Riigihanked › Riigihanked

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

3-23-865

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD

3-23-865 proportsionaalsust peab suutma vaidluse korral tõendada hankija, ent hankija ei ole käesoleval juhul endal lasuvat põhjendamiskohustust ja tõendamiskoormist täitnud. Hankija ei ole mitte mingil moel põhjendanud, miks ei saa hankelepingu täitmiseks piisavat kogemust saada nt nii, et ühe lepingu raames on teostatud piletimüügisüsteemi haldust, hooldust ja arendust ning teise lepingu raames reaalaja infosüsteemi haldust, hooldust ja arendust. Praktikas müüakse infosüsteemi, mis koosneb erinevatest moodulitest/lisadest kliendipõhiselt, st ühele kliendile pakutakse ühte süsteemi, millel on teatud lisad ja teisele kliendile pakutakse sama süsteemi, millel on teised lisad (funktsionaalsused). Tegemist on nn ühtse infosüsteemi perega, millele on erinevad moodulid. Erinevaid mooduleid saab liidestada olemasoleva infosüsteemiga vastavalt kliendi vajadusele ja eesmärkidele. Erinevate moodulite liidestamisel täidab infosüsteem aga jätkuvalt talle algselt seatud eesmärke ning tõrkeid infosüsteemi kasutamisel ei esine. Pakkuja võimekus hankelepingut täita ei sõltu mitte mingil moel sellest, kas hankelepingu esemesse kuuluvaid funktsionaalsusi on eelnevalt välja töötatud sama referentslepingu või erinevate referentslepingute raames. RHAD p 4.3.1 alapunktides loetletud erinevate funktsionaalsuste pakkumine justnimelt sama lepingu raames ei saa mitte kuidagi näidata pakkuja pädevust paremini kui kvalifitseerimistingimuses nõutud funktsionaalsuste pakkumine erinevate lepingute raames. VAKO on jätnud täiesti tähelepanuta, et vaidlusalune kvalifitseerimistingimus ei esita mitte ühtegi nõuet selle kohta, et referentslepingu raames peab olema piletimüügisüsteem ja reaalaja infosüsteem omavahel integreeritud. Ka hankija ei ole põhjendanud, miks on hankelepingu täitmiseks vajaliku pädevuse tõendamiseks vältimatult vajalik just see, et piletimüügisüsteemi ja reaalaja infosüsteemi haldust, arendust ja hooldust peab olema tehtud sama lepingu raames, ent näiteks sõidukite haldamistarkvara osas (RHAD p 4.3.2) võib teenus olla osutatud eraldi lepingute alusel. Kaebajale teadaolevalt on nii Eestis kui Euroopa Liidus tavapäraselt tellitud piletimüügisüsteemi arendust, hooldust ja haldust eraldi lepingutega ning reaalaja infosüsteemi haldust, arendust ja hooldust eraldi lepinguga. 2) VAKO otsuse p-s 6.2.2. ei ole VAKO tegelikult üldse analüüsinud vaidlustuse etteheidet, et vähemalt kolme referentslepingu nõudmine ei ole kvalifitseerimistingimusena vajalik. VAKO on ilma igasuguse põhjenduseta otsuse p 6.2.2.2 lihtsalt sedastanud, et vaidlustuses esitatud etteheide on paljasõnaline. VAKO eirab põhjendamis- ja tõendamiskoormuse jaotust – nimelt vaidluse korral peab just hankija põhjendama, et kvalifitseerimistingimuses vähemalt kolme referentslepingu nõudmine on vajalik ja proportsionaalne ning selgitama, miks kvalifitseerimistingimuse täitmiseks ei piisa nt ühest referentslepingust. Vale on VAKO etteheide, et kaebaja on oma etteheite referentslepingute arvule esitanud hilinenult. Kõnealune kvalifitseerimistingimus on vaidlustatud etteheitega, et nõuded referentslepingutele on ebaselged, ebaproportsionaalsed ja hankija ei ole referentslepingutele seatud nõudeid põhjendanud. Kaebaja on 22.03.2023 menetlusdokumendi p-s 12 selgelt väljendanud, et hankijal lasub kohustus mh põhjendada, miks kvalifitseerimistingimuses on nõutav vähemalt kolme referentslepingu täitmine ja miks ei piisa vähemalt ühest referentslepingust. 3) VAKO otsuse p-is 8 on VAKO resümeerinud vaidlustuse etteheiteid tehnilise kirjelduse ple 2.1.1, RHAD p-le 8.1.2 ja hindamiskriteeriumile „Tallinna ühissõidukitesse lisanduva riistvara maksumus“, ent on jätnud tähelepanuta vaidlustuse peamise etteheite – nimelt heitis kaebaja ette (vaidlustuse p 17 ja 19 ning 22.03.2023 menetlusdokumendi p 17-21) mitte seda, et hankija soovib olemasolevate seadmete kasutamist jätkata ka riigihanke tulemusena sõlmitava hankelepingu alusel, nagu VAKO otsuse p-s 8.2.1 ebaõigesti märgib, vaid hoopis seda, et hankija kui seadmete omanik ei ole tegelikult taganud pakkujatele ühendatavust olemasolevate seadmetega, mistõttu ainsana on võimalik hankelepingu täitmisel olemasolevaid seadmed kasutada praegusel teenuseosutajal AS-l Ridango. Seejuures vastupidiselt VAKO otsuse p-s 8.2.5 väidetule ei ole kaebaja kunagi soovinud, et hankija ise olemasolevad seadmed

3(11)

3-23-865 loodavate süsteemidega ühendaks, vaid kaebaja soovib, et olemasolevad seadmed oleksid põhimõtteliselt üldse ühendatavad sellise pakkuja poolt, kes praegu hankijale teenust ei osuta. Seega probleem on tehnilise kirjelduse p 2.1.1 puudulikkuses, mis näeb küll ette hankelepingu täitmisel olemasolevate seadmete kasutamise, ent selline kasutus on võimalik vaid praegusele teenuseosutajale AS-le Ridango, kuna hankija on deklareerinud, et ei taga olemasolevate seadmete ühendatavuse võimalust teistele potentsiaalsetele pakkujatele. Just selle ebavõrdsuse tõttu, mis tuleneb tehnilise kirjelduse p 2.1.1 puudulikkusest, on tingitud ka RHAD p-s 8.2.1 sisalduva hindamiskriteeriumi õigusvastasus, kuna hindepunktide omistamisel ei ole tagatud pakkumuste võrreldavus ja pakkujate võrdne kohtlemine. Kaebaja ei olegi soovinud, et hankija ise olemasolevad seadmed loodavate piletimüügi- ja reaalaja infosüsteemidega ühildaks nagu VAKO otsuse p-s 8.2.5 ebaõigesti märgib (see ongi hoopis riigihanke tulemusena sõlmitava hankelepingu eesmärk), vaid et hankija tagaks olemasolevate seadmete ühildatavuse reaalse võimaluse, andes juurdepääsu seadmete suhtlusprotokollidele ja muule infole. Kuivõrd AS Ridango on ise käesolevas riigihankes potentsiaalne pakkuja, siis ilmselgelt puudub AS-l Ridango mistahes motivatsioon võimaldada konkurentidel olemasolevate seadmete ühildatavust, vaid AS-l Ridango on selge ärihuvi jääda monopoolsesse seisundisse ja jääda ainsaks võimalikuks teenusepakkujaks hankijale ka eesseisval perioodil. Pakkujate võrdse kohtlemise, pakkumuste võrreldavuse ja läbipaistva hindamise saaks tagada see, kui hanketingimuses on kajastatud hankija kui olemasolevate seadmete omaniku kohustus tagada seadmete ühendatavus. Alternatiivselt tuleb muuta hindamiskriteeriume nii, et pakkumusi ei hinnata lähtudes uute seadmete soetamismaksumusest olukorras, kus vaid ühel pakkujal (AS-l Ridango) on võimalik olemasolevaid seadmeid kasutada hankelepingu täitmiseks. Olemasolevate seadmete kasutamise piirang tuleneb juba ainuüksi Ridango AS-i poolt kasutatavate pileti valideerimise seadmete sertifikaatide kehtivuse lõppemisest 2024. ja 2025. aasta alguses. Pileti valideerimise seadmete sertifikaatide uuendamiseks on vajalik ligipääs seadmete suhtlusprotokollidele ja muule informatsioonile, juhul kui edukal pakkujal nimetatud ligipääs puudub, pole võimalik sertifikaate uuendada ja seeläbi ka tagada pileti valideerimise seadmete kasutamist. Pakkumused ei saa olla võrreldavad olukorras, kus RHAD p 8.1.2 hindamiskriteeriumi järgi hinnatakse pakkumusi lähtudes sellest, milline on hankelepingu täitmisel soetatava uue riistvara kogumaksumus, ent vaid ühel pakkujal on võimalik hinnastada pakkumus lähtudes eeldusest, et tal on võimalik jätkata olemasoleva riistvara kasutust ning kõik teised peavad hinnastamisel lähtuma eeldusest, et olemasolev riistvara tuleb ühendatavuse võimaluse puudumise tõttu täies ulatuses välja vahetada. Hankija on vaidlusaluse hindamiskriteeriumi kaudu AS-i Ridango põhjendamatult soosinud, kuna ainsana on AS-l Ridango võimalik olemasolevate seadmete kasutamist jätkata ja sellest johtudes oma pakkumus hinnastada – kõik teised pakkujad peavad pakkumuse hinnastama lähtudes eeldusest, et olemasolevate seadmete kasutamine võimalik ei ole, sest hanketingimustes ei ole hankija taganud seda, et kolmandatel isikutel on juurdepääsuõigus olemasolevatele seadmetele, et nende kaudu hankelepingu täitmisel teenust osutada. Samas on hankija vaidlustusmenetluses avaldanud, et tal seadmete omanikuna on küll võimalik tagada olemasolevate seadmete ühendatavus, kuna AS Ridango ja Thoreb AB on väidetavalt hankijale sellekohased nõusolekud andnud, ent hankija keeldub sellekohaselt riigihanke hanketingimusi täiendamast, et ka hankedokumentide kohaselt saaks kõik pakkujad lähtuda eeldusest, et olemasolevate seadmete kasutamine hankelepingu täitmisel on võimalik ka teenust praegu mitte osutavatele pakkujatele.

3-23-865 pakkuja suudaks hankelepingut nõuetekohaselt täita. Nagu VAKO ka õigesti oma otsuses märkis, peavad kvalifitseerimise tingimused riigihangete seaduse (RHS) § 98 lg 1 teise lause kohaselt olema hanke esemega kooskõlas ja nendega proportsionaalsed. Hankija on määratlenud riigihanke eseme lähtuvalt eesmärgist võtta kasutusele üks koostoimiv ja multifunktsionaalne süsteem, mis koondab endas mh piletimüügisüsteemi ja reaalaja infosüsteemi. Vastustajal on pikaaegne kogemus piletimüügisüsteemi ja reaalaja infosüsteemiga, mida on opereerinud kaks erinevat ettevõtjat, mille omavahelise ühilduvusega on kaasnenud olulisi kitsaskohti, mida hankija soovib koostoimiva süsteemi hankimisega vältida. Hankija hangib antud juhul teenust, mis on vahetult seotud olulise avaliku teenusega – ühistranspordiga Tallinnas ja Harjumaal. Seetõttu on ühtse ja koostoimiva süsteemi olemasolu olulistes avalikes huvides, mitte aga toreduslik lisavidin. Kui hankija seab RHS § 101 lg 1 p 2 alusel minimaalse referentslepingu tingimuse (üks leping) ja kui samal ajal jaatada, et see leping on hanke esemega kooskõlas ja vajalik, siis oleks hankija nn järgmine alternatiiv ju referentslepingu tingimust üldse mitte seada. See aga tooks kaasa ebamõistliku riski tulevase hankelepingu nõuetekohasele täitmisele, kuna vastustajal puuduks kindlus, kas tulevane hankelepingu täitja oleks üleüldse võimeline oma varasema kogemuse pinnalt sellises komplekssuses süsteemi arendama. Vastupidine olukord saaks eksisteerida vaid nt osadeks jaotatud riigihankes, kus teenuseid küll hangitakse ühe nn katus-hanke kaudu, kuid täidetakse erinevate ja iseseisvate hankelepingute alusel. Ka VAKO varasemast praktikast leiab näiteid, mille puhul on proportsionaalseks peetud referentslepingu nõuet, mis vastab hanke esemele ja eesmärgile, nõudes justnimelt ühe lepingu täitmise kaudu mitme koostoimiva töö kogemuse omandamist. 2) Kaebaja väited selle kohta, kuidas VAKO otsus on ebaõige ka seetõttu, et referentslepingu tingimus ei sisalda otsesõnu viidet süsteemide integreeritusele, on selgelt otsitud. Riigihankes seatud tingimuste tõlgendamisel lähtutakse kokkuvõtvalt sellest, kuidas vastavas valdkonnas tegutsev mõistlik pakkuja peaks tingimust tõlgendama, arvestades ka riigihanke eesmärki. Vastustaja arvates ei saa vastavas valdkonnas tegutsev mõistlik pakkuja esiteks järeldada, et referentslepingu tingimust saaks mõista nii, et varasem kogemus pidanuks seisnema selles, et pakkuja tegi ühe lepingu raames „midagi“ piletimüügi süsteemi osas ja „midagi“ ka reaalaja infosüsteemi osas, kuid see kogemus ei pidanud hõlmama ka süsteemide koostoimet. Selline tõlgendus ei vasta muu hulgas ka riigihanke eesmärgile, mis on esitatud RHAD lisas 1. Isegi, kui asuda referentslepingu tingimust tõlgendama nagu kaebaja (millega vastustaja ei nõustu), siis ei omaks see kaebaja subjektiivsete õiguste kontekstis mingit tähendust, kuna antud vaidlusest on arusaadav seegi, et kaebajal poleks nõutavat kogemust isegi siis, kui võtta aluseks tema otsitud ja ebaõige arusaam referentslepingu tingimusest. Samamoodi ei oma antud vaidluses tähendust kaebaja esitatud võrdlus sellest, et näiteks RHAD p-s 4.3.2 sätestatud referentslepingu tingimus sõidukite haldamistarkvara võimaldab nõutavat kogemust näidata ka mitme lepingu täitmise kaudu. See, et vastustaja on ühe tingimuse puhul näinud ette kohustuse omada kogemust ühe lepingu raames ja teise puhul võimaldanud seda näidata mitme lepingu raames, ei muuda eeldusi, mille põhjal hinnata kummagi tingimuse õiguspärasust. Hankijal ei ole keelatud seada ühes riigihankes erineva sisu ja ulatusega referentslepingu tingimusi, kuniks need on kooskõlas hanke eseme ja eesmärgiga. Vastustaja ei pea tõendama, kas mujal on sarnast teenust tellitud ühe või mitme lepinguga. Kaebaja läbi lillede esitatud väited selle kohta, kuidas käesolev hange on kuidagi läbi referentslepingu tingimuse AS-ile Ridango suunatud, on meelevaldsed ja pahatahtlikud. Vastustaja on vaidlustusmenetluses esitanud arvukalt argumente sellest, miks hankijal on vajadus koostoimiva ja multifunktsionaalse süsteemi järele, selgitanud hankijate varasemat kogemust kahe eraldiseisva süsteemiga ja põhjendanud, miks ühe lepingu tingimus on vajalik ja proportsionaalne. Seega pole kaebaja vastupidistel väidetel mingisugust ainest.

5(11)

3-23-865 3) VAKO on oma otsuse p-s 6.2.2.2 õigesti leidnud, et kaebaja ei vaidlustanud tähtaegselt kolme lepingu tingimust asjaolu alusel, et see ei ole kvalifitseerimise tingimusena vajalik. Vaidlustuse p-s 5 on kaebaja vaidlustanud referentslepingu tingimuse argumendil, et see on ebaselge ja vastuoluline. Kaebaja sisuline väide seisnes antud juhul selles, et polnud aru saada, kas üks leping kolmest peab sisaldama piletimüügi ja reaalaja infosüsteemi ilma sõidukite haldustarkvarata või peavad kõik kolm lepingut sisaldama piletimüügi ja reaalaja infosüsteemi ja sõidukite haldustarkvara. Seega, ei vaidlustanud kaebaja vaidlustuse p-s 5 referentslepingu tingimust asjaolu alusel, et kolme lepingu nõudmine on „ebavajalik“. Isegi, kui kaebaja vaidlustas kolme lepingu nõude „vajalikkuse“, oli VAKO-l õigus, et tegemist oli uue asjaoluga, mis oleks pidanud RHS § 191 lg 1 mõttes olema esitatud hiljemalt kaks tööpäeva enne täiendavate seisukohtade esitamise tähtpäeva. Kaebaja esitas asjaolu aga täiendavate seisukohtade esitamise tähtpäeval 22.03.2023. Kuna seadusest tulenevalt ei saa VAKO hilinenult esitatud asjaolu arvestada, siis ei peaks saama seda teha ka kohtumenetluses VAKO otsuse peale esitatud kaebust lahendades. Vaidlustaja peab vähemalt mingis osas suutma põhjendada, kuidas vaidlustatud RHAD tingimus tema subjektiivseid õigusi rikub. VAKO on oma otsuses leidnud õigesti, et kaebaja pole suutnud täita sedagi piskut tema enda nõudega seotud põhjendamiskohustusest. Kohane on seada referentslepingu tingimusi, mis ilmestavad seda, et pakkujal peab olema piisavalt varasemaid kogemusi, et täita tulevast hankelepingut vastavalt hankija seatud nõuetele. 4) Kaebaja nõue on sihitud selles suunas, et vastustaja peaks talle kuidagi garanteerima selle, et hanke esemega seotud riistvara oleks talle ühendatav, kui ta peaks hankes edukaks osutuma. Hankijad ei saa korraldada olemasolevate seadmete ühendatavust, kuna hankijatel puuduvad selleks vastavad eriteadmised ja oskused. Hankija saab teha üksnes seda, mis on tema võimuses ehk antud hankes teha pakkujatele kättesaadavaks kogu teave ühendatavuse tarbeks, mis on hankija valduses. Seda on vastustaja ka antud juhul teinud. Olemasolevate seadmetega ühendatavust ei saa hankija ise tagada. Kuna AS Ridango ja Thoreb AB on varasemate hankelepingute täitmise käigus hankijate ühissõidukitesse ja peatustesse kõnealuse riistvara paigaldanud, siis on kaebaja viidatud ühendatavuse küsimus lahendatav eeskätt eduka pakkuja koostöö kaudu nende ühingutega, kui kaebaja osutub edukaks ja sellist koostööd vajab. Sellisest võimalusest on vastustaja hankest huvitatud isikuid teavitanud ka riigihangete registri teabevahetuse kaudu. Igal juhul on vastustaja saanud ka AS-ilt Ridango ja Thoreb AB-lt kirjalikud kinnitused, milles mõlemad soostuvad tegema eduka pakkujaga vajadusel ühendatavuse tarbeks koostööd. Kui kaebaja vajab nimetatud ettevõtjatega ka kahepoolseid kokkuleppeid, siis vastustaja sellele mingeid takistusi ei tee ning see pole ka RHAD kohaselt kuidagi piiratud. Seetõttu on kõigile pakkujatele, sh ka kaebajale teatavaks tehtud, et ühendatavust olemasolevate seadmetega on võimalik tagada AS Ridango ja Thoreb AB kaasabil, kes on ka soostunud edukat pakkujat vajadusel abistama. Seetõttu ei saa kaebaja subjektiivsed õigused olla tema vaidlustatud RHAD punktidega ka rikutud. Võimalik vajadus koostööks nimetatud ettevõtjatega võib muuta kaebaja ja teiste võimalike pakkujate jaoks pakkumuste koostamist ja hinnastamist mõnevõrra keerukamaks, kuid antud juhul on tegu objektiivse paratamatusega, mis tuleneb riigihanke esemest ja sellest, mis on hankija võimuses.

KOHTU PÕHJENDUSED

3-23-865 piletimüügisüsteemi kui ka reaalaja infosüsteemi hooldust, arendust ja haldust. Kaebaja leiab, et selline piirav kvalifitseerimistingimus võiks olla põhjendatud üksnes siis, kui hankelepingu täitmiseks vajaliku pädevuse saamine oleks täiesti välistatud leebema tingimuse korral. Seega on vaidluse all, kas hankija on järginud RHS § 98 lg 1 ls-st 2 tulenevat nõuet, mille kohaselt kvalifitseerimise tingimused peavad vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed. Käeolevas asjas ei ole menetlusosaliste vahel vaidlust selle üle, et vaidlusalune kvalifitseerimistingimus on vastavuses hankelepingu esemega. Hanke nr 253526 raames hangitakse ühistranspordi piletimüügi, samuti ka reaalaja- ja infosüsteemide hooldus-, haldusja arendusteenust. Hankija on selgitanud, et tegemist on kahe erineva süsteemiga, mis peavad toimima integreeritult. Hankija arvates on sellise integreeritud süsteemi tarnijalt põhjendatud eeldada varasema analoogse kogemuse olemasolu. Kaebaja toob välja, et tavapäraselt hangitakse neid süsteeme eraldi, mistõttu tuleks võtta arvesse ka kogemusi, mis on saadud eraldiseisvalt arendatud vastavate süsteemiosade tarnimisel erinevate lepingute raames. Kaebaja leiab, et RHAD tingimused on konkurentsi piiravad ja ebaproportsionaalsed.

7(11)

3-23-865

3-23-865 ei vaja VAKO järeldused revideerimist. RHAD-s on täpsustatud referentslepingute objekti ja tegemist on kahe erinevat lepingu objektiga. Käesoleval juhul saaks küsimuse püstitada üksnes nõude osas, mis puudutab sõidukite haldamistarkvara juurutus-, haldus-, hooldus- ja arendusteenust, kuid miks pidada nõuet, kus nelja aastase perioodi jooksul tuleb vastavat lepingut täita kahel korral, ebaproportsionaalseks ning kaebaja õigusi rikkuvaks, jääb ebaselgeks. Kaebaja subjektiivne arvamus, et piisab ka ühest lepingust, ei tõenda, et tingimus oleks ebaproportsionaalne.

3-23-865 pakkujaga, kellega tellijatel on sõlmitud hankeleping ja aitab hankelepingu võitjal integreerida olemasolevad ühistranspordi peatustes olevad infotablood (vastus kaebusele, lisa 2). Kohtule nähtuvalt on hankija teinud enda poolt kõik, et tagada võimalus, et olemasolevat süsteemi ja seadmeid saaks kasutada, et paigaldada uut tarkvara. Kaebaja arvates tuleks vastav teave kajastada RHAD-s. Kohtu hinnangul ei väldiks ka vastava teabe RHAD-s kajastamine neid riske, mida kaebaja kardab, st et AS Ridango ja Thoreb AB ei tee koostööd ega anna vajalikku teavet. RHAD-ga ei saa kehtestada õiguslikke kohustusi kolmandatele isikutele, sh AS-le Ridango ja Thoreb AB-le. Nendepoolse kohustuse täitmata jätmine tähendaks hankelepingu täitmise võimatust ja võib olla aluseks hüvitamisnõude esitamisele hankija vastu, kes on lubanud vajaliku teabe hanke võitjale edastada. Kohtu arvates erinevate süsteemide ühildumise riski, mis lähtub erineva tarkvara omavahelisest kokkusobivusest, ei pea hankija enda kanda võtma. Hankija saab teha üksnes seda, mis on tema võimuses ehk antud hankes teha pakkujatele kättesaadavaks kogu teave ühendatavuse tarbeks, mis on hankija valduses. Hankija on seda teinud.

3-23-865

11(11)

Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.