AS ÜHISTEENUSED kaebus SA Tartu Ülikooli Kliinikum riigihankes „Tasulise parkimisteenuse korraldamine“
Menetluse vorm
Kirjalik menetlus
Menetlusosalised
Kaebaja: AS ÜHISTEENUSED esindajad: vandeadvokaadid Raiko Lipstok ja Kaarel Berg Hankija: sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum esindaja: Liis Salumäe Kolmas isik: Osaühing EUROPARK ESTONIA esindaja: Elari Arjakas
RESOLUTSIOON
1.Jätta kaebus rahuldamata.
2.Jätta hankija menetluskulud tema enda kanda.
3.Mõista kaebajalt (AS ÜHISTEENUSED) kolmanda isiku (Osaühing EUROPARK ESTONIA) kasuks välja menetluskulud summas 1499, 49 eurot (koos käibemaksuga).
EDASIKAEBAMISE KORD JA MUUD SELGITUSED
Otsuse peale võib Tartu Ringkonnakohtule esitada apellatsioonkaebuse 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 11.03.2024 vastavalt halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 278 lg-le 1. Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb tal seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 p 9). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3). Juhul, kui menetlusosaline soovib apellatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal esitada ringkonnakohtule
3-24-137 vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning apellatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama apellatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Sihtasutus Tartu Ülikooli Kliinikum (vastustaja) viib läbi avatud menetlusega riigihanget nimetusega „Tasulise parkimisteenuse korraldamine“ (viitenumber 270661), mille eesmärk on osta edukalt pakkujalt valveta tasulise parkimise korraldamise teenust Tartus asuvatel kinnistutel aadressiga: L. Puusepa 1a, L. Puusepa 2/4/8, N. Lunini 6/8, N. Lunini 14 ja Ravila 17 ja 19.
2.Vastustaja 22.11.2023 korraldusega nr 1.5-2/206-VJH tunnistati hankes edukaks Osaühing EUROPARK ESTONIA poolt esitatud pakkumus ning kvalifitseeriti tema pakkumine.
3.AS ÜHISTEENUSED esitas vastustaja 22.11.2023 korralduse nr 1.5-2/206-VJH peale vaidlustuse selle osaliselt kehtetuks tunnistamiseks Riigihange vaidlustuskomisjonile (VAKO).
4.VAKO jättis 4.01.2024 otsusega vaidlustusasjas nr 185-23/270661 rahuldamata riigihangeseaduse (RHS) § 197 lg 1 p 4 ja § 198 lg-de 3 ja 8 alusel.
5.AS ÜHISTEENUSED esitas 15.01.2024 Tallinna Halduskohtule kaebuse.
6.Tallinna Halduskohus võttis 17.01.2024 määrusega kaebuse menetlusse, edastas kaebuse lahendamiseks Tartu Halduskohtule, tunnistas vastustajaks Sihtasutuse Tartu Ülikooli Kliinikum ja kohustas vastustajat vastama kaebusele. Ühtlasi kohustas kohus VAKO-t edastama kohtule vaidlustuse toimiku ja kaasas halduskohtumenetlusse kolmanda isikuna Osaühing EUROPARK ESTONIA. Määrus jõustus 6.02.2024.
7.VAKO edastas kohtule vaidlustuse toimiku 18.01.2024. Vastustaja vastas kaebusele 24.01.2024. Kolmanda isiku seisukoht laekus kohtusse 31.01.2024.
8.Kohus kuulutas 8.02.2024 määrusega haldusasja menetluse kinniseks VAKO toimikus kolmanda isiku poolt edastatud konfidentsiaalsete dokumentide osas (s. o digitoimiku lk 152491) ja piiras kaebaja õigust tutvuda nimetatud dokumentidega; määras menetlusosalistele tähtaja täiendavate menetlusdokumentide esitamiseks ja teatas kohtuotsuse avalikustamise kuupäeva.
MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED
9.Kaebaja põhjendas kaebust alljärgnevalt: VAKO jättis kolmanda isiku pakkumuse maksumuse kujundamise sisuliselt kontrollimata. VAKO seisukoha järgi ei oma kaebaja ja kolmanda isiku pakkumuste oluline hinnavahe (vastavalt 49 644 eurot ja 14 364 eurot) olulist tähtsust olukorras, kus kolmanda isiku ja kaebaja pakkumuste maksumuste erinevus oli sedavõrd suur, annab juba see asjaolu ilmselge indikatsiooni, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus oli põhjendamatult madal. Kaebaja ei nõustu VAKO-ga, kuna hankes tuli pakkumus koostada selliselt, et tuli märkida pakkumuse kogumaksumus ning teenuse ühe kuu maksumus, seab see piirid maksumuse kontrollimise võimalustele. Kaebaja hinnangul on selline seisukoht põhjendamatu ettekääne kolmanda isiku pakkumuse maksumust üksnes pealiskaudselt kontrollida, sellesse põhjalikult süvenemata. Kohtupraktikas on küll leitud, et pakkumuse maksumust tuleb vaadelda tervikuna, mitte üksikut komponenti, mis võib olla konkureeritavate
3-24-137 pakkumustega madalam, kuid kaebaja arvates see ei tähenda, et kulukomponente ei saaks kontrollida, et hinnata lõpuks pakkumuse lõpliku maksumuse kujunemist. Hoolimata riigihangete seaduse (RHS) § 115 lg-s 1 sätestatud kohase kahtluse tekkimisest ei olnud hankija kolmanda isiku pakkumuse maksumuse kujunemist sisuliselt kontrollinud, millega hankija rikkus RHS § 115 lg-te 1 ja 8 sätteid. Juba ainuüksi see pidi tooma vaidlustuse rahuldamise, kuid VAKO aktsepteeris kaebaja kirjeldatud rikkumist, mistõttu kohaldas VAKO viidatud RHS § 115 lg-te 1 ja 8 sätteid ebaõigesti. VAKO otsusest ei nähtu ka seda, et ta oleks ise kontrollinud kolmanda isiku pakkumuse maksumuse kujunemist. Seega jättis VAKO sisuliselt põhjendamata, kuidas on kolmanda isiku pakkumuse maksumus kujunenud ja miks see ei ole põhjendamatult madal. Kaebaja hinnangul ei vasta vaidlustuse läbivaatamine sellisel juhul RHS § 194 lg-s 1 sätestatud nõuetele, mille kohaselt peab VAKO oma algatusel asja lahendamiseks olulised asjaolud välja selgitama ning vaidluse korral koguma tõendeid. Selline VAKO tegevus on vastuolus nii VAKO enda kui ka kohtu praktikaga. Arusaamine, et kolmandal isikul on teenuse osutamiseks vajalikud vahendid, lepingud ja töötajad olemas ning need töötajad teenivad ka teisi parklaid, ei tähenda, et käesolevas hankes oleks nende töötajate tööjõukulu eraldi kulu, mida teenuse osutaja kulutab käesolevas hankes teenuse osutamiseks. Samamoodi on see kolmandal isikul. Vastupidine olukord tähendaks, et hankega seotud teenuse osutamisele kuluva aja eest kaebaja ega kolmanda isiku töötajad palka ei saa, vaid töötavad tasuta. Tegelikkuses ei suuda kolmas isik katta hankes teenuse osutamisega kaasnevaid kulusid hankes saadava tasuga, vaid ristsubsideerib neid kulusid hankelepingu väliselt. See on lubamatu. Hoolimata RHS § 15 lg 1 kohase kahtluse tekkimisest ei olnud hankija kolmanda isiku pakkumuse maksumuse kujunemist sisuliselt kontrollinud, millega hankija rikkus RHS § 115 lg-te 1 ja 8 sätteid. Juba ainuüksi see pidanuks kaasa tooma vaidlustuse rahuldamise. Vaatamata sellele aktsepteeris VAKO hankijapoolset RHS § 115 lg-te 1 ja 8 rikkumist. Usutav ei ole kolmanda isiku väide, et tal ei tekki kulusid seoses liiklusmärkide paigaldamisega, kuna need on kolmandal isikul juba olemas. Kolmas isik ei ole tõendanud makseterminalide olemasolu. VAKO jättis sellise asjaolu kontrollimata. Samas, kolmanda isiku pakkumus ei kata investeeringute kulu. Kolmanda isiku pakkumuse kogumaksumus teenuse eest on 14 364 eurot, mistõttu on ilmselge, et see ei kata isegi otsest kulu seoses vajadusega teha vajaminevaid investeeringuid teenuse osutamiseks. Isegi, kui on põhjendatud kolmanda isiku väide, mida nähtavasti aktsepteeris ka VAKO, et kolmandal isikul puudub igasugune vajadus teha investeeringuid, kuna tal on parkimisoperaatorina juba niigi nõutavad seadmed ja vahendid olemas, tekkivad kolmandal isikul igal juhul püsikulud teenuse osutamiseks. Sealjuures tuleb arvestada, et suur osas nendest kuludest tuleb igal juhul kanda, sõltumata parkijate arvust.
9.1.Kolmanda isiku pakkumus ei kata püsikulusid. Kolmanda isiku pakkumuse kogumaksumus teenuse eest oli 14364 eurot, mis tähendab, et kolmanda isiku igakuine hankija makstav tasu on 399 eurot (s.o 14 364:36). Selge on see, et sellest ei ole piisav katta teenuse osutamisega seotud igakuised püsikulusid. Isegi kui eeldada, et kolmandal isikul õnnestub saavutada tasu tõstmine „Juhised pakkujale“ 30% võrra, oleks kuutasu 518,70 eurot, mis samuti ei kata teenuse osutamise püsikulusid. Seega on ilmselge, et kolmas isik on esitanud hankes pakkumuse selliselt, et hankelepingu täitmisega saadav tasu ei kata teenuse osutamise kulusid. Kolmandal isikul on ilmselge kavatsus osutada teenust kahjumlikult, olulises ulatuses alla omahinna. Kolmas isik on varasemalt ise kinnitanud kaebaja välja toodud kulude kandmise vajadust veelgi suuremas ulatuses. Kolmanda isiku väidete ebausutavust illustreerib see, et varasemalt toimus samasuguse hange ka aastal 2020 (viitenumber 217858), kus kolmas isik ise avaldas 23.03.2020 halduskohtule esitatud kaebuse punktis 9, et: teenuse alustamisega investeeringute kulu summas 67 900 eurot, mis tuleb jagada 36-kuulisele perioodile; punktis 10, et teenuse osutamisega kaasnevad igakuised püsikulud on 3725 eurot; punktis 11, et teenuse osutamisega kaasnevad otsesed kulud (investeering jagatuna 36-ga ja igakuised püsikulud) on kokku 5611
3-24-137 eurot. Seega jäi kaebajale arusaamatuks, et kui kolmas isik on aastal 2020 olnud seisukohal, et parklates parkimisteenuse osutamise otsene kulu on 5611 eurot kuus, siis kuidas on võimalik, et kolmas isik on aastal 2023 pakkunud parklates parkimisteenuse osutamise hinnaks 399 eurot kuus ja väidab, et sellega on võimalik katta teenuse osutamisega kaasnevad kulud. Kolmanda isiku pakkumuse madal maksumus ei saa põhineda ka RHS § 115 lg-l 7. Ülaltoodu põhjal on ilmselge, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus võib olla eelkõige põhjendatud RHS § 115 lg 7 p-des 1-5 toodud loetelus tooduga. Käesoleval juhul ei esine ühtegi selles loetelus toodud alustest. Seega ei saa kolmas isik tugineda madala maksumusega pakkumuse esitamisel ka RHS § 115 lg-le 7. Kaebaja arvates või kolmanda isiku eesmärk olla ka tulevikus tasu tõstmise nõudmine hankijalt. Kolmanda isiku tegelik eesmärk on turu valitseva ettevõttena turuosa hõivata. On ilmselge, et kolmas isik on teinud alapakkumuse ning tal on teadlik kavatsus osutada teenust kahjumlikult. Kaebaja juhtis juba vaidlustusmenetluses tähelepanu sellele, et kolmas isik on antud teenuse turul suurima turuosaga ettevõte. VAKO otsuse punktis 18 on sellise hinnangu andmist välditud põhjendustega, et see nõuab eriteadmisi ning pelgalt ajakirjanduses avaldatu seda ei tõenda. Kaebaja sellega ei nõustu. Kolmas isik on avalikkusele ise kinnitanud, et ta on Eesti parkimisteenuse turuliider, omades 50-60%-list turuosa. Sealjuures on ebaõige VAKO otsuse punktis 18 leitu, et kolmanda isiku juhatuse liikme arvamus seda ei tõenda. Juhatuse liige on äriühingu seaduslik esindaja, mistõttu ongi tema avaldatu äriühingu majandustegevuse kohta käsitletav sama äriühingu seisukohana. Sellega on tõendatud, et kolmas isik on turul turgu valitsevas seisundis konkurentsiseaduse (KonkS) § 13 lg 1 mõistes. Järelikult on kolmanda isiku alapakkumuse põhjuseks soov oma turgu valitsevat seisundit ära kasutades haarata veelgi suurem turg, tõrjudes konkurendist kaebajat turult kolmanda isiku poolt teadlikult pakutud kahjumliku hinna abil. Ringkonnakohtu praktika järgi on kolmanda isiku tegevus lubamatu.1 Kaebaja arvates on kolmanda isiku eesmärgiks põhjendatult madala hinna abil, mida kolmas isik kavatseb doteerida hankelepingu ülese tulu arvelt saavutada nendes parklates parkimisteenuse osutamiseks hankelepingu sõlmimine kaebaja asemel. See aga moonutab konkurentsi, mida ei tohi RHS § 3 punkti 3 kohaselt lubada.
9.2.Kuna kolmanda isiku pakkumus tulnuks tagasi lükata, ei oleks seda tohtinud hinnata ning ühes sellega ei oleks tohtinud kolmandat isikut ka kvalifitseerida. Seega on õigusvastane hankija otsus kolmanda isiku kvalifitseerimise osas. Hankija otsused kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise ning kolmanda isiku kvalifitseerimise osas on õigusvastased. Seetõttu ei pidanuks ka VAKO jätta need otsused kehtima, mistõttu on ka VAKO otsus õigusvastane.
9.3.Sellest tulenevalt palus kaebaja kohtul tühistada hankija 22.11.2023 otsused, millega tunnistati riigihankes viitenumbriga nr 270661 edukaks kolmanda isiku pakkumus ning kvalifitseeriti tema pakkumine ning tühistada VAKO 4.01.2024 otsus vaidlustusasjas nr 18523/270661 täies ulatuses.
10.Hankija (vastustaja) ei nõustunud kaebusega, vaidles sellele vastu ja palus jätta kaebus rahuldamata. Hankija põhjendused olid järgmised: Kaebaja seisukoha kohaselt on asjas peamine vaidlus selles, kas hankija pidanuks pärast põhjendamatult madala maksumuse kontrollimist jõudma järeldusele, et kolmanda isiku pakkumus on põhjendatult madal ja selle tagasi lükkama ning seda eeskätt seetõttu, et pakkumus ei kata teenuse kulusid ja turgu valitseva seisundi tõttu on ristsubsideerimine kolmandale isikule keelatud. Samuti võib kolmas isik soovida sõlmitava lepingu tasu lepingu täitmise käigus ebaseaduslikult tõsta.
1 TlnRKo 16.12.2020 asjas 3-20-924
3-24-137
10.1.Hankija hinnangul on viinud pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli läbi vajaliku hoolsuse ja piisava põhjalikkusega, sekkumata seejuures põhjendamatult kolmanda isiku äritegevusse. Lisaks hankijale kontrollis pakkumuse maksumuse põhjendatust vajalikkuse ja mõistlikkuse piires ka VAKO. Kolmas isik on VAKO-le esitanud täiendavad, ärisaladust sisaldavad ja hankijale ning kaebajale liigipääsupiiranguga dokumendid. Seega on VAKO kogunud ka hankijale mitte kättesaadavad tõendusmaterjalid, viinud nende alusel läbi põhjaliku uurimuse ning jõudnud selle tulemusel järeldusele, et kolmanda isiku pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega. Järelikult, pakkumuse tagasilükkamiseks puudub õiguslik alus. Hankija selgitas, et jääb VAKO-le esitatud seisukohtade juurde ja ei hakka neid kordama.
10.2.Kaebuses esitatud väidete osas rõhutas hankija järgmist. Ebaõige on kaebaja kaebuse punkti 8.6 seisukoht, et kolmas isik pole tõendanud makseterminalide olemasolu. Kolmanda isiku poolt 15.12.2023 VAKO-le esitatud seisukoha punkti 3 kohaselt on VAKO-le esitatud järgmisi asjaolusid kinnitavad järgmised tõendid - kolmanda isiku bilansis olevate makseterminalide nimekiri, millest nähtub, et need, mis on planeeritud hankelepingu sõlmimise korral kasutusse võtta ning nende fotod. Seega on alusetud kaebaja väited selle kohta, et VAKO pole kontrollinud vajalikke maksuterminalide olemasolu. VAKO-l puudub võimalus kontrollida, kas kolmas isik lepingut täitma asudes just need konkreetsed makseterminaalid kasutusele võtab. Oluline on, et vahendid, mis välistavad vajaduse täiendavaid investeeringuid teha, on reaalselt olemas.
10.3.Kaebaja sedastab oma kaebuse punktis 7.1, et kuivõrd osutab hetkel hankijale kontsessiooni korras vaidlustatud riigihanke objektiks olevat teenust, omab ta täpset ülevaadet teenuse osutamisega kaasnevate kulude suurusest. Antud juhul on kaebaja lähtunud pelgalt eeldusest, mis ka kaebaja enda seisukoha kohaselt pole tõendina piisav. Hankija ja VAKO on seisukohal, et kuigi kaebaja ja kolmas isik tegutsevad samal kaubaturul, ei tähenda nimetatu, et nad kasutavad täpselt samasugust äristrateegiat ning neile on erinevad parkimisteenuse osutamiseks vajalikud n-ö allteenused (pangalt, sideoperaatoritelt jne) kättesaadavad täpselt samadel tingimustel. Sellest tingituna ei saa ka sedastada, et nende poolt teenuste osutamiseks tehtavad kulud oleks täpselt ühesugused ehk kaebaja kulude kaudu ei saa tõendada kolmanda isiku kulusid. Kolmas isik on oma 7.12.2023 vastuses VAKO-le esitanud ärisaladust sisaldava kalkulatsiooni (kolmanda isiku vastuse lisa 2), mis ilmselt annab vajaliku informatsiooni pakkumuse kalkuleerimise aluseks võetud asjaolude ja kulude kohta.
10.4.Hankija hinnangul omab üksnes kolmas isik ülevaadet oma töötajate töökoormusest ning sellest, kas juba kokku lepitud tööaja sees on võimalik ka kõrvalkinnistuid kontrollida või mitte. Hankija hinnangul oleks pakkumuse põhjendatuse kontrolli raames töötajate töökoormuse kontrollimine ebakohane ja liigset pakkuja majandustegevusse sekkuv meede. Pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollil on oma piirid. Kontrolli tegemiseks peab omama piisavalt pädevust hindamaks kontrollitava tõepärasust. Mida hankija soovib öelda, on see, et hankija ka täiendava järelepärimise tegemisel ei omaks piisavalt pädevust hindamaks, kas kolmanda isiku töötajate töökoormus on mõistlik või mitte. Seega, kontroll jääb igal juhul pakkuja kinnituse ja hankija usalduse põhiseks nagu seda on möönnud Riigikohus kaebaja viidatud 19.12.2019 otsuses nr 3-19-1464. Kaebaja äristrateegia kohaselt ei saa ta hetkel hankijaga sõlmitud kontsessioonilepingu alusel endale parkimise eest makstavat tasu, vaid tema sissetulek koosneb ainult leppetrahvidena laekuvatest summadest. Nimetatud tingib vaidlematult orienteerituse parkijad võimalikult tihedalt kontrollida, et vähemagi eksimus tuvastada ja ning leppetrahvinõue esitada. Hankija rõhutas, et hanke eesmärgiks on muu hulgas vähendada leppetrahvinõuete esitamist.
3-24-137
10.5.Tööjõukulu hankija kommenteeris juba internetis müüdavate parkimislubade teenuse hooldustasu kohta, et ilmselgelt ei ole kolmanda isiku veebileht üksnes hankija teenuse tarbeks kasutatav ehk siis veebilehe hoolduskulu pole üksnes käesoleva vaidluse esemeks oleva pakkumusega seotud, vaid tekkib sõltumata sellest, kas kolmas isik asub hanke objektiks olevat teenust osutama või mitte. Sama kehtib nii klienditoe ja infotelefoni kui ka makseterminalide hoolduse, liiklusmärkide remondi ja leppetrahvide sissenõudmise puhul.
10.6.Hankijale jäi arusaamatuks, miks on kaebaja arvestanud kahe töötaja kuludega, kuid vastav nõue hanke alusdokumendis puudub. Kaebaja ja kolmas isik on tihedas ärilises konkurentsis ning kohaldatavad oma äristrateegiaid saavutamaks kulude minimeerimist ja tulude optimeerimist järjepidevalt.
10.7.Teenuse osutaja ei saa vaidlustatud hanke objektiks oleva teenuse eest tasu mitte parkijate poolt maksvate parkimistasude põhiselt, vaid pakkumuses esitatud parkimise korraldamise teenustasu põhiselt. Hankija ei näe võimalust, kuidas saaks lepingupartner taotleda hanke alusdokumentides kehtestatud parkijatele kohaldatava parkimistasu muutmist. Kehtestatud parkimistasu ei oma teenuse osutamisega vastavalt majanduslikku seost ehk siis kohaldatav pooleks ka võlaõigusseaduse § 97. Kui lähtuda kaebaja väidetest erinevate teenuse osutamisega seotud kulude kohta, suurendaks parkimistasu suurendamine hoopis teenuse osutamise kulusid (ning poleks seetõttu mõistlik).
10.8.Riigikohtu 4.11.2020 otsuse nr 3-20-924 kohaselt ei saa konkurentsi kahjustamiseks pidada igasugust alapakkumuse tegija turuosa suurenemist. Alapakkumus kahjustab konkurentsi ennekõike Euroopa Liidu toimimise lepingu art 102 või konkurentsiseaduse § 16 rikkumise (sh konkurentide turult väljatõrjumise ohu) korral. Kaebaja viidatud ajaleheartikli kohaselt on kolmanda isiku esindaja hinnangul kolmanda isiku turuosa 50%-65% ning kaebaja turuosa 35-50%. Kui ka pidada kolmanda isiku hinnangut määravaks tõendiks – mida hankija hinnangul siiski teha ei saa – on selle alusel võimalik järeldada, et kummagi ettevõtja turuosa on ca 50% ehk sisuliselt võrdne ning seega on tegemist parkimisturgu valitsevate võrdväärsete konkurentidega. Hankija hinnangul ei ole eluliselt usutav, et hankija poolt hangitava parkimisteenuse maht omaks parkimisteenuse turul tervikuna taolist kaalu, mis võimaldaks oluliselt kõigutada kaebaja positsiooni vastaval kaubaturul. Tõsi, taoline pakkumus võiks kahjustada kolmandate isikute osalemist vastaval kaubaturul, kuid siinkohal on kaebaja ja kolmas isik võrdses seisundis, kuivõrd nii teenuse osutamiseks vajaliku vara, töötajate kui kogemuse olemasolu annab võrreldes kaubaturule sisenejatega või selles väikeses mahus tegutsejatega olulise konkurentsieelise. Võrreldes vaidlustatud hankes esitatud kolme pakkumust on nii kolmanda isiku kui kaebaja pakkumused oluliselt madalamad kui Avalikud Teenused OÜ ja Asematic OÜ ühispakkumus ehk siis kui võimalikku konkurentsi kahjustamist jäätada, siis nii kaebaja kui ka kolmanda isiku poolt ühiselt.
10.9.Hankija arvates ei ole ükski Riigikohtu 4.11.2020 lahendis nr 3-20-924 loetletud alustest tõendamist leidnud, mistõttu puudub alus väita, et tegemist on põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega, mis tulnuks tagasi lükata. Hankija leidis kokkuvõtlikult, et tema otsus ja selle kohasust kinnitav VAKO otsus on õiguspärased.
11.Kolmas isik vaidles kaebusele vastu. Kolmas isik ei nõustunud kaebaja käsitlusega, et VAKO otsusest ei selgu, kuidas kolmanda isiku sedavõrd madala maksumusega pakkumuse hind on kujunenud. Vaidlus puudub selle üle, et hankija täitis RHS § 115 sätestatud nõuded pöördudes kolmanda isiku poole, paludes pakkumuse maksumust põhjendada ning selle
3-24-137 kujunemist selgitada. Põhjendused enda pakkumuse maksumuse kohta kolmas isik ka esitas. Lisaks esitas kolmas isik VAKO vaidlustusmenetluses põhjalikud ja selged tõendid komponentide kaupa selle kohta, et tal on võimekus sõlmitavat hankelepingut täita, pakkumuse tegemisel on arvestatud tavapärase kasumimarginaaliga ning pakkumine ei ole põhjendamatult madal. VAKO on kolmanda isiku ärisaladusena esitatud tõenditega tutvunud ning leidnud, et need on veenvad. Seega jääb arusaamatuks kaebaja etteheide, et VAKO ei ole vaidlustusmenetluse käigus ise nõutava põhjalikkuse ja hoolsusega kolmanda isiku kulukomponente kontrollinud. Lisaks on VAKO põhjendatult leidnud, et ja selle välja toonud, et ainuüksi kaebaja enda välja toonud kulud hanke täitmiseks, ei pea olema samas suuruses kolmanda isiku kuludega lepingu täitmiseks ning selle põhjal ei saa jõuda järeldusele, et kolmanda isiku pakkumine on põhjendamatult madal. Käesolevas kaebuses on kaebaja tuginenud enda võimalike kuludele ja seetõttu leidnud, et kolmanda isiku pakkumine on põhjendamatult madal. Selline käsitlus on meelevaldne. Kolmas isik pidas oluliseks märkida, et kaebaja saab esitada võimalikult täpsed kuluartiklid, kuna ta pakub hetkel hankes välja kuulutatud aladel tasulise parkimise korraldamise teenust. Võimalik on, et kaebaja eesmärk teenida suuremat kasumit kui kolmas isik ja see ei saa olla talle etteheidetav. Kolmas isik on võimalikud tekitavad kulud välja arvutanud objektiivselt ning nagu märgitud lisanud oma tavapärase kasumimarginaali ning need VAKO-le hindamiseks nii tavaliste- kui ka ärisaladusega kaetud tõendina esitatud.
11.1.Kolmas isik ei ole kunagi väitnud, et lepingu täitmisel tal parklate kontrollimisega seoses tööjõukulud üleüldse puuduvad. Kolmas isik on teatanud juba enne hanke väljakuulutamist, et tal on olemas vajalik tööjõud järelevalve teostamiseks. Arvestades, et hankes toodud lähipiirkonnas on kolmandal isikul juba kontrollitavad parkimisalasid, sh hankija kinnistutel, ei ole lisanduv järelevalve teostamine hankes toodud kinnistutel tema jaoks seotud oluliselt suurenevate tööjõukuludega, mistõttu on järelevalvet võimalik teostada olemasolevate töötajatega. Arvestades hankes toodud parkimisala suurust on samas piirkonnas parkimisjärelevalvet teostava parkimiskorraldaja lisanduv ajakulu marginaalne ning transpordikulu puudub üleüldse. Kolmas isik on oma 7.12.2023 seisukohas VAKO-le esitanud kalkulatsiooni, kus on välja toodud mh tööjõukulud.
11.2.Nii kaebajal kui ka kolmandal isikul on teadaolevalt üle Eesti sadu opereeritavaid parklaid, kus kasutatakse ühetaolist parkimistehnikat. On ühiselt selge, et mõne parkla sulgemisega (tähtaja saabumisel vms) saab pika kasutusaega parkimistehnikat kasutada mõnel järgmisel parkimisalal. Samuti on selge, et käesoleva hanke mitte sõlmimisel ei utiliseeri ka kaebaja juba kasutusele võetud parkimistehnikat, vaid võtab selle kasutusele mõnes järgmises parklas. Kolmanda isiku senises praktikas võib pidada olematuks olukorda, kus parkimisteenuse tellija soetab ise või lepingu lõpetades parkimiskorraldajalt parkimistehnika. Ka käesoleva vaidluse all olevas hankes tuleb lepingu tähtaja saabumisel teenuse osutajal lepingu lõpetamisel eemaldata tema poolt tehnika ja viidad. Hankes nõutav parkimistehnika on kolmandal isikul olemas ning ta on seda kinnitanud ja hankijale tõendanud ka VAKO poolt läbi viidud vaidlustusmenetluses.
11.3.Kaebaja on meelevaldselt jätnud tähelepanuta kõik kolmanda isiku poolt VAKO vaidlustusmenetluses esitatud selgitused ja tõendid. Kolmas isik on vaidlustusmenetluses selgitanud kõikide kuluartiklite tekkimist ning millised olid pakkumuse maksumuse kujunemise aluseks. Muuhulgas on kolmas isik selgitanud, et taaskasutab suurel määral teistest parkimisaladest kasutusest välja läinud liiklusmärke ja infotahvleid neid üle kleepides, sest need on valmistatud pika elueaga materjalist ehk metallist, kasutusajaga minimaalselt 10 aastat. Kolmandal isikul on juba toimiv klienditoe- ja infotelefoni teenus ning vaidlusaluses hankes
3-24-137 lisas tekkiva tasulise parkimisteenuse korraldamisega lisakulu ei tekki. Arvestades, et kolmas isik opereerib üle-eestiliselt 500 parkimisala, on tal piisavalt ning ka varuga inim- jm ressursi, et täita efektiivselt klienditoe- ja infotelefoni teenuse nõue ilma selleks täiendavat tööjõudu värbamata või muud võimekust suurendamata pelgalt ühe parkimisala lisandumise tõttu. Erinevalt kaebajatelt ei telli kolmas isik sularaha käitlemise teenust, vaid seda teevad tema enda püsitöötajad, kes tegelevad mh igapäevaselt kolmanda isiku tehnilise toena, sh hooldavad kolmanda isiku makseterminale. On ilmselge, et kui kolmas isik omab juba võimekust ja piisavalt personali ning tehnilisi lahendusi, siis tal sellises määras kulusid ei tekki. Kolmanda isiku jaoks jäi arusaamatuks, kuidas kaebaja on välja arvutanud justnimelt hankes oleva parkla sularaha käitlemise kulu.
11.4.Kolmanda isiku arvates ei ole käesolevas vaidluses oluline, kas aastal 2020 samasisulise või mõne muu hanke raames kolmandal isikul mõne investeeringu järgi vajadus oli või mitte. Kolmas isik on piisava põhjalikkusega selgitanud ja tõendanud, et käesoleva hanke raames tal sellist vajadust ei ole ja tal on võimalus leping täita ilma seda tegemata, teenides piisava kasumi. Seega on kolmanda isiku pakkumus põhjendatud, isegi kui kaebaja leiab väidetava kulubaasi pinnalt, et see on põhjendamatult madal. Silmas tuleb pidada, et teadaolevalt ei ole RHS § 115 lg-s 7 lubatud põhjenduste loetelu ammendav ning pakkumuse maksumust võib pakkuja põhjendada ka muude asjaoludega. RHS § 7 lg 1 p 1 sätestab, et pakkumuse madal maksumus võib olla põhjendatud eelkõige tootmisprotsessi, teenuse osutamise või ehitusmeetodi säästlikkusega ning sama sätte p 2 kohaselt või pakkumuse madal maksumus olla põhjendatud pakkuja valitud tehnilise lahendusega või erakordselt soodsate tingimustega, mis on pakkujale hankelepingu täitmiseks kättesaadavad. Seega on täidetud RHS § 7 lg-s 7 toodud eeldused täidetud.
11.5.Kaebaja on valitseva ettevõte olemasolu kolmanda isiku osas valdavalt tõendanud ainult ajakirjanduses või kolmanda isiku kodulehel avaldatuga. Samas jääb ta ise enda valitud ajaleheartikli põhjal määramata enda turuosa, mis selle kohaselt on samuti ca 50% ehk sisuliselt võrdne. Isegi kui kaebaja turuosa ei ole nii suur, siis on õiguskirjanduses leitud, et tegelikkuses võib kaebaja, kes omab 40%-st väiksemat turuosa, olla turgu valitsev, kui tema positsioon võimaldab kindlal kaubaturul tegutseda sõltumatult konkurentidest, varustajatest ja ostjatest. Arvestades parkimiskorraldamise turgu on ilmselge ja üsna tõenäoline, et kaebaja on samuti turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja konkurentsiseaduse (KonkS) § 13 lg 1 mõistes isegi kui tema turuosa oleks väiksem kui 40%. Sarnaselt võiks väita, et ka kaebaja enda pakkumus on põhjendamatult madal ning ta kasutab turgu valitseva ettevõtte seisundit ära, eesmärgiga haarata veelgi suurem turuosa ning tõrjudes konkurente madala hinna abil, kuna tema pakkumus erineb hankes osalenud Avalikud Teenused OÜ pakkumus 154 440,00 eurot. Usutav ei ole, et hanke kaudu lisanduv parkimisteenuste maht omaks parkimisteenuse turul tervikuna taolist kaalu, mis võimaldaks kolmandal isikul haarata märkimisväärselt veelgi suurem turuosa, tõrjudes kaebaja turult, kuna lisanduv parkimisteenuste maht on pigem marginaalne. Kolmas isik ei pidanud vajalikuks käsitleda kaebaja etteheidet hankelepingu ülese ristsubsideerimise kohta, kuna selles puudub vajadus. Eelnevat arvestades palus kolmas isik jätta kaebus rahuldamata.
KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED
3-24-137
12.Kohus selgitab, et esmalt hindab hankija 22.11.2023 korralduse nr 1.5-2/206-VJH õiguspärasust (I), seejärel VAKO 4.01.2024 otsuse õiguspärasust (II) ja viimasena jagab menetluskulud (III). I
13.Haldusasja materjalide kohaselt on vaidluse all hankija 22.11.2023 korraldus nr 1.5-2/206VJH, millega tunnistati riigihankemenetluses (viitenumber 270661) edukaks kolmanda isiku poolt esitatud pakkumus ning kvalifitseeriti tema pakkumine, aga samuti VAKO 4.01.2024 otsus vaidlustuses nr 185-23/270661, millega jäeti rahuldamata kaebaja vaidlustus. Kohus märgib esmalt, et nii kohtud kui ka VAKO on oma varasemas praktikas olnud seisukohal, et hankemenetluses nn alapakkumuste kontrolli teostamata jätmine on vaidlustatav üksnes pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu, mitte pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse kaudu.2 Seega juhul, kui kohus tuvastab, et hankija tunnistas õigusvastaselt kolmanda isiku pakkumuse edukaks, kuulub tühistamisele hankijale 22.11.2023 korraldus nr 1.5-2/206VJH tervikuna.
13.1.Kaebaja heidab hankijale ette, et kolmanda isiku pakkumus oli põhjendamatult madal ja see tulnuks tagasi lükata alljärgnevatel põhustel: 1) isegi lepingute ja tööjõudu olemasolu korral ei tähenda kolmandal isikul kulu puudumist; 2) märkamata on jäänud teenuse osutamise otsene kulu seoses vajadusega investeerida seadmesse ja vahenditesse; 4) kolmanda isiku väide liiklusmärkide vajaduse puudumise osas ei ole usutav; 5) kolmas isik ei ole tõendanud makseterminalide olemasolu; 6) kolmanda isiku pakkumus ei kata investeeringute kulu; 8) kolmanda isiku pakkumus ei katta püsikulusid (parkimiskorraldajate palgakulu on vähemalt 300 eurot kuus, mobiilse parkimise vahendustasu on vähemalt 220 eurot kuus, parkimislubade ostmise veebilehe kulu on vähemalt 800 eurot kuus, kaardimaksete vahendustasu on vähemalt 67 eurot kuus, maksteterminalide hooldus on vähemalt 280 eurot kuus ja kulumaterjal 200 eurot kuus ja kulumaterjal 20 eurot, makseterminalide sidekulu on vähemalt 105 eurot kuus, infotelefoni kulu on vähemalt 100 eurot kuus, liiklusmärkide remondikulu on vähemalt 50 eurot kuus, leppetrahvide kulumaterjal on vähemalt 15 eurot kuus, sularaha käitlemise kulu on vähemalt 64 eurot kuus, kolmas isik on varasemalt ise kinnitanud kaebaja välja toonud kulude kandmise vajadust veelgi suuremas summas; kolmanda isiku pakkumuse madal maksumus ei saa põhineda ka RHS § 115 lg-l 7, kolmanda isiku eesmärk võib olla ka tulevikus tasu tõstmise nõudmine hankijalt; 7) kolmas isik möönis, et kavatseb hankelepingu täitmise kulud ristsubsideerida hanke ühiselt, mis ei ole lubatav (kolmanda isiku eesmärk on turu valitseva ettevõtjana turuosa hõivata ja tema turgu valitsev seisund on ilmselge ning vastuolus kohtupraktikaga, samas tegutseb kolmas isik vastuolus enda varasemate väidetega). Eelnevalte tuginedes leiab kaebaja, hankija otsused kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise ja kvalifitseerimise osas on õigusvastased. Õigusvastane sel põhjusel ka VAKO vaidlusalane otsus.
13.2.Haldusasja materjalide kohaselt puudub poolte vahel vaidlus selle üle, kas kolmanda isiku poolt hankemenetluses hankijale esitatud pakkumuse maksumus oli põhjendatult madal RHS § 115 lg-s 1 sätestatud tähenduses. Pooled vaidlevad selle üle, kas kolmanda isiku poolt hankija esitatud põhjendatud madalama maksumusega pakkumus tuli jätta kvalifitseerimata ja tagasi lükata või mitte.
13.3.RHS § 115 lg 1 sätestab, kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis nõudma pakkujalt asjakohast samas vormis esitatud selgitust. Pakkuja on kohustatud esitama TlnHKo nr 3-20-2240 p 23.1; TlnHKo nr 3-21-1809, p 13.1; VAKO otsused nr 138 -20/222733 p-d 14.15, nr 127-21/234323 p 27.
3-24-137 selgituse hankijale viie tööpäeva jooksul vastava nõude saamisest arvates. Sama paragrahvi lg 8 kohaselt kontrollib hankija pakkuja selgitust ja hindab esitatud tõendeid, konsulteerides vajaduse korral pakkujaga. Kui hankija leiab endiselt, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, või kui pakkuja ei esita hankijale nõutud selgitust, lükkab hankija pakkumuse põhjendatud kirjaliku otsusega tagasi. RHS § 115 lg 9 sätestab, et hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui ta tuvastab, et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus on tingitud hankelepingu täitmise kohas kehtivate keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse valdkonda reguleerivate sätete eiramisest.
13.4.Kohus tegi kindlaks, et hankija poolt läbi viidud hankemenetluse „Tasulise parkimisteenuse korraldamine“ (viitenumber 270661) käigus on esitatud kolm pakkumist: 1) Ühispakkujad – maksumusega 154 440 eurot; 2) AS Ühisteenused – maksumusega 49 644 eurot; 3) OÜ Europark Estonia – maksumusega 14 364 eurot.
13.5.Hankija 16.11.2023 otsuse „Pakkumuse vastavaks tunnistamine“ punkti 3 kohaselt küsis hankija RHS § 115 lg-st 1 tulenevalt kolmandalt isikult täiendavaid selgitusi, kuna leidis, et tema pakkumuse maksumus võiks olla põhjendamatult madal. Selgitusi küsis hankija riigihanke alusdokumentide „Juhised pakkujale“ punktide 2.3.2, 2.3.3, 2.3.5, 2.3.7, 2.3.8 ja 2.3.12 osas, täpsemalt kulude osas. Kolmas isik vastas hankija küsimustele, esitades täiendavaid selgitusi. Peale seda nentis hankija, et kolmas isik on esitanud põhjaliku selgituse, muuhulgas näidates ära RHS § 115 lg 7 p-s 1 sätestatud asjaolude esinemise. Hankija kinnitas, et ei oma vastava majandustegevuse osas eriteadmisi ega kolmanda isiku poolt esitatud asjaolusid ümber lükkavaid tõendeid. Kolmas isik on andnud selgituse ja kinnituse, mille kohaselt vastab tema pakkumus äristrateegiale, konsolideeritud kasumiaruande järgi on kontserni majandustegevus taolise äristrateegia juures kasumlik. Eeltoodut arvesse võttes leidis hankija, et tal puudub alus kolmanda isiku võimekust lepingut nõuetekohaselt täita kahtluse alla seada.
13.6.Siseriikliku kohtupraktika kohaselt isegi kui pakkumuse maksumus on sedavõrd madal, et see tekitab kahtluse, millest ajendatuna hankija peab vajalikuks pakkumuse maksumust kontrollida (RHS § 115 lg 1), võib ta jätta pakkumuse tagasi lükkamata, kui ta peab pakkumuse maksumust pakkuja selgitustest lähtudes realistlikuks. Muu hulgas võib selgelt alla omahinna tehtud pakkumus teatud juhtudel osutuda tõsiseltvõetavaks – eelkõige kui lubatud on ristsubsideerimine pakkuja hankevälise tegevuse arvel ja pakkuja näitab veenvalt, et ta on suuteline sel teel hankelepingu täitmise kulud katma. Hankija peab pakkumuse maksumuse põhjendatust hinnates tegutsema objektiivselt ja mittediskrimineerivalt. Pakkumus tuleb tagasi lükata, kui tuvastatakse mõni RHS § 115 lg-s 9 nimetatud asjaolu. Samuti on pakkumuse tagasilükkamine vajalik näiteks siis, kui esineb tõsine oht, et leping jääb täitmata; kui pakkuja suudab lepingut täita vaid õigusrikkumise teel saadud eelise tõttu; kui selle aluseks on ilmselge valekalkulatsioon või kohatu lootus, et lepingu hinda õnnestub tulevikus ebaseadusliku muutmise abil tõsta; kui tegu on ilmse konkurentsi kahjustamise katsega.3 Kuna hankijal ei ole põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tagasilükkamisel kaalutlusõigust, ei piira kohtuliku kontrolli ulatust HKMS § 158 lg 3. Määratlemata õigusmõistet saab sisustada ka kohus, sekkumata seejuures halduse kaalutlusruumi.4 Küll aga võib kohus määratlemata mõiste sisustamisel olla vaoshoitud, kui selleks tuleb kasutada spetsiifilisi õigusväliseid teadmisi.5 Hankevaidluste puhul on kolleegium pidanud hinnanguliste otsuste kohtuliku kontrolli ulatuse määramisel oluliseks mh hanke eeldatavat maksumust ja küsimust, kas tegu on avatud hankemenetlusega. Juhul, kui vaidlus ülalpool rahvusvahelist piirmäära korraldatud avatud RKHKo nr 3-20-924 p-d 22 ja 26. RKHKo nr 3-20-924, p 32.
RKHKo nr 3-20-1198, p 14.
3-24-137 hanke üle, ei tohtinud VAKO ega kohtulik kontroll piirduda ilmselgete vigade testiga, vaid hinnata tuli hankija otsuse ratsionaalsust. Ratsionaalsuse test tähendab hindamisotsuste puhul analoogselt HMS § 4 lg-ga 2 ennekõike selgitamist, kas haldusorgan on arvestanud õigusnormi eesmärki, õiguse üldpõhimõtteid, üksnes asjakohaseid fakte ning kõiki asjakohaseid fakte.6
13.7.Kolleegium märkis, et kuigi alapakkumuse tuvastamise üks peamine meetod on pakkumuse hinna ja majandusliku väärtuse võrdlus, ei ole alust pidada põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks igasugust alla omahinna pakkumust. Kolleegium on selgitanud, et ristsubsideerimise keelu korral sekkub riik või kohaliku omavalitsuse üksus ettevõtte tegevusse ning keelab teatud käitumise majandus- ja kutsetegevuses, näiteks ühe kaubaturu kahjumi katmise teise kaubaturu kasumi arvel.7 Ettevõtjatel pole üleüldist keeldu oma hindu lepingute üleselt ristsubsideerida, see kehtib erinormidest tulenevalt vaid teatud sektorites. Näiteks on ristsubsideerimine sõnaselgelt keelatud ühistranspordiseaduse §-ga 23 või elektrituruseaduse § 58 lg-ga 1. Lähtudes RHS § 3 p-st 3 tuleb hankijal lugeda pakkumuse maksumus põhjendamatult madalaks ka siis, kui selle alusel hankelepingu sõlmimine kahjustaks konkurentsi. Konkurentsi kahjustamiseks ei saa pidada igasugust alapakkumuse tegija turuosa suurenemist. Alapakkumus kahjustab konkurentsi ennekõike Euroopa Liidu toimimise lepingu art 102 või konkurentsiseaduse (KonkS) § 16 rikkumise (sh konkurentide turult väljatõrjumisele ohu) korral. Kui hankija on juba algatanud kontrolli, et kõrvaldada kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses, ei ole põhjendatud usaldada pakkuja kontrollimatut vastust hankija selgitusnõudele.8 Nagu eespool selgitatud, peab hankija pakkuja vastust sisuliselt kontrollima, kuigi hankijal säilib ka selles menetlusstaadiumis ulatuslik hindamisruum. Oluline on ka see, et kolmanda isiku selgitustest ja hankija otsuse põhjendustest oleks näha, et kolmas isik oleks esitanud hankijale konkreetseid andmeid enda pakkumuse maksumuse põhjendamiseks. Üksnes üldsõnalistest ja põhistamata selgitustest, jättes seejuures hankija küsimustele osaliselt vastamata, ei piisa.
13.8.Eelnevast tuleneb, et on vaja kõigepealt tuvastada, kas hankija poolt oli hange alusdokumentides kehtestatud ristsubsideerimise keeld ja kas kolmas isik kavatses hankelepingu täitmisega seotud kulud katta ristsubsideerimisega ning kas tekkinud vaidlus on ülalpool rahvusvahelist piirmäära korraldatud avatud hanke üle. Samuti vajab selgitamist, kas alapakkumus võib kahjustada konkurentsi hangitava teenuse turul ning kas hankija kontrollis kolmanda isiku pakkumist põhjalikumalt.
13.9.Korraldatava riigihanke üldandmete kohaselt on tegemist riigihankega, mis ületab rahvusvahelist piirmäära, seega ei saa kohus piirduda formaalse kontrolliga.
13.10.Haldusasja materjalide kohaselt on kaebaja ja kolmas isik Eestis parkimisteenuseid osutatavaid ettevõtjaid, kes omavad põhimõtteliselt võrdväärseid turuosi (kolmandal isikul on veidi enam). Sellisel juhul tuleb nõustuda kaebajaga, kui samas hankes osalev kolmanda isiku pakkumuse hind on kaebaja pakkumuse hinnast rohkem kui kaks korda madalam, siis esiteks esineb hankijal tulenevalt RHS § 115 lg-st 1 kohustus alustada kontrollimenetlust ning teiseks läbi viia madala pakkumuse osas põhjalikku kontrolli. See, et kontroll peaks olema põhjalik, mainib ka eelpoolkirjeldatud riigikohtu praktika. Madalama hinnaga pakkumuse osas põhjalikku kontrolli läbiviimise kohustus on ka VAKO-l.
RKHKo 3-20-924, p 31. RKHKo nr 3-3-1-44-09, p 18.
RKHKo nr 3-19-1825, p 17.
3-24-137
13.11.RHS § 115 lg 7 sätestab, et pakkumuse madal maksumus võib olla põhjendatud eelkõige: 1) tootmisprotsessi, teenuse osutamise või ehitusmeetodi säästlikkusega; 2) pakkuja valitud tehnilise lahendusega või erakordselt soodsate tingimustega, mis on pakkujale hankelepingu täitmiseks kättesaadavad; 3) asjade, teenuste või ehitustööde ainulaadsusega; 4) hankelepingu täitmise kohas kehtivate keskkonna-, sotsiaal- ja tööõiguse valdkonda reguleerivate pakkuja või alltöövõtja täidetavate sätetega; 5) pakkuja võimalusega saada riigiabi. Sama paragrahvi lg 9 kohaselt lükkab hankija pakkumuse tagasi, kui ta tuvastab, et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus on tingitud hankelepingu täitmise kohas kehtivate keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse valdkonda reguleerivate sätete eiramisest. Sellistel juhtudel ei ole hankijal kaalutlusruumi.
13.12.Kohus rõhutab, et hankija poolt madala pakkumuse täiendava kontrolli läbiviimise eesmärgiks on veenduda selles, et kas sellise pakkumuse esitatud pakkuja on suuteline täitma kvaliteetselt hankelepingust tulenevaid kohustusi tema poolt pakutud teenuse osutamise hinna eest.9
13.13.Vaidlusaluse otsusest on näha, et peamiseks kolmanda isiku argumendiks erinevalt konkurentidelt madala pakkumuse esitamise osas on see, et tema kasutab teist ärimudelit, mis tähendab omakorda seda, et tal ei tekki lisakulusid hankelepingust kohustusete täitmisel eelkõige põhjusel, et parkimisplatside haldamisel (järelevalve ja sanktsioneerimine) on plaanis rakendada enda seadmeid ja tööjõudu, mis oluliselt vähendab teenuse osutamise kulusid. Eelnevale tugines leidis hankija, et kolmas isik on esitanud põhjaliku selgituse, muuhulgas näidates ära RHS § 115 lg 7 p-s 1 sätestatud asjaolude esinemise ning hankija ei oma vastava majandustegevuse osas eriteadmisi ega pakkuja esitatud asjaolusid ümber lükkavaid tõendeid. Samas nentis hankija, et tal puudub alus pakkuja võimekust lepingut nõuetekohaselt täita kahtluse alla seada.
13.14.RHS § 115 lg 8 sätestab, et hankija kontrollib selgitust ja hindab esitatud tõendeid, konsulteerides vajaduse korral pakkujaga. Õigusnormist on võimalik aru saada, et vajaduse esinemisel oleks hankija pidanud küsima kolmandalt isikult ka vastavaid tõendeid madalama hinnaga pakkumuse temapoolsete selgtuste kinnitamiseks, kuid mitte piirduda pakkumuse esitaja paljasõnaliste selgitustega, seda enam olukorras, kus kõige madalama pakkumuse hind on enam kui 70% madalam.
13.15.Haldusasja materjalidest ei ole näha, et hankija oleks küsinud kolmandalt isikult lisaks selgitustele ka vastavaid tõendeid ning nende pinnal tegi järelduse, et kolmanda isiku pakkumuse hind ei ole põhjendamatult madal vaid pelgalt kolmanda isiku selgituste põhjal. See kohtu hinnangul ei ole aluseks vaidlusaluse otsuste tühistamiseks. Kolmas isik on vaidlustusmenetluses kinnitanud haldusmenetluses esitatud enda selgitused vastavate tõenditega. Kohus tutvus kolmanda isiku tõenditega ja peab neid asjakohasteks madala hinnaga esitatud pakkumuse suhtes. Riigikohtu praktikaga järgi tuleb võimalusel vältida hankeasja hankijale uueks otsustamiseks tagasisaatmist olukorras, kus tegemist ei ole kaalutlusotsusega ja hankija järelduste õigsust on mõistlikult võimalik kontrollida kohtumenetluses.10
14.Kohus põhjendab enda arvamust alljärgnevalt:
14.1.Kaebaja oli arvamusel, et kolmanda isiku pakkumuse madala hinna taga on ristsubsideerimise kavatsus (sõlmitava hankelepingu kulusid oma teiste tulude arvel).
Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaanne, lk 752, p 61. RKHKo 3-19-1825, p 18.
3-24-137
Kohus märgib, et hankemenetluse alusdokumentidest ei tulene otseselt ega kaudselt ristsubsideerimise keeldu. Ristsubsideerimise keeld ei tulene ka valdkonda reguleerivatest õigusaktidest. Haldusasja materjalide kohaselt ei ole kolmas isik väitnud, et pakkumuse madal hind on tingitud kavatsusest hankelepingu täitmisel korraldada ristsubsideerimist. Seda ei kinnita haldusasja materjalide hulgas olemasolevad dokumendid, sh kolmanda isiku vastus hankija küsimustele hankemenetluses. Hankija samuti ei seadnud kahtluse alla kolmanda isiku kinnitust ristsubsideerimise puudumise kohta. Kolmas isik on nii hankemenetluses kui ka halduskohtumenetluses selgitanud, et pakkumuse madalaks hinnaks on vastavas valdkonnas teenuse osutamisel pikaajalise kogemuse pinnal ning kaasaegsete tehniliste vahendite kasutamisel rajaneb võimalus täita hankelepingust tulenevaid kohustusi just tehtud pakkumuse maksumuse piirides ja ilma märkimisväärsete lisakuludeta. Kohus möönab, et kolmanda isiku madalama pakkumuse taga on lepinguliste kohustuse täitmise võimalus muude tuluallikate abil, kuid see ei ole siiski antud juhul keelatud ei hange alusdokumentidega ega seadusega.
14.2.Kaebaja leidis, et isegi siis, kui kolmandal isikul juba toimiv infotelefoni teenus olemas, kaasneb sellega ikkagi kulu, mis eelkõige põhineb tööjõu- ja sidekulul, millega kolmas isik pole hankes hinnastamisel arvestanud. Kohtu hinnangul on kolmas isik veenvalt põhjendanud infotelefoni teenuse osas uute parkimisalade teenindamisel täiendavate kulude puudumist. Kolmanda isiku selgitusel on tal juba toimiv klienditoe- ja infotelefoni teenus ning vaidlusaluses hankes lisaks tekkiva tasulise parkimisteenuse korraldamisega lisakulu ei teki. Kolmanda isiku kinnitusel opereerib ta üle 500 parkimisala, mistõttu on tal piisavalt ning ka varuga inim- jm ressurssi, et täita efektiivselt klienditoe- ja infotelefoni teenuse nõue ilma selleks täiendavat tööjõudu värbamata või muud võimekust suurendamata pelgalt ühe parkimisala lisandumise tõttu. Kohus peab kolmanda isiku väiteid usutavaks. Täiendavalt selgitas kolmas isik, kuna ta juba omab võimekust ja piisavalt personali ning tehnilisi lahendusi, siis tal sellises määras nagu kaebajal, kes ostab teenuseid sisse, kulusid ei teki. Erinevalt kaebajalt ei telli ta sularaha käitlemise teenust, vaid seda teevad tema enda püsitöötajad, kes tegelevad mh igapäevaselt kolmanda isiku tehnilise toena, sh hooldavad kolmanda isiku makseterminale.
14.3.Kaebaja väitis, et isegi lepingute ja tööjõudu olemasolu ei tähenda kolmandal isikul kulu puudumist. Täiendavate parklateenuse osutamine vajab täiendavaid kulusid tööjõukulu suurendamise näol. Kohus nõustub hankija, et kaebaja, kui sarnaste teenuste osutaja kuludega, ei saa tõendada kolmanda isiku kulusid. Kolmas isik selgitas, et hankes toodud lähipiirkonnas on kolmandal isikul juba kontrollitavad parkimisalad, mistõttu on uute parkimisalade üle järelevalve teostamine võimalik olemasolevate töötajate abil. Kohtul puudub alus kahelda kolmanda isiku väidetes. Iseenesest see asjaolu, et kaebaja ja kolmas isik osutavad turul sarnaseid teenuseid, ei tähenda automaatselt seda, et neil peaksid olema suurusjärgus sarnased kulud parkimisjärelevalve teenuse osutamisel. Samas ei ole kolmas isik väitnud seda, et tal puuduvad tööjõukulud üldse. Vaidlustusmenetluses on ta esitanud VAKO-le andmed tööjõukulude kalkuleerimise osas, mis peaksid tekkima hangelepinguga puudutatud tsoonis. Võttes arvesse, et hange alusdokumentide järgi esineks järelevalve teoostajal kohustus kontrollida parkimisalasid vähemalt kaks korda päevas, ei näe kohus põhjust kahelda, et kolmanda isiku poolt esitatud kalkulatsioon tööjõudu kulude osas oleks ilmselt ebausaldusväärne või oleks
3-24-137 viidanud sellele, et kolmas isik eiras tööõiguse valdkonna sätteid. Kaebaja poolt esitatud andmed, et tööjõu kulud peaksid sellisel juhul olema vähemalt 300 eurot ei saa kohtu hinnangul olla usaldusväärseks tõendiks juba seetõttu, et valeparkimise juhtumite käsitlemisele kuuluv aeg ei saa olla kindel ja oleneb juhtumine arvust ja eripärast. Seega nõustub kohus kolmanda isiku, hankija ja VAKO-ga, et kaebaja poolt näidatud tööjõukulud ei tõenda seda, et kolmandal isikul ei pruugi olla väiksemad teenuse osutamise kulud. Kolmanda isiku poolt esitatud arvestus (sisaldab ärisaladust) ja täiendavad selgitused, kinnitavad usutavalt vastupidist. Kaebaja poolt välja toodud teenuse osutamise minimaalselt kuluartiklid näitavad, et kolmas isik peab hankelepingu alusel tegema täiendavate teenuse osutamiseks investeeringud seadmetesse ja vahenditesse. Kolmanda isiku selgitusest tulenevalt on võimalik aru saada, et on tal mõni parkla sulgemisest jäänud varutehnika, mida saab ta kasutada uutel parkimisaladel. Hankelepingu mittesõlmimisel ei utiliseeri ta kasutusele võetud parkimistehnikat, vaid võtab ringlusse mõnes järgmises parklas. Kolmas isik on tõendanud parkimisautomaatide olemasolu vaidlustusmenetluses. Kohus möönab, et parkimistehnika viimisega ja paigaldamisega uutesse kohtadesse võivad kolmandal isikul tekkida küll täiendavaid kulusid, kuid need täiendavad kulud ei saa olla võrreldavad kaebaja poolt nimetatud kuludega uue parkimistehnika soetamisel. Kohtu hinnangul on kolmas isik piisavalt ja veenvalt põhjendanud, miks ta ei pea hankelepingu sõlmimise korral täiendavalt investeerima uute seadmete ja vahendite ostmisse. Kohus leiab, et kaebaja ei ole kolmanda isiku väiteid ümber lükanud ei hanke- ega halduskohtumenetluses.
14.4.Kaebaja arvas, et kolmanda isiku väide uute liiklusmärkide ja infotahvlite soetamise vajaduse puudumise osas ei ole usutav. Olemasolevate liiklusmärkide üle kleepimine tekitab kulu, mida kolmas isik ei ole välja toonud. Kolmanda isiku selgitusel on tal märgistuse osas kulu, mille ta esitas VAKO-le 15.12.2023 seisukohas. Lisaks märkis kolmas isik, et kuna sisuliselt kõik ülekleebitavad märgid, mis võetakse kasutusele hankes, on samuti hiljem taaskasutavad, sest need ei erine kolmanda isiku poolt mõnel teisel parkimisalal kasutatavatest märgistustest. Kohus nõustub kolmanda isikuga. Kolmas isik on VAKO-le 15.12.2023 seisukohas välja toonud ja tõendanud hankel vajamineva märgistuse kulu. Kohtu hinnangul on eluliselt usutav, et kolmas isik saab minimaalse kuludega kasutada hankelepingu parklates vanu liiklusmärke ja infotahvleid. Liiklusmärkide paigaldamine või ümbertegemine ei pruugi kolmanda isiku jaoks olla kulukas. Kulud võivad olla küll, kuid siiski minimaalsed.
14.5.Kaebaja arvas, et kolmas isik ei ole tõendanud makseterminalide olemasolu. Kolmas isik väitis, et esitas tõendina tema bilansis olevate makseterminalide nimekirja. Kohus kinnitab, et kolmanda isiku väide on õige. Vaidlustusmenetluse raames on kolmas isik tõepoolest esitanud dokumentaalsed tõendid makseterminaalide olemasolu kohta ning VAKO ja kohtul oli võimalus nendega tutvuda. Seega ei nõustu kohus kaebaja väitega, et komas isik ei ole tõendanud, et tal on kasutuses makseterminaalid, mida on võimalik kasutusele võtta hankelepingust tulenevate kohustuste täitmisel.
14.6.Kaebaja leidis, et kolmanda isiku pakkumus ei kata ilmselgelt investeeringute ja püsikulud. Eluliselt ei ole usutav, et komas isik suudab ülejäänud investeeringute vajaduse katta kõigest summaga 14 364 eurot. Kolmas isik on oma 07.12.2023 vastuses VAKO-le esitanud ärisaladust sisaldava kalkulatsiooni (kolmanda isiku vastuse lisa 2), mis kohtu hinnangul annab vajaliku informatsiooni pakkumuse
3-24-137 kalkuleerimise aluseks võetud asjaolude ja kulude kohta. Kohus nõustub siinkohal hankijaga, et kaebaja ja kolmas isik ei kasuta samasugust äristrateegiat neil on erinevad partnerid, aga samuti ka erinevad meetmed enda võimaluste piires olla konkurentsivõimeline. Ilmselgelt tänu sellele areneb ka kolmanda isiku võime konkurentsidest madalate pakkumuste esitamisel, mistõttu ei pruugi tema väited parkimisteenuste osas madalama pakkumuse kohta 2020. a hankeasjas viitenumbriga 217858 selliseks asjaoluks, et lugeda andud hankemenetluses esitatud pakkumist põhjendamatult madalamaks. Seega, kaebaja poolt kaebuses välja toodud ja tõenditeks esitatud parkimisteenuse osutamisega seotud kulud ei tõenda, et kolmanda isiku pakkumus oleks põhjendamatult madal.
14.7.Kaebaja väitis, et kolmanda isiku tegelik eesmärk on turgu valitseva ettevõttena turuosa hõivata. RHS § 3 lg 3 sätestab, et hankija tagab konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel, kusjuures avalik-õigusliku juriidilise isiku või avalikke vahendeid kasutava eraõigusliku isiku osalemine riigihankes ei tohi moonutada konkurentsi tema poolt avalike vahendite kasutamise tõttu. Haldusasja materjalide kohaselt leidis hankija, et kolmanda isiku pakkumine ei kahjusta konkurentsi. Kolmas isik samuti rõhutas, et tema pakkumine ei kahjusta konkurentsi ning märkis, et kaebaja pakkumine on võrredes muu hankemenetluses esitatud pakkumusega samuti põhjendamatult madal. Kohus nõustub hankija ja kolmanda isikuga, et ei ole tõendatud hanke kaudu lisanduv parkimisteenuse maht omaks parkimisteenuse turul tervikuna taolist kaalu, mis võimaldaks kolmandal isikul haarata märkimisväärselt veelgi suurem turuosa, tõrjudes kaebaja turult. Kaebaja on ettevõtja, kes omab vähemalt 40% parkimisteenuste turuosast. Seega on tegemist samuti turgu valitseva ettevõtjaga (KonkS § 13 lg 1). Kohus leiab, et kolmanda isiku eesmärgiks ei olnud turu valitseva ettevõttena hõivata veelgi suurema turuosa. Kolmas isik on usutavalt põhjendanud enda võimekust täita hankelepingut tema poolt esitatud pakkumuse põhjal.
14.8.Hankija on kohtu hinnangul nii vaidemenetluse kui ka halduskohtumenetluse käigus usutavalt põhjendanud, et tema arvates ei ole kolmanda isiku pakkumuse näol tegemist: 1) katsega kahjustada konkurentsi; 2) esineks tõsine oht, et hankeleping jääb täitmata; 2) kolmas isiku suudaks hankelepingut täita vaid õigusrikkumise teel saadud eelistuse tõttu; 3) pakkumuse aluseks oleks ilmselgelt vale kalkulatsioon; 4) kolmandal isikul oleks kavatsus tõsta ebaseaduslikul teel teenuse osutamise hinda; 5) põhjendatult madalama pakkumusega, mis on tingitud hankelepingu täitmise kohas kehtivate keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse valdkonna reguleerivate sätete eiramisest. Kolmanda isiku poolt vaidlustusmenetluses esitatud tõendid ei kinnita vastupidist. Kohus jagab hankija seisukohta.
14.9.Eelnevat arvestades ei näe kohus alust hankija 22.11.2023 korralduse nr 1.5-2/206-VJH, millega ta kvalifitseeris kolmanda isiku pakkumuse ja tunnistaks edukaks, tühistamiseks. II
15.Kaebaja heitis VAKO-le ette, et ta jättis kolmanda isiku pakkumuse sisuliselt kontrollimata. Hankija ja kolmas isik arvasid, et VAKO viis läbi nõuetekohase kontrolli.
3-24-137 Halduskohus on seisukohal, et VAKO on piisava põhjalikkusega kontrollinud hankija käitumist hankemenetluses. VAKO otsusest nähtuvalt on VAKO uurinud kaebaja poolt vaidemenetluses esitatud tõendeid ning põhjendas enda võimaluse piires, miks tema arvates on kolmanda isiku argumendid pakkumuse hinna kujunemise põhjendatavuse osas veenvad. Ühtlasi selgitas VAKO, et kolmanda isiku poolt esitatud tõendid on kaetud ärisaladusega, mistõttu on ka VAKO võimalused ammenduvalt põhjendada enda seisukohti otsuses piiratud. VAKO on selgitanud, miks ta ei pea usaldusväärseks tõendiks kaebaja poolt esitatud kalkulatsiooni pakkumuse hinna kujunemise osas eelkõige põhjusel, et tegemist on kahe erineva äriühinguga, kes muuhulgas lepingupartneri või muu alltöövõtja asemel võib kasutada enda töötajaid parkimisteenuste osutamisel, aga samuti muid meetmeid, mis võiksid omakorda mõjutada lõpptulemusena konkurentidega võrreldes madalama hinnaga pakkumuse kujunemist. Ühtlasi rõhutas VAKO vaidlusaluse otsuse põhjendustes, et vaidlustaja ei ole tõendanud, et kolmas isik kavatseb riigihanke tulemusel sõlmiva hankelepingu kulusid katta ristsubsideerimise teel. Kohtu hinnangul on nii hankija kui ka VAKO piisava põhjalikkusega kontrollinud kolmanda isiku madalama pakkumuse hinna kujunemist ning lõppkokkuvõttes jõudsid õige järelduseni, et tegemist ei põhjendamatult madala pakkumusega.
16.Lähtudes eeltoodust jätab kohus kaebuse tervikuna rahuldamata. III
17.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehakse. Kuna kaebus jääb rahuldamata, tuleb menetluskulud jätta kaebaja kanda. HKMS § 108 lg 8 sätestab, et kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele. Kui vastaspool ei pea kulusid hüvitama, jäävad kolmanda isiku kulud tema enda kanda.
17.1.Hankija ei ole esitanud kohtule määratud tähtajaks menetluskulude nimekirja ega taotlenud menetluskulude väljamõistmist kaebajalt. Seega jätab kohus hankija menetluskulud vastavalt HKMS § 109 lg-le 1 tema enda kanda.
17.2.Kolmas isik esitas kohtule tähtaegselt menetluskulude nimekirja koos arvega ja tasumist tõendava dokumendiga, milles taotles kaebajalt halduskohtumenetluse käigus tekkinud menetluskulude väljamõistmist summas 1499,49 eurot (koos käibemaksuga). Arvestades haldusasja mahtu ja keerulisust peab kohus kolmanda isiku poolt kantud menetluskulusid mõistlikuks kuludeks õigusabile halduskohtumenetluses.
17.3.Sellest tulenevalt mõistab kohus kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja menetluskulud summas 1499,49 eurot koos käibemaksuga. (allkirjastatud digitaalselt)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.