Roby Koik Baltic Restaurants Estonia AS kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni 17.08.2022. a otsusele nr 107-22/246918 Kaebaja – pakkuja (vaidlustaja) Baltic Restaurants Estonia AS, volitatud esindaja vandeadvokaat Sandor Elias Hankija – Kambja Vallavalitsus
Kohtuasi Menetlusosalised
Resolutsioon
1.Jätta Baltic rahuldamata.
Restaurants
Estonia
AS
kaebus
2.Jätta menetluskulud poolte enda kanda. Edasikaebamise kord ja muud selgitused
Määruse peale võib esitada määruskaebuse Tartu Ringkonnakohtule 3 tööpäeva jooksul määruse kättetoimetamisest arvates (HKMS § 280 lg 4). Määrus toimetatakse kätte kaebaja, hankija ja Riigihangete vaidlustuskomisjoni esindajatele.
Asjaolud ja menetluse käik
1.Kambja Vallavalitsus (hankija) avaldas 07.04.2022 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Ülenurme Gümnaasiumi toitlustusteenus“ (viitenumber 246918) hanketeate ja tegi kättesaadavaks muud riigihanke alusdokumendid. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks, st 13.06.2022 laekus kolm pakkumust.
Hankija koostas riigihangete registri vormidel 26.07.2022 (kell 14:25:42) pakkuja P. DUSSMANN EESTI Osaühing kohta kõrvaldamise aluste otsuse, millega otsustati pakkujat mitte kõrvaldada tõendite alusel.
3.Hankija koostas riigihangete registri vormidel 26.07.2022 (kell 14:25:43) vastavusotsuse, millega tunnistas vastavaks Baltic Restaurants Estonia AS, P. DUSSMANN EESTI Osaühing ja TOIDUTORN AS pakkumused.
4.Hankija koostas riigihangete registri vormidel 26.07.2022 (kell 14:25:43) edukaks tunnistamise otsuse, millega avaldas hindamise ja võrdlemise tulemused. Edukaks tunnistati pakkuja P. DUSSMANN EESTI Osaühing. Baltic Restaurants Estonia AS asetus hindamistabelis teisele kohale.
5.Avatud hankemenetluse tulemused kinnitati 26.07.2022. a korraldusega nr 683 (allkirjastatud 27.07.2022 ja 28.07.2022). Korralduse nr 683 punktiga 1.1. tunnistati pakkujate P. DUSSMANN EESTI Osaühing, Baltic Restaurants Estonia AS ja TOIDUTORN AS esitatud pakkumused hanketeates ja hanke alusdokumentides esitatud vastavuse tingimustele vastavaks; punktiga 1.2.
tunnistati edukaks majanduslikult soodsaima pakkumuse esitaja hankes määratletud hindamiskriteeriumide kohaselt P. DUSSMANN EESTI Osaühing toidukorra maksumusega 1,05 eurot; punktiga 1.3. tunnistati punktis 1.2 nimetatud edukas pakkuja hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele vastavaks. Korralduse nr 683 punktiga 2 otsustati sõlmida hankeleping P. DUSSMANN EESTI Osaühinguga, lepingu kestvus 01.09.2022-30.06.2025.
6.Baltic Restaurants Estonia AS (vaidlustaja) esitas Riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) 05.08.2022 vaidlustuse tunnistada kehtetuks otsused, millega hankija tunnistas riigihankes nr 246918 vastavaks ja edukaks P. DUSSMANN EESTI Osaühingu pakkumuse ning jättis P. DUSSMANN EESTI Osaühingu riigihankest kõrvaldamata. Vaidlustuse kohaselt (p 2.6) edastati vaidlustajale 26.07.2022 otsused samal päeval.
7.Hankija esitas VAKO-le 10.08.2022 taotluse hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamiseks eduka pakkumuse esitanud pakkujaga P. DUSSMANN EESTI Osaühinguga. Hankija taotleb hankelepingu sõlmimiseks loa saamist riigihangete seaduse (RHS) § 193 lg 5 alusel ja leiab, et hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmiseks on tingimused täidetud.
8.Baltic Restaurants Estonia AS esitas 12.08.2022 vastuväiteid hankija taotlusele. Vaidlustajale arusaadavalt oli hankelepingu sõlmimisele eelnev ajaliselt viimane hankija otsus kolmanda isiku kvalifitseerimise otsus, mida ei ole vaidlustatud. Vaidlustaja ei eita, et koolilaste toitlustus on avalik huvi. Hankelepingu sõlmimisega tekivad aga pöördumatud tagajärjed – vaidlustaja minetab võimaluse esmaseks õiguskaitseks. Vaidlustaja leiab, et hankija ei ole ise teinud kõik enesest oleneva riigihanke kiireks läbiviimiseks, võttes sellega riski, et hankelepingut ei saa algselt soovitud ajal sõlmida.
9.VAKO teatas 12.08.2022. a kirjaliku menetluse teatega, et riigihankes viitenumbriga 246918 otsuse avalikult teatavaks tegemise aeg on 24.08.2022.
10.VAKO rahuldas 17.08.2022. a otsusega nr 107-22/246918 hankija taotluse ja otsustas lubada anda nõustumus hankelepingu sõlmimiseks P. DUSSMANN EESTI OÜ-ga. Vaidlustaja on vaidlustuses taotlenud kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise ja kõrvaldamata jätmise otsuse kehtetuks tunnistamist. VAKO ei nõustu, et kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus on hankemenetluses viimane hankija otsus. VAKO leidis, et hankija on riigihankes kasutanud pöördmenetlust (RHS § 52 lg 3), mis nähtub asjaolust, et hankija on vastavaks tunnistanud kõik kolm esitatud pakkumust, kuid kõrvaldamise aluste puudumist ja kvalifikatsiooni on kontrollitud ainult ühel pakkujal (kolmandal isikul), s.o pakkujal, kelle pakkumus tunnistatud edukaks. Antud juhul täidab RHS § 193 lg 5 koosseisu vaidlustus kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsusele. Eduka pakkumuse esitanud pakkuja kvalifitseerimise otsus koos kõrvaldamata jätmise otsusega on ajaliselt viimased otsused, mis eelnevad hankelepingu sõlmimisele. Kuna RHS ei sätesta, kumma otsuse peaks tegema esimesena, siis on vaidlustuskomisjon seisukohal, et kuna mõlemad otsused on tehtud samaaegselt, siis piisab RHS § 193 lg 5 kohaldamise esimese eeltingimuse täitmiseks ka ühe nimetatud otsuse vaidlustamisest. VAKO hinnangul on olulise avaliku huvi kahjustamise võimalus reaalne või vähemasti tõenäoline. Toitlustusteenust Ülenurme Gümnaasiumis on vaja osutada alates 01.09.2022. Oluline avalik huvi kaalub üles vaidlustaja õiguste võimaliku kahjustamise. Hankija peab selleks, et ära hoida avaliku huvi kahjustamise sõlmima teenuse osutamiseks igal juhul uue hankelepingu RHS-is sätestatud korras. VAKO leidis, et RHS § 193 lg 5 tingimused on täidetud. VAKO arvates ei saa eduka vaidluse korral vaidlustaja õigused vaidlustusmenetluse pöördumatult kahjustada. Hankijal on esimene võimalus anda käesoleva otsuse alusel nõustumus hankelepingu sõlmimiseks 25.07.2022 (ilmne ebatäpsus, õige 25.08.2022). Vaidlustusmenetlus lõpeb teadaolevalt enne, kui hankijal tekib esimene võimalus loa alusel hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmiseks. Vaidlustusmenetluse lõppemisel vaidlustuse rahuldamisega RHS § 197 lg 1 p 5 alusel hankijal sellist võimalust ei tekigi.
11.VAKO 17.08.2022. a teatega nr 17.08.2022 nr 12.2-10/107 parandati vastavalt haldusmenetluse seaduse §-le 59 riigihankes „Ülenurme Gümnaasiumi toitlustusteenus“ (viitenumber 246918) 17.08.2022 tehtud otsuses nr 107-22/246918 ilmsed ebatäpsused kuupäevades (juuli asemel august), lugedes õigeks otsuse p-s 9 nimetatud kuupäevad vastavalt 25.08.2022 ja 24.08.2022.
12.Baltic Restaurants Estonia AS esitas Tartu Halduskohtule 19.08.2022 kaebuse, nõudes VAKO 17.08.2022. a otsuse nr 107-22/246918 tühistamist. VAKO otsus tuleb tühistada, sest täidetud ei ole RHS § 193 lg-s 5 sätestatud hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamise eeldused. Vaidlustatud ei ole riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelnevat ajaliselt viimast hankija otsust. VAKO jättis otsuses tähelepanuta, et hankija viimane otsus oli kolmanda isiku kvalifitseerimise otsus, mida kaebaja ei ole aga vaidlustanud. Avalik huvi ei kaalu üles kaebaja õiguste kahjustamist. Hankija on ise riigihanget põhjendamatut viivitanud – pakkumuste esitamise tähtpäev oli 13.06.2022, samas kui otsused tehti alles 28.07.2022. Hankija pidi arvestama vaidlustuse esitamise võimalusega ning 28.07.2022 seisuga ka teadma, et vaidlustuse esitamise korral ei ole 01.09.2022 tähtajaks hankelepingu sõlmimine käesolevas riigihankes realistlik. Hankijal olid võimalused ajutise lahenduse leidmiseks, kasutades näiteks väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust (RHS § 49 lg 1 p 3). Juhul, kui VAKO jätab vaidlustuse rahuldamata, tekib hankijal juba 25.08.2022 südaööst võimalus lepingu sõlmimiseks ehk kaebajale ei jääks mitte ühtegi päeva kohtusse pöördumiseks.
13.VAKO teatas 22.08.2022 seisukohas Tartu Halduskohtule, et jääb kõikide vaidlustusasjas 107-22/246918 17.08.2022 tehtud otsuses esitatud seisukohtade juurde ega pea vajalikuks neid üle korrata. Tõendamaks otsuse p-s 2 väidetut esitas VAKO esindaja ekraaniprindi riigihangete registrist, millest nähtuvalt on Kambja Vallavalitsus riigihangete registri faktiliselt võtnud kõik otsused vastu samal ajal (lisa 1). Kõikide otsuse p-s 2 nimetatud hankija otsuste kohta esitati teade pakkujatele ühel ja samal ajal, so 26.07.2022 kell 14.31 (ekraaniprint lisas 2). VAKO märkis, et eelnõu 491 SE seletuskirja p 138 selgitab RHS § 120 lg 2 muudatusi järgmiselt: „Muudetakse esiteks § 120 lõiget 2 selliselt, et ka nendes menetlustes, kus hankepassi ei kasutata, oleks üheselt selge, millisest otsusest teatamisest alates tuleb ooteaega arvestada. Kehtiv regulatsioon arvestab üksnes nende menetlustega, kus kasutatakse hankepassi ja menetluse viimaseks otsuseks on eduka pakkuja kohta tehtav kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsus. Uue regulatsiooni kohaselt tuleb ooteaega arvestada alates selle otsuse kohta teate esitamisest, mis eelneb hankelepingu sõlmimisele, olgu selleks otsuseks siis eduka pakkuja otsus, eduka pakkuja kvalifitseerimise otsus või mõni muu, näiteks hankelepingu sõlmimise otsus.“ VAKO märgib, et antud juhul kasutatakse riigihankes hankepassi, millisel juhul on ka seletuskirjas selgitatud, et menetluse viimaseks otsuseks on eduka pakkuja kohta tehtav kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsus. VAKO esindaja on seisukohal, et RHS § 193 lg-s 5 sätestatud koosseis tuleb lugeda täidetuks, kui vaidlustajal on huvi kas või ühe otsuse vaidlustamiseks, mida RHS nimetab otsuseks, mis tuleb vastu võtta enne hankelepingu sõlmimist (RHS § 104 lg 8). Kohtu seisukoht
14.Käesolevas asjas on kaebus esitatud VAKO 17.08.2022. a otsusele nr 107-22/246918, millega rahuldati hankija hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamise 10.08.2022. a taotlus.
15.Halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 280 lg 2 sätestab, et VAKO otsuse peale riigihanke peatamise taotluse või hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamise taotluse lahendamisel või VAKO poolt vastava otsuse kehtetuks tunnistamise peale võib esitada kaebuse kolme tööpäeva jooksul otsuse teatavaks tegemisest arvates. HKMS § 280 lg 3 kohaselt lahendatakse sama paragrahvi lõikes 2 nimetatud kaebus HKMS-i 24. peatükis sätestatud korras. HKMS-i 24. peatükk reguleerib esialgset õiguskaitset. Kuna kaebuse läbivaatamiseks ettenähtud menetlus on oma olemuselt esialgse õiguskaitse taotluse lahendamise menetlus, ei ole kaebuses
täiendava esialgse õiguskaitse taotluse esitamine vajalik (nt Tallinna Halduskohtu 09.03.2022. a määrus haldusasjas nr 3-22-562). Baltic Restaurants Estonia AS-i kaebuse lahendamisele kohaldub seega esialgse õiguskaitse taotluse läbivaatamise kord.
16.HKMS § 252 lg 1 kohaselt lahendab kohus esialgse õiguskaitse taotluse põhjendatud määrusega viivitamata. Kohus võib esialgse õiguskaitse taotluse lahendada hiljem, kui ta peab vajalikuks kuulata eelnevalt ära menetlusosalisi. Tõendite esitamist ja teiste menetlusosaliste arvamust võib nõuda üksnes juhul, kui see on võimalik esialgse õiguskaitse määruse tegemisel arvestatavaid õigusi ja huve oluliselt kahjustamata. Kohus leiab, et käesoleval juhul saab kaebuse lahendada ilma hankijalt seisukohta küsimata. Kohus küsis kaebuse kohta seisukohta VAKO-lt.
17.Hankija selgitas VAKO-le 10.08.2022 esitatud taotluses, et riigihangete register annab ette protsesside menetluskäigu ning hankija tegi otsused vastavalt riigihangete registri tehnilisele võimekusele otsused järgnevalt: vastavuse kontroll, hindamine, eduka pakkumuse valimine, eduka pakkuja kontroll ning viimaseks otsuse dokumendi koostamine. Hankija tavapraktika on, et kõik otsused vormistatakse koos ja samaaegselt vastava korraldusega (korraldus nr 683).
18.Hankija kinnitas avatud hankemenetluse „Ülenurme Gümnaasiumi toitlustusteenus“ tulemused ühe haldusaktiga – 26. juuli 2022 kuupäeva kandva korraldusega nr 683 (tl 12). Nimetatud korralduse allkirjastas vallavanem digitaalselt 27.07.2022 ning volikogu sekretär vallasekretäri ülesannetes 28.07.2022. Riigihangete registris tegi hankija otsused samaaegselt 26.07.2022, mida tõendab VAKO 22.08.2022 esitatud tõend, millest kohus kaebuse lahendamisel lähtub.
19.Kohtu arusaamisel vaidlustas kaebaja VAKO-le 05.08.2022 esitatud vaidlustusega kolmanda isiku vastavaks tunnistamist, see tähendab korralduse nr 683 punkti 1.1 osas, millega pakkuja P. DUSSMANN EESTI Osaühing pakkumus tunnistati tingimustele vastavaks. Ühtlasi vaidlustas kaebaja kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamist, see tähendab korralduse nr 683 punkti 1.2, millega tunnistati pakkuja P. DUSSMANN EESTI Osaühing pakkumus edukaks. Kaebaja on oma 05.08.2022. a vaidlustuses taotlenud ka kolmanda isiku, s.o P. DUSSMANN EESTI Osaühing kõrvaldamata jätmise otsuse kehtetuks tunnistamist, seega on kaebaja vaidlustanud riigihangete registris 26.07.2022 koostatud (kell 14:25:42) otsust, millega hankija otsustas mitte kõrvaldada tõendite alusel pakkujat P. DUSSMANN EESTI Osaühing. Kaebaja väidab, et ta ei ole vaidlustanud kvalifitseerimise otsust, mis kaebaja hinnangul on hankelepingu sõlmimisele eelnev ajaliselt viimane hankija otsus RHS § 193 lg 5 tähenduses. Kohtule ei ole aga seejuures esitatud tõendina riigihangete registris avaldatud kvalifitseerimise otsust. Vaatamata sellele, on kohus seisukohal, et VAKO on õiguspäraselt lugenud kõik hankija otsused tehtud samaaegselt, tõendades seda riigihangete registri väljavõttega (seisukoha lisa 1), ning RHS § 193 lg 5 kohaldamise tingimused on praegusel juhul täidetud. Seda hoolimata asjaolust, et hanketulemuste kinnitamise kohta antud haldusakt allkirjastati alles 27.07.2022 ja 28.07.2022.
20.RHS § 193 lg 5 (01.06.2022 jõustunud redaktsioonis) näeb ette, et kui vaidlustatakse riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelnev ajaliselt viimane hankija otsus ja kui oluline avalik huvi, mida võidakse kahjustada hankelepingu sõlmimata jätmise korral, kaalub üles vaidlustaja õiguste võimaliku kahjustamise, võib vaidlustuskomisjon hankija põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamise kohta. Kaebaja on vaidlustanud riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelnevat ajaliselt viimast hankija otsust, sest kõik vaidlustatud otsused on tehtud samaaegselt ning kaebaja on vaidlustanud tema õigusi riivavaid otsuseid, sealhulgas edukaks tunnistatud pakkuja kohta tehtud kõrvaldamata jätmise otsust. Puudub vaidlus, et käesolevas hankes esineb oluline avalik huvi, milleks on alates 01.09.2022 toitlustusteenuse pakkumine Ülenurme Gümnaasiumis. Kohtu hinnangul kaalub ka oluline avalik huvi tagada toitlustus Ülenurme Gümnaasiumi õpilastele alates 01.09.2022 üles kaebaja õiguste võimaliku kahjustamise. Seega on RHS § 193 lg 5 kohaldamise tingimused on praegusel juhul täidetud.
21.Kaebajal esineb õiguskaitsevajadus HKMS § 249 lg 1 esimese lause tähenduses. HKMS § 249 lg-st 1 tulenevalt tehakse määrus kaebaja õiguste esialgseks kaitseks, kui ilma selleta võib kaebaja õiguste kaitse kohtuotsusega osutuda oluliselt raskendatuks või võimatuks. Seaduses ei ole ette nähtud võimalust esitada HKMS § 280 lg 2 alusel esitatav kaebus muul alusel kui kaebaja enda õiguste kaitseks. Kaebaja on esitanud kaebuse enda õiguste kaitse motiivil.
22.Vaidlustatud VAKO 17.08.2022. a otsuse kehtima jäämine võib käesolevas hankeasjas kaasa tuua olukorra, kus kaebaja kaotab võimaluse oma õigusi kaitsta kohtumenetluses VAKO põhivaidluses tehtava otsuse peale. VAKO teeb kaebaja 05.08.2022 esitatud vaidlustuse osas otsuse avalikult teatavaks 24.08.2022. Hankijal tekib võimalus hankelepingu sõlmimiseks alates 25.08.2022. Kaebajal ei pruugi jääda seega aega kaebuse esitamiseks ning võib minetada võimaluse VAKO otsuse edasikaebamiseks ilma, et hankija ei võiks vahepeal hankelepingut ära sõlmida, kuid oluline avalik huvi kaalub praegu üles kaebaja huvide kahjustamise. Kohus ei nõustu kaebajaga, et hankija on hanke väljakuulutamisega põhjendamatult viivitanud. Hankija kuulutas hanke välja 07.04.2022. Võib möönda, et hankija viivitas hanke tulemuste kinnitamisega, kuid VAKO on põhjalikult selgitanud, miks ei ole käesolevas hankes võimalik jõuda hankelepingu sõlmimiseni enne 01.09.2022. Isegi, kui kohus rahuldaks kaebuse ja kohaldaks esialgset õiguskaitset, ei jõuaks hankija kaebajaga hankelepingut sõlmida enne 01.09.2022. RHS § 120 lg 2 kohaselt ei või hankija anda nõustumust hankelepingu sõlmimiseks enne 14 päeva möödumist teate esitamisest otsuse kohta, millele järgneb hankelepingu sõlmimine. VAKO on kohtule kinnitanud, et praegusel juhul on kõikide hankija otsuste kohta esitatud teade pakkujatele ühel ja samal ajal, so 26.07.2022 kell 14.31 (ekraaniprint lisas 2). Kaebaja ei saa vaidlusaluse riigihanke tulemusel jõuda ühelgi juhul hankelepingu sõlmimiseni, seda isegi mitte juhul, kui otsus tühistatakse. Vaidlustuskomisjon on sellel seisukohal põhjusel, et riigihanke alusdokumentides, sh hanketeates, on hankelepingu kestvus fikseeritud konkreetsete kuupäevadega 01.09.202230.06.2025. Hankelepingu projekti p-s 3.2 on teenuse osutamise algusaeg sõnastatud samasisuliselt: „Ülenurme Gümnaasiumi toitlustamisteenuse osutamise alguskuupäev on mitte hiljem kui õppeaasta 2022 a. esimene koolipäev“. Esimene koolipäev on 01.09.2022, st kui hankija ei jõua riigihankes 246918 hankelepingu sõlmimiseni selliselt, et teenust oleks võimalik asuda osutama alates 01.09.2022, ei saaks hankija selle menetluse tulemusel sõlmida hankelepingut ühegi pakkujaga otsuse tühistamisel ja vaidlustuse rahuldamata jätmisel tuleks hankijal oodata RHS § 120 lg 2 kohaselt hankelepingu sõlmimisega 14 päeva, st hankelepingut ei oleks võimalik sõlmida enne 06.09.2022. Vaidlustuse rahuldamisel tuleks hankijal võtta riigihankes vastu uued otsused ning võimalus jõuda hankelepingu sõlmimiseni enne 01.09.2022 on võimatu. VAKO on vastuses kohtule märkinud, et sellises olukorras tuleb vaidlustuskomisjonil kaaluda Rahandusministeeriumile RHS § 195 lg 10 alusel taotluse esitamist riikliku järelevalve teostamiseks (asjaolud ei võimalda riigihanget jätkata).
23.Kohus peab eeltoodule tuginedes põhivaidluse eduväljavaateid kesiseks. Vaatamata sellele, et kaebajal esineb õiguskaitsevajadus, kaalub oluline avalik huvi hankelepingu sõlmimiseks üles kaebaja huvide kahjustamise. Kohtule ei ole äratuntav, et esineks alus korraldada väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus ning et sellise võimaluse kasutamine aitaks saavutada olukorda, kus tagatud oleks toitlusteenuse osutamine Ülenurme Gümnaasiumis alates 01.09.2022.
24.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kuna määrus tehakse kaebaja kahjuks, siis jäävad kaebaja menetluskulud tema enda kanda. Kohus ei ole hankijalt seisukohta küsinud, mistõttu hankijal ei saa olla menetluskulusid tekkinud. Seega jäävad menetluskulud poolte enda kanda.
25.HKMS § 280 lg-s 2 nimetatud kaebuse kohta tehtud määruse peale võib menetlusosaline esitada määruskaebuse otse ringkonnakohtule kolme tööpäeva jooksul (HKMS § 280 lg 4). (allkirjastatud digitaalselt)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.