vaidlustuskomisjoni 12.09.2023 otsuse nr 116-23/265056 ning Regionaal- ja Põllumajandusministeeriumi 03.08.2023 otsuste tühistamiseks Vaidlustus riigihangete
DIAMOND
SKY
OÜ
vaidlustus
Regionaal-
ja
vaidlustuskomisjonis
Põllumajandusministeeriumi riigihankes „Avaliku liiniveo teostamine Tallinn-Kuressaare-Tallinn ja Tallinn-KärdlaTallinn lennuliinidel“ (viitenumber 265056) DIAMOND SKY OÜ pakkumuse tagasilükkamise ning NyxAir OÜ pakkumuse edukaks tunnistamise otsustele hanke osades 1 ja 2
Menetlusosalised ja nende
Kaebaja (vaidlustaja) – DIAMOND SKY OÜ, volitatud
esindajad
esindaja vandeadvokaat Keidi Kõiv Vastustaja (hankija) – Regionaal- ja Põllumajandusministeerium, volitatud esindajad Geir Veski ja Jaak Simon Kolmas
isik
–
NyxAir
OÜ,
volitatud
esindaja
vandeadvokaat Erki Fels Vaidlustatud lahend
Riigihangete vaidlustuskomisjoni 12.09.2023 otsus nr 11623/265056
1.Piirata kolmanda isiku NyxAir OÜ ja tema esindaja(te) juurdepääsu kaebaja kohtumenetluses esitatud 18.10.2023 täiendavate seisukohtade terviktekstile (KIS dokument 18s). Eemaldada kolmas isik ja tema esindaja(d) selles osas dokumentide uurimiselt ning keelata vastavas osas tutvuda kohtutoimikuga ja saada sellest ärakirja.
2.Kuulutada menetlus resolutsiooni punktis 1 toodud osas kinniseks.
3.Jätta DIAMOND SKY OÜ kaebus rahuldamata.
4.Rahuldada kolmanda isiku NyxAir OÜ taotlus menetluskulude hüvitamiseks osaliselt ning mõista kaebajalt DIAMOND SKY OÜ-lt tema kasuks välja menetluskulu summas 2185 eurot.
5.Muus osas jäävad menetluskulud menetlusosaliste endi kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 20.11.2023. Kui apellant ei ole apellatsioonkaebuses märkinud, et soovib asja arutamist kohtuistungil, eeldatakse, et ta on nõus kirjaliku menetlusega. Hankeasjas ei ole vastuapellatsioonkaebuse esitamine lubatav.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Regionaal- ja Põllumajandusministeerium (edaspidi hankija) avaldas 23.05.2023 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Avaliku liiniveo teostamine TallinnKuressaare-Tallinn ja Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliinidel“ (viitenumber 265056, edaspidi hange) hanketeate. Hange oli jagatud kaheks osaks: osa 1 – Avaliku liiniveo teostamine TallinnKärdla-Tallinn lennuliinil; osa 2 – Avaliku liiniveo teostamine TallinnKuressaare-Tallinn lennuliinil. Pakkumused tuli esitada 24.07.2023 ning nimetatud päevaks esitasid pakkumuse kolm pakkujat, sh DIAMOND SKY OÜ (edaspidi ka kaebaja või vaidlustaja) ja NyxAir OÜ (edaspidi ka kolmas isik).
2.Hankija otsustas 03.08.2023:
2.1.osades 1 ja 2 tunnistada vastavaks NyxAir OÜ pakkumuse;
2.2.osades 1 ja 2 lükata tagasi DIAMOND SKY OÜ pakkumuse kui vastavustingimustele mittevastava; 2.3. osades 1 ja 2 tunnistada edukaks NyxAir OÜ pakkumuse.
3.Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) laekus 14.08.2023 DIAMOND SKY OÜ vaidlustus, milles esitati järgmised taotlused:
3.1.tunnistada kehtetuks hankija 03.08.2023 otsus hanke osades 1 ja 2 DIAMOND SKY OÜ pakkumuse tagasilükkamise kohta;
3.2.tunnistada kehtetuks hankija 03.08.2023 otsus hanke osades 1 ja 2 NyxAir pakkumuse edukaks tunnistamise kohta.
2 (17)
4.VAKO tegi 12.09.2023 otsuse nr 116-23/265056 (edaspidi VAKO otsus), millega jättis vaidlustuse rahuldamata ja mõistis DIAMOND SKY OÜ-lt NyxAir OÜ kasuks välja lepingulise esindaja kulud 3520 eurot (käibemaksuta). VAKO otsuse põhjendused olid kokkuvõetult järgmised:
4.1.Ehkki hankija 03.08.2023 otsuse põhjendused on mõnevõrra ebaselged, saab neist järeldada, et vaidlustaja pakkumus lükati tagasi, sest vaidlustaja pärast pakkumuse esitamist esitatud selgitusest ja uuest esitatud dokumendist tuleneb, et vormis „HD IV Hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed“ (vormid HD IV-1, HD IV-2) esitatud kütuse hind ja kütuse hinna tõendamiseks esitatud 26.07.2023 dokumendil olev kütuse hind on erinevad ning hankija hinnangul pole võimalik nõustuda vaidlustajaga selles, et pakkumuses esitatud ühe reisi maksumused saavad kütuse hinna erinevust arvestades jääda samaks. Hanke vastavustingimustest (vormid HD IV-1/IV-2 ehk edaspidi hinnapakkumused ja osa „Kütuse hinna tõendamine“) tuleneb, et lisaks hinnapakkumustele pidi pakkuja tõendama kütuse hinda vabas vormis dokumendiga, kus oleks hinna komponentidena eristatavad juunikuu kütuse maailmaturu hind ja teised kulud (lisatasud). Vabas vormis dokumendis pidi olema ka kütuse hind, mis oli toodud hinnapakkumuste real 2.3. Vaidlustaja esitatud vabas vormis dokumendi põhjal polnud aga võimalik kindlaks teha kütuse hinnakomponente, välja polnud toodud kütuse maailmaturu hinda ega eristatud hinna komponente. Hankija küsis 25.07.2023 vaidlustajalt selgitust ning ta vastas 26.07.2023, esitades hankijale kütuse hinna, mis erines hinnapakkumustes toodust. Seega vaidlustaja jättis hinnapakkumustes esitatud kütuse hinnad tõendamata, mis on vastuolus vastavustingimustega. Vaidlustaja pakkumuses oli oluline puudus ning see lükati õigesti tagasi.
4.2.Taotlus tunnistada kehtetuks kolmanda isiku pakkumuste edukaks tunnistamise otsus on põhjendamatu. Küsimus on selles, kas hankijal pidi tekkima kahtlus, et kolmanda isiku pakkumuste maksumused võisid olla põhjendamatult madalad ja viima läbi vastava kontrollimenetluse (RHS § 115). Mingit üldkohalduvat lävendit, millal peaks hankijal tekkima kahtlus, ei eksisteeri. Eelkõige tuleb lähtuda vaidlustaja toodud põhjendustest, kuna temal on tõendamiskoormus, tuues välja, millest pidanuks hankijal tekkima kahtlused. Ainult vaidlustaja oma pakkumusele ja teistele riigihangetele viitamisest ei piisa. Vaidlustaja viide RHS § 115 lg-le 9 ja ka ristsubsideerimise keelule on asjakohatu. Praegusel juhul pole võimalik järeldada, et kõik kulud peaksid pakkujatel olema enam-vähem samad ja et 14,8% ning 6,72% hinnavahe viitab selgelt põhjendamatult madalale maksumusele. Kolmas isik nimetas vaidlustusmenetluses kulusid, mis võivad olla erinevad. Hankija selgitused põhjendamatult madalas maksumuses kahtluse mittetekkimise kohta on veenvad.
5.DIAMOND SKY OÜ esitas 22.09.2023 Tallinna Halduskohtule kaebuse nõudega tühistada VAKO otsus ja hankija otsused. Kaebaja taotles ka menetluse osaliselt kinniseks kuulutamist ning NyxAir OÜ juurdepääsu piiramist teatud dokumentidele, samuti vaidlustusmenetluse ja kohtumenetluse menetluskulude väljamõistmist hankijalt. Kohus kuulutas 28.09.2023 ja 09.10.2023 määrustega menetluse osaliselt kinniseks ning piiras osaliselt nii kolmanda isiku kui ka kaebaja (ning nende esindajate) juurdepääsu dokumentidele.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
3 (17)
6.Kaebaja seisukoht
6.1.VAKO otsus on ebaõige. VAKO jättis tähelepanuta kaebaja selgitused ja tõendid, kuid ka selle, et hankija seisukohad olid vastuolulised.
6.2.Riigihanke alusdokumentides esitatud tingimused on mitmeti mõistetavad ja pakkumusi ei hinnatud samadel alustel. Pooled mõistsid hanketingimusi väga erinevalt ja seega ei saanud laekunud pakkumused olla omavahel võrreldavad.
6.2.1.Vastavustingimusest nr 7 tuleneb selgelt, et pakkumuses esitatud hind peab põhinema AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri hinnal. See on kooskõlas hinnapakkumuse punktis 2.3 märgituga, et hind peab olema sama, mis vedaja lepingulise kütusepartneri kütuse hind. Seega kandev roll on kütusepartneri esitataval hinnal, mida kinnitasid vaidlustusmenetluses nii hankija kui kolmas isik. Pakkumuses ei oma maailmaturu hind tehniliselt tähtsust.
6.2.2.VAKO seisukoht, et vastavusnõudest tuleneb selgelt, et pakkuja pidi esitama lisadokumendi, millest pidi nähtuma juunikuu kütuse maailmaturu hind ja teised kulud, pole õige. Kaebaja selgitused on jäetud tähelepanuta. Nimelt on AS Tallinna Lennujaamal kaks kütusepartnerit, kes kehtestavad oma hinna ühetaoliselt, st iga kuu alguses teatakse jooksva kuu kütuse hind, mis põhineb eelmise kuu maailmaturu hinnal koos lisatasudega (vt selgitusi lisades 2 ja 4). Pakkujatelt nõuti selgelt kütusepartneri eelmise kuu hinda. Pole usutav ega võimalik, et kolmas isik esitas hinna muul kujul kui kaebaja, seega ei saa ka kolmanda isiku pakkumus vastav olla. Kolmanda isiku pakkumus ei saa vastav olla ka juhul, kui ta esitas hinna teisiti, sest sel juhul pole tegemist lepingulise kütusepartneri eelmise kuu hinnaga, vaid tulevikuhinnaga. Pakkumuses esitatud hind ei saanud korraga baseeruda lepingulise kütusepartneri juunikuu hinnal ja juunikuu maailmaturu hinnal, sest lepingulise partneri juunikuu hind põhineb alati maikuu keskmisel maailmaturu hinnal. Hankija saab pakutud kütusehindu hõlpsasti kontrollida. Hankija pidi igal juhul aru saama, et dokumendiga „kütuse hind 1“ oli esitatud kehtiv kütuse hind, mis sisaldas maailmaturu hinda. Dokumendiga „kütuse hind 2“ esitas kaebaja juunikuu maailmaturu hinna. Hanketingimused ei nõudnud maailmaturu hinna esitamist kindlas ühikus ning üksnes asjaolu, et dokumendist nähtub hanke mõistes asjassepuutumatu juulikuu lõpphind, ei ole asjakohane, sest hanketingimustes nõuti juunikuu hinda, mis on pakkumuses esitatud õigesti. Seega kaebaja esitas nõuetekohase info nõuetekohases vormis, kuid VAKO jättis selle tähelepanuta.
6.2.3.Vastuses kohtule jättis hankija kaebaja faktid ja numbrilised näitajad tähelepanuta. Hankija väide võimatusest võtta välja ühe kindla kuu kütuse maailmaturu hinda on vale, kuna just seda kütusepartnerid hinnakujunduses kasutavadki. Riigihangete registrist ei nähtu ühtegi hanget, milles hankija oleks aktsepteerinud ükskõik millise kuupäeva seisu maailmaturu hinda. Varasemates hankemenetlustes on hankija alati küsinud tõendit AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kinnitatud reaalse kütuse hinna osas hankija poolt nõutud kuupäeva seisuga (nt hanked viitenumbriga 204103, 213197).
6.2.4.Hankija ja VAKO sisustasid hanketingimusi meelevaldselt, ehkki hankija ainsaks eesmärgiks kütusehinna tingimuste seadmisel oli pakkumuste võrreldavus. Ühetaolisus saab tulla sellest, kuidas lepingulised partnerid on ühetaoliselt eelmise kuu hinna ettevõtjate jaoks kehtestanud. Seega esitatud hind pidi vastama lepingulise kütusepartneri hinnale. Ei ole usutav, et see polnud hankijale arusaadav, mingil põhjusel on hankija aga asunud tõlgendusi muutma. Tõlgendamisel tuleb juhinduda tsiviilseadustiku üldosa seaduse (edaspidi TsÜS) § 75 lg-st 2 ehk mõistliku isiku (praegusel juhul valdkonna spetsialisti) arusaamast. Mitmeti mõistetavuse korral tuleb mh tõlgendada hindamiskriteeriumit pakkujale soodsamalt, kui see on õiguspärase tulemuse 4 (17)
saavutamiseks vajalik. VAKO jättis eeltoodud praktika, kaebaja selgitatud erinevad tõlgendused ja hankija enda eesmärgid tähelepanuta. Pakkumuste võrreldavust ei saa tagada see, kui hankija aktsepteerib ükskõik millise juunikuu päeva maailmaturu hinda.
6.2.5.Sellega, et pakkujal on võimalus küsida hankijalt hankemenetluses selgitusi, ei saa hankija pääseda vastutusest selgete ja proportsionaalsete hanketingimuste kehtestamisel. Kaebaja ka küsis hankemenetluses selgitusi (kaebuse lisa 5).
6.3.VAKO eksis kaebaja pakkumusega esitatud tõendi hindamisel (VAKO otsuse punkt 7.2), st osas, et polnud võimalik eristada hinnakomponente. Hankija kinnitas vaidlustusmenetluses esitatud vastuses, et mõistis kütuse hinna kujunemist kahest komponendist, s.o maailmaturu hinnast ja lisatasudest. Kaebaja esitas kõik nõutu dokumentides „kütuse hind 1“ ja „kütuse hind 2“. Hankija oleks pidanud valdkonna asjatundjana hinna kujunemist mõistma. Vastustaja väljus 25.07.2023 päringus kehtestatud tingimuste raamidest, sest leidis, et kaebaja esitatud tõendil puudub info maailmaturu hinna kohta ning tõendile ei ole märgitud kütuse hind koos lisadega, kuid viimast vastavustingimus üldse ei nõudnud, vaid kütusehind koos lisadega tuli esitada hinnapakkumuse vormil. Hankija jättis kaebaja kütusehinna komponendid kontrollimata.
6.4.VAKO hindas meelevaldselt kaebaja 26.07.2023 vastust hankija päringule. Vastuses kaebaja kinnitas, et esitas pakkumuses kütuse hinna hanke tähtajale eelneval kalendrikuul kehtinud hinna alusel (nii nagu hanketingimused seda nõudsid), kuid on pärast hankija päringut esitanud veel ka kütuse maailmaturu hinna juunikuu viimase kuupäeva seisuga. Ei saa olla vaidlust, et hanketingimused ei ole nõudnud konkreetse kuu lõpphinda ega ka kehtinud juulikuu hinda, millise kehtivust kinnitab lisas 2 lepinguline kütusepartner. Seega kaebaja täitis korrektselt vastavustingimuse „HD IV Hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed“ vormi. Kaebaja vastusest on näha, et talle jäi hankija küsimus ebaselgeks, mitte ta ei tunnistanud eksimust. Kuigi kaebaja oli esitanud ka hankes tähtsust mitteomavaid andmeid (kütuse juulikuu lõpphind), siis ei oleks hankija pidanud nendest lähtuma. Hankija ei järginud hoolsuskohustust, tema tegevus on meelevaldne ja pahatahtlik. Hankija väljus pakkumuste kontrollimisel enda kehtestatud hanketingimustest ja kohtles pakkujaid ebavõrdselt. Kaebaja ei muutnud pakkumust ja hankija pole ka väitnud, et kaebaja hind ei sisaldanud maailmaturu hinda. Kolmanda isiku väited kaebaja poolt pakkumuse tagantjärele muutmisest tuleb jätta tähelepanuta. Kaebaja esitas pakkumusega tõendi kütuse hinna kujunemise kohta (kaebuse lisa 2). Kaebaja ei esitanud tõendit tagantjärele, vaid täpsustas hiljem numbrilist näitajat, mis sisaldus pakkumuse hinnas ja pakkumusega esitatud tõendis. Numbrilise näitaja sisaldumine esialgses pakkumuses on lihtsa lahutustehtega kontrollitav. Kaebaja ei esitanud tagantjärele uut kütusehinda, vaid see oli juulikuu 2023 hind, mis polnud pakkumuse aluseks. Kaebajale on laekunud teave, et ka kolmas isik esitas oma pakkumusega kütuse hinna tõendi sarnaselt kaebajaga, kuid ometi koheldi pakkujaid erinevalt. Kui hankijale jäi kaebaja vastus ebaselgeks, tulnuks veel küsida täiendavaid selgitusi.
6.5.Hankijal pidi tekkima kahtlus kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas. VAKO seisukohad antud küsimuses on vastuolulised ja rajanevad hankija paljasõnalistel väidetel. Ristsubsideerimise keelu osas on seisukoht võtmata ja kaebaja põhjendused tähelepanuta jäetud. Hankija andis vastuolulisi selgitusi. Nimelt, kui suure osa pakkumusest moodustab ka hankija sõnul kütuse hind ja samas peab see hind põhinema kõigi ettevõtjate puhul samal baasil, siis ei saa ei kütusekulus ega kogu pakkumuse maksumuses olla suuri erinevusi.
6.5.1.Ristsubsideerimisse puutuvalt oli kaebaja selgitanud, et RHAD punktist 3.1 tulenes ristsubsideerimise keeld. Pakkujad pidid oma pakkumuse hinnastama selliselt, et see katab tervikuna osutatava teenuse maksumuse. Vormil „hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised 5 (17)
andmed“ on hankija kehtestanud iga rea täpse sisu. Hankija on igal juhul kohustatud hindama seda, kas ristsubsideerimise lubamine võib kaasa tuua ohu, et pakkuja, kelle pakkumuse tunnistati parimaks, ei suuda hankelepingut täita. Lisaks võimalikele hinnakomponentidele on kehtestatud hankes reaalne probleemkoht reisijatasude hinnastamisel, millise arvu määramise jättis hankija ettevõtjate riisikosse. Reisijate arvu valesti määramisel realiseerub olukord, kus pakkumuse maksumus ei kata tervikuna osutatava teenuse maksumust ning ei ole seega kooskõlas RHAD punktiga 3.1. Seega hankija ei saanud vaadelda lihtsalt kolmanda isiku pakkumuse maksumuste ridu, vaid oli kohustatud veenduma, kas lennuliini teenindamine on võimalik ja nõuetekohane ka siis, kui reisijate arv ei ole keskmine, vaid täituvus on suur. Kui ettevõtja on arvestanud reisijatasudeks liiga väikese summa, ei ole see pakkumus hanketingimustele vastav ning rikutud on hankija poolt kehtestatud kohustust kõigi kuludega arvestamiseks. Hankija rõhutas, et sellekohast sisulist kontrolli pole tehtud, seega pakkujate hindamine ei toimunud õiguspäraselt.
6.5.2.Ka muude kulude osas ei saa pakkujatel olla märkimisväärset erinevust – nt kütuse maksumus, lennujaamatasud, lennujaamakulud, amortisatsioon, töötasud – siis on ka 7%-line ja 15%-line hinnaerinevus märkimisväärne. Arvestades, et 2022. aasta luhtunud hankes oli kolmanda isiku pakkumuse hind 7,5% kõrgem ja kulud on sealt alates tõusnud, siis ei saa pakutud hind kõiki kulusid katta. Kuna kaebaja on käesoleval hetkel liinide operaator, siis on tal väga selge arusaam liinide opereerimisega seotud kuludest, millest lähtudes ei saa kolmanda isiku pakkumuse maksumus olla sedavõrd madalam. Samuti on vaidlustaja saanud teavet kolmandalt hanke osaliselt tema pakutud reisijatasude osas, ning saanud kinnitust, et liini opereerimata oli seda keeruline mõistlikult arvestada. Kaebaja pakkumusest madalama reisijatasuga liini opereerimine kulude katvuse osas võimalik ei ole. Pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega ka siis, kui selle aluseks on ilmselge valekalkulatsioon või kohatu lootus, et lepingu hinda õnnestub tulevikus ebaseadusliku muutmise abil tõsta.
6.5.3.Maksumuse põhjendamisel ei saa pidada asjakohaseks võrdlust 2020. aastal korraldatud hankega ega ka avaliku bussiliiniveo osas tehtud lahenditega. Käesoleval aastal alustatud hanketingimused on just vedaja poolt teenitava toetuse osas varasemast oluliselt erinevad, st piletimüügi tulu, mis oli oluline tuluosa liini teenindamisel, ei kuulu enam operaatorile. Vaidlustusasjas nr 186-20/213197 on VAKO tõesti põhjendanud pakkumuste hinnaerinevust 20% sellega, et pakkumustes esitatud lennukid olid oma reisijate arvult väga erinevad. Selliseid asjaolusid antud vaidluses kaebajale teadaolevalt aga ei esine, kuna vähemalt TallinnKärdlaTallinn liinil kasutatakse sama lennukit. Asjakohatu on ka kolmanda isiku viide kaebaja poolt pakkumismenetluses esitatud hinnale. Kaebaja on viidatut selgitanud vaidlustusmenetluses esitatud 28.08.2023 menetlusdokumendi punktis 2.34.
7.Vastustaja (hankija) seisukoht
7.1.Vastustaja 03.08.2023 otsus lükata hanke osades 1 ja 2 tagasi kaebaja pakkumus on kooskõlas RHS § 114 lg-ga 2 ning puudub alus selle otsuse ja VAKO otsuse tühistamiseks.
7.1.1.Riigihanke alusdokumentides esitatud tingimused pole mitmeti mõistetavad ega ülemäära keerulised mõistlikule isikule, kelle jaoks on lennuliinivedu igapäevane majandustegevus, nagu kaebajale. Pakkujatel oli võimalus tingimuste kohta küsimusi küsida või need vaidlustada, kuid seda ei tehtud. Vastavustingimuste kohaselt pidi pakkuja esitama hinnapakkumuses lepingulise kütusepartneri kütuse hinna (pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga) ning pakutud hinna tõendamiseks veel eraldi vabas vormis dokumendi, kus on selgelt ära näidatud ja eristatud pakutud hinna komponendid: maailmaturu hind (pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga) ja teised lisanduvad kulud. Maailmaturu hinna eristamine oli vajalik 6 (17)
pakkumuste võrreldavuse tagamiseks. Vastustaja on teadlik, et lennukikütuse puhul ei ole võimalik välja võtta ühe kindla kuu keskmist maailmaturu hinda ning aktsepteerib ükskõik millise juunikuu päeva maailmaturu hinda (on seda läbivalt ka varasemates hangetes teinud). Vastustaja seadis ajalise kriteeriumi ainult kütuse maailmaturu hinnale seetõttu, et see on fikseeritav väärtus, mida on võimalik kontrollida, muud lisatasud on ettevõtete vaheline lepinguline otsus, mille kontrollimine on vastustajal võimatu ning moodustavad kütuse liitrihinnast väiksema osa. Kokkuvõttes olid tingimused selged ja ühetaolised kõigile pakkujatele. Esitada tuli juunikuu maailmaturu hind ja sellele lisanduvad kulud, mis kokku annavad lepingupartneri kütuse hinna (vt ka VAKO otsuse punkti 7.1).
7.1.2.Küsimus on hoopis kaebaja pakkumusega esitatud ebapiisavates andmetes ja seejärel vastuoluliste andmete esitamises (vt ka VAKO otsuse punkti 7.3). Kaebaja kütuse hinna tõendamise dokumendilt ei lugenud vastustaja välja, et tegemist oleks juunikuu kütuse maailmaturu hinnaga või millised konkreetsed kulud lisanduvad ja milline on kütuse hind kokku. Ka VAKO leidis otsuse punktis 7.2, et kaebaja esialgne tõend ei kinnitanud hinnapakkumuses esitatud kütuse maksumust. Ei saa nõustuda, et vastustaja pidi kaebaja dokumendist „kütuse hind 1“ ise mõistma, milline on maailmaturu hind. Selle äranäitamine oli pakkuja ülesanne, kuid maailmaturu hinda ja kütuse kogukulu tõendilt ei selgunud, sest vaidlustuses väidetava maailmaturu hinna on pakkuja märkinud hinnapakkumuse jaotustes kütusekuluks, mis tekitas vastustajas küsitavusi ja mille kõrvaldamiseks vastustaja kaebaja poole selgituse küsimiseks pöördus. Kaebaja 26.07.2023 vastuses oli algse tõendi kohta küll selgitus, et millised lisatasud lähevad arvesse, kuid ei ole selgitatud, et märgitud on ka maailmaturu hind ja et see on juunikuu oma. Vastusega oli kaasa pandud uus kütusehinna arvestus, kus on selgelt märgitud juunikuu maailmaturu hind ning muud lisanduvad tasud. Seega esitas kaebaja 26.07.2023 uue tõendi, kuid ei selgitanud piisavalt algsel tõendil olevaid andmeid. Järelikult ei ole kaebaja selgitanud hankemenetluse käigus, et esialgsel tõendil märgitud maksumus on maailmaturu hind ja sellele lisanduvate kuludega kokku on maksumus, mis on märgitud ka hinnapakkumuse jaotuse vastaval real. Kaebaja 26.07.2023 tõendil esitatud hind on erinev hinnapakkumustes toodust, ehkki dokumentide andmed pidid kütuse hinna lõppkulu osas ühtima. Hankija ei saa arvestada esialgsele pakkumusele lisamata jäänud dokumente, mille esitamise kohustus tulenes alusdokumentidest, see kujutaks endast pakkujate ebavõrdset kohtlemist. Selgituste küsimise kaudu ei saa kõrvaldada pakkumuse olulisi puuduseid.
7.2.Vastustaja 03.08.2023 otsus tunnistada hanke osades 1 ja 2 vastavaks ja edukaks kolmanda isiku pakkumus on kooskõlas RHS § 114 lg-ga 2 ja § 117 lg-ga 1. Puudub alus nende otsuste ja VAKO otsuse tühistamiseks.
7.2.1.Vastavalt Euroopa Kohtu praktikale (otsus asjas T-392/15, punkt 88) peab hankija hindama, kas pakkumus „tundub“ olevat põhjendamatult madala maksumusega, ning kui ei, siis võib jätkata pakkumuste hindamist ja eduka pakkuja väljaselgitamist. Kahtlusi peaks eelkõige tekitama see, kui pakutud hind on märkimisväärselt madalam teiste pakkumuste hinnast või tavapärasest turuhinnast. Sealjuures tuleb lähtuda pakkumuse koguhinnast, mitte mõnest üksikust hinnast kogu hinnapakkumuses. Alapakkumuse kahtlus peab tekkima ka juhul, kui pakkumuse maksumuse ja hankelepingu väärtuse vahe on silmatorkavalt erinev (Riigikohtu lahend 3-3-1-50-15).
7.2.2.Hankijal alapakkumuse kahtlust ei tekkinud, sh pakkumus polnud märkimisväärselt madalama hinnaga, kolmas isik osutab ka praegu teenust Kuressaare lennuliinil ja vastustaja kontrollis hinnapakkumuses kuluridasid. Kolmas isik selgitas vaidlustusmenetluses asjakohaselt, et lennuliinisektoris esineb reaalne ja tõhus konkurents, mistõttu võivadki pakkumustes erinevate pakkujate kulud erineda. Seega kulud ei ole kõigil enam-vähem samad. Kaebaja leidis vääralt, 7 (17)
nagu vastustaja vaidlustusmenetluses antud selgitustest tuleneks, et kõik pakkujad pidid esitama sama maailmaturu hinna. Vastustaja teab, et ei saa välja võtta ühe kuu keskmist maailmaturu hinda ning aktsepteeris mistahes juunikuu päeva maailmaturu hinda. Kaebaja omistab liiga suurt tähtsust vastustaja selgitusele, et muud lisatasud moodustavad kütuse liitrihinnast väikese osa. Kaebaja kahtlus ristsubsideerimise keelu rikkumises on asjakohatu.
8.Kolmanda isiku seisukoht
8.1.Kolmanda isiku pakkumuse vastavus ei ole vaidluse all, vastavaks tunnistamise otsust pole vaidlustatud ja see on jõustunud. Väited kolmanda isiku pakkumuse mittevastavuse kohta tuleb seega jätta tähelepanuta.
8.2.Kaebaja pakkumuse vastavus on teisejärguline, kuna kolmanda isiku pakkumus on majanduslikult soodsaim ning ta on õigesti edukaks tunnistatud. Seega kaebajal ei ole lootust hankelepinguni jõuda. Kaebaja väited kolmanda isiku pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kohta on ebaõiged.
8.2.1.Kaebaja ei ole oma väiteid kolmanda isiku pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kohta põhistanud. Kolmas isik andis vaidlustusmenetluses 10 lk selgitusi, miks hankijal ei pidanud vastavat kahtlust tekkima ja miks tema pakkumuse maksumus polnud põhjendamatult madal. Kaebaja ja kolmanda isiku pakkumuste kogumaksumuse erinevus 14,8% ja 6,72% pole selline, mis tingiks alapakkumuse kahtluse, ning see on kooskõlas VAKO ja kohtute praktikaga. Pakkumuse kogumaksumus jaguneb 17 hinnakomponendi vahel ja hankija sai nende kulukomponentide mõistlikkuses veenduda. Pakkumuse maksumust ei moodusta sundkulud, mis oleks pakkujatel ühesugused, vaid kulud võivad olla mitmetest aspektidest erinevad. Kolmas isik ei pea maksma lennuki kasutamise eest vahendustasu, nagu seda peab tegema kaebaja. Kaebaja ise pakub hetkel ajutise lepingu alusel Kärdla lennuliinil teenust veel madalama hinnaga kui oli kolmanda isiku pakkumus.
8.2.2.Kaebaja väited ristsubsideerimise kohta on asjakohatud. VAKO ei jätnud seda kaebaja argumenti käsitlemata (vt VAKO otsuse punkti 8.4.2), vaid järeldas õigesti, et ristsubsideerimine ei oma vaidluses mingit tähtsust. Igal juhul kolmas isik ei ristsubsideeri lepingu kulusid lepinguvälistest tuludest, lepingusiseselt ei ole aga ristsubsideerimine keelatud. Tähtsust omab reisi kogumaksumus (vt ka HD IV vormil rida 5). Pakkumuse kui terviku maksumus peab olema adekvaatne. Kulukomponendid individuaalselt ei oma RHS § 115 menetluse algatamisel tähtsust.
8.2.3.Kütuse hind ei ole pakkujatel sama. Väide, et kütuse hind moodustab väga suure osa pakkumusest, on liialdatud. Kolmanda isiku pakkumusest moodustab see väikese protsendi, selle kõrval on veel 16 hinnakomponenti. Kaebaja väide, et kõikide ettevõtjate kütuse hind peab olema sama, ei vasta tõele. Eesti regioonis kasutatakse kütuseindeksit Platts Jet/Kero NWE CIF ARA High. See baashind peaks kõikide kütusemüüjate jaoks tõesti olema sama, kuid lõpptarbijale kujuneb hind kliendipõhiselt. Baashinnale lisanduvad teised tasud, mis on iga ettevõtja ja tema partneri vahelise läbirääkimise tulemus.
8.3.Hankija tunnistas õigesti kaebaja pakkumuse mittevastavaks ja lükkas selle tagasi.
8.3.1.Hankija kohaldas hanketingimusi nii, nagu need olid sõnastatud. Nõue esitada kütuse maailmaturu hind ei olnud kaheti mõistetav. Kahtluse korral tuleb hanketingimusi küll tõlgendada pakkuja kasuks, kuid seda põhimõtet ei saa kohaldada teisi tõlgendusargumente kõrvale lükates. HD IV vormi punktist 2.3 ei tulene, et kütuse maailmaturu hinda ei pidanud esitama, sh punkt ei 8 (17)
ole vastavustingimustega vastuolus, vaid üksnes täpsustab, et hinnavormil esitatud hind ei saa olla vastuolus tõendil esitatuga. Kõigile pakkujatele kehtivad samad tingimused. Ebaselguse korral saanuks kaebaja hanke alusdokumentide kohta selgitusi küsida või neid vaidlustada.
8.3.2.Hankija kohtleks pakkujaid ebavõrdselt siis, kui ta lubaks kaebajal oma pakkumust tagantjärele muuta. Kaebaja jättis pakkumuses esitamata kütuse maailmaturu hinna pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga. Tõendi maailmaturu hinna kohta esitas kaebaja tagantjärele. Kaebaja kinnitas teabevahetuses, et pakkumuses tõendit ei olnud. Pakkujad ei saa tagantjärele vaidlustus- ja kohtumenetluses asuda otsima uusi õigustusi. Kaebaja tagantjärele esitatud kütusekulu erines pakkumuses esitatud kütusekulust, ehkki hind pidi olema sama. Pakkujatel on pakkumuste koostamisel kõrgendatud hoolsuskohustus ja hiljem ei ole pakkumuse sisuline muutmine lubatud. Tegelikult kaebaja ei täitnud vastavustingimust ka tagantjärele, sest kaebaja ei tõendanud seda hinda, mis oli tema pakkumuses.
KOHTU PÕHJENDUSED
Täiendav juurdepääsupiirang ja menetluse osaliselt kinniseks kuulutamine
9.Kaebaja esitas 18.10.2023 täiendavaid seisukohti selliselt, et osaliselt kaetud versioonis on need teistele menetlusosalistele nähtavaks tehtud (KIS dokument 20s), kuid tervikversiooni (KIS dokument 18s) palus kaebaja kolmandale isikule mitte edastada, lähtuvalt kaebaja varasematest taotlustest ning kohtu poolt toimikule juurdepääsupiirangute kehtestamisest (vt kaebaja 18.10.2023 e-kirja, millega tervikversioon esitati). Seega sisuliselt taotles kaebaja kolmanda isiku juurdepääsu piiramist ja menetluse osaliselt kinniseks kuulutamist samade põhjendustega nagu varem (ärisaladuse kaitse) ning kohus lahendab varasemalt lahendamata taotluse otsuses.
10.Kaebaja taotlus 18.10.2023 tervikversioonile kolmanda isiku ja tema esindaja juurdepääsu piiramiseks on põhjendatud ärisaladuse kaitse vajaduse argumendiga, mis kaalub üles kolmanda isiku õigused. Kohus jääb 28.09.2023 määruse punktides 12 ja 13 toodud põhjenduste juurde, mis puudutab seda, millal ja millistel tingimustel saab kohus juurdepääsupiirangu taotluse rahuldada. Kaebaja esitas 18.10.2023 seisukoha punktides 2.3. d) – h) ning punktis 2.40 numbrilisi näitajaid ja selgitusi, mille avaldamine tähendaks kaebaja hinnakujunduse avaldamist. Samade numbrite varjamist, mis on esitatud menetlusdokumendi punktis 2.3, on kohus ka varasemalt põhjendatuks pidanud. Ka punktis 2.40 sisaldub selgelt kirjeldus kaebaja ärisaladusse kuuluvast teabest. Seega kohus piirab kolmanda isiku ja tema esindaja(te) juurdepääsu kaebaja 18.10.2023 täiendava seisukoha tervikversioonile ja kuulutab menetluse selles osas kinniseks. Sissejuhatus
11.Kohus täpsustab esmalt, et võtab asja lahendamisel ning kohtuotsuse sõnastamisel aluseks kaebaja 09.10.2023 esitatud kaebuse kaetud versiooni, sh lähtub otsuses informatsiooni avaldamisel sellest kaebusest tulenevate piirangutega. Samuti ei avalda kohus muudest dokumentidest nähtuvat ärisaladust, mida tuleb varjata kas kaebaja või kolmanda isiku ja avalikkuse eest. Menetlusosaliste seisukohtade hindamisel arvestas kohus aga kõiki fakte ja numbrilisi näitajaid, mis nähtusid dokumentide terviktekstidest, ehkki otsuses neid kajastada ei saa.
9 (17)
12.Kaebus hankija 03.08.2023 otsuste 1 (osas, milles kaebaja pakkumus lükati tagasi ja edukaks tunnistati kolmanda isiku pakkumus hanke osades 1 ja 2) ning VAKO 12.09.2023 otsuse2 tühistamiseks jääb rahuldamata. Hankija otsused ja VAKO otsus on õiguspärased ning nende tühistamiseks puudub alus. Kohus nõustub VAKO otsuse põhjendustega ega pea vajalikuks neid seisukohti täismahus korrata (halduskohtumenetluse seadustiku ehk HKMS § 165 lg 2). Kohus peatub siiski pikemalt peamistel vaidlusteemadel ja vastab kaebaja väidetele.
13.Vaidlus on kaebaja pakkumuse vastavuses hanketingimustele, sh tingimuste tõlgendamises, ning kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamises, sh pakkumuse võimalikus põhjendamatult madalas maksumuses.
13.1.Nagu VAKO oma otsuse punktis 7 kokku võttis, siis on kaebaja pakkumus tagasi lükatud, sest kaebaja pärast pakkumuse esitamist esitatud selgitusest ja uuest esitatud dokumendist tuleneb, et vormis „HD IV Hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed“ (vormid HD IV-1, HD IV-2) esitatud kütuse hind ja kütuse hinna tõendamiseks esitatud 26.07.2023 dokumendil olev kütuse hind on erinevad ning hankija hinnangul pole võimalik nõustuda kaebajaga selles, et pakkumuses esitatud ühe reisi maksumused saavad jääda samaks.
13.2.Kohus nõustub kolmanda isikuga, et kolmanda isiku pakkumuse vastavus ei ole vaidluse all, sest tema pakkumuse vastavaks tunnistamise otsust ei vaidlustatud. Kaebaja esitas vaidlustuse mh kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise osas ja lähtudes HKMS § 268 lg-st 1 saab ka kohtumenetlus puudutada vaid seda osa hankija 03.08.2023 otsustest, mida on vaidlustusmenetluses vaidlustatud. Seega viited, et kolmanda isiku pakkumus ei saanud olla vastav, on asjakohatud ja tuleb tähelepanuta jätta. VAKO otsuse punktis 8.1 on aga õigesti märgitud, et pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise kaudu saab siiski hinnata kaebaja väidetud kolmanda isiku pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kontrollimata jätmist RHS § 115 järgi. Kaebaja pakkumuse mittevastavus
14.Vaidluses on olulised järgmised hanke tingimused (kättesaadavad riigihangete registrist), mille kohus toob selguse mõttes välja VAKO otsuse punktis 7.1 esitatud kujul: „Vastavustingimused“ osa „HD IV-1/2 HINNAPAKKUMUSE JAOTUS JA LENNUKI TEHNILISED ANDMED“ näeb ette vormide „HD IV-1/IV-2 Hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed“ (edaspidi Hinnapakkumused) 3 esitamist pakkumuses ja järgmised nõuded (kehtib mõlemas hanke osas) : „HD IV-1 kohases hinnapakkumuse jaotuses ja lennuki tehnilised andmed peavad olema täidetud kõikide hankija poolt tühjaks jäetud andmete ja maksumuste lahtrid. HD IV-1 kohase hinnapakkumuse jaotuse ja lennuki tehnilised andmed maksumused esitatakse eurodes täpsusega kaks kohta peale koma. Pakkujal on keelatud muuta, täiendada või teha muid tegevusi MS Exceli failis, mis ei ole vajalikud ega seotud HD IV-1 Hinnapakkumuse Kaebuse lisa 1, esitatud 22.09.2023 (dtl 2 – 23) Sisaldub VAKO poolt 26.09.2023 esitatud toimikus, kättesaadav ka riigihangete registrist veebiaadressilt https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/5942101/disputes/227720/result (06.11.2023 seisuga)
Menetlusdokumentides on sellele tingimusele viidatud ka kui vastavustingimustele nr 5 ja 6, edaspidi hinnapakkumus.
10 (17)
jaotus ja lennuki tehnilised andmed täitmise kohustusega (näiteks kaitstud ja lukustatud MS Exceli faili avamine nimetatud funktsioonidest, valemite, makseartiklite loetelu, nimetuste, tööde kirjelduste, parameetrite, mõõtühikute, mahtude muutmine ja/või kustutamine, ridade lisamine ja kustutamine jms nimetamata tegevus).“ Hinnapakkumuste real 2.3. tuli esitada kütuse hind järgmiselt: „hind peab olema sama, mis vedaja lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga (eur/l ja ilma käibemaksuta).“ „Vastavustingimused“ osa „KÜTUSE HINNA TÕENDAMINE“4 nägi ette järgmist: „1. Pakkuja esitab HD IV-1 ja/või HD IV-2 Hinnapakkumuse jaotuses ja lennuki tehnilised andmed pakutud kütuse hinna tõendamiseks AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hinna. Hind peab sisaldama 1) pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu kütuse maailmaturu hinda ja 2) teisi lisanduvaid kulusid. Nimetatud hinna komponendid tuleb tõendaval dokumendil esitada selgelt eristatuna. Maksumused tuleb esitada eurodes ja ilma käibemaksuta. (Vabas vormis dokument)“
15.Kaebaja tugines TsÜS § 75 lg-le 2 ja leidis, et avalikkusele suunatud hanketingimuste tõlgendamisel tuleb lähtuda mõistlike isikute, kelleks on valdkonna spetsialistid, arusaamast. See lähenemine on põhimõtteliselt õige (nt Tartu Ringkonnakohtu 20.12.2013 otsuse nr 3-132040 punktid 20 ja 21) ja õige on ka viide, et mitmeti mõistetavuse korral tuleks tingimust tõlgendada pakkujale soodsamalt (Tallinna Ringkonnakohtu 22.03.2019 otsuse nr 3-18-2338 punkt 275). Toodud põhimõtete rakendamine aga eeldab, et üldse esineb hanketingimuste ebaselgus, mitmeti mõistetavus, küsitavus vms. Praegusel juhul sellise olukorraga aga tegemist ei ole ning kohus nõustub VAKO-ga, et vastavustingimustes seatud nõue tõendada kütusehinda on selge. Vabas vormis dokumendiga (kütuse hinna tõendiga) tuli tõendada AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hinda, mille kaebaja hinnapakkumuse real 2.3 esitas, ning tõend pidi selgelt eristatavalt väljendama kütusehinna kaht komponenti: 1) pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu kütuse maailmaturu hinda; 2) teisi lisanduvaid kulusid.
16.Vastuseks kaebaja väidetele märgib kohus järgmist.
16.1.Kaebaja argumenteeris, et vaidlusalustest vastavustingimustest (hinnapakkumuse rida 2.3 ja vastavustingimuste osa „Kütuse hinna tõendamine“) nähtuvalt on kandev roll lepingulise kütusepartneri esitataval hinnal. Kaebaja arvates tuli hinna esitamisel „ära eristada see, milline osa summaarselt on AS Tallinna Lennujaama kütusepartneri poolt rakendatav kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneval kalendrikuul ning milline osa summaarselt on muud lisanduvad kulud kütuse hinnas.“ (kaebuse punkt 2.5). Seega kaebaja jättis maailmaturu hinna üldse tähelepanuta ja justkui asendas selle komponendi „kütusepartneri poolt rakendatava kütuse hinnaga“, mille puhul jääb arusaamatuks, mis on sellise hinna sisu. Kaebaja lähenemine on ebaloogiline, kuna vastavustingimuste osast „Kütuse hinna tõendamine“ tulenes selgelt, et maailmaturu hind ja lisanduvad kulud pidid kokku andma lepingupartneri hinna, tingimuses ei käsitleta veel
Menetlusdokumentides on sellele tingimusele viidatud ka kui vastavustingimusele nr 7, edaspidi kütuse hinna tõend. Viidatud punktis vaieldi küll hindamiskriteeriumi, mitte vastavustingimuse tõlgendamise üle. 11 (17)
lisaks „lepingupartneri rakendatavat hinda“. Kui tingimus nõuab selgelt maailmaturu hinna esitamist, siis ei ole seda võimalik kuidagi teisiti mõista ega millegi muuga asendada, samastada vms.
16.2.Kaebaja tugines ka sellele, et kui hinnapakkumuse real 2.3 nõuti kütuse hinna esitamist, mis pidi olema sama lepingulise kütusepartneri kütuse hinnaga pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga, siis osas „Kütuse hinna tõendamine“ nõuti eelneva kalendrikuu maailmaturu hinna väljatoomist. Kaebaja selgitas 18.10.2023 täiendavates seisukohtades lähemalt, et pakkumuses esitatud hind ei saanud korraga baseeruda lepingulise kütusepartneri juunikuu hinnal kui ka juunikuu maailmaturu hinnal, sest lepingulise partneri juunikuu hind põhineb alati maikuu keskmisel maailmaturu hinnal. Ehkki VAKO ses osas otsuses seisukohta ei esitanud, siis hankija 31.08.2023 täiendavatest seisukohtadest 5 vaidlustusmenetluses (punkt 1.3) nähtub, et kaebaja tõlgendus tingimustest on meelevaldne. Nimelt osas „Kütuse hinna tõendamine“ selgitati, millistest komponentidest kütusepartneri hind koosnema peab, sh on ühe komponendi hind piiritletud kuu (pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendri kuu, so juunikuu) täpsusega. Hinnapakkumuse jaotuses tuli 3. reale märkida kütusepartneri hind, samuti konkreetse kuu (pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendri kuu, so juunikuu) piiranguga. Hankija aktsepteerib ükskõik millise juunikuu päeva maailmaturu hinda ja on piiranud ajavahemikku ühe kuuga. Ka kohus leiab, et kaebaja väited tingimuste vastuolulisusest on alusetud, sest tingimustest ei tulene, et hankija oleks nõudnud juunikuu keskmise maailmaturu hinna esitamist, mis oleks saanud selguda alles juulikuus. Kohus möönab, et asjaolu, kui tuli korraga esitada nii lepingulise kütusepartneri juunikuu hind (hinnapakkumuse real 2.3) kui ka selles sisalduv juunikuu maailmaturu hind (kütuse hinna tõendil), võis tekitada mõnevõrra segadust, kui praktikas arvestatakse lepingupartneri kütusehinnas eelmise, mitte sama kuu maailmaturu hinda. Kui selliselt oli lepingulise kütusepartneri kütuse hinna ja maailmaturu hinna esitamine võimatu või problemaatiline vms, siis oleks kaebaja pidanud tingimusi vaidlustama. Samuti oleks saanud küsida selgitusi vastuolu kohta. Kaebaja seda aga ei teinud ega pannud maailmaturu hinna eristamise nõuet üldse tähele, mis nähtub tema 26.07.2023 vastusest hankija päringule (vt VAKO otsuse punkti 7.2). Seega ei ole kaebaja argument tingimuste vastuolulisusest määrav, ja igatahes ei muuda see asjaolu, et kaebaja pakkumus oli mittevastav.
17.Kohus ei nõustu kaebajaga, et tema pakkumus vastas tingimustele. Ainult hinnapakkumuse real 2.3 kütuse hinna esitamine polnud piisav. Pakkumuse koosseisus kütuse hinna tõendamiseks esitatud tõend (vabas vormis dokument „/.../ Kütuse hind 1 /.../“ ehk kaebuse lisa 2, mille osas on menetlus kinniseks kuulutatud) ei vastanud vastavustingimuse „Kütuse hinna tõendamine“ nõuetele, sest seal polnud selgelt eristatud kütuse juunikuu maailmaturu hinda ja lisakulusid, mis kokku andsid lepingulise kütusepartneri kütuse hinna. Tõendilt ei ole arusaadav, kas ühikus EUR/liiter toodud hind (edaspidi X EUR/liiter) on (juunikuu) maailmaturu hind või lepingulise kütusepartneri hind. Lisatasude puhul pole arusaadav, millised konkreetselt on neist käsitatavad „lisanduvate kuludena“ vastavustingimuste mõistes, mis maailmaturu hinnaga pidid kokku andma lepingulise kütusepartneri hinna (s.o kas kõik toodud lisatasud olid asjakohased).
Sisaldub VAKO 26.09.2023 esitatud toimikus 12 (17)
18.Seetõttu küsis hankija 25.07.2023 kaebajalt selgitusi (RHS § 46 lg 4), tuues välja, et esitatud tõendil puudus info maailmaturu hinna kohta ning tõendile ei olnud märgitud kütusehinda koos lisadega (VAKO otsuse punkt 7.2 ja kaebuse lisa 3, mille osas on menetlus kinniseks kuulutatud). Kohus ei nõustu kaebajaga, et päringus väljus hankija vastavustingimuste raamidest, küsides kütuse hinda koos lisadega, sest kaebaja arvates tuli kütuse hind koos lisadega esitada vaid hinnapakkumuses, real 2.3. Kohtu hinnangul tulenes vastavustingimusest „kütuse hinna tõendamine“ selgelt, et hinnapakkumuses pakutud hinna tõendamiseks pidi pakkuja esitama AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hinna, mille puhul tuli selgelt komponentidena eristada ka eelneva kalendrikuu kütuse maailmaturu hind ja lisanduvad kulud. Seega tõendist pidi olema arusaadav nii lepingupartneri küsitav kütuse hind, asjakohane maailmaturu hind kui ka lisanduvad kulud. Kuna kaebaja kütuse hinna tõend oli ebaselge ja polnud arusaadav, mida kujutas endast hind X EUR/liiter (s.o kas see hõlmas juba kõike või lisandus sellele midagi), siis küsis hankija õigustatult selgitusi maailmaturu hinna ja kütuse hinna kohta, mis hõlmaks ka lisanduvaid tasusid.
19.Kaebaja vabandas ja vastas 26.07.2023 vastuses (vt samuti VAKO otsuse punkti 7.2 ja kaebuse lisa 3), et maailmaturu hind jäi tähelepanuta; pakkumusega esitatud tõendis toodud lisatasud ei moodusta olulist osa kütusehinnas, kuna tasud on vastavalt Tallinna lennujaama tankimise tasu [---] ja riiklik vedelkütuse varumakse [---]; muud hinnakirjas välja toodud tasud ei ole kohalduvad graafikujärgses kommertsopereerimises; juuli 2023 kütuse hind Diamond Sky-le on [---] (sisaldab kõiki tasusid); vastuse lisaks on kuvatõmmis kütusetarnija vastusest, mis sisaldab kõiki tasusid, sh juunikuus kehtinud maailmaturu hinda; kütusehinna erinevus võrreldes varasemaga ei mõjuta Diamond Sky hinnapakkumiste lõpphindasid. Kohus märgib, et uus, kaebaja 26.07.2023 esitatud tõend kütuse hinna kohta ehk kaebaja 26.07.2023 vastuses viidatud kuvatõmmis kütusetarnija vastusest ehk dokument „kütuse hind 2“, on kaebuse lisaks 4, mille osas on menetlus kinniseks kuulutatud.
20.Kohus nõustub eelneva pinnalt hankija ja VAKO otsustega, et kaebaja pakkumus oli mittevastav, kuna selle koosseisus esitatud tõend ei vastanud nõuetele ning kaebaja 26.07.2023 vastus koos uue tõendiga ei kõrvaldanud ebaselgust, vaid vastupidi esitati selles hoopis uusi numbrilisi näitajaid, mis ei sobitunud esialgse pakkumusega. Kohus nõustub VAKO otsuse punktide 7.3 ja 7.4 järeldustega ja sellega, et kaebaja pakkumus lükati õigesti RHS § 114 lg 2 alusel tagasi. Täiendavalt vastab kohus kaebaja väidetele.
21.Kaebuse punktides 2.9 ja 2.10 on käsitletud seda, et kui kütusepartner teatab kuu alguses vedajale kütuse hinna, siis ei saa see arvestada sama kuu maailmaturu hinda, kuna seda veel ei eksisteeri (see tekib tulevikus) ning selliselt esitatud kütuse hind ei saa vastata hanketingimustele. Kaebajale ei ole aga ette heidetud seda, et tema hinnapakkumuses esitatud hind ei ole kütusepartneri juunikuu hind või ka üldse, et ajalise kriteeriumi järgi oleks kütuse hind mittevastav. Küsimus on kütuse hinna tõendamise dokumendi mittevastavuses, sh ebaselgustes, mida ei kõrvaldatud. Seega ei ole põhjust hinnata hüpoteetilist olukorda, kus kaebaja oleks esitanud koos esialgse pakkumusega kütuse hinna tõendi, kus oleks nõutavad komponendid selgelt nähtunud ning et kas hankija oleks saanud sel juhul leida, et kaebaja pakkumus ei ole vastav põhjusel, et hinnapakkumusel pakutud hind ei ole või ei saa olla lepingulise kütusepartneri juunikuu kütuse hind.
22.Kaebaja tugineb veel sellele, et hankija pole väitnud, nagu kaebaja poolt pakkumusega esitatud lisades esitatud hind ei oleks maailmaturu hind. Hankija teab, kuidas kütuse hind kujuneb ja ta pidi kaebaja dokumendist „kütuse hind 1“ ise aru saama, et kehtiv kütuse hind 13 (17)
sisaldas maailmaturu hinda, ja maailmaturu hinna suuruse esitas kaebaja dokumendiga „kütuse hind 2“ 26.07.2023, ehk kokkuvõttes oli hankijale kõik nõutu esitatud. Tingimustes ei nõutud maailmaturu hinna esitamist kindlas ühikus (eurot/liiter). 26.07.2023 esitatud dokumendist „kütuse hind 2“ nähtuv juulikuu 2023 kütuse hind oli asjassepuutumatu.
22.1.Kohus märgib, et kütusehinna komponentide, sh juunikuu maailmaturu hinna, selge eristamine oli pakkuja ülesanne, mitte ei pidanud hankija seda ebaselgetest dokumentidest ise tuletama. Hankija küsis kaebajalt selgitusi, kuid need ei kõrvaldanud ebaselgust ja kinnitasid pakkumuse mittevastavust.
22.2.Kohus toob veel olulisena välja, et kaebuse punktis 2.11 on esitatud seisukoht: „Seega pidi hankija tegelikult igal juhul aru saama, et dokumendiga „kütuse hind 1“ oli kaebaja poolt esitatud kehtiv kütuse hind [kaetud] milline sisaldas ka maailmaturu hinda.“ Detailsemalt selgitas kaebaja neid hindasid ja asjaolusid 18.10.2023 täiendavate seisukohtade punktides 2.3.d) – h), sh korrates, et dokumendist „kütuse hind 1“ nähtus lepingulise kütusepartneri juunikuu hind, mis sisaldas maailmaturu hinda, ja tuues arvutused, et kui liita 26.07.2023 esitatud tõendis „kütuse hind 2“ märgitud juunikuu maailmaturu hind ja lisatasud, siis on tulemuseks lepingupartneri hind, mis oli pakkumusega koos esitatud dokumendis „kütuse hind 1“ X EUR/liiter. VAKO menetluses 28.08.2023 esitatud seisukoha 6 tervikversiooni 7 punktis 2.13 märkis kaebaja, et „Vaidlustaja poolt esitatud dokumendis9 on selgesti tuvastatav, et kütuse hind (ehk maailmaturu hind) on /.../ EUR/liiter, millele lisanduvad täiendavad lisatasud (millistele on kütuse lepingupartner kütusehinnale järgselt otsesõnu viidanud).“ Lisaks selgub 28.08.2023 seisukoha punktist 2.18 nii kaetud versioonis kui ka täiendavalt tervikversiooni viimasest lausest, et just pakkumusega koos (ehk dokumendis „kütuse hind 1“) esitati maailmaturu hind X EUR/liiter. Seega on kaebaja enda seisukohad vastuolulised – vaidlustusmenetluses nimetas ta dokumendis „kütuse hind 1“ esitatud hinda X EUR/liiter maailmaturu hinnaks, millele lisanduvad lisatasud; kohtumenetluses nimetab ta täpselt sama, dokumendis „kütuse hind 1“ esitatud hinda X EUR/liiter, lepingulise kütusepartneri juunikuu hinnaks, mis sisaldab maailmaturu hinda. Kui kaebajal endalgi pole selget arusaama, mis hinna kujul X EUR/liiter ta koos pakkumusega esitatud tõendis välja tõi, siis on põhjendamatu väita, et hankijale pidid lepingulise kütusepartneri hind ja selle komponendid olema ilmselged. Tõendi „kütuse hind 1“ sõnastus ja ülesehitus, mille kohaselt esitati tõendi alguses hind X EUR/liiter ja seejärel lisati „Juhime tähelepanu, et hinnale lisanduvad järgmised /.../ lisatasud: /.../“, toetab pigem järeldust, et koos pakkumusega esitatud tõendis „kütuse hind 1“ ei olnud hind X EUR/liiter lepingulise kütusepartneri lõpphind, vaid sellele pidid veel
lisanduma tasud. Igatahes on kaebaja väited pakkumuse vastavusest (ja selle ilmselgusest) tema enda seisukohtade vastuolude valguses seda enam alusetud.
Sisaldub VAKO poolt 26.09.2023 edastatud toimikus; kaetud versioon asub e-kirja „28.08.2023 RE Vaidlustuskomisjoni kirjaliku menetluse teade riigihankes 265056“ manustes ja tervikversioon on e-kirja „28.08.2023 KONF RE Vaidlustuskomisjoni kirjaliku menetluse teade riigihankes 265056“ manuseks.
Kohus märgib, et kuigi kaetud versioonis on punkti 2.13 terve viimane lause kaetud, siis on vajalik varjata ainult numbrilist näitajat, ning lause ülejäänud ülesehituse saab kohus avaldada kaebaja ärisaladust kahjustamata. 9 Mõeldud on pakkumusega koos esitatud tõendit „Kütuse hind 1“, kuna seda käsitles kaebaja seisukohtade punktis 2.13 eespool.
14 (17)
22.3.Puutuvalt sellesse, et 26.07.2023 esitatud tõendis „kütuse hind 2“ märgitud juulikuu 2023 lepingulise kütusepartneri hind oli asjassepuutumatu ja hankija ei saanud vastuse põhjal jõuda järeldusele, et kaebaja oma hindasid ja pakkumust muutis, kohus kaebajaga samuti ei nõustu. Kuigi kohus jagab VAKO otsuse punktis 7.3 toodud seisukohta, et kaebaja pakkumus on mittevastav hinnapakkumuses pakutud hinna tõendamata jätmise tõttu ning pakkumuse muutmise küsimus pole oluline, siis märgib kohus ka järgmist. Kaebaja 26.07.2023 vastusest ja uuest tõendist koosmõjus võib välja lugeda, et kaebaja esitas kütuse hinnana uue numbri, rõhutades, et see sisaldab kõiki tasusid. Kaebaja ka nentis, et kütusehind on erinev, kuid väitis, et see ei mõjuta hinnapakkumiste lõpphindasid. Kuigi kaebaja 26.07.2023 vastuses ja uues tõendis viidati juulikuule, mis ei ole kooskõlas vastavustingimustega (kuna nõuti juunikuu maailmaturu hinda ja kütusepartneri hinda), siis kohtu hinnangul ei pidanud hankija sellest järeldama, et kaebaja oli segaduses või temalt oleks pidanud veel selgitusi küsima. Hankija ei pea eeldama, et pakkumus vastab tingimustele ja et igasugune pakkuja dokumentidest nähtuv hanketingimustega vastuolus olev informatsioon viitab sellele, et pakkuja on segaduses ja temalt tuleb veel küsimusi küsida. Pakkuja ülesanne on esitada nõutud dokumendid, selgitused jne selliselt, et need kinnitaksid pakkumuse vastavust, mitte hankija ülesanne seda oletada ja eeldada. Ka asjaolust, et kaebaja tõendist „kütuse hind 2“ nähtus viide juulikuule 2023, ei pidanud hankijale olema selge, et kaebaja ei soovinud juulikuu hinnale tugineda ja pakkumust muuta põhjusel, et vastavustingimustes nõuti ju kütusepartneri juunikuu hinda. Hankija võis arvestada võimalusega, et pakkumus ongi mittevastav ja selles on tuginetud vale kuu kütuse hinnale.
23.Vastuseks kaebaja väidetele pakkumuste mittevõrreldavusest leiab kohus, et hanketingimused olid kõigile pakkujatele ühetaolised. Asjaolust, et kaebaja esitas pakkumuse lisana ebaselge tõendi ning andis hiljem ka vastuolulised ja ebaselged selgitused, ei tulene, et tingimused polnud kõigile võrdsed. Kui kaebajal on informatsioon, et kolmas isik esitas sarnase tõendi nagu kaebaja, siis ei välista see, et kolmandalt isikult selgituste küsimisel andis ta piisava ja ebaselgusi kõrvaldava vastuse, erinevalt kaebajast. Lisaks nõustub kohus sellega, et kaebaja oleks saanud vastavustingimuste kohta hankijalt selgitusi küsida või ka vastavustingimused vaidlustada. Kaebaja märgib küll õigesti, et eelkõige on hankedokumentide koostamisel hoolsuskohustus hankijal ja seda vastutust ei saa lükata pakkujatele läbi argumendi, et nad võivad küsida hankedokumentide kohta selgitusi, kuid see ei tähenda, et selgituste küsimisel poleks hankemenetluses jätkuvalt kohta. Asjaolu, et kaebaja küsis hankemenetluses hankijalt selgitusi, ei oma tähtsust, sest selgitusi küsiti teisel teemal (vt kaebuse lisa 5).
24.Vastuseks kaebajale möönab kohus, et riigihangete registrist nähtub vaid üks avaliku lennuliini riigihange, milles hankijaks olev Transpordiamet on osas „Kütuse hinna tõendamine“ nõudnud mh maailmaturu hinna esitamist (ja milles oleks mh võimalik aktsepteerida ükskõik millise kuupäeva seisuga maailmaturu hinda, nagu hankija käesolevas asjas välja tõi). Tegemist on hankega viitenumbriga 255429, mille menetlus tunnistati kehtetuks ja mis lõppes seega lepinguta, mistõttu kohus sellest asjast maailmaturu hinna esitamise osas sisulisi järeldusi teha ei saa. Kohus nõustub, et kaebaja viidatud hangetes nr 204103 ja 213197 on hankija küsinud tõendit AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kinnitatud reaalse kütuse hinna osas hankija poolt nõutud kuupäeva seisuga, sh ei nähtu maailmaturu hinna küsimist. Seega vastustaja argument, et ta on läbivalt hangetes aktsepteerinud ükskõik millise kuupäeva seisuga maailmaturu hinda (mitte nõudnud kuu keskmist), on alusetu või vähemalt mittekontrollitav. See ei muuda aga järeldust, et kaebaja pakkumus oli mittevastav. 15 (17)
Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus
25.Ehkki kaebaja pakkumus on õigesti tagasi lükatud ning tal ei oleks võimalik jõuda hankelepingu sõlmimiseni, siis märgib kohus, et nõustub VAKO otsusega ka seoses kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise ja väidetava põhjendamatult madala maksumuse küsimuses. Kohus ei korda VAKO otsuse punktis 8 ja selle alapunktides esitatud põhjendusi, mis on kaebaja väidetele vastamiseks piisavad.
26.Lisaks toodi otsuses välja kolmanda isiku põhjalikud selgitused sellest, miks tema pakkumus ei ole põhjendamatult madal ja hankijal ei pidanud sellist kahtlust tekkima, sh millest võisid tuleneda maksumuse erinevused võrreldes kaebaja pakkumusega (VAKO otsuses punktid 6.2.2 – 6.2.8, 6.3.2 – 6.39). Üks oluline argument on näiteks see, et kolmas isik ei pea lennuki kasutamise eest maksma vahendustasu, nagu peab tegema kaebaja oma wetlease mudeli puhul, ja juba ainuüksi see asjaolu võib tingida pakkumuse maksumuse erinevused hanke osades 1 ja 2 (14,8% ja 6,72%). Lisaks, kaebaja omistab liiga suurt tähtsust hankija arvamusele, et pakkumuse maksumuses on oluline osakaal kütuse hinnal. Nimelt kaebaja leiab, et samadest alustest lähtuvad kütusehinnad ei saa olla märkimisväärselt erinevad, mistõttu ei saa pakkumuste maksumused olla niivõrd erinevad, nagu seda on kaebaja ja kolmanda isiku omad. Esiteks märgib kohus, et ka kütuse hind võib olenevalt kokkulepetest lepingupartneriga pakkujatel mõnevõrra erineda. Teiseks aga rõhutas kolmas isik asjakohaselt, et lisaks kütuse hinnale tuleb arvestada veel 16 komponendiga, millest pakkumuse maksumus olenes. Ainuüksi hankija väljendatud üldine oletus või arvamus, et kütuse hinnal on pakkumuses oluline osa, ei saa muuta seda, kuidas pakkumuse maksumus tegelikult 17 komponendi põhjal kujunes.
27.Kaebaja väited kolmanda isiku pakkumuse põhjendamatult madalast maksumusest on seda enam alusetud, et kuna riigihanke viitenumbriga 255429 luhtumise tõttu osutab kaebaja praegu Kärdla lennuliinil teenust otselepinguga ning teeb seda veel odavamalt kui pakkus kolmas isik käesolevas vaidlusaluses hankes, siis see kinnitab, et teenust on võimalik objektiivselt pakkuda ka sellise hinnaga, nagu kolmas isik oma pakkumuses pakkus. 8 Kuigi kaebaja vaidles sellele kolmanda isiku argumendile vastu ja viitas 18.10.2023 seisukoha punktis 2.46 oma vaidlustusmenetluse 28.08.2023 seisukoha punktile 2.34, mille sisu kohus kaebaja ärisaladuse osas avaldada ei saa, siis võib välja tuua, et kaebaja ei pea nii madala hinnaga opereerimist, nagu praegu ajutise lepinguga Kärdla lennuliinil, pikaajaliselt võimalikuks. Kolmas isik selgitas aga sama, ajutise otselepinguga seoses, et tema pakkumus oli kõrgem just lepingu kiireloomulisuse, ajutisuse ja selle täitmise talveperioodile langemise tõttu (vt VAKO otsuses punkt 6.3.2). Eelnev kinnitab ilmekalt, et pakkujatel on teenuse osutamisel ning hinna kujundamisel erinevad võimalused ja võimekused, sh omab tähtsust, milliseid kokkuleppeid lepingupartneritega suudavad pakkujad saavutada. Asjaolust, et kaebaja poleks võimeline madala hinnaga pikaajaliselt opereerima, ei järeldu, et kolmas isik poleks võimeline seda tegema vastavalt tema pakutud hinnale vaidlusaluse hanke osades 1 ja 2.
28.Vastupidiselt kaebaja väidetule käsitles VAKO tema osundatud ristsubsideerimise keelu küsimust otsuse punktis 8.4.2. Kohus nõustub, et asjakohatu väitega ei olnud vajalik pikemalt tegeleda, kuna küsimus oli selles, kas pakkumuse kogumaksumus pidi hankijas kahtlusi tekitama, kuid vastus sellele on eitav. Vt VAKO poolt 26.09.2023 esitatud toimikus sisalduva e-kirja „22.08.2023 Vastus Kärdla lennuühenduse osas“ manust ning VAKO otsuses toodud kolmanda isiku seisukohti punktis 6.3.2.
16 (17)
Menetluskulud
29.Hankeasjade menetlemist reguleeriv HKMS 28. ptk ei sätesta erisusi menetluskulude jaotamisel. Menetluskulud tuleb seega jaotada üldises, see tähendab HKMS 11. ptk-s sätestatud, korras. HKMS § 108 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehakse (lg 1) ning kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele (lg 8). HKMS § 109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Kohus võtab menetluskulude jaotusel arvesse asja mahukust, õiguslikku keerukust ja menetlustoimingute arvu. Haldusasja ei ole põhjust pidada tavapärasest keerukamaks ning võrreldes VAKO menetlusega on vaidlusaluste küsimuste ring jäänud sisuliselt samaks. Kohtu hinnangul on VAKO otsuse peale kaebuse menetluskulude väljamõistmisel asjakohane kohtupraktika, mille kohaselt ei saa menetluskulud kõrgemas kohtuastmes olla üldjuhul suuremad kui eelmises kohtuastmes, sest kõrgema astme menetluses kulub õigusabi osutajal asjaga tegelemiseks eeldatavasti vähem aega (vt Riigikohtu halduskolleegiumi 28.06.2017 otsus asjas nr 3-3-1-73-16, punkt 47 ja seal viidatud kohtupraktika).
29.1.Vastustaja ei ole esitanud kohtule taotlust menetluskulude väljamõistmiseks kaebajalt, mistõttu jäävad vastustaja menetluskulud tema enda kanda.
29.2.Kolmas isik taotles 25.10.2023 menetluskulude hüvitamist summas 4484 eurot (käibemaksuta). Kohtu hinnangul on kolmanda isiku taotletav menetluskulu põhjendatud välja mõista vaid osaliselt, kuna ajakulu on ülepaisutatud. Mõistlik ajakulu VAKO otsusega ja kaebusega tutvumiseks ning nende analüüsiks, samuti kliendile VAKO otsuse edastamiseks, on kokku 3,1 tunni asemel 1,5 tundi. VAKO 23-leheküljelisest otsusest oli põhjendusi ca 6 lk, ülejäänud ulatuses oli kolmas isik asjaolude ja menetlusosaliste seisukohtadega varasemalt tuttav. VAKO põhjendused ei olnud keerukad. 8-leheküljelises kaebuses olid sisulised põhjendused esitatud vaid 4 lk-l ning needki olid olulises ulatuses samad kaebaja vaidlustusmenetluses esitatud seisukohtadega. Kaebusele vastamise ajakulu koos kliendiga kooskõlastamise ning kohtule edastamisega 13,5 tundi ja täiendava seisukoha koostamise ning menetluskulude nimekirja koostamise ja esitamise ajakulu 7 tundi on ilmselgelt ülemäärased olukorras, kus ka kolmas isik, sarnaselt kaebajale, kordas põhiliselt vaidlustusmenetluses toodud seisukohti (täiendavalt oli käsitletud nt kaebeõigust ja VAKO otsuse põhjendusi). Kolmas isik kordas vastuses kaebusele toodud seisukohti osaliselt veel 25.10.2023 täiendavates seisukohtades. Seega 20,5 tunni asemel ja võrreldes ka VAKO menetluses toodud kolmanda isiku esindaja ajakuluga vastuste ja menetluskulude nimekirja koostamisel ning esitamisel, milleks oli ca 23 tundi (14 tundi 28.08.2023 esitatud menetluskuludest + ca 9 tundi 31.08.2023 esitatud menetluskuludest), on kohtu hinnangul mõistlik ajakulu ligi poole väiksem ehk 10 tundi. Seega kokku on põhjendatud ajakulu 11,5 tundi, mis esindaja tunnihinda 190 eurot arvestades teeb väljamõistetavaks menetluskuluks 2185 eurot (käibemaksuta).
(allkirjastatud digitaalselt)
17 (17)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.