Gruuvi Group OÜ kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni
8.septembri 2023. a otsuse nr 117-23/267909 tühistamiseks ja Tartu Linnavalitsuse kohustamiseks viia riigihanke „Tartu Tähtvere Skatepargi ehitustööd“ (viitenumber 267909) kvalifitseerimistingimuste punkt C.1 õigusaktidega kooskõlla
Menetlusosalised
Kaebaja Gruuvi Group OÜ, esindaja vandeadvokaat Diana Minumets Vastustaja Tartu linn, esindajad Jüri Mölder ja Leelo Sahk-Jansen
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Jätta rahuldamata Gruuvi Group OÜ kaebuse muutmise taotlus kohustamisnõude asendamiseks tühistamisnõudega.
2.Rahuldada Gruuvi Group OÜ taotlus menetluse jätkamiseks riigihankes nr 267909 avaldatud riigihanke alusdokumentide osaks oleva „Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“ alapeatüki „Kvalifitseerimistingimused“ punkti C.1 õigusvastasuse tuvastamiseks.
3.Keelata kaebajal ja tema esindajal tutvuda vastustaja 26. septembri 2023. a kirjaga nr 21.3-2/KA-23-326 ja sellele lisatud väljavõttega riigihangete registrist pakkumuste esitamise kohta ning saada nendest ärakirju.
4.Võtta asja materjalide juurde dokumendid „267909_hankepass_taiendavate_selgitustega.pdf“ ja „Asendiplaan ja ala mõõdud.pdf“.
5.Jätta Gruuvi Group OÜ kaebus rahuldamata.
6.Jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD JA SELGITUSED
Otsuse peale võib esitada Tartu Ringkonnakohtule apellatsioonkaebuse 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 10. novembril 2023 (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 278 lg 1).
3-23-2045 Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3). Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb tal seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 p 9).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Tartu Linnavalitsus (hankija) avaldas 28. juulil 2023 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Tartu Tähtvere Skatepargi ehitustööd“ (viitenumber 267909) hanketeate ja tegi kättesaadavaks muud riigihanke alusdokumendid (RHAD). Hanke eeldatav maksumus ei ületa rahvusvahelist piirmäära. Pargi pindala on ligikaudu 1788 m2.
2.Gruuvi Group OÜ (kaebaja) esitas 15. augustil 2023 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse Tartu Linnavalitsuse kohustamiseks viia riigihanke alusdokumentide osaks oleva „Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“ alapeatüki „Kvalifitseerimistingimused“ punkt C.1 õigusaktidega kooskõlla. Kaebaja hinnangul takistas tingimus, et pakkuja peab riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul olema teostanud vähemalt kaks betoonkattega minimaalselt 1500 m2 suuruse alaga skatepargi ehitustööd, tal hankes osaleda.
3.Hankija muutis 16. augustil 2023 nimetatud tingimust nii, et pakkuja peab riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul olema teostanud vähemalt ühe betoonkattega skatepargi ehitustöö, mille ala suurus peab olema minimaalselt 1750 m2. Kaebaja teatas 18. augustil 2023 VAKO-le, et see muudatus ei kõrvalda tema õiguste rikkumist.
4.VAKO jättis 8. septembri 2023. a otsusega nr 117-23/267909 vaidlustuse rahuldamata ja vaidlustaja menetluskulud tema enda kanda. Otsuse põhjendused on kokkuvõtvalt järgmised. Riigihangete seaduse (RHS) § 98 lg 1 ls 2 ja § 101 lg 1 p 1 annavad hankijale kvalifitseerimistingimuste seadmisel laia, kuid siiski mitte piiramatu kaalutlusõiguse. Hankija ei ole vaidlustatud tingimuse kehtestamisel kaalutlusreegleid rikkunud. Kuna hankelepingu esemeks on betoonkattega skatepargi ehitustööd, on betoonkattega skatepargi ehitustööde teostamise kogemuse nõue kooskõlas olemuse ja otstarbe nõudega. Hankija ei pea konkurentsi tekitamiseks või suurendamiseks kehtestama kvalifitseerimise tingimusi, mille puhul ta ei ole veendunud, et neile tingimustele vastav pakkuja suudab hankelepingut nõuetekohaselt täita. Kui kvalifitseerimise tingimused on hankelepingu esemega proportsionaalsed, ei oma iseseisvat tähtsust, kas need arvestavad konkurentsitingimusi Eestis. Vaidluse all on üksnes tingimuse vajalikkus nõutavas mahus (betoonkattega skatepargi ala suurus peab olema minimaalselt 1750 m2). Tingimust, mille maht jääb veidi alla hankelepingu eseme mahu (1788 m2), ei saa pidada selgelt ebaproportsionaalselt suureks ning hankija on sellises mahus tingimuse esitamise vajadust ka usutavalt põhjendanud. Pakkuja suutlikkus organiseerida ja teostada skatepargi ehitustööd väiksematel objektidel ei näita piisavalt pakkuja suutlikkust saavutada kvaliteetne lõpptulemus ka suuremahulise skatepargi ehitamisel. Vaidlustatud tingimus on asjakohane ja täidab eesmärki selgitada välja pakkujad, kes võiksid olla suutelised hangitavaid ehitustöid nõuetekohaselt täitma. Vaidlustusmenetluses ei ole kontrollitav vaidlustaja seisukoht, et ta saaks vaatamata sellele, et ta pole nõutavas mahus töid teinud, hankelepingu esemeks olevate töödega nõuetekohaselt hakkama.
2(13)
3-23-2045
5.Gruuvi Group OÜ esitas 18. septembril 2023 Tartu Halduskohtule kaebuse, milles palub tühistada VAKO 8. septembri 2023. a otsuse nr 117-23/267909 ja kohustada Tartu Linnavalitsust viima kvalifitseerimistingimuste punkt C.1 (referentsobjektid) kooskõlla õigusaktide nõuetega. Kaebaja palub jätta vaidlustusmenetluse ning halduskohtu menetluskulud vastustaja kanda. Kaebaja esitas koos kaebusega esialgse õiguskaitse taotluse, milles palus peatada riigihankes nr 267909 hankemenetlus kuni praeguses haldusasjas tehtava kohtulahendi jõustumiseni.
6.Kohus rahuldas 22. septembri 2023. a määrusega kaebaja esialgse õiguskaitse taotluse osaliselt ning peatas Tartu Linnavalitsuse korraldatava riigihanke „Tartu Tähtvere Skatepargi ehitustööd“ 30 päevaks, s.o kuni 22. oktoobrini 2023 (k.a). Kohus määras arusaadavuse huvides täiendavalt, et kui menetlusosalised määrust ei vaidlusta ega taotle esialgse õiguskaitse tühistamist või muutmist, kohaldub esialgne õiguskaitse kuni HKMS § 249 lg-s 4 sätestatud tähtpäevani.
7.Vastustaja teatas 24. oktoobril 2023 kohtule, et avas pakkumused 23. oktoobril 2023, kuna oli ekslikult seisukohal, et hankemenetlus oli esialgse õiguskaitse määruse alusel peatatud kuni
22.oktoobrini 2023. Vastustaja hinnangul on tekkinud olukord, kus hanketingimused ei ole enam vaidlustatavad ning tühistamisnõuet ei ole võimalik edasi menetleda. Vastustaja märkis, et ta ei tee siiski hankemenetluses ühtegi otsust ega menetlustoiminguid riigihangete registris.
8.Kaebaja teatas vastusena kohtunõudele, et kaebaja saatis 20. oktoobril 2023 vastustajale meeldetuletuse pakkumuste esitamise tähtaja pikendamise vajaduse kohta seoses esialgse õiguskaitse jätkumisega. Tühistamisnõuet pole kaebaja esitanud. Kohustamisnõude rahuldamine ei ole muutunud võimatuks, sest RHS § 81 lg 1 teine lause võimaldab riigihanke peatamise korral erandkorras muuta pakkumuste esitamise tähtpäeva ka pärast tähtaja saabumist. Kuna hankija ei ole pärast pakkumuste avamist järgnevaid menetlustoiminguid teinud, ei mõjuta pakkumuste ekslik avamine kaebaja õigusi ega kaebuse eesmärkide saavutamist pöördumatult. Seega on võimalik riigihankega õiguspäraselt jätkata ja vajadusel täita ka haldusasja lahendist tulenevat ettekirjutust RHAD muutmiseks. Kui kohustamisnõuet ei ole kohtu hinnangul võimalik menetleda, palub kaebaja muuta kaebust, asendades kohustamisnõude vaidlustatud RHAD tingimuse tühistamise nõudeks või alternatiivselt vaidlustatud RHAD tingimuse õigusvastasuse tuvastamise nõudeks. Kohtupraktikas on peetud RHAD muutmist ja kohustamiskaebuse rahuldamist võimatuks ja edutuks üksnes juhul, kui kaebaja ei taotlenud riigihanke peatamist. Kohtupraktikas on peetud võimalikuks ka RHAD tühistamist pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumist. Samuti on kinnitatud kaebaja võimalust minna kohustamisnõudelt üle õigusvastasuse tuvastamise nõudele, kui kohustamisnõude rahuldamine ei ole pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumise ja esialgse õiguskaitse puudumise tõttu enam võimalik.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
9.Gruuvi Group OÜ seisukohad on kokkuvõtvalt järgmised.
9.1.Vaidlustatud tingimus on ebaproportsionaalne. RHS § 98 lg-st 1 ja § 3 p-st 1 tulenev proportsionaalsuse põhimõte nõuab, et hankija ei läheks riigihankereeglite kohaldamisel kaugemale sellest, mis on reeglitega taotletud eesmärkide ja riigihanke üldpõhimõtete saavutamiseks mõistlikult vajalik. Kvalifitseerimise tingimust ei saa 3(13)
3-23-2045 pidada vajalikuks juhul, kui see tingimus annaks ka leebemal kujul hankijale piisava kindluse, et pakkujad on eeldatavasti suutelised hankelepingut nõuetekohaselt täitma. Kaebaja on ehitanud Eesti seni suurima Tondiraba skatepargi, betoneeritud pinnaga 1628 m2. Kaebaja eesmärki täidaks samaväärselt hästi ka kvalifitseerimise tingimus, mille kohaselt oleks nõutavaks referentsobjekti suuruseks 1750 m2 asemel vähemalt 1628 m2. Kvalifitseerimistingimuse õiguspärasust ei mõjuta see, kas Eestis, Euroopas või maailmas on sama suurusega või samasugust objekti varem ehitatud. Pakkuja eelduslikku võimekust näitab tellitavate töödega sarnaste või nendest laiemate tunnuste alusel määratud ehitustööde teostamise kogemus. Kaebaja on menetluses näidanud, et ta on teostanud riigihanke objektiga „sarnases mahus“ ja „sarnase iseloomuga“ ehitusobjekte, mistõttu puuduvad tema osalemisõiguse piiramiseks adekvaatsed põhjused. Kaebaja on tänavaparkide projekteerimise ja ehitamise valdkonnas Eestis suurim ja tunnustatuim ettevõtja. Viimase kolme aasta jooksul on ta ehitanud kokku peaaegu 100 rulaparki, millest 25 on betoneeritud rulapargid. Kaebaja on rajanud Eestis kõik betoneeritud pindalaga pargid, kokku üle 16 000 m2. Seega pole kahtlust, et kaebaja oleks võimeline teostama nõuetekohaselt ka 1788 m2 suurusega rulapargi. Hankija ei ole esitanud ühtegi põhjendust, et pelgalt 122 m2 võrra suuremas mahus betoneeritud rulapark näitaks rohkem pakkuja võimekust sellist parki rajada. Kaebaja ehitatud Tondiraba skatepargi ja kvalifitseerimistingimusega nõutud referentsobjekti mahu vahe on vaid 7% – see ei mõjuta pakkuja kompetentsi teostada hankelepingu esemeks olevad tööd nõuetekohaselt. Tondiraba park on ülesehituselt ja keerukuselt tellitava Tartu pargiga sarnane. Ka Narvasse rajatud Eestis suuruselt teine betoneeritud rulapark pindalaga 1496 m2 jääb hankelepingu objektiga samasse suurusjärku (85,5% nõutavast referentsobjekti suurusest).
9.2.Vaidlustatud tingimus piirab põhjendamatult konkurentsi. VAKO otsuses on märgitud õigesti, et hankija ei pea kehtestama kvalifitseerimise tingimusi, mis võimaldaksid pakkumuse esitada võimalikult paljudel ettevõtjatel. Siiski ei ole õiguspärane jätta pelgalt identse suurusega ehitusobjekti puudumise tõttu Eestis hankemenetlusest kõrvale pakkuja, kes on ehitanud palju sarnase suurusega ehitusobjekte ja kes on suuteline hankelepingu esemeks oleva objekti ehitama. Hankepraktikas on tavaks nõuda „sarnases suurusjärgus“ ehk tellitavast objektist ca 10–20% väiksema, mitte identse suurusega objekti ehitamise kogemuse olemasolu. Kuna kaebaja hankest kõrvalejätmiseks puudub objektiivne õigustus, piirab kvalifitseerimistingimus põhjendamatult konkurentsi. Hankija peab viima kvalifitseerimistingimuste punkti C.1 õigusaktidega kooskõlla selliselt, et hankija aktsepteeriks varasema kogemuse osas referentsobjekti, mille pindala on vähemalt 1600 m2.
10.Tartu linn (vastustaja) vaidleb kaebusele vastu ning palub jätta selle rahuldamata. Vastustaja seisukohad on kokkuvõtvalt järgmised.
10.1.Vaidlustatud kvalifitseerimistingimus on sobilik, vajalik ja proportsionaalne ning kooskõlas RHS § 101 lg-ga 1 ja § 3 p-dega 1 ja 2. Seatud referentslepingu maht on vastavuses hankelepingu alusel ostetavate ehitustööde olemuse, koguse ja otstarbega ning ei ole riigihanke eesmärgi suhtes ebaproportsionaalne. Selle tingimuse täidetuse korral tekib vastustajal veendumus, et tulevane töövõtja on võimeline hankelepingut edukalt täitma. Veendumust ei teki, kui pakkuja täidaks tingimuseks seatud mahu mitme väiksema mahuga lepingu summeerimisel või varasemalt täidetud väiksemas mahus lepinguga kui 1750 m2. Tegemist on vastustaja diskretsiooniga. Vastustaja lähtus selle tingimuse seadmisel oma varasemast kogemusest.
10.2.Kaebaja ei ole teostanud hankelepinguga sarnaseid töid. Kaebaja esitatud andmed ja väited ei ole korrektsed ning on kohut eksitavad. Kõik kaebaja nimekirjas esitatud objektid ei 4(13)
3-23-2045 ole betoneeritud rulapargid. Samuti ei ole kaebaja rajanud Eestis kõiki betoneeritud rulaparke või ehitanud neid terviklahendusena. Tondiraba skatepargi ehitustööd teostas töövõtjana Tallinna Teede Aktsiaselts. Narva 1 skatepargi ehitustööd teostas töövõtjana Jaagor Grupp OÜ. Vastustajale teadaolevalt teostas kaebaja Narva objektil üksnes elementide profileerimise ja betoonitööd. Seega pole vastustajale teada, et kaebajal oleks sarnase suurusega objekti rajamise kogemus. Sarnaste objektidena ei saa lugeda parke, mille suurus on alla 1200 m 2. Väiksemad pargid rajatakse peamiselt sileda maapinna peale vormitud betoonist kujundite või valmiselementidega. Vastustaja soovib ehitada betoonist pargi, mille elemendid süvendatakse kuni 2 meetri sügavusele maapinda, mistõttu on töövõtetes suured tehnoloogilised erinevused. Kaebaja esitatud nimekirjast saab lugeda sarnasteks töödeks Tondiraba, Narva 1 ja Kari 13 skatepargid, kuid riigihangete registri andmetel on ehitajaks olnud teised ettevõtjad. Objektide puhul, kus kaebaja on olnud töövõtjaks, on kaebaja olnud riigihangete registri andmetel hankelepingute täitmisega viivituses (Narva 2 ja Pärnu skatepargid).
10.3.Vastustaja jaoks on oluline, et pakkuja oleks teostanud skatepargi ehituse otsast lõpuni iseseisvalt (s.o olnud lepingus vastutav töövõtja), sest monoliitsest betoonkonstruktsioonist ehitised on välitingimustes äärmiselt nõudlikud kõikides ehitusetappides. Aluspinna ettevalmistööd tuleb teha äärmiselt hoolikalt, arvestades pinnase eripäradega ja hinnates pinnase käitumist erinevates niiskus- ja temperatuurivahemikes. Aluskihtidele tuleb tagada stabiilne keskkond, et temperatuurikõikumised ei hakkaks konstruktsiooni pealmisi kihte lõhkuma. Oluline on ka pinnasest niiskuse ärajuhtimine ja täitekihtide korrektne paigaldamine, et välistada vajumised või külmakerked. Kuna tegemist on suuremahuliste ruumiliste vertikaalpindadega, ei saa kasutada standardiseeritud lahendusi. Suures osas tuleb tööd teostada käsitsi. Vastustaja jaoks on väga oluline, et kõikide väljakaevete, tehnovõrkude rajamise, aluskihtide kujundamise ja tihendamise, armatuuri sidumise, betooni paigaldamise, pinnaviimistluse jm ehitustööd teostaks üks ettevõtja terviklahendusena. Seepärast soovib vastustaja, et pakkujal oleks kõigi etappide terviklahendusena teostamise kogemus ühe lepingu raames. Sel juhul on võimalik anda garantii terviklahendusele, mitte üksikutele pinnasekihtidele või töölõikudele. Vältimaks riski, et pakkuja ei suuda tagada koostoimimist, ei ole kogemuste summeerimine lubatud.
10.4.Kaebaja ei täida ka netokäibele seatud nõuet. Kui kaebaja soovib hankel osaleda, saab ta esitada ühispakkumuse või toetuda teise ettevõtte referentsile nii vaidlustatud kvalifitseerimistingimuse kui ka netokäibe nõude osas.
10.5.Hankel on konkurents olemas, sest kaks pakkumust on esitatud. Kvalifitseerimislävendite seadmine on riigihangete direktiivist ja riigihangete seadusest tulenev konkurentsivabaduse õigustatud piirang. Vastustajale teadaolevalt ei saa varasema referentslepingu nõude seadmise korral pidada seadusega vastuolus olevaks nõuet, mille numbrilised näitajad ei ületa hankelepingu eseme näitajaid. Kaebuse rahuldamise korral muutuks kvalifitseerimistingimuste regulatsioon sisutühjaks, sest hankijad ei julgeks vaidlustamise ohu tõttu kvalifitseerimislävendeid seada.
11.Gruuvi Group OÜ märkis täiendavas seisukohas järgmist.
11.1.Vastustaja on asunud riigihanke alusdokumentide üle peetavas kohtuvaidluses kontrollima kaebaja kvalifikatsiooni – see on ennatlik ja lubamatu, mistõttu on vastavad väited asjakohatud. Lisaks on vastustaja väited kaebaja kompetentsi ja skateparkide ehitusturu kohta väärad. Nii Hiiumaa 1 kui ka Kase on betoneeritud skatepargid. Kaebaja pole väitnud, et ta on ehitanud kõik Eesti rulapargid: paar betoonist rulaparki on ehitanud ka teine ettevõtja. Üksikutel objektidel (nt Kindluse kool ja Peetri park) teostas kaebaja spetsiifiliselt skatepargi rajamise 5(13)
3-23-2045 oskust nõudvad töölõigud, nt pinnase armeerimine ja betoneerimine. Kaebaja on valdavas osas olnud kogu betoneeritud skatepargi de facto peatöövõtja – Tondiraba, Kari 13 ja Narva 1 skatepargid projekteeris ja ehitas tervikuna kaebaja. Üldehituse peatöövõtjad ei oskaks ise rulaparki ehitada. Euroopa Kohtu praktika kohaselt tuleb varasema lepingu täitmise kogemust tuvastada teostatud tööde ja nende käigus omandatud kompetentsi kaudu. Kaebaja nõustub vastustaja seisukohaga, et Tartu skatepargiga sarnasteks on pargid, mille suurus on üle 1200 m2. Kaebaja rajatud kolm Eesti suuremat parki ongi Tartusse rajatava pargiga keerukuselt ja mahult väga sarnased – seega on kaebajal kogemus olemas. Ka väiksemate parkide ehitamise kogemus omab tähtsust, sest tehnoloogilisi erinevusi pole: töövõtted ja materjal on samad. Vastustaja väide, et kaebaja on olnud hankelepingute täitmisega viivituses, on ebaõige. Sisulist pädevust ja võimekust omav pakkuja ei tohiks hankelt kõrvale jääda ainuüksi põhjusel, et varem pole Eestis identse suurusega objekti teostatud. Kaebaja osalemisõiguse välistamiseks puuduvad objektiivsed põhjused. Tartu skatepark ei ole tavapärasest ega pakkuja seni ehitatud parkidest keerukam objekt. Ehituslikult ei ole vahet, kas tegemist on maa-aluse või maapealse objektiga. Rahvusvahelise Rulaliidu reeglistik ei sea erinõudeid ehitustöödele ega ehituslikele töövõtetele. Vastustaja vastupidised väited ei õigusta vaidlustatud kvalifitseerimistingimust.
11.2.Vastustaja osutus, et kaebajal on võimalik esitada ühispakkumus või tugineda kolmanda isiku näitajatele, on asjakohatu, sest ka sel juhul peavad tööd vähemalt põhiosas olema tehtud selle isiku poolt, kes kvalifitseerimisnõude täitis. Ühispakkumuse esitamine oleks vastuolus konkurentsiseadusega, sest Konkurentsiameti hinnangul võib ühispakkumuse esitada üksnes juhul, kui pakkuja ei oleks suuteline ise hankelepingut täitma.
11.3.Asjaolu, kas kaebaja täidab netokäibe kohta seatud nõude, ei ole vaidluse esemeks.
12.Tartu linn märkis täiendavas seisukohas, et ta ei ole asunud kaebajat kvalifitseerima, vaid vaidleb vastu ebaõigetele väidetele ja seisukohtadele.
12.1.Vastustaja soovib ehitada betoonkattega skatepargi, st kogu pargiala betoonkate on valatud täitepinnasest voolitud elementidele kohapeal. Seepärast ongi kvalifitseerimistingimuseks kehtestatud betoonkattega skatepargi ehitustöö kogemus. Betoonelementidega park ei ole betoneeritud skatepark. Hiiumaa ja Kase skatepargid ei ole betoneeritud, vaid üksikute betoonelementidega pargid.
12.2.Kaebaja väide, et ta rajas Tondiraba, Kari 13 ja Narva 1 skatepargid tervikuna, on eksitav, sest osa skatepargiga seotud tööd teostasid teised ettevõtjad. Seega ei ole kaebaja terviklahendusena ise betoonkattega skateparkide ehitustöid teostanud. Peetri pargis teostas betoneerimistöid teine ettevõtja. Ei vasta tõele, et üksnes kaebaja oskaks skateparkide betoonitöid teostada – kõik betoonitöödele spetsialiseerunud ettevõtjad on suutelised projekti järgides keerulisi betoonkonstruktsioone teostama.
12.3.Tondiraba skatepark on ehitatavale skatepargile suuruselt kõige lähedasem, kuid tehnoloogiliselt on tegemist erinevalt ehitatud skateparkidega. Tondiraba pargi obstaaklid ehitati maapinnale täitepinnase kuhjamisega, kuid Tartu skatepargis rajatakse obstaaklid üle kahe meetri maapinnast allapoole. Maapealse ja maapinda rajatud objekti ehitamise tehnoloogia on erinev, sest betoonplaadi-aluse pinnase ja täitematerjalide omadused ning pinnasevee mõjud on erinevad.
12.4.Vastustaja ei piira konkurentsi ega takista kaebajal hankel osalemast. Konkurentsiamet selgitas kaebaja viidatud kohas, et konkurendid võivad ühispakkumuse esitada juhul, kui nad
6(13)
3-23-2045 ei ole eraldi võttes võimelised konkurentsivõimelist pakkumust esitama. Seal ei osutatud juhtumile, kus pakkuja pole suuteline ise hankelepingut täitma.
KOHTU PÕHJENDUSED
13.Kohus lahendab esmalt kaebaja esitatud nõuetega seotud taotlused (I), lahendab vastustaja taotluse piirata kaebaja juurdepääsu tõendile ja teeb muud tõenditega seotud menetlustoimingud (II) ning lahendab seejärel kaebuse (III) ja jaotab menetluskulud (IV). I
14.Kaebaja palus kaebuses, et kohus kohustaks Tartu Linnavalitsust viima riigihanke nr 267909 kvalifitseerimistingimuste p C.1 õigusaktidega kooskõlla ning tühistaks VAKO
8.septembri 2023. a otsuse nr 117-23/267909.
15.Tulenevalt asjaolust, et vastustaja avas 23. oktoobril 2023 pakkumused esialgse õiguskaitse määrust eirates, tuleb esmalt välja selgitada, kas kohtul on muutunud asjaolude tõttu võimalik kaebuses esitatud kohustamisnõuet rahuldada.
16.Vastustaja väitis 24. oktoobri 2023. a avalduses ilma põhjendusi esitamata, et hanketingimused ei ole enam vaidlustatavad ning tühistamisnõuet ei ole võimalik edasi menetleda. Kaebaja märkis 26. oktoobri 2023. a avalduses, et ta ei ole vastustaja tegevuse peale tühistamisnõuet esitanud. Kaebaja on seisukohal, et kohustamisnõude rahuldamine ei ole muutunud võimatuks, sest RHS § 81 lg 1 teine lause võimaldab riigihanke peatamise korral erandkorras muuta pakkumuste esitamise tähtpäeva ka pärast tähtaja saabumist.
17.Kohtu hinnangul on pakkumuste avamise tõttu tekkinud olukord, kus kohustamisnõuet ei ole enam võimalik rahuldada. Kohus teeb üldjuhul asjaolud kindlaks kohtuotsuse tegemise aja seisuga (HKMS § 158 lg 2 ls 1). Kohustamisnõude saab kohus rahuldada üksnes juhul, kui selle nõude eeldused on täidetud ka kohtuotsuse tegemise ajal. Kui kohtuotsuse tegemise ajal ei võimalda faktilised asjaolud või õiguslik olukord vastustajat kaebuses taotletud tegevuseks kohustada, tuleb jätta kohustamisnõue rahuldamata (vt nt Riigikohtu üldkogu 17. mai 2021. a otsus nr 3-181432/103, p 42). RHS § 81 lg 1 esimese lause kohaselt võib hankija muuta hanketeadet või muid riigihanke alusdokumente avatud hankemenetluses enne pakkumuste esitamise tähtpäeva. Sama lõike teine lause sätestab, et hankija muudab pakkumuste esitamise tähtpäeva pärast selle saabumist üksnes juhul, kui esialgse pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumisel on hankemenetlus RHS § 193 lg-s 1 või § 81 lg-s 2 sätestatud juhul peatunud. RHS § 193 lg 1 reguleerib riigihanke peatamist vaidlustusmenetluses ning RHS § 81 lg 2 hankemenetluse automaatset peatumist pakkumust esitamise elektroonilise süsteemi tõrke korral. Praeguses asjas jättis vastustaja pakkumuste esitamise tähtaja muutmata ning avas pakkumused riigihangete registris märgitud pakkumuste esitamise tähtpäeval, s.o 23. oktoobril 2023. Kohus ei nõustu kaebajaga, et hankijal oleks võimalik ka pärast pakkumuste ekslikku avamist riigihanke alusdokumente muuta. Kuna RHS § 81 lg 1 ei võimalda hankijal muuta riigihanke alusdokumente pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu
28.aprilli 2022. a määrus nr 3-22-619, p-d 13 ja 14), ei saa seda teha ka pärast pakkumuste avamist. Asjaolu, et vastustaja ei järginud esialgse õiguskaitse määrust, millest tulenevalt oleks 7(13)
3-23-2045 tulnud pakkumuste esitamise tähtaega pikendada (RHS § 193 lg 8), ei võimalda asuda teistsugusele seisukohale. Seepärast ei oleks kohtul praeguses olukorras võimalik kohustada vastustajat viima vaidlustatud kvalifitseerimistingimust õigusaktidega kooskõlla.
18.Kaebaja märkis õigesti, et ta ei esitanud kaebuses vastustaja tegevuse peale tühistamisnõuet. Küll aga esitas ta 26. oktoobri 2023. a avalduses taotluse, et kohus asendaks juhul, kui kohustamisnõuet ei ole võimalik muutunud asjaolude tõttu rahuldada, kohustamisnõude tühistamisnõudega või alternatiivselt õigusvastasuse tuvastamise nõudega.
19.Kuna kaebaja esitas taotlused alternatiivselt, tuleb kohtul lahendada esmalt taotlus asendada kohustamisnõue tühistamisnõudega. HKMS § 268 lg 1 kohaselt võib pakkuja, taotleja või riigihankes osalemisest huvitatud isik esitada oma õiguste kaitseks kaebuse hankija tegevuse peale, kui ta on läbinud menetluse riigihangete vaidlustuskomisjonis. Seetõttu on asutud kohtupraktikas seisukohale, et hankeasjades ei ole lubatud esitada halduskohtule nõudeid, mida ei olnud võimalik esitada vaidlustusmenetluses (vt nt Tallinna Ringkonnakohtu 8. juuli 2022. a määrus nr 3-22-619, p 13). Vaidlustusega on võimalik nõuda üksnes vastustaja kohustamist viia riigihanke alusdokumendid õigusaktidega kooskõlla, mitte aga nõuda riigihanke alusdokumentide kehtetuks tunnistamist (RHS § 190 lg 4 p 2 ja § 197 lg 1 p 5). Seepärast ei saa kohtule esitada riigihanke alusdokumentide tühistamise nõuet, seda ka juhul, kui asjaolude muutumise tõttu ei ole võimalik kohtule esitatud kohustamisnõuet rahuldada. Kuna kaebuse esitamine muudetud kujul ei oleks lubatav, jääb kohustamisnõude tühistamisnõudega asendamise taotlus HKMS § 49 lg 1 alusel rahuldamata.
20.Alternatiivselt palub kaebaja asendada kohustamisnõue õigusvastasuse tuvastamise nõudega. Kui kaebuses nõutav haldusakt on antud või toiming sooritatud, lõpetab kohus HKMS § 152 lg 1 p 4 alusel määrusega menetluse. See säte on mõeldud reguleerima olukorda, kus on põhjust eeldada, et vastustaja tegevuse tõttu on saavutatud õigusrahu (Riigikohtu halduskolleegiumi 3. detsembri 2021. a määrus nr 3-14-50421/128, p 22). Kohus ei lõpeta HKMS § 152 lg 2 kohaselt menetlust, vaid jätkab menetlust haldustegevuse õigusvastasuse tuvastamiseks juhul, kui see on kaebaja õiguste kaitseks vajalik ja kaebaja seda taotleb. Neid sätteid kohaldatakse analoogia korras ka juhul, kui kaebaja ei ole küll oma eesmärki saavutanud, kuid õigeaegselt kohtule esitatud kohast nõuet ei ole kaebajast sõltumatult muutunud asjaolude tõttu enam võimalik rahuldada (vt nt Riigikohtu halduskolleegiumi
28.oktoobri 2020. a määrus nr 3-20-580/47, p-d 11 ja 12). Tegemist on HKMS § 49 suhtes erinormidega, millest tulenevalt ei eelda HKMS § 152 lg 2 kohaldamine kaebuse muutmist (Riigikohtu halduskolleegiumi 4. detsembri 2017. a otsus nr 3-15-873/142, p 34). Kaebaja osutas 26. oktoobri 2023. a avalduses, et kohtupraktikas on peetud nn jätkutuvastuskaebusele ülemineku aktsepteeritavaks põhjuseks menetlusosalisele menetluskulude hüvitamise võimaluse tagamist. Kohus mõistab kaebaja avaldust nii, et kaebaja peab tuvastamisnõudele üleminekut vajalikuks samal põhjusel. Kohus nõustub kaebajaga, et tuvastamisnõudega jätkamine on tema õiguste kaitseks vajalik. Kohtupraktikas on aktsepteeritud tuvastamisnõudele ülemineku põhjendatud huvina menetluskulude hüvitamise võimaluse tagamist (vt nt Tartu Ringkonnakohtu 5. aprilli 2022. a määrus nr 3-19-2392, p 18 ja Tallinna Ringkonnakohtu 8. juuli 2022. a määrus nr 3-22-619, 8(13)
3-23-2045 p 15). Asjaolude muutumine, mille tõttu ei ole võimalik kohustamisnõuet rahuldada, ei ole kaebaja tegevuse tagajärg. Selleks, et vältida hankemenetluse jätkumist, taotles kaebaja kaebuses esialgse õiguskaitse kohaldamist. Samuti juhtis kaebaja – tema 26. oktoobri 2023. a avaldusest nähtuvalt – 20. oktoobril 2023 vastustaja tähelepanu vajadusele pikendada esialgse õiguskaitse määrusest täitmiseks pakkumuste esitamise tähtaega. Seega on kaebaja teinud pingutusi, et kohtul oleks võimalik kohustamisnõuet lahendada. Olukorras, kus menetlusosaline on kohtuasja menetluse käigus olulise osa vaidluse lahendamiseks vajalikust tööst ära teinud, teenib õigusvastasuse tuvastamise nõudele üleminek ressursside otstarbeka kasutamise eesmärki (Riigikohtu halduskolleegiumi 28. oktoobri 2020. a määrus nr 3-20-580/47, p 12). Pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumise ajaks olid menetlusosalised oma sisulised argumendid kohtule esitanud (10. oktoobri 2023. a määruse alusel tuli täiendavad seisukohad esitada 17. oktoobriks 2023). Seega toetab menetluse jätkamist ka menetlusökonoomia eesmärk. Eeltoodust lähtudes rahuldab kohus HKMS § 152 lg 2 alusel kaebaja taotluse menetluse jätkamiseks riigihankes nr 267909 avaldatud riigihanke alusdokumentide osaks oleva „Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“ alapeatüki „Kvalifitseerimistingimused“ punkti C.1 õigusvastasuse tuvastamiseks. II
21.Vastustaja esitas 26. septembril 2023 kohtule koos vastusega kaebusele kirja nr 21.3-2/KA-23-326 ja selle lisana väljavõtte riigihangete registrist riigihankes nr 267909 esitatud pakkumuste kohta. Vastustaja soovib nimetatud tõendiga tõendada, et hankel on kahe esitatud pakkumuse näol konkurents olemas (vt ka vastus kaebusele, p 34). Vastustaja palub kohtul tagada selle tõendi konfidentsiaalsus ning seda kaebajale mitte avaldada. HKMS § 88 lg-te 2 ja 7 kohaselt on kohtul võimalik piirata menetlusosalise ja tema esindaja õigust tutvuda toimikuga ja saada seal olevatest ning selle juurde kuuluvatest, kuid mujal säilitatavatest menetlusdokumentidest ärakirju, kui selleks esineb mõni HKMS § 79 lg-s 1 loetletud alustest. HKMS § 88 lg 2 ja § 79 lg 1 p 5 järgi võib menetlusosalise õigust toimikuga tutvuda piirata muu hulgas ärisaladuse hoidmiseks. Menetlusosalise õiguste piiramine on HKMS § 88 lg 2 kohaselt võimalik vaid tingimusel, et huvi saladuse hoidmiseks on kaalukam menetlusosalise õigusest tutvuda toimikuga ja saada menetlusdokumentidest ärakirju. Juurdepääsupiirangu seadmisel ei ole kaebajal võimalik nimetatud tõendiga tutvuda ega selle suhtes oma seisukohta kujundada. Siiski on hankemenetluses pakkumuse esitanud ettevõtjate huvi hoida pakkumuse esitamise fakt saladuses ilmselgelt kaalukam kui kaebaja huvi selle teabega tutvuda. Kaebajal kui riigihankes pakkumuse tegemisest huvitatud ettevõtjal puudub põhjendatud huvi teada saada, kes tema konkurentidest on pakkumuse juba esitanud. Selline teave võib kahjustada nendevahelist konkurentsi. Selleks, et tagada riigihankes konkurentsi tõhus ärakasutamine, peab pakkujatel olema võimalik esitada pakkumused kartmata, et see teave saab enne pakkumuste avamist avalikuks. Kohus ei võta vastustaja taotlust lahendades arvesse, et hankija on praeguses asjas pakkumused avanud, sest hankemenetlus on esialgse õiguskaitse korras peatatud. Eelneva põhjal keelab kohus HKMS § 88 lg-te 2 ja 7 ning § 79 lg 1 p 5 alusel kaebajal ja tema esindajal tutvuda vastustaja 26. septembri 2023. a kirjaga nr 21.3-2/KA-23-326 ja sellele lisatud väljavõttega riigihangete registrist pakkumuste esitamise kohta (dtl 243–246).
9(13)
3-23-2045
22.Kohus võtab HKMS § 59 lg 3 alusel asja juurde järgmised dokumendid: „267909_hankepass_taiendavate_selgitustega.pdf“ ning „Asendiplaan ja ala mõõdud.pdf“. Neist esimene dokument pärineb osana riigihanke nr 267909 alusdokumentidest riigihangete registrist ja sisaldab muu hulgas vaidlusaluse hankemenetluse kvalifitseerimistingimusi, sh punkti C „Tehniline ja kutsealane suutlikkus“, mille osaks on praeguses haldusasjas vaidlustatud kvalifitseerimistingimus. Kuna kohtul puudub riigihangete registri kaudu juurdepääs riigihanke nr 267909 projektdokumentatsioonile, esitas dokumendi „Asendiplaan ja ala mõõdud.pdf“ kohtu nõudel vastustaja, tõendamaks, et hankelepingu esemeks oleva skatepargi suurus on ligikaudu 1788 m2. III
23.Riigihanke alusdokumentide osaks oleva „Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“ alapeatüki „Kvalifitseerimistingimused“ punktis C.1 on seatud pakkuja tehnilisele ja kutsealasele suutlikkusele järgmine tingimus: „Pakkuja peab riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul olema teostanud vähemalt 1 betoonkattega skatepargi ehitustöö. Referentsobjektina esitatud betoonkattega skatepargi ala peab vastama järgmistele miinimumnõuetele: betoonkattega skatepargi ala suurus peab olema minimaalselt 1750 m2.“
24.Kaebaja on vaidlustanud punkti C.1 tervikuna, kuid kaebuse põhjendustest nähtuvalt peab kaebaja hankes osalemist takistavaks tingimuseks referentsobjekti suuruse nõuet. Ka vaidlustusmenetluses vaieldi üksnes referentsobjekti nõutava suuruse üle (vt vaidlustusotsuse p 7). Kaebaja ei pea õigusvastaseks hankija seatud tingimust, et pakkuja peab esitama referentsobjektina betoonkattega skatepargi ehitustöö. Ta palub kohustada hankijat viima punkti C.1 kooskõlla õigusaktidega selliselt, et hankija aktsepteeriks varasema kogemuse osas referentsobjekti pindalaga vähemalt 1600 m2 (vt kaebuse p-d 8 ja 28).
25.Seega hõlmab praegune vaidlus üksnes küsimust, kas hankija võis pakkuja kvalifitseerimisele seada tingimuse, et referentsobjekti pindala peab olema vähemalt 1750 m2. Praeguse vaidluse lahendamise käigus ei ole kohtul alust asuda hindama kaebaja kvalifikatsiooni, sh tuvastada, milliseid objekte on kaebaja varem iseseisvalt ehitanud, kas kaebaja on ehituslepingud nõuetekohaselt täitnud või kas on võimeline iseseisvalt teostama 1788 m2 suurusega skatepargi ehitustööd. Seda, kas pakkuja tuleb kvalifitseerida, saaks kohus hinnata pakkuja kvalifitseerimata jätmise otsuse üle peetava vaidluse lahendamisel. Seepärast ei võta kohus menetlusosaliste vastavate väidete osas seisukohta.
26.RHS § 98 lg 1 kohaselt võib hankija kontrollida pakkuja sobivust tegeleda hankelepingu täitmiseks vajaliku kutsetööga ja kehtestada kvalifitseerimise tingimused muu hulgas ka tema tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Sama lõigu teine lause sätestab, et kvalifitseerimise tingimused peavad vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed.
27.RHS § 101 lg 1 p-s 1 on täpsustatud, et hankija võib pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks nõuda vastavalt hankelepingu alusel ostetavate asjade, tellitavate teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja kasutusviisile muu hulgas nimekirja hankija kindlaksmääratud tunnustele vastavate olulisemate ehitustööde lepingutest, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul, ja tõendid selle kohta, et tööd tehti nõuetekohaselt.
28.RHS § 98 lg-ga 1 on Eesti õigusesse üle võetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu
26.veebruari 2014. a direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ 10(13)
3-23-2045 kehtetuks tunnistamise kohta art 58 lg 1, mis näeb samuti ette, et kvalifitseerimise tingimused võivad olla seotud pakkuja tehnilise ja kutsealase suutlikkusega, kuid hankijal tuleb nõudeid kehtestades piirduda sellistega, mis on asjakohased tagamaks, et pakkujal on tehniline ja kutsealane suutlikkuse sõlmitava lepingu täitmiseks. Samuti peavad kõik nõuded olema seotud ja proportsionaalsed lepingu esemega. Art 58 lg 4 kohaselt võib hankija kehtestada seoses tehnilise ja kutsealase suutlikkusega muu hulgas nõudeid tagamaks, et ettevõtjatel on olemas vajalikud kogemused lepingu täitmiseks nõutaval kvaliteeditasemel.
29.Euroopa Kohus on märkinud, et parimad eeldused oma vajaduste hindamiseks on hankijal enesel. Seepärast on EL seadusandja tunnustanud kvalifitseerimistingimuste kindlaksmääramisel hankija ulatuslikku otsustusruumi (diskretsiooni). Hankija on vaba hindama, milliseid hankemenetluses osalemise tingimusi ta peab oma seisukohast sobivaks, tagamaks eelkõige hankelepingu täitmine talle sobiks peetaval kvaliteeditasemel. Siiski peab kvalifitseerimise tingimus olema põhjendatud hanke esemega, olema sellega proportsionaalne, kooskõlas võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega. Lisaks ei tohi hankija lähtuda riigihanke kavandmisel eesmärgist jätta see direktiivi kohaldamisalast välja ega piirata kunstlikult konkurentsi (vt nt Euroopa Kohtu otsus asjas C-195/21: Smetna palata na Republika Bulgaria, p-d 48–51).
30.Seega on VAKO ja vastustaja õigesti märkinud, et hankijal on kvalifitseerimistingimuste kindlaksmääramisel ulatuslik otsustusruum. Hankija lähtub kvalifitseerimistingimusi seades eelkõige hankeobjektile seatud eesmärkidest. Seepärast võib kvalifitseerimistingimuste sisu sõltuda muu hulgas sellest, kui kõrgekvaliteedilist ehitustööd soovib hankija tellida. Hankija ei pea tegema järeleandmisi tellitava töö kvaliteedis selleks, et võimalikult paljud turuosalised saaksid hankes osaleda (vt ka Riigikohtu halduskolleegiumi 20. novembri 2019. a otsus nr 3-17-2718/30, p 19).
31.Kohus kontrollib järgnevalt, kas hankija järgis vaidlustatud kvalifitseerimistingimuse seadmisel tema otsustusruumi piiravaid põhimõtteid.
32.Kohus nõustub VAKO ja vastustajaga, et vaidlustatud kvalifitseerimistingimus, mille kohaselt peab referentsobjektina esitatud betoonkattega skatepargi ala suurus olema minimaalselt 1750 m2, vastab hankelepingu esemeks oleva ehitustöö olemusele, kogusele ja otstarbele. Pole kahtlust, et varasema betoonkattega skatepargi ehitamise kogemuse olemasolu võimaldab hankijal kontrollida, kas pakkujal on samasuguse objekti ehitamiseks olemas tehniline ja kutsealane pädevus – tööde olemus on sama. Pakkujatelt on nõutud ainult üht referentsobjekti. Võrdlusaluste ehitustööde (objekti) otstarve võib olla mõnevõrra erinev, sõltuvalt eelkõige sellest, millisele sihtgrupile ning milliste ürituste korraldamiseks skatepark ehitatakse. Praeguses asjas ei ole aga hankija seadnud tingimuseks teatud kvaliteediklassile vastava ehitustöö kogemust, vaid on määranud kvalifitseerimise tingimusena referentsobjekti minimaalse suuruse, seega kvantitatiivse tingimuse.
33.Vaidluse keskmes on küsimus, kas referentsobjekti minimaalse suuruse nõue – 1750 m2 – on kooskõlas proportsionaalsuse põhimõttega.
34.Kaebaja väitel annaks vaidlustatud kvalifitseerimistingimus ka leebemal kujul hankijale piisava kindluse, et pakkujad on eeldatavasti suutelised hankelepingut nõuetekohaselt täitma. Kaebaja hinnangul peaks hankija aktsepteerima referentsobjekti, mille suurus on vähemalt 1600 m2 või 1628 m2 (kaebuse p-d 8 ja 28). Tema väite kohaselt on hankepraktikas tavaks, et 11(13)
3-23-2045 nõutakse „sarnases suurusjärgus“ ehk tellitavast objektist ca 10–20% väiksema objekti ehitamise kogemust (kaebuse p 27). Kaebaja ei ole oma väiteid tõendanud. Kohtule ei ole ka pelgalt kaebaja väidete põhjal selge, miks tuleks asjaolust, et pakkuja on ehitanud tellitavast ehitustööst 10–20% väiksema objekti, teha järeldus, et pakkuja on suuteline hankelepingut täitma. Sellise seose esinemise muudab ebaveenvaks ka mahuline kõikuvus: jääb ebaselgeks, mille põhjal tuleks kvalifitseerimistingimuse lubatavuse üle otsustada, kui mahuline erinevus on nt 15%. Kokkuvõtlikult ei jaga kohus kaebaja seisukohta, et vastustaja oleks pidanud tegema referentsobjekti minimaalse suuruse kindlaksmääramisel matemaatilisi tehteid. Sellise lähenemise korral muutuks hankija otsustusruum sisuliselt olematuks.
35.Kohtu hinnangul on vaidlustatud kvalifitseerimistingimus kooskõlas ka proportsionaalsuse põhimõttega (RHS § 3 p 2). Vaidlustatud kvalifitseerimistingimus on asjakohane ega rajane ebamõistlikel kaalutlustel. Otsustuse otstarbekust kohus ei hinda (vrd HKMS § 158 lg 3 ls 2). Vastustaja on nii vaidlustus- kui ka kohtumenetluses põhjendanud, et ta soovib vaidlustatud kvalifitseerimistingimuse abil minimeerida hankelepingu mittekohase täitmise riisikot. Ta on selgitanud, et peab oluliseks, et edukal pakkujal oleks sedavõrd suure ja kompleksse skatepargi ehitamise kogemus, mis peaks tagama, et objekt valmib nõuetekohaselt ja tähtaegselt. Vastustaja on ka märkinud, et hankeobjekti tähtaegne valmimine on tema jaoks seoses planeeritud kultuurisündmuste toimumisega erilise tähtsusega. Referentsobjektilt nõutav minimaalne suurus ja hankelepingu eseme maht on võrreldavad – vastavalt 1750 m2 ja 1788 m2 (vt „Asendiplaan ja ala mõõdud.pdf“). Kohtu hinnangul on referentsobjekti minimaalse suuruse nõue hankelepingu esemega vastavuses. Sedavõrd sarnaste mahtude puhul ei ole põhjust pidada kvalifitseerimistingimusena esitatavat nõuet ebamõistlikult piiravaks, seda enam, et referentsobjekti suuruse tingimus ei ületa hankelepingu eseme suurust. See tingimus ei lähe kaugemale, kui on vastustaja seatud eesmärkide saavutamiseks vajalik. Kohus nõustub VAKO seisukohaga, et ettevõtja suutlikkus teostada skatepargi ehitustööd väiksematel objektidel ei näita piisavalt tema suutlikkust saavutada kvaliteetne lõpptulemus ka suuremahulise skatepargi ehitamisel. Vastustaja selgituste põhjal ei tekkinud kohtul kahtlust, et vastustaja oleks vaidlusaluse tingimuse seadmisel olnud meelevaldne. Vastustaja kohtumenetluses esitatud seisukohta, et sarnaste objektidena ei saa käsitada skateparke, mille suurus on alla 1200 m2, mõistab kohus nii, et see on esitatud vastuväitena kaebaja väidetele tema kvalifitseerumise kohta, mitte aga seisukohana, et hankemenetluses oleks võimalik kvalifitseerida ka pakkujaid, kelle referentsobjekti suurus on alla 1750 m2.
36.Samuti ei nähtu asja materjalidest, et vastustaja oleks lähtunud riigihanke kavandamisel eesmärgist konkurentsi kunstlikult piirata (direktiivi 2014/24 art 18 lg 1 ja RHS § 3 p 3). Kaebaja väidab, et ta on ehitanud palju sarnase suurusega skateparke ning on suuteline hankelepingu täitma. Kuna tema suurim objekt jääb napilt alla kvalifitseerimistingimusega seatud piiri, puudub kaebaja hinnangul tema hankest kõrvalejätmiseks objektiivne õigustus ning sel moel piirab vastustaja põhjendamatult konkurentsi. Vastustaja on selgitanud, et ta ei soovi piirduda riigisisese konkurentsiga. Kohus loeb tõendatuks vastustaja väite, et hankel on kahe pakkumuse näol konkurents olemas. Kohtu hinnangul järeldub kaebaja seisukohast, et vastustaja oleks pidanud kvalifitseerimistingimuste kindlaksmääramisel välja selgitama, kui suuri skateparke on Eesti ettevõtjad seni rajanud ning juhinduma referentsobjekti minimaalse suuruse tingimuse 12(13)
3-23-2045 seadmisel sellest infost. Sellist kohustust hankijal ei ole. Ka juhul, kui tegemist ei ole rahvusvahelist piirmäära ületava hankega, ei pea hankija lähtuma üksnes Eesti ettevõtjate suutlikkusest hankes osaleda. Kohus ei pea aga asjassepuutuvaks vastustaja kohtumenetluses esitatud väidet, et konkurents on tagatud seeläbi, et kaebajal on võimalik esitada ühispakkumus. Võimalus esitada ühispakkumus ei mõjuta vaidlustatud kvalifitseerimistingimuse õiguspärasust.
37.Eeltoodud põhjustel leiab kohus, et vaidlustatud kvalifitseerimistingimus, mille kohaselt peab referentsobjektina esitatud betoonkattega skatepargi ala suurus olema minimaalselt 1750 m2, on õiguspärane. Seega puudub tuvastamiskaebuse rahuldamiseks alus. Ka VAKO otsus on õiguspärane, mistõttu jääb tühistamiskaebus rahuldamata. Kohus jätab kaebuse rahuldamata.
38.Kohus selgitab, et kuna menetlusosalised Tartu Halduskohtu 22. septembri 2023. a määrust ei vaidlustanud, kohaldub esialgne õiguskaitse nimetatud määruse alusel kuni HKMS § 249 lg-s 4 sätestatud tähtpäevani (HKMS § 252 lg 4). Menetlusosalistel on võimalik igas menetlusstaadiumis taotleda esialgse õiguskaitse tühistamist või muutmist (HKMS § 253 lg 1). IV
39.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS § 109 lg 1 kohaselt tuleb menetluskulude väljamõistmiseks esitada kohtule menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid, mille esitamata jätmise korral menetluskulusid välja ei mõisteta. Kaebaja on tasunud kaebuse esitamisel riigilõivu ja kandnud esindajakulu. Kuna kohus teeb otsuse kaebaja kahjuks, jäävad kaebaja menetluskulud tema enda kanda. Vastustaja ei ole menetluskulude kandmise kohta andmeid esitanud, mistõttu jäävad tema võimalikud menetluskulud HKMS § 109 lg 1 alusel tema enda kanda.
(allkirjastatud digitaalselt) Ene Andresen
13(13)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.