule uueks läbivaatamiseks. Menetluskulud jätta hageja kanda.
30.Maakohus on kohaldanud ebaõigesti KaMS § 52 lg-t 1. KaMS § 52 lg 1 alusel esitatava hagi puhul on sisuliselt tegemist Patendiameti registreerimismenetluse kohtuliku järelkontrolliga. Seega tuleb arvestada samu asjaolusid, millest pidi lähtuma Patendiamet oma otsuse tegemisel. Järelikult tuleb KaMS § 52 lg 1 kohaldamisel arvesse võtta ka kaubamärgi registreerimistaotluse esitamise ajal – praegusel juhul 10.03.2009 – kehtinud olukorda. Sellist lähenemist toetavad ka õiguse üldpõhimõtted - õiguskindlus ja –selgus. Pikaks venida võiva menetluse kestel võib kaubamärgiomanik teha küll pingutusi oma kaubamärgi kaitseks, ent konkurentide pideva kaubamärgi ärakasutamise korral võib juhtuda nii, et tema registreerimistaotluse sisseandmise ajal eristusvõimelist kaubamärki nähakse hiljem eristumisvõimetuna.
KaMS § 52 lg 1 maakohtu poolt toodud viisil kitsal tõlgendamisel, ei ole tegemist põhiõiguste (ettevõtlusvabadus ja õigus omandi puutumatusele) proportsionaalse riivega. KaMS § 52 lg 1 alusel kaubamärgiomaniku ainuõiguse tühistamisotsust tehes peab arvesse võtma kaubamärgi registreerimistaotluse esitamise aega, tagamaks kaubamärgiomaniku õiguste kaitse ning muutmaks võimalik põhiõiguste piirang proportsionaalseks. Isegi kui tõlgendada KaMS § 52 lg-t 1 grammatiliselt, tuleb tähele panna, et sätte kohaselt peab õiguskaitset välistav asjaolu olemas olema „ka registreeringu tegemise ajal“, st tegemist on kumulatiivse nõudega, et kaubamärgi tühistamiseks peab olema tuvastatud kaubamärgi suhtes õiguskaitset välistavate asjaolude esinemine erinevatel ajahetkedel. „Ka“ KaMS § 52 lg-s 1 tähendab, et õiguskaitset välistav asjaolu ei pea esinema mitte ainult registreeringu tegemise ajal, vaid see ei tohi olla vahepeal n-ö ära kadunud. KaMS § 52 lg 1 korrektse grammatilise tõlgendamise kohaselt ei ole seega alust ega õigust jätta tähelepanu pööramata olukorrale taotluse esitamise ajal. Ka Euroopa Kohus on 05.10.2004 kohtuotsuses (C-192/03, Alcon Inc. vs OHIM ja Dr. Robert Winzer Pharma GmbH, p-d 40-41) leidnud, et tähise tavapärasuse (Eesti õiguses KaMS § 9 lg 1 p 4) puhul peavad tõendid kajastama tähise tavapärasust taotluse esitamise hetkel.
31.Käesoleval juhul ei ole kohaldatav OHIM kaubamärgiekspertiisi juhendmaterjalid, nende oluliselt lühemate menetlustähtaegade tõttu. KaMS § 9 lg-s 1 toodud loetelu on oma olemuselt objektiivne ega sõltu tuvastamise ajahetkest.
32.Maakohus on rikkunud oluliselt menetlusnorme, jättes täitmata oma selgitamiskohustuse ning sellest tulenevalt arvestamata kostja tõendid, mis võinuks potentsiaalselt ümber lükata hageja TNS Emori uuringu usaldusväärsuse ning tuua kaasa teistsuguse kohtulahendi.
32.Maakohus on ebaõigesti hinnanud ka teisi tõendeid, mh mis puudutavad KaMS § 9 lg-t 2. Kostja esitatud tõendid näitavad selgelt, et kostja kaubamärk oli taotluse esitamise kuupäevaks, so 10.03.2009, omandanud kasutamise tulemusena eristusvõime.
33.Seda, et kostja kaubamärk on kasutamise tulemusena omandanud eristusvõime, tõendavad esiteks TOAK ja Patendiameti otsused, mille kohaselt kostja kaubamärk kasutamise tulemusena omandatud eristusvõime alusel registreeriti. Kohus jättis need tõendid aga täielikult hindamata. Kostja esitas kaubamärgi kasutamise tulemusena omandatud eristusvõime tõendamiseks ka Turuuuringute AS poolt 2014 veebruaris läbi viidud uuringu andmed kaubamärgi tuntuse kohta, kuid kohus jättis selle tõendi vajalikul määral hindamata.
34.Kostja kaubamärgi kasutamise tulemusena omandanud eristusvõimet tõendab ka tõsiasi, et kostja nimele on alates 31.01.2000 registreeritud kaubamärk Toru Abi KIIRE ABI vajalikul hetkel + kujutis. Kohus on jätnud tähelepanuta Euroopa Kohtu 07.07.2005 lahendi kohtuasjas C-353/03 (Nestle vs Mars), kus on kinnitatud, et kaubamärgi tuntus tekib ka juhul, kui märki on kasutatud teise märgi koostisosana: „Kaubamärk saab omandada eristusvõime nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 3 lõike 3 tähenduses selle kasutamise tagajärjel teise registreeritud kaubamärgi koostisosana või sellega kombinatsioonis.” Kostja kaubamärki on ebaoluliselt erinevana kasutatud kostja varasema kaubamärgi koostisosana juba alates 1998, mil kaubamärgi Toru Abi KIIRE ABI vajalikul hetkel + kujutis registreerimistaotlus esitati. Kuna Toru Abi / TORUABI on selle kaubamärgi koostises kasutatud kostja kaubamärgi TORUABI registreerimise hetkeks üle 10 aasta, võib öelda, et see tõendab, et kostja kaubamärk on kasutamise tulemusena omandanud eristusvõime.
35.Maakohus ei põhjenda, miks ülejäänud asjas kogutud tõendid (hageja majandusaasta aruanne, kostja kirjavahetus Patendiametiga, TOAK otsus jne) asjakohased ei ole. Nimetatud arvestamata jäänud tõendid on olulised eelkõige kostja kaubamärgi eristusvõimelisuse tõendamise, KaMS § 52 lg 1 tõlgendamisse ning mitmete hageja tõendite ümberlükkamise kohapealt. TOAK näol on tegemist seaduses ette nähtud organiga kaubamärgitaotlejate ja –omanike õiguste tagamiseks. TOAK pädevust ning TOAK otsuseid ei saa ilma põhjendamiskohustust täitmata kahtluse alla seada, kuna see seaks kahtluse alla terve kaubamärkide kaitsmiseks üles ehitatud süsteemi. Vastus apellatsioonkaebusele
35.Hageja palub jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata ja menetluskulud kostja kanda. Ringkonnakohtu seisukoht
36.Ringkonnakohus leiab, et maakohtu otsus on lõppjäreldustes õige, kuid muuta tuleb osaliselt selle põhjendusi. Apellatsioonkaebus jääb rahuldamata. I
36.Maakohus tõlgendas õigesti KaMS § 52 lg-s 1 sätestatut. Maakohus ei ole sätet tõlgendades tuginenud üksnes selle grammatilisele tõlgendusele, vaid lähtunud ka seaduse mõttest ja eesmärgist. Maakohus ei ole lähtunud KaMS § 52 lg 1 tõlgendamisel üksnes OHIM-i vastavasisulisest praktikast, vaid kasutanud seda täiendava tõlgendamisallikana. Kohus saab põhiõiguste kaitse küsimuses lähtuda üksnes konkreetse vaidluse asjaoludest. Käesoleval juhul tugineb hageja kolmele kostja tähise absoluutset õiguskaitset välistavale asjaolule: tähisel puudub eristusvõime, tähis on kirjeldav ja keelekasutuses tavapäraseks muutunud. Kõike need asjaolud on kõrvaldatavad KaMS § 9 lg-s 2 sätestatuga, st neid ei arvestada, kui kaubamärgi omanik tõendab, et kaubamärgi registreerimistaotluse esitamise ajaks oli tema tähis eristusvõimeline. Seega ei ole tegemist kostja põhiõiguste ebaproportsionaalse riivega, kuna lõpptulemusena lähtutaksegi ajast, mil kostja oma kaubamärgi esitamise taotluse esitas, so 10.03.2009. Kostja viide Euroopa Kohtu lahendile (ECLI:EU:C:2004:587), mis käsitleb tähise tavapärasuse korral selle asjaolu esinemist registreerimistaotluse esitamisel, ei ole antud kaasuse asjaolude korral kohaldatav, kuna tavapärasuse küsimuseni olemuslikult eristusvõimetu kaubamärgi puhul kohus KaMS § 9 lg 2 kohaldamisel ei jõuagi (vt käesoleva otsuse p 37). II
37.Vaidluse lahendamisel tuli esmalt tuvastada kaubamärgi olemuslik eristusvõime. Kuna eristusvõime ja kirjeldavus on sageli seotud, võis kohus hinnata ka seda, kas tähis TORUABI oli ka kirjeldav KaMS § 9 lg 1 p 3 mõttes. Maakohus leidis õigesti, et tähis TORUABI on olemuslikult eristusvõimetu ja kirjeldav. Maakohus ei pidanud hakkama tuvastama KaMS § 9 lg 1 p-s 4 märgitud asjaolu – tähise tavapäraseks muutumist – enne tegelemist kostja poolt esitatud KaMS § 9 lg-st 2 tuleneva vastuväitega. KaMS § 9 lg 2 tuvastatud asjaolu tuvastamine välistab KaMS § 9 lg 1 p-s 4 nimetatud asjaolu tuvastamise vajaduse. III
38.Maakohus lähtus õigesti nn keskmise tarbija vaatepunktist. Tegemist on normatiivse tarbija mõistega ehk kaubamärki tuleb hinnata normatiivselt väärtustades, tegemist on õigusliku, mitte faktiküsimusega (kohus toetub siinjuures sekundaarse tõlgendusallikana Franz Hackeri teosele „Markenrecht. Das deutsche Markensystem.” Carl Heymanns Verlag, 2007, lk 44, äärenumber 109).
Seega ei pidanud hageja tõendama KaMS § 9 lg 1 p-des 2, 3 ja 4 märgitud asjaolude esinemist, piisanuks nende põhistamisest. Sellest tulenevalt ei pidanud kohus uurima hageja 27.03.2013 hagiavaldusele lisatud tõendeid tähise TORUABI eristusvõime puudumise ja kirjeldava iseloomu kohta. Nende uurimine ei ole aga menetluslik viga. IV
39.Kostja esitas vastuväitena argumendi, et tähis TORUABI oli omandanud eristusvõime läbi kostja varasema kombineeritud kaubamärgi Toru Abi KIIRE ABI vajalikul hetkel + kujutis kasutamise. Kostja viitas lisaks järgmistele asjaoludele: - Tähis TORUABI oli tuntud tarbijate hulgas (kodulehe külastatavus, pöördumised infotelefonide kaudu, kaubamärgi nähtavus linnapildis sõidukite kujunduse osana, arvukad reklaamartiklid) ning tuntud vastavates äriringkondades (kostja 28.02.2013 menetlusdokument p 10, I kd, tl 104 jj); - kostja kasutas tähist TORUABI oma domeeninimes ja koduleheküljel. Seega tuli maakohtul vastata küsimusele, kas tähis TORUABI oli vastava registreerimistaotluse esitamise ajaks muutunud eristusvõimeliseks selle kasutamise tõttu eelmärgitud asjaoludel.
40.Maakohus leidis õigesti, et kaubamärgi absoluutset õiguskaitset välistavad asjaolud on ületatavad KaMS § 9 lg-s 2 reguleeritud olukorraga, mille kohaselt taotluse esitamise kuupäevaks kasutamise tulemusena eristusvõime omandanud kaubamärgi ja üldtuntud kaubamärgi puhul ei kohaldata käesoleva paragrahvi lõike 1 punktides 2-4 sätestatut. KaMS § 9 lg 2 sätestatud tähise puhul on tegemist erandiga, mille eelduste esinemise tõendamiskohustus lasub kaubamärgi omanikul ehk käesoleval juhul kostjal (vt selle kohta Euroopa Kohtu otsus 19.juunist 2014 C-217/13 Oberbank jt, ECLI:EU:C:2014:2012, punkt 61).
41.Kostja on apellatsioonkaebuses ette heitnud, et maakohus on jätnud tähelepanuta Euroopa Kohtu lahendi Nestlé/Mars (C-353/03). Selles lahendis on Euroopa Kohus analüüsinud kaubamärgi „HAVE A BREAK ... HAVE A KIT KAT” („tee paus ... võta üks Kit Kat”) koosseisus HAVE A BREAK tähise eristusvõimeliseks muutumist. Kasutamise tagajärjel omandatud eristusvõime osas märkis EKo, et olukord, kus asjaomane avalikkus seostab kaupu või teenuseid ühe ettevõtjaga, peab tekkima tänu kaubamärgi kasutamisele kaubamärgina. See tingimus ei tähenda ilmtingimata seda, et kaubamärki, mille registreerimist taotletakse, kasutataks iseseisvalt. Väljendit „kaubamärgi kasutamine kaubamärgina” tuleb mõista ainult sellisele kaubamärgi kasutamise eesmärgile viitavana, et asjaomane avalikkus seostab kaupu või teenuseid kaubamärgi põhjal ühe ettevõtjaga. Selline seostamine ning seega ka eristusvõime omandamine saab tekkida nii kaubamärgi kasutamise tagajärjel teise registreeritud kaubamärgi osa koostisosana kui ka juhul, kui kaubamärki kasutatakse eristuva kaubamärgina kombinatsioonis registreeritud kaubamärgiga. Selle kasutamise tagajärjel piisab neil kahel juhul sellest, kui asjaomane avalikkus tajub, et taotletud kaubamärgiga tähistatud toode või teenus on pärit kindlast ettevõttest (ECLI:EU:C:2005:61, p-d 26-30). Sellega seonduvalt võib kaubamärgi koostisosana kasutatav hüüatus või slogan muutuda eristusvõimeliseks ja puuduksid takistused selle registreerimiseks.
42.Euroopa Kohus on märkinud, et direktiivi 2008/95 artikli 3 lõike 1 punktidel b, c või d põhineva tühisteks tunnistamise menetluse raames ei kuulu kasutamise käigus omandatud eristusvõime tõendamiskoormise küsimus liikmesriikide pädevusse ja artikli 3 lõike 3 eesmärki ning selle struktuuri ja ülesehitust arvestades tuleb nentida, et tühiseks tunnistamise menetluses peab kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime tõendamiskoormis lasuma asjaomase kaubamärgi omanikul, kes sellele eristusvõimele tugineb. Vaidlustatud kaubamärgi omanik on kõige
sobivam isik tõendama konkreetseid toiminguid, mis annavad tunnistust selle kohta, et asjaomane kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime. See kehtib nii konkreetset kasutust puudutavate asjaolude kohta kui asjaolusid kaubamärgi kasutamise intensiivsuse, ulatuse ja kestuse kui ka kaubamärgi tutvustamiseks tehtud investeeringute mahu kohta (eelviidatud otsuse p-d 66, 68 ja 70). Seega tuli käesolevas vaidluses tõendada kostjal, et esineb KaMS § 9 lg-s 2 sätestatud alus ehk olemuslikult eristusvõimetu kaubamärk on kasutamise käigus eristusvõime omandanud ja kui kostja ei suuda seda teha, tuleb kaubamärk tühiseks tunnistada. V
43.Edasi tuleb vastata küsimusele, millised asjaolud pidi kostja välja tooma ja kuidas tõendama olemuslikult eristusvõimetu kaubamärgi eristusvõime tekkimist registreerimistaotluse esitamise ajaks. Maakohus märkis õigesti, et kohtupraktikas väljakujunenud seisukohtade kohaselt peab kaubamärkide registreerimise pädevusega ametiasutus uurima olukorda juhtumipõhiselt (kohtuotsused Libertel, EU:C:2003:244, punkt 77, ja Nichols, C-404/02, EU:C:2004:538, punkt 27) ja hindama igakülgselt asjaolusid, mis võivad anda tunnistust selle kohta, et kaubamärk võimaldab tunda ära asjaomast kaupa või teenust teatava ettevõtja kauba või teenusena (kohtuotsused Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, punkt 49, ja Nestlé, EU:C:2005:432, punkt 31). Peale selle peavad need asjaolud puudutama teatava kaubamärgi kasutamist kaubamärgina, see tähendab selleks, et sihtrühm saaks kaupa või teenust selliselt ära tunda (kohtuotsused Philips, EU:C:2002:377, punkt 64, ning Nestlé, EU:C:2005:432, punktid 26 ja 29).
44.Maakohus on selgitanud kostjale 13.01.2014 kohtuistungil, et seni esitatud tõendid ei pruugi tõendada seda, et tarbijad tajuvad tähist TORUABI kostja kaubamärgina. Ainuüksi andmed kostja majandustegevuse ja reklaami mahu kohta ei pruugi tõendada tähise eristusvõimet, sest teadmata on turu maht ja reklaamimaht sellel turul, samuti see, kuidas asjaomane turg või tarbijad tähist tajuvad (IV kd, tl 1 pöördel). Kostja 28.10.2013 menetlusdokumendis on kostja märkinud, et kostja turuosa vastavat teenust osutavate ettevõtete ja isikute hulgas ei ole võimalik määratleda tulenevalt asjaolust, et antud valdkonnas tegutsevate ettevõtjate arv on suur (651 ettevõtjat). Hiljem on kostja koostanud tabeli, milles on püüdnud võrrelda erinevate koostööpartnerite käibemahtusid enda omadega majandusaasta aruannete põhjal. IV
45.Osaliselt on põhjendatud apellatsioonkaebuse seisukoht, et kohus on jätnud hindamata mõned kostja esitatud tõendid, millega kostja soovis tõendada tähise TORUABI eristusvõime olemasolu registreerimistaotluse esitamise ajal 10.03.2009. Nimetatud menetluslikud minetused saab ringkonnakohus kõrvaldada. Kohus ei ole piisavalt põhjendanud otsuse p-s 160 märgitut, et tõendid (sh hageja majandusaasta aruanne, kostja kirjavahetus Patendiametiga, TOAK otsus jne) ei ole asjakohased ja kohus neid ei analüüsi. Nimetatud protsessiõiguse rikkumise saab ringkonnakohus kõrvaldada.
46.Patendiameti ja kostja kirjavahetust, TOAK otsust ja kostja kaubamärgi registreerimise otsust Patendiameti poolt (I kd, tl 147- II kd, tl 34) võib kasutada tsiviilasjas faktiliste asjaolude tõendamiseks, kuid mitte faktilistele asjaoludele õigusliku hinnangu andmiseks. Samuti võib eelnimetatud dokumente kasutada dokumentaalse tõendina oma väidete tõendamiseks, mida kohus hindab koos teiste asjas kogutud tõenditega. Patendiameti ja TOAK arvamused, mis sisaldavad õiguslikku hinnangut, ei ole käsitatavad TsMS § 272 lg-s 2 nimetatud eriteadmistega isikute arvamusena, sest selle sätte mõtte kohaselt ei ole mõeldud arvamust, mis on antud õiguslikes küsimustes. Patendiameti ja TOAK seisukohad ei välista kohtu õigust tuvastada hageja kaubamärgi registreerimise absoluutsed õiguskaitset välistavad asjaolud.
47.Tähise TORUABI tavapärasus ei omanud vaidluse lahendamisel tähendust (vt ringkonnakohtu otsuse p 37), kui kostja tugines asjaolule, et tema kaubamärk oli 10.03.2009 seisuga omandanud eristusvõime. Seetõttu ei oma Patendiameti ja kostja, aga ka TOAK vastav käsitlus asjas tähendust. Nagu kostja on esile toonud, leidis TOAK eristusvõime osas järgnevat: „Sõna TORUABI eristusvõime puudumine (KaMS § 9 lg 1 p 2) ei ole antud juhul iseseisvaks keeldumisaluseks, kuna märk täidab minimaalse eristusvõime nõude.“ TOAK-i seisukohaga ei olnud kohus seotud. TOAK otsuses väljendatu näol on tegemist õigusliku hinnanguga. Nagu ringkonnakohus eelnevalt märkis, ei ole eristusvõime puudumine tõendamist vajav asjaolu, vaid õiguslik küsimus, mille puhul lähtutakse lõpptarbijale suunatud kaupade ja teenuste puhul normatiivsest lõpptarbijast. TOAK otsus võib olla tõendiks selles osas, milline oli hageja sõnalise kaubamärgi menetlemise käik, kuid ei saa tõendada asjaolu, kas sõnaline kaubamärk TORUABI oli taotluse esitamise ajal eristusvõimeline.
48.Mis puudutab hageja esitatud TNS EMOR uuringut, siis nimetatust tulenevad järeldused puudutavad augustis 2013 tähise TORUABI seostamist erinevate ettevõtetega. Tähise osad „toru“ ja „abi“ võimaldavad ühemõtteliselt väita, milliste teenustega on tegemist, nimelt määrdunud või defektsete torude parandamise, puhastamise ja hooldusega. Tegemist on situatsiooniga, kui keegi torude (nt veetorude puhul koduses majapidamises) „abi“ vajab ja vastavad teenused oma nimes santehnilistele torudele viitavatelt teenusepakkujatelt tellib. Tõendist tulenes järeldus, et 2013 aastal ei tajunud tarbijad kostja tähist TORUABI kostja kaubamärgina. Kuivõrd tähis TORUABI on eristusvõimetu ja kirjeldava iseloomuga santehniliste tööde suhtes, on uuringu tulemused loogilised. Kuivõrd kohus pidi lähtuma normatiivse tarbija mõistest ja hagejal ei olnud vaja tellida uuringut oma väidete põhistamiseks, ei olnud tõend vajalik. Kuna tõendi hindamine ei olnud vajalik, ei olnud asja lahendamise seisukohalt tähendust omav ka RA ja LK pädevuse küsimus. Nõustuda tuleb apellandiga, et tõendite asjakohasuse korral oleks kohus saanud arvamuse andnud isikute pädevuse kerge vaevaga välja selgitada.
49.Kostja juhatuse liikme avaldus koos lisadega (II kd, tl 74-125) on dokumentaalne tõend TsMS § 272 lg 1 mõttes. Samas ei pruugi selle tõendi tõendamisväärtus olla kuigi suur, sest arvestada tuleb kostja huviga asja lahendamisel. Kohus aga nimetatud tõendit kõrvale jätta ei saanud, mistõttu peab ringkonnakohus vajalikuks seda hinnata. Samas tuleb märkida, et kohus on hinnanud tõendi lisasid ja sellega tõendite hindamise ülesande olulises osas täitnud (otsuse punktid 152-153, 157-158). Lisaks maakohtu tuvastatule märgib ringkonnakohus järgmist. Tõendis kajastub ettevõtte kodulehekülje pöördumiste arv ja külastatavuse arv 2005-2009. Tõendi kohaselt näitab 2009 statistika, et 66,28 % kodulehekülje külastajatest leidis selle otsingusõna „toruabi“, 7,91 % „toruabi.ee“ ja 6,74 % „toru abi“ alusel. Lisaks on kostja esile toonud infotelefonide statistika ehk asjaolu, kui palju on märksõna „toruabi“ kaudu küsitud infotelefonidelt abi ja külastatud kostja kodulehekülge. Ringkonnakohtu hinnangul kajastab tõend otsingumootorites ja infotelefonides kostjat leida võimaldavate võimalike sõnade või väljendite kasutamist, kuid ei näita suhtelist osa sihtrühmast, kes tunneb kaubamärgi põhjal kauba konkreetselt kostjalt pärinevana ära.
50.Samas tõendis on märgitud, et kostja kasutab varasema kombineeritud kaubamärgiga kujundatud sõidukeid, millest 23 on erineva kasutusalaga sõidukid ja 2 ekskavaatorit. Reklaammärgisega autode kasutamine võiks omada tähendust kaubamärgi kasutamise intensiivsuse, geograafilise ulatuse ja kestusega seonduvalt. Selgitusest ei tulene, mitut autot ja mis ajast on autosid kasutatud (intensiivsus ja kestus) ja millisel territooriumil geograafilise ulatuse mõttes (kas nt ainult Tallinn või ka teised suuremad linnad). Seega pole tõendist võimalik teha kostja poolt soovitud järeldust. Isegi kui kostja
oleks nimetatud andmed välja toonud, ei järeldu sellest, kas asjakohane sihtrühm tajub tähist TORUABI kombineeritud kaubamärgi osana (vt selle kohta ringkonnakohtu otsuse p 52). Üksnes asjaolu, et kostja on teinud kombineeritud kaubamärgile reklaami paljude aastate vältel erinevates paberkandjal või Interneti väljaannetes ning tasunud selle eest (III kd, tl 32-207), ei tekita tähise TORUABI eristusvõimet, kui kostja reklaamis kombineeritud kaubamärki. Sellest oleks teoreetiliselt võimalik rääkida suulise reklaami puhul, kui raadios või televisioonis oleks tehtud reklaami kostja kombineeritud kaubamärgile kasutades esiletoovalt väljendit „toruabi“. Kostja müügitulu suurenemine ei kajasta tähise TORUABI tuntust kostja kaubamärgina ja asjaolu, et kostja 28 pikaajalist koostööpartnerit tunnevad kostjat TORUABI nimetuse kaudu, ei näita sihtgrupi tervikuna ja lõpptarbija arusaama tähise tajumisest.
51.Domeeninimi sarnaneb oma funktsioonilt kaubamärgiga. Kaubamärgina eristusvõimetu tähise TORUABI kasutamisega domeeninimena või kodulehe aadressina ei saa tähis aidata kaasa tähise TORUABI eristusvõime tekkimisele, kuna sihtgrupp ei taju seda kasutamisena kaubamärgifunktsioonis, vaid Interneti-aadressina. Selline õiguslik käsitlus viiks olukorrani, kus kombineeritud või sõnalise kaubamärgi eristusvõimetud osad registreeritaks domeeninimedeks, et saavutada tähise eristusvõime tekkimine läbi domeeninime ja kodulehe kasutamise. Nimetatu ei saa olla kooskõlas kaubamärgiseaduse mõttega. Eeltoodud põhjusel ei oma kostja kodulehe külastatavusstatistika tähendust. IV
52.Edasi tuli hinnata, kas tähis TORUABI omandas eristusvõime kaubamärgi Toru Abi KIIRE ABI vajalikul hetkel + kujutis (I kd, tl 144-146) koostisosana. Olemuslikult erisusvõimetu tähis kaubamärgi osana ei ole eraldivõetuna kaitstav. KaMS § 9 lg 3 kohaselt loetakse selline tähis kasutamisel kaubamärgi koosseisus kaubamärgi mittekaitstavaks osaks. Normi eesmärgist tulenevalt tuleks välistada olukordi, kus kaubamärgiomanik registreerib kombineeritud kaubamärgi koosseisus mittekaitstava tähise ja kaubamärgi tuntuse kasvades soovib registreerida mittekaitstava osa ettekäändel, et see on omandanud teise kaubamärgi koosseisus kasutades eristusvõime. Siiski ei saa välistada, et selline kaubamärgi osa eristusvõime või isegi üldtuntuse omandab. Tõendamist vajavate asjaoludega seoses märgib ringkonnakohus järgmist. Nestlé vs Mars (C-353/03) kaasuse kontekstis tuleb tähele panna, et seal toodud seisukohad kehtivad tavaliselt tüüpiliste tuletatud kaubamärkide kohta (ringkonnakohus peab silmas ühest kaubamärgi elemendist väljakasvanud kaubamärki), mida kasutatakse kombinatsioonis nn põhi- või katuskaubamärgiga, päritolule viitava tähisega või peaaegu alati kombineeritult sõnalise või pildilise tähisega värvimärkidega või kolmedimensionaalsete kaubamärkidega. Eelduseks on igal juhul alati, et sihtgrupp tunneb ka koostisosa ära kui tähise. Seetõttu peab sihtgrupi osas tuntust tõendama just sellest osast lähtudes. Seejuures ei ole võimalik teha sellise tähise suhtes järeldusi toote või teenuse käibe või turuosa järgi. Sellise tähise puhul saab tähise eristusvõimet tõendada pigem vastava sihtgrupi küsitlusega, kusjuures küsitlus peab olema suunatud konkreetselt kaubamärgi koostisosale, mida registreerida soovitakse. Erandina võib lähtuda muudest tõenditest siis, kui varasema kaubamärgi teised osad jäävad muidu olemuslikult eristusvõimetu osa kõrval täiesti tahaplaanile, nt kui neile on omistatav vaid päritolufunktsioon. Seetõttu peab tarbijauuringu objektiks olema eristusvõimetu tähis, mida registreerida soovitakse ja tarbijaküsitluses ei tohi tarbijatele näidata kombineeritud kaubamärgi või mitmeosalise sõnalise kaubamärgi teisi osasid (kohus toetub siinjuures sekundaarse tõlgendusallikana Ingerl/Rohrke kommentaarile „Markengesetz. Gesetz über
den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen.” Verlag C.H.Beck München 2010, lk 215, äärenumber 321).
53.Maakohus on selgitanud kostjale põhjendatult, et majandustegevuse ja reklaami mahu kohta esitatud andmed ei pruugi tõendada tähise eristusvõimet, sest teadmata on turu maht ja reklaamimaht sellel turul, samuti, kuidas asjaomane turg tähist tajub (IV kd, tl 1 pöördel). Maakohus oleks pidanud täpsustama, et kostja poolt kasutatava tähise TORUABI suhtes ei saa järeldusi teha teenuse käibe või turuosa järgi ja vajalik oleks lisaks muudele tõenditele turu-uuring, milles käsitletakse üksnes tähise TORUABI tuntust tarbijatele ilma kombineeritud kaubamärki kasutamata. Nimetatud eksimus ei toonud aga kaasa vale otsuse tegemist, kuna kostja esitas ise vastava turu-uuringu.
54.Ringkonnakohus märgib, et vaadeldes kostja kombineeritud kaubamärki (I kd, tl 144), esinevad sõnad Toru Abi (lahti kirjutatult ja suurte tähtedega) suuremalt kui ülejäänud sõnaline kursiivis kirjutatud osa. Toru Abi ei jää täiesti tahaplaanile, vaid tuleb esile ülejäänu kujunduse osas.
55.Kostja hinnang, et tema käibenäitajad on märkimisväärsed, ei tõenda asjaolu, et tähis TORUABI on omandanud kostja kaubamärgina eristusvõime registreerimistaotluse esitamise seisuga. Hinnangu käibenäitajate võrdlusele teiste äriühingutega on maakohus andnud.
56.Kostja 03.03.2014 menetlusdokumendis märgitud kolm fakti tähise TORUABI kasutamisest kostjaga seonduvalt 2006 ja 2007 ei ole piisav hulk väitmaks, et kostja tähis TORUABI oli seisuga 10.03.2009 eristusvõimeline. Tähise kasutamine foorumis naistekas.delfi.ee aastatel 2004-2009 ja erinevates foorumites aastatel 2003-2009 ei tõenda asjaolu, et kostja kaubamärk oli omandanud eristusvõime 10.03.2009 seisuga. Foorumites esinevad need, kes on kostja teenust kasutanud. Foorumites esitatust ei saa seetõttu teha kaugeleulatuvaid järeldusi selle kohta, et sihtrühm ehk lõpptarbijad või vähemalt selle oluline osa tunneb tänu sellele kaubamärgile kõnealuse kauba või teenuse ära konkreetselt ettevõtjalt pärineva kaubana. VII
57.Oma väidete tõendamiseks esitas kostja ka kaubamärgi tuntuse uuringu. Tuntust on tagasiulatuvalt keeruline tõendada, taotluse esitamisest oli uuringu tegemise ajaks möödunud enam kui neli aastat, mille jooksul võis tähise TORUABI tuntus ka kasvada. Samas saab kohus arvestada tõenditega, mis – olles küll registreerimistaotluse esitamise kuupäevast hilisemad – võimaldavad teha järeldusi olukorra kohta nii, nagu see oli enne seda kuupäeva (vt selle kohta kohtuotsus L & D vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C-488/06 P, EU:C:2008:420, punkt 71 ja seal viidatud kohtupraktika).
58.Euroopa Kohus on sarnastes vaidlustes leidnud, et Euroopa Liidu õigusega ei ole vastuolus see, kui pädev ametiasutus, kellel on registreerimise või tühiseks tunnistamise taotluse objektiks oleva kaubamärgi kasutamise käigus omandatud eristusvõime hindamisel konkreetseid raskusi, võib asjaomases siseriiklikus õiguses ette nähtud tingimusel tellida asjaolude väljaselgitamiseks ka arvamusuuringu (vt selle kohta kohtuotsus Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, punkt 53 ja seal viidatud kohtupraktika). Juhul kui ta sellise arvamusuuringu tõesti tellib, peab ta ka kindlaks määrama, milline on nende uuringute läbiviimiseks vajalik piisav tarbijateprotsent (vt analoogia alusel kohtuotsus Budĕjovický Budvar, C-478/07, EU:C:2009:521, punkt 89).
59.Siiski ei või direktiivi 2008/95 artikli 3 lõikes 3 nõutavad kasutamise käigus omandatud eristusvõime tingimuste täitmist tõendavad asjaolud põhineda üksnes üldisel või abstraktsel teabel nagu näiteks teatud protsentuaalsed näitajad (kohtuotsused Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230,
punkt 52, ja Philips, EU:C:2002:377, punkt 62). Eeltoodust tuleneb, et ei saa üldistavalt, näiteks kaubamärgi tuntust sihtrühma seas puudutavatele konkreetsetele protsendimääradele tuginedes väita, millal teatav kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime; /.../ isegi juhul, kui arvamusuuring võib kuuluda asjaolude hulka, mis võimaldavad hinnata, kas selline kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime, ei ole sellise arvamusuuringu tulemused ainus määrav asjaolu, mis annab alust järeldada, et kasutamise käigus on omandatud eristusvõime (2014 C-217/13 Oberbank jt, ECLI:EU:C:2014:2012, punkt 48).
60.Kostja väidetu kohaselt tuleneb uuringust tähise TORUABI tuntus 2009 aastal kostja kaubamärgina. Nagu ringkonnakohus eelnevalt otsuse p-s 52 leidis, saab uuringut kasutada üksnes järelduste osas, mis puudutavad tähist TORUABI ja ei ole seotud kombineeritud kaubamärgi suhtes esitatud küsimustega. Problemaatiline on asjaolu, et kuigi ankeeti vastajate kätte ei antud, on turuuuringu läbiviijad uuringust järelduvalt esitlenud tähist kostja varasemas kombineeritud kaubamärgis märgitud kujul Toru Abi. Uuringust ei järeldu, kas tähist esitleti suuliselt või näidati vastavat osa kaubamärgist. Kuivõrd kaubamärgi aidatud tuntuse puhul nähtub uuringust, et vastajale on näidatud värvikaarti, eeldab kohus, et eelnevas osas küsiti tähise kohta suulises vormis. Seetõttu on uuring tõendina kasutatav. Uuringu kohaselt on uurijad valinud sihtrühmaks isikud, kes vastutavad kodus sanitaartehniliste tööde eest. Eelduslikult on sellised isikud rohkem kokku puutunud kui keskmine tarbija vastavate kaubamärkidega. Siiski oskavad neist vaid 20 % meenutada kostja sõnalist kaubamärki seoses vastavate töödega. Kui vastajatele antakse ette kombineeritud kaubamärk, meenub 48% sihtrühma hulgast, et on olemas firma Toru Abi. Arvestades asjaolu, et tähist TORUABI tunneb vaid 20 % sihtrühmast, kostja muud tõendid kaubamärgi eristusvõimet ei kinnita, ei pea ringkonnakohus asjas tuvastatud asjaolude alusel võimalikuks väita, et hageja tähis TORUABI oli omandanud 10.03.2009 seisuga eristusvõime. Seega leidis maakohus õigesti, et vaidlusalune kaubamärk tuli tühiseks tunnistada.
61.Kuna kostja ei suutnud tõendada, et tähis TORUABI on eristusvõime omandanud registreerimistaotluse ajaks, ei tule kontrollida hageja alternatiivset nõuet ja vastuväidet hagile, et tegemist on hagi muutmisega. VIII