AS ATKO Bussiliinid ja ATG Bussipark OÜ kaebus MTÜ Ida-Viru Ühistranspordikeskus 07.01.2021. a otsuse ja Riigihangete vaidlustuskomisjoni 04.02.2021. a otsuse nr 6-21/225892 tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebajad (vaidlustajad) – AS ATKO Bussiliinid ja ATG Bussipark OÜ, esindaja vandeadvokaat Diana Minumets Vastustaja (hankija) – MTÜ Ida-Viru Ühistranspordikeskus, esindaja Heiki Luts
Asja läbivaatamise vorm
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Jätta AS ATKO Bussiliinid ja ATG Bussipark OÜ kaebus rahuldamata.
2.Jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD JA SELGITUSED
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tartu Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 12.04.2021 (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3).
1.MTÜ Ida-Viru Ühistranspordikeskus (hankija) avaldas 10.09.2020 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Avalik bussiliinivedu Ida-Viru maakonnas 2022-2030“ (viitenumber 225892) hanketeate. Riigihange on jagatud kaheks osaks – liinigrupp 1 (Jõhvi ja Narva piirkonnad) ja liinigrupp 2 (Kiviõli piirkond). Hanke I osale esitas tähtaegselt pakkumused 6 ettevõtet, nende hulgas ühispakkujad AS ATKO Bussiliinid ja ATG Bussipark OÜ.
2.MTÜ Ida-Viru Ühistranspordikeskus kõrvaldas 07.01.2021. a otsusega (digitoimiku
3-21-320 lehed (dtl) 45–68) ühispakkujad AS ATKO Bussiliinid ja ATG Bussipark OÜ riigihangete seaduse (RHS) § 95 lg 4 p-dest 8 ja 9 lähtudes (otsuses on ilmselgelt ekslikult märgitud lg 4 asemel lg 1) riigihanke I osa hankemenetlusest. Otsuse põhjendused on kokkuvõtlikult järgmised. 1) Ühispakkujad AS ATKO Bussiliinid ja ATG Bussipark OÜ esitasid hankijale hankepassid, milles kinnitasid nende puhul hankemenetlusest kõrvaldamise asjaolude puudumist. ATG Bussipark OÜ on äriregistris registreeritud 03.09.2020 ehk üks nädal enne hankemenetluse alustamist ning tal puuduvad hankemenetlusest kõrvaldamise alused. Ka AS ATKO Bussiliinid kinnitas hankepassis muu hulgas, et tal puuduvad varasemad lepingurikkumised, mille raames on määratud kahjutasu või sellega võrreldavad sanktsioonid. Kui lähtuda hankepassis esitatud tekstist, siis kinnitas AS ATKO Bussiliinid lisaks seda, et varasemates lepingutes ei ole alandatud hinda, kahju hüvitatud ega makstud leppetrahvi. Samuti kinnitas AS ATKO Bussiliinid, et ta ei ole hankemenetlusest kõrvalejätmise aluste puudumise või valikukriteeriumide täitmise kontrollimiseks nõutava teabe esitamisel esitanud valeandmeid ega jätnud sellist teavet esitamata. Hankijale teadaolevalt ei vasta eeltoodud kinnitused tõele ning ta esitas AS-le ATKO Bussiliinid täpsustavad küsimused. AS ATKO Bussiliinid jäi täpsustavatele küsimustele vastamisel oma vastuse juurde, kinnitades samas talle esitatud leppetrahvi nõudeid, mis sisuliselt tähendab, et hankepassis esitatud informatsioon ei ole tõene. 2) Majandustegevuse Registrist ilmneb, et AS-le ATKO Bussiliinid on asjassepuutuval perioodil tehtud kokku 15 ettekirjutust. Eeltoodu viitab üheselt, et AS ATKO Bussiliinid poolne avaliku teenindamise lepingu täitmine ei ole korrektne ja lepingukohane. Kui ainuüksi ühel ATKO kontserni liikmel on sedavõrd palju rikkumisi, mida ettevõte muu hulgas hankepassis kajastatud info kohaselt eitab, ei ole tegemist usaldusväärse lepingupartneriga. Lisaks nähtub Majandustegevuse Registrist erinevaid ettekirjutusi ATKO kontserni kuuluvale OÜ-le ATKO Liinid. Tellija MTÜ Viljandi Ühistranspordikeskus poolt avaldatud avaliku info ja hankija päringule esitatud vastuse kohaselt on MTÜ Viljandi Ühistranspordikeskus rakendanud AS-le ATKO Bussiliinid RHS alusel sõlmitud hankelepingu alusel sanktsioone. Ka tellijalt MTÜ-lt Pärnu Ühistranspordikeskus saadud info järgi on MTÜ Pärnu Ühistranspordikeskus rakendanud AS-le ATKO Bussiliinid RHS alusel sõlmitud hankelepingu alusel sanktsioone. MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus on vastanud hankijale, et kuigi AS-ga ATKO Bussiliinid sõlmitud lepingute alusel ei ole vedaja suhtes ühtegi sanktsiooni rakendatud, on lepingurikkumisi esinenud teiste ATKO gruppi kuuluvate ettevõtete puhul. 3) Ainuüksi valeinfo on hankepassis esitatud kinnitus, et varasemad sanktsioneeritavad rikkumised puuduvad. Ei ole eluliselt usutav, et AS ATKO Bussiliinid ei olnud teadlik varasematest rikkumistest. Samuti ei ole usutav, et tähelepanuta jäi hankepassis esitatud viide RHS § 95 lg 4 p 8 sõnastusele. Tegemist on teadvalt valeandmete esitamisega. Hankija tasub osutatud teenuste eest avalike rahaliste vahenditega ning kui hankija sõlmiks hankelepingu ettevõtjaga, kelle puhul on teadaolevalt probleeme lepingu täitmisega ning kes on hankijale esitanud valeandmeid, oleks tegemist avalike vahendite väärkasutamisega.
3.AS ATKO Bussiliinid ja ATG Bussipark OÜ esitasid 15.01.2021 Riigihangete vaidlustuskomisjonile
(VAKO)
vaidlustuse, milles taotlesid MTÜ Ida-Viru Ühistranspordikeskus 07.01.2021. a otsuse kehtetuks tunnistamist.
4.VAKO jättis 04.02.2021. a otsusega nr 6-21/225892 (dtl 32–43) vaidlustuse rahuldamata. VAKO leidis otsuses, et MTÜ Ida-Viru Ühistranspordikeskus ei saanud kõrvaldada ühispakkujaid hankemenetlusest RHS § 95 lg 4 p 8 alusel, kuna seadus ega hankija poolt viidatud Euroopa Kohtu praktika ei võimalda käsitada pakkujaga seotud ettevõtjaid „sama pakkujana“ ning kõrvaldada pakkujat mitte tema enda, vaid temaga seotud isikute varasemate
3-21-320 hankelepingute täitmise tõttu. Samas leidis VAKO, et hankija võis kõrvaldada ühispakkujad hankemenetlusest RHS § 95 lg 4 p 9 alusel, kuna AS ATKO Bussiliinid esitas hankijale hankepassis varasemate sanktsioneeritud rikkumiste puudumise kohta valeandmeid.
5.AS ATKO Bussiliinid ja ATG Bussipark OÜ esitasid 15.02.2021 Tartu Halduskohtule kaebuse MTÜ Ida-Viru Ühistranspordikeskus 07.01.2021. a otsuse ja VAKO 04.02.2021. a otsuse nr 6-21/225892 tühistamiseks. Kaebuse põhjendused on kokkuvõtlikult järgmised. 1) AS ATKO Bussiliinid (edaspidi ka kaebaja) ei ole esitanud teadlikult valeandmeid. Vaidlustatud otsuse 4. peatükis kajastatud ülevaatest vastustaja ja kaebaja vahelisest kirjavahetusest ja kaebaja poolt vaidlustusmenetlusest esitatud põhjendustest nähtub üheselt, et kaebaja tõlgendas hankepassis esitatud küsimust vastustajast erinevalt ega osanud aimatagi, et võiks uue kohtupraktika kohaselt esitada valeandmeid. Kaebajad mõistsid hankepassis esitatud küsimust ning viidet RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise alusele selliselt, et palutakse „jah/ei“ vastusena kinnitust kõrvaldamise aluse esinemise või mitte esinemise kohta ehk küsitakse üksnes tõsiste ja pidevate rikkumiste esinemise kohta, mille osas on varasemate lepingute puhul rakendatud õiguskaitsevahendina lepingu ülesütlemist, leppetrahvi tasumist, hinna alandamist jne. Kuna kaebajal ei ole esinenud selliseid tõsiseid või järjepidevaid rikkumisi, mis võiks kasvõi teoreetiliseltki anda vastustajale aluse kaaluda tema hankemenetlusest kõrvaldamist, ei saanud kaebaja ka oma parima teadmise kohaselt kõrvaldamise alust puudutavale küsimusele (st hankepassis RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud „tingimusele vastamisel“) jaatavalt vastata. Samuti on kaebaja alati teadnud seda, et hankepassis kõrvaldamise aluse puhul „jaatavalt“ vastamisel pidanuks ta täitma ka selle kõrval oleva lahtri, kus kirjeldama hankepassis rikkumise osas rakendatud heastamise meetmeid (inglise keeles self-cleaning) ning taotlema vastustajalt vastava kõrvaldamise aluse osas heastamise kohaldamist (RHS § 97). VAKO otsuses viidatud kohtupraktika seisukohad ei ole asjakohased avaliku liiniveo sektoris, kus mõnel ettevõtjal on korraga täitmises mõnikümmend lepingut ning kus paratamatult ja valdkonnale omaselt esineb väiksemaid rikkumisi alati. Saades aru, et vastustaja näeb probleemi hankepassis RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise alust puudutava kinnituse osas, esitas kaebaja vastuseks vastustaja teisele pöördumisele omal algatusel ja igaks juhuks ülevaate AS ATKO Bussiliinid poolt viimase kolme aasta jooksul täidetud hankelepingutest ning selgitas, et varasemate lepingute kohta on AS-le ATKO Bussiliinid teadaolevalt esitatud viimase kolme aasta jooksul keskmiselt vaid 1– 4 väiksemat leppetrahvinõuet, mida ei saa ühelgi viisil käsitada olulise või pideva rikkumisena RHS § 95 lg 4 p 8 valguses. Kuna AS-l ATKO Bussiliinid ei esine varasemate hankelepingute täitmisel tõsiseltvõetavaid rikkumisi ja sanktsioone, mille puhul esineks tõsiseltvõetav oht RHS § 95 lg 4 p 8 sätestatud diskretsiooni rakendamiseks, puuduks kaebaja poolt nende ebaoluliste rikkumiste varjamisel ja sellega valeandmete esitamise tõttu kõrvaldamisega riskimisel igasugune loogiline eesmärk ja eluline usutavus. 2) Puudub raske eksimus valeandmete esitamisel. RHS § 95 lg 4 p-s 9 sätestatud kõrvaldamise alust tuleb kooskõlas direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p-ga h tõlgendada selliselt, et pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamiseks ei piisa üksnes valeandmete esitamise faktist, vaid pakkuja peab seejuures olema „süüdi raskes eksimuses“. Senise kohtupraktika järgi saab RHS § 95 lg 4 p 9 sisuks oleva raske eksimusena valeandmete esitamisel käsitada vaid juhtumit, kus n-ö varjatud või ebaõiged andmed võinuks teoreetiliselt tingida kõrvaldamise aluse rakendamise pakkuja suhtes ehk kus andmetel võinuks olla tegelik mõju hankemenetluse tulemustele (vt Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-20-80, p-d 22–23) ning kus varjamise eesmärk oli eksitada hankijat kvalifikatsiooni olemasolus või kõrvaldamise aluse puudumises (vt Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-19-631, p 14). Praegusel juhul ei ole hankija vaidlustatud otsuses isegi väitnud, et AS ATKO Bussiliinid varasem hankelepingute täitmine
3-21-320 võiks iseseisvalt täita RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise aluse koosseisu, rääkimata siis veel selliste rikkumiste esinemisest, millest tulenevalt oleks kaebaja varasem tegevus muutnud ta vastustaja jaoks sedavõrd ebausaldusväärseks, et temaga lepingu sõlmimine oleks mõistlikust seisukohast vastuvõetamatu. Seda, et AS ATKO Bussiliinid varasem hankelepingute täitmine on olnud korrektne ja mõne üksiku väiksema leppetrahvinõude olemasolu kahe avaliku teenindamise lepingu puhul viimasel kolmel aastal ei kvalifitseeru tõsiseltvõetava alusena RHS § 95 lg 4 punktis 8 sätestatud olulise või pidevate lepingurikkumistena, näitab ka see, et AS ATKO Bussiliinid on viimasel 3 aastal osutanud liiniveoteenuseid Eestis 6 maakonnas kogumahus u 24 miljoni liinikilomeetri ning tasude arvestusena u 28 miljoni euro eest. Bussiveo valdkonnas esineb nii bussijuhist kui ka liiklusest ja teistest välistest mõjudest tingituna paratamatult vahest mõningaid rikkumisi. Ettevõtja poolt toime pandud hankelepingu rikkumised peavad olema tavapärasest erakordsemad ning sedavõrd olulised, et need õigustaksid ettevõtja suhtes niivõrd kahjuliku tagajärjega otsuse vastuvõtmist kui riigihankest kõrvaldamine. Praegusel juhul on ilmne, et RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise aluse koosseisu täitvaid asjaolusid kaebaja puhul ei esine (mida ei ole ka vastustaja ise vaidlustatud otsuses väitnud), mistõttu ei saanud nende asjaolude varjamine või vastustaja poolt mitteteadmine reaalselt mõjutada hankemenetluse tulemust. 3) Kaebaja ei ole esitanud valeandmeid ka hankijale antud täiendavate selgituste käigus. Kaebaja 11.11.2020. a vastusest nähtub, et ta ei jõudnud ette antud ajaraamides korrektselt ja tõsikindlalt süstematiseerida varasemat kolme aastat puudutavaid andmeid. Kaebaja ei soovinud riskida sellega, et eksib vastustajale sanktsioonide kohta andmete esitamisel ning jõudis vastamiseks antud 3 tööpäeva jooksul üle vaadata ja kontrollida vaid viimase aasta lepingute täitmise andmed ja suunas hankija täpsemate ja kindlate andmete saamiseks igaks juhuks kaebaja lepingupartnerite ja Riigihangete Registrist nähtuvate andmete poole. VAKO järeldus kaebaja varjamissoovist on ebaõige ja ebaloogiline ka seetõttu, et 11.11.2020. a vastusele eelnes kaebaja 29.10.2020. a vastus, kus kaebaja ise esitas omal algatusel informatsiooni selle kohta, et tal on esinenud varasematel aastatel keskmiselt 1–4 leppetrahvinõuet lepingu kohta. 4) Kaebajate kõrvaldamine ei vasta proportsionaalsuse põhimõttele ega üldistele kaalutlusõiguse teostamise nõuetele. Kaebaja poolt hankepassi kinnituste esitamisel hankepassi tegelikust mõttest ja selle sisu reguleerivatest sätetest lähtumist ei ole põhjendatud karistada sedavõrd raske tagajärjega kui hankemenetlustest kõrvaldamine ja riigihanke I osas hankelepingust ilmajäämine. Otsusest ei nähtu ka seda, et vastustaja oleks üldse teostanud kaebajate kõrvaldamisel kaalumist ning kõrvaldamise proportsionaalsust eeltoodud asjaolude kontekstis hinnanud. Nii on vastustaja ainuüksi sellega rikkunud vaidlustatud otsuse tegemisel diskretsiooni teostamise reegleid ning pannud toime olulise diskretsioonivea. Vastustaja otsis sihilikult erinevaid võimalusi kaebajate riigihankest kõrvaldamiseks.
6.Tartu Halduskohus võttis 16.02.2021. a määrusega kaebuse menetlusse.
7.MTÜ Ida-Viru Ühistranspordikeskus palus jätta kaebuse rahuldamata. Vastustaja seisukohad on kokkuvõtlikult järgmised. 1) Vastustaja on tuginenud kaebajate RHS § 95 lg 4 p 8 alusel menetlusest kõrvaldamisel AS ATKO Bussiliinid rikkumistele vastavalt MTÜ Viljandi Ühistranspordikeskus ja MTÜ Pärnumaa Ühistranspordikeskus poolt väljastatud tõenditele. Kontsern ehk ATKO ettevõtete grupp puutub asjasse niivõrd, et annab üheselt arusaadava ignorantse käitumismustri. Kontserniga seonduva teemakäsitluse esitas hankijale Maanteeamet (alates 01.01.2021 Transpordiamet), mille vastustaja pidas oluliseks lisada. 2) AS ATKO Bussiliinid on esitanud hankepassis valeandmeid. Hankepassis sisalduvale
3-21-320 küsimusele, kas ettevõtja on kogenud, et varasem riigihankeleping või võrgustiku sektori hankijaga sõlmitud varasem hankeleping või varasem kontsessioonileping on lõpetatud enneaegselt, või on määratud kahjutasu või sellega võrreldavad sanktsioonid seoses kõnealuse varasema lepinguga, on kaebaja vastanud eitavalt. See on fakt ning kaebaja ei eita ega saagi seda eitada. Eeltoodud hankepassi küsimuses ei küsita pakkuja arvamust ega hinnangut, vaid faktikinnitust „jah/ei“ vormis, ning seda ei sisusta uus ega vana kohtupraktika. Samuti puudub sellel küsimusel igasugune tõlgendamisruum. „Jah“ vastus tähendanuks selgitusi ja enda varasemate eksimuste tunnistamist ning oleks sisustanud paremini vastustaja kaalutlemiskohustust, vääramata siiski diskretsiooniõigust. Kaebaja esitatud „ei“ vastus tähendab aga sisuliselt varasemate lepingurikkumiste eitamist, vastustaja eksitamist ja valetamist. Kui huvitatud isikule jääb hanke alusdokumentides midagi ebaselgeks, näeb RHS ette võimaluse esitada täpsustav küsimus. Kaebaja seda ei teinud. 3) Kaebajate kõrvaldamine on olnud kooskõlas proportsionaalsuse põhimõttega ning kõrvaldamise otsus vastab kaalutlusõiguse teostamise nõuetele. Vastustaja on otsuses üheselt avaldanud, et ei sõlmi hankelepingut pakkujaga, kes hankemenetluse raames ignoreerib oma varasemate hankelepingute rikkumisi, ei tunnista oma vigu ning esitab valeandmeid. Kui ainuüksi pakkumuse esitamisega näitab kaebaja üles arrogantset suhtumist õigusaktidesse ja lepingu täitmisesse, siis puudub igasugune loogika sellise pakkujaga lepingu sõlmimiseks. Vastustaja on kaalunud kõiki asjaolusid ning leidnud, et AS ATKO Bussiliinid rikkumiste, nende eitamise ja ebaoluliseks pidamise tulem on pikaajaline käitumismuster. Selline käitumismuster ei võimalda mingil juhul sõlmida hankelepingut. 4) Nii nagu hankija hankemenetluses, ei saa ka kohus hakata hindama pakkuja varasemate lepingurikkumiste tähendust, eriti veel olukorras, kus neid ei kajastu hankepassis. Kui rikkumine on fikseeritud, seda ei ole vaidlustatud, siis järelikult on pakkuja lepingut rikkunud ja sellega nõustunud. Antud juhul ei ole rikkumised leidnud kajastamist ka Riigihangete Registris ning need on tuvastatud vastustaja valvsuse ja kontrolli tulemusel. 5) Sisuliselt ei oma tähendust, kas valeandmete esitamine oli teadlik või ekslik – tulemus on igal juhul sama ning pakkuja vastutab pakkumuse sisu eest igal juhul.
8.Kaebajad esitasid 15.03.2021 kohtule seisukohad vastustaja vastusele. Kaebajate hinnangul on vastustaja kohaldanud ebaõigesti RHS § 95 lg 4 p-i 8 ning on kohaldanud temale RHS § 95 lg-st 4 tulenevat diskretsiooni mitte objektiivsetest, vaid subjektiivsetest kaalutlustest lähtuvalt ning vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega.
KOHTU SEISUKOHT
9.Kaebajad on vaidlustanud hankija MTÜ Ida-Viru Ühistranspordikeskus 07.01.2021. a otsuse (dtl 45–68), millega nad kõrvaldati riigihanke „Avalik bussiliinivedu Ida-Viru maakonnas 2022-2030“ (viitenumber 225892) I osa hankemenetlusest RHS § 95 lg 4 p-de 8 ja 9 alusel.
10.Vastavalt RHS § 95 lg 4 p-le 8 võib hankija kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kes on oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingut või hankelepinguid nii, et rikkumise tulemusena on lepingust taganetud või leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi. Sama lõike p 9 kohaselt võib hankija kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kes on esitanud valeandmeid RHS §-s 95 sätestatud või RHS §-des 98–101 sätestatu alusel hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta või jätnud need andmed või § 104 lg-te 7 ja 8 alusel hankija nõutud täiendavad dokumendid esitamata. Tegemist on hankija kaalutlusõiguse alusel tehtavate otsustega ning hankijal tuleb nende sätete kohaldamisel hinnata, kas sätetes nimetatud aluste
3-21-320 esinemisel on pakkuja kõrvaldamine konkreetsel juhul põhjendatud või mitte. Pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamisel tuleb hankijal teha sellekohane põhjendatud kirjalik otsus (RHS § 96 lg 5).
11.Kohtumenetluses on peaasjalikult poolte vahel vaidlus selle üle, kas kaebajad on esitanud hankemenetluses valeandmeid ning kas kaebajate kõrvaldamine hankemenetlusest RHS § 95 lg 4 p 9 alusel oli õiguspärane.
12.RHS § 95 lg 4 p 9 tugineb Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 punktile h, millest tulenevalt võib avaliku sektori hankija jätta ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvale, kui ettevõtja on hankemenetlusel osalemisest kõrvaldamise aluste puudumise või kvalifitseerimise tingimuste täitmise kontrollimiseks nõutavate andmete esitamisel esitanud valeandmeid, on jätnud sellise teabe esitamata või ei ole suuteline esitama artikli 59 kohaselt nõutavaid täiendavaid dokumente.
13.Praegusel juhul on hankija leidnud, et kaebaja AS ATKO Bussiliinid on esitanud pakkumuse esitamisel hankepassis valeandmeid tema suhtes hankemenetlusel osalemisest kõrvaldamise aluste puudumise kohta ehk selle kohta, kas AS ATKO Bussiliinid on oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingut või hankelepinguid nii, et rikkumise tulemusena on lepingust taganetud või leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi (RHS § 95 lg 4 p 8).
14.Vaidlus puudub menetlusosaliste vahel selles, et hankepassis esitatud küsimusele „Kas ettevõtja on kogenud, et varasem riigihankeleping või võrgustiku sektori hankijaga sõlmitud varasem hankeleping või varasem kontsessioonileping on lõpetatud enneaegselt, või on määratud kahjutasu või sellega võrreldavad sanktsioonid seoses kõnealuse varasema lepinguga?“ on AS ATKO Bussiliinid vastanud (raadionupu valikud „Jah/Ei“) eitavalt (hankija otsuse lk 1–2, dtl 45–46). Samuti on AS ATKO Bussiliinid vastanud eitavalt küsimusele, kas see teave on elektrooniliselt kättesaadav. Samade küsimuste juures on hankepassis tehtud viide RHS § 95 lg 4 p 8 sõnastusele ning täpsustav info, et alates 01.09.2017 alustatud hangete tulemusena sõlmitud riigihankelepingute kohta leiab infot Riigihangete Registrist.
15.Hoolimata hankepassis esitatud kinnitusest varasema lepinguga seoses sanktsioonide puudumise kohta, nähtub nii AS ATKO Bussiliinid enda poolt pärast pakkumuse esitamist hankijale edastatud infost kui ka hankija kogutud andmetest, et tema suhtes on rakendatud varem sõlmitud hankelepingute alusel sanktsioone. Näiteks on AS ATKO Bussiliinid oma 29.10.2020. a vastuses (dtl 157–158) hankija 26.10.2020. a täiendavale päringule märkinud, et talle on ajavahemikul 2017–2020 avaliku teenindamise lepingu kohta esitatud keskmiselt 1–4 leppetrahvi nõuet. Hankija otsusest ning hankija kogutud teabest ilmneb aga, et MTÜ Viljandimaa Ühistranspordikeskus ja MTÜ Pärnumaa Ühistranspordikeskus, kellel on sõlmitud AS-ga ATKO Bussiliinid hankelepingud (hangete viitenumbritega 185468 ja 194776 tulemusel), on rakendanud 2019. aastal AS ATKO Bussiliinid suhtes seoses hankelepingute rikkumistega sanktsioonina leppetrahvi või toetuse summa vähendamist kuuel korral. Nimelt on MTÜ Viljandimaa Ühistranspordikeskus 04.12.2020. a e-kirjas (dtl 75–76) hankijale kinnitanud, et on rakendanud 28.12.2017 sõlmitud Viljandi maakonna bussiliiniveo avaliku teenindamise lepingu p 8.4 alusel AS ATKO Bussiliinid suhtes sanktsioone järgmiselt: 1) 2019. a novembri eest makstava toetuse summa vähendamine 500 euro võrra1 (sõiduplaanist mitte kinni pidamine) ning Toetussumma vähendamise teatis http://delta.andmevara.ee/vytk/dokument/3966263.
nr
1-1/2019/130-3
kättesaadav
aadressil:
3-21-320 2) 2019. a detsembri eest makstava toetuse summa vähendamine 400 euro võrra2 (samuti sõiduplaanist mitte kinni pidamine). MTÜ Pärnumaa Ühistranspordikeskus kinnitas aga 08.12.2020. a kirjas (dtl 80) hankijale, et on rakendanud AS ATKO Bussiliinid suhtes sanktsioone järgmiselt: 1) 19.11.2008 sõlmitud lepingu nr 2008/2 „Pärnu maakonna bussiliiniveo avaliku teenindamise leping linnaümbruse liinidel“ alusel 31.01.2019 kohaldatud leppetrahv (vedajast tingitud asjaolude tõttu jäi jaanuaris sõitmata 22 veootsa; leppetrahv kogusummas 2296,66 eurot; leppetrahvi teatis nr 35 dtl 82–83); 2) lepingu nr 2008/2 alusel 07.03.2019 kohaldatud leppetrahv (vedajast tingitud asjaolude tõttu jäi veebruaris sõitmata 18 veootsa; leppetrahv kogusummas 1745,03 eurot; leppetrahvi teatis nr 37 dtl 85–86); 3) lepingu nr 2008/2 alusel 05.04.2019 kohaldatud leppetrahv (vedajast tingitud asjaolude tõttu jäi 2019. a märtsis sõitmata 31 veootsa; leppetrahv kogusummas 3302,90 eurot+0,65% maksmisele kuuluvast toetussummast; leppetrahvi teatis nr 42 dtl 88–90); 4) 27.12.2018 sõlmitud lepingu nr 3-2018 „Pärnu maakonna bussiliiniveo avaliku teenindamise leping linnalähi liinigrupis“ alusel 11.11.2019 tasusumma vähendamine (lepingu tingimusetele mittevastavate busside kasutamine 268 reisil; tasusummat vähendatud 5025 euro ulatuses; puuduste fikseerimise akt ja tasusumma vähendamise aruanne dtl 91–94). Eeltoodud andmete pinnalt puudub kahtlus, et isegi, kui vastas tõele AS ATKO Bussiliinid kinnitus, et teave tema suhtes kohaldatud sanktsioonide kohta ei olnud elektrooniliselt kättesaadav, ei saanud olla tõene informatsioon see, et AS-le ATKO Bussiliinid ei olnud varasemate lepingutega seoses määratud sanktsioone.
16.AS ATKO Bussiliinid on juba oma 29.10.2020. vastuses hankijale selgitanud, et tema hinnangul ei tähenda leppetrahvi esitamine, et tegemist on olulise või pideva rikkumisega, ning kinnitanud vastuse lõpus, et ei ole oluliselt või pidevalt rikkunud ühtegi eelnevalt sõlmitud hankelepingut. Iseenesest saab kaebajatega nõustuda, et juba AS ATKO Bussiliinid sellest vastustest oli hankijale järeldatav AS ATKO Bussiliinid seisukoht, et ta ei pidanudki hankepassis varasemate lepingutega seotud sanktsioone puudutava küsimuse juures vastama jaatavalt, kui tema suhtes oli kohaldatud sanktsioone, mida tema hinnangul ei saa pidada oluliseks või pidevaks rikkumiseks. Siiski ei saa pelgalt sellisel seisukohal olemine anda pakkujale õigust mitte lähtuda hankepassis selgelt esitatud küsimusele vastamisel küsimuse sõnastusest. Vastustaja on asjakohaselt viidanud pakkujate suhtes kehtivale hoolsuskohustusele, mis tähendab, et neil tuleb olla pakkumuse koostamisel hoolikas ja ettevaatlik, mis on omakorda vajalik selleks, et hankelepingu täitmisel järgitakse igas olukorras kõiki asjaomaseid kohustusi (vt Euroopa Kohtu 30.01.2020. a otsus nr C-395/18, Tim, p 42). Kohus leiab, et selline hoolsuskohustus hõlmab muu hulgas kahtluse tekkimisel asjakohase regulatsiooni sisu ja tõlgenduse väljaselgitamise kohustuse.
17.Põhjendatud on VAKO otsuses viidatud seisukohad ja viited asjakohasele kohtupraktikale, milles on selgitatud, et kuna ettevõtja hankemenetlusest kõrvaldamise üle saab õiguslikult siduvalt otsustada üksnes hankija (vt Euroopa Kohtu 19.06.2019. a otsus nr C-41/18, Meca, p 34), ei saagi üldjuhul olla asjakohane küsida hankepassis ettevõtjalt kinnitusi tema kõrvaldamise aluse esinemise või puudumise kohta, vaid üksnes kinnitust selle kohta, kas tema Toetussumma vähendamise teatis nr 1-1/2019/149-2 kättesaadav aadressil: http://delta.andmevara.ee/vytk/dokument/4005732. Teatisest nähtub, et toetusena makstavat summat on vähendatud 500 euro, mitte 400 euro ulatuses.
3-21-320 puhul esineb või ei esine sellist olukorda, mille puhul ettevõtjad jäetakse või võidakse jätta hankemenetlusest kõrvale (vt Tallinna Ringkonnakohtu 11.06.2020. a otsuse nr 3-20-80 p 20). Kinnitades hankepassis, et pakkuja on varasemate hankelepingute täitmise käigus kogenud tema suhtes sanktsioonide rakendamist, saab pakkuja ühtlasi esitada hankijale omapoolsed selgitused ja teabe, mis võiksid tõendada, et kohustuste rikkumist tegelikult ei esinenud või ei olnud see oluline, samuti vajadusel kirjeldada kohaldatud heastamismeetmeid (RHS § 97 lg 1; vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 11.06.2020. a otsus nr 3-20-334, p 16). Kaebajate väidetest kohtule saab järeldada, et nad on olnud sellisest heastamise võimalusest ka teadlikud.
18.RHS § 96 lg 1 järgi kohaldatakse kõrvaldamise aluste kontrollimisel RHS §-s 104 sätestatud korda, kui samas seaduses ei ole sätestatud teisiti. RHS § 104 lg-st 1 tulenevalt saab pidada hankepassi esialgseks tõendiks pakkuja või taotleja suhtes kõrvaldamise aluste puudumise kohta. RHS § 104 lg 2 p 1 järgi peab hankepass sisaldama pakkuja või taotleja kinnitust, et ta ei vasta ühelegi RHS § 95 lõikes 1 või 4 sätestatud tingimusele. Komisjoni 05.01.2016. a rakendusmääruses (EL) 2016/7, millega kehtestatakse Euroopa ühtse hankedokumendi (s.o RHS tähenduses hankepassi) standardvorm, on sätestatud järgmist: „Euroopa ühtne hankedokument on ettevõtjate endi kinnitus, mis on esialgne tõend ametiasutuste või kolmandate isikute poolt väljastatavate tõendite asemel. Nagu direktiivi 2014/24/EL artiklis 59 sätestatud, on tegemist ettevõtja ametliku kinnitusega selle kohta, et ta ei ole üheski olukorras, mille puhul ettevõtjad jäetakse või võidakse jätta menetlusest kõrvale; et ta vastab asjakohastele kvalifitseerimise tingimustele, täidab objektiivseid reegleid ja kriteeriume, mille kehtestamise eesmärk on piirata muidu nõuetele vastavate ja osalema kutsutavate taotlejate arvu. Selle eesmärk on vähendada halduskoormust, mis tuleneb nõudest esitada suur hulk tõendeid või muid menetlusest kõrvalejätmise kriteeriumide ja kvalifitseerimise tingimustega seotud dokumente.“ Ka direktiivi 2014/24/EL art 59 käsitleb Euroopa ühtset hankedokumenti kui esialgset tõendit ametiasutuste või kolmandate isikute poolt väljastatavate tõendite asemel, mis peab sisaldama pakkujate endi ajakohastatud kinnitust näiteks selle kohta, et asjaomane ettevõtja ei ole üheski artiklis 57 osutatud olukorras, mille puhul nad jäetakse või neid võidakse jätta menetlusest kõrvale (art 59 lg 1 p a). Kohus leiab, et eeltoodud sätetest saab mõistlikult järeldada, et pakkujal tuleb hankepassis muu hulgas märkida, kas ta on tulenevalt faktilistest asjaoludest RHS § 95 lg lg 4 p-s 8 (või mõnes muus RHS § 95 lg 4 punktis) kirjeldatud olukorras, misjärel saab hankija hinnata, kas konkreetsel juhul on pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamine põhjendatud või mitte.
19.Kuigi direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 punkti h eestikeelne redaktsioon (ega ka RHS § 95 lg 4 p 9) ei sisalda viidet pakkuja käitumises esinevale süü vormile, sisaldavad seda näiteks nii sama sätte inglisekeelne kui ka saksakeelne redaktsioon (vastavalt guilty of serious misrepresentation in supplying the information ja einer schwerwiegenden Täuschung schuldig gemacht). Ka enne direktiivi 2014/24/EL kehtinud direktiivis 2004/18/EÜ sisaldunud sarnase sisuga art 45 lg 2 p g kohaselt pidi ettevõtja olema temalt nõutavate andmete esitamisel süüdi raskes pettuses. Viimati nimetatud sättele Euroopa Kohtu praktikas antud tõlgenduse kohaselt võib selle sätte tähenduses hankemenetlusest kõrvaldada pakkuja, kes on vastutav teatava raskusega hooletuse eest, millel on otsustav mõju riigihankemenetlusest kõrvaldamise, valiku ja riigihankelepingu sõlmimise otsusele, olenemata sellest, kas on tuvastatud selle pakkuja tahtlik üleastumine (Euroopa Kohtu 04.05.2017. a otsus nr C-387/14, Esaprojekt, p 68–78). Seega saab „valeandmete“ esitamiseks pidada teatava „raskuse künnise“ ületanud eksimust, kusjuures pakkuja tahtluse või muude pakkujast lähtuvate subjektiivsete asjaolude tuvastamine ei ole vajalik (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 22.05.2018. a otsus nr 3-18-207, p 17). Arvestades muu hulgas kaebajate selgitusi vaidlustus- ja kohtumenetluses, saab kohtu hinnangul AS ATKO Bussiliinid tegevuses hankepassis kõnealuse eitava kinnituse esitamisel
3-21-320 selgelt tuvastada vähemalt raske eksimuse.
20.Kohtupraktikas on selgitatud, et RHS § 95 lg 4 p-s 9 alusel saab pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise tingida üksnes sellise ebaõige teabe esitamine, mis võinuks reaalselt tingida pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise (vt ka kohtujurist M. Campos Sánchez-Bordona 08.05.2019 ettepanek kohtuasjas C-267/18, p-d 56–57). Siiski ei ole nõutav, et RHS § 95 lg 4 p 9 kohaldamisel tuleks hankijal üheselt ära näidata, et õigete andmete esitamise korral oleks pakkuja ka tegelikkuses hankemenetlusest kõrvaldatud, vaid piisavaks võib pidada, kui hankija põhistab, et pakkuja käitumist ja tema varjatud andmete iseloomu arvestades ei oleks see olnud ilmselgelt välistatud (s.o varjatud andmed võinuks mõjutada hankemenetluse tulemust). (Vt Tallinna Ringkonnakohtu 11.06.2020. a otsus nr 3-20-80, p 22.)
21.Praegusel juhul on leidnud tuvastamist (vt käesoleva otsuse p 15), et kahe riigihanke tulemusel sõlmitud hankelepingute täitmise raames on AS ATKO Bussiliinid suhtes kohaldatud RHS § 95 lg 4 p-s 8 loetletud sanktsioone. Kuigi vähemalt ühe neist on AS ATKO Bussiliinid vaidlustanud (MTÜ Viljandimaa Ühistranspordikeskus teatis nr 1-1/2019/149-2), ei saa asja materjalidest järeldada, et kõik või enamus nendest sanktsioonidest oleksid selgelt põhjendamatud ja sellest tulenevalt ei oleks saanud need mingil põhjusel tingida ühispakkujate hankemenetluse I osast kõrvaldamise RHS § 95 lg 4 p 8 alusel. Seega tuleb asuda seisukohale, et ühispakkujad on esitanud valeandmeid asjaolu kohta, mis saanuks mõjutada hankemenetluse tulemust.
22.Kohus ei nõustu kaebajatega, et hankija otsus nende menetlusest kõrvaldamise kohta ei vasta proportsionaalsuse põhimõttele. Arvestades muu hulgas hankija poolt kindlaks tehtud ja AS-le AKTO Bussiliinid kohaldatud sanktsioonide kogust, ei saanud olla AS-le ATKO Bussiliinid hankepassis hankemenetlusest kõrvaldamise aluseid puudutavate asjaolude esinemise kohta täpse ja tõese informatsiooni avaldamine ning seejärel vajadusel nende olulisuse hindamiseks hankijale täiendavate selgituste andmine ka avalikku liiniveo sektorit arvestades ülemäära koormav. Küll aga ei saa pidada asjakohatuks hankija kaalutlusi sellest, et kaebajad on hankepassis valeandmete esitamise tõttu muutunud hankija silmis ebausaldusväärseteks ning nendega hankelepingu sõlmimine ei oleks seetõtu avalike vahendite arvelt põhjendatud. Hankija otsuses toodud kaalutlusi kaebajate kõrvaldamisel hanke I osa menetlusest RHS § 95 lg 4 p 8 alusel ei saa küll pidada väga põhjalikeks, kuid siiski piisavateks selleks, et oleks järgitav AS ATKO Bussiliinid poolt hankepassis esitatud kinnituse ja järgnevalt hankijale esitatud selgituste pinnalt kujunenud hankija siseveendumus sellest, et kaebajad on osutunud tema jaoks hankelepingu sõlmimiseks ebausaldusväärseteks (vt direktiivi 2014/24/EL põhjendus 101; vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 22.05.2018. a otsus nr 3-18-307, p 21).
23.Eeltoodud põhjendustest tulenevalt on hankija kohtu hinnangul lõppjärelduses õiguspäraselt kõrvaldanud kaebajad hankemenetluse I osast RHS § 95 lg 4 p 9 alusel.
24.Kohus nõustub VAKO järeldusega sellest, et hankija tuginemine hankemenetlusest kõrvaldamisel RHS § 95 lg 4 p-le 8 ei ole olnud õiguspärane.
kaebajate
25.RHS § 95 lg 4 p 8 tugineb direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 punktile g, mille kohaselt võib avaliku sektori hankija jätta ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvale, kui ettevõtja puhul on esinenud tõsiseid või pidevaid puudujääke varasema riigihankelepingu või avaliku sektori hankijaga sõlmitud varasema hankelepingu või varasema kontsessioonilepingu kohase olulise nõude täitmisel, mille tulemusel on see leping tulnud enneaegselt lõpetada, makstud kahjutasu või rakendatud sellega võrreldavaid sanktsioone. Tegemist on seega alusega, mis võimaldab hankijal kõrvaldada hankemenetlusest ettevõtja, kes ei ole varasemalt täitnud oma lepingulisi kohustusi. Kui hankija hinnangul esineb RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud alus pakkuja
3-21-320 kõrvaldamiseks, tuleb tal teha RHS § 96 lg 5 kohane põhjendatud kirjalik otsus, millest muu hulgas peab selguma see, miks välistavad varasemad lepingurikkumised pakkuja usaldusväärsuse hankija silmis. Hankija vastav otsus peab vastama RHS § 3 p-s 1 sätestatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõttele.
26.Vaidlustatud otsuses on hankija peaasjalikult tuginenud sellele, et AS ATKO Bussiliinid on kinnitanud hankepassis varasemate hankelepingute rikkumiste puudumist, mis hankijale teadaolevalt ei vasta tõele, ning püüdnud erinevate päringute vastuste ja avalikult kättesaadavale informatsioonile tuginedes tõendada vastupidist. Kohtu hinnangul on need põhjendused olnud pigem asjakohased RHS § 95 lg 4 p 9 alusel pakkujate kõrvaldamisel kui selle tegemisel RHS § 95 lg 4 p 8 alusel. Nende hankija põhjenduste ja erinevate faktiliste asjaolude väljatoomise kõrval ei ole hankija keskendunud AS ATKO Bussiliinid suhtes kohaldatud sanktsioonide sisule ega sellele, kas neid saab pidada piisavalt oluliseks, et kõrvaldada ühispakkujad RHS § 95 lg 4 p 8 alusel hankemenetluse ühest osast. Samuti on VAKO oma otsuses asjakohaselt viidanud, et hankija on andnud oma otsuses ekslikult kaalu ka teiste ATKO Grupi ettevõtete suhtes kohaldatud sanktsioonidele, samuti Majandustegevuse Registrist nähtuvatele ettekirjutustele. RHS § 95 lg 4 p-st 8 ega direktiivist 2014/24/EL ei saa aga kuidagi järeldada, et selle sätte kohaldamisel saaks arvesse võtta pakkuja muid rikkumisi kui hankelepingute täitmisel toime pandud rikkumisi või et arvestama peaks ka ettevõttega seotud teiste ettevõtete rikkumisi. Seega ei nähtu hankija otsusest selget hinnangut sellele, kas just AS ATKO Bussiliinid toime pandud varasemad lepingurikkumised on olnud olulised ja pidevad ning kas ka nende rikkumiste sisust tulenevalt oleks olnud ühispakkujate kõrvaldamine hanke ühest osast põhjendatud.
27.Eeltoodut arvestades ei vasta hankija otsus RHS § 95 lg 4 p-le 8 tuginemise osas õiguspärase kaalutlusotsuse tunnustele. Kuna kohus pidas eelnevalt õiguspäraseks ühispakkujate kõrvaldamist hanke I osast RHS § 95 lg 4 p 9 alusel, ei too see asjaolu aga kaasa hankija otsuse ega selle peale esitatud vaidlustuse rahuldamata jätmise kohta tehtud VAKO otsuse tühistamist.
28.Eelnevatel põhjendustel jääb kaebajate kaebus nii hankija otsuse kui ka VAKO otsuse tühistamise nõudes rahuldamata.
29.HKMS § 158 lg 5 kohaselt määrab kohus otsuses kindlaks menetluskulude jaotuse ja menetlusosalistelt väljamõistetavad menetluskulud. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS § 109 lg 1 sätestab, et menetluskulude väljamõistmiseks esitatakse kohtule enne kohtuvaidlusi menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Kirjalikus menetluses esitatakse menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid kohtu poolt määratud tähtaja jooksul. Kuludokumentide ja menetluskulude nimekirja esitamata jätmise korral menetluskulusid välja ei mõisteta.
30.Kaebajate menetluskulud käesolevas asjas moodustuvad kaebuse esitamisel tasutud riigilõivust 1280 eurot ning esindaja kuludest 1874,24 eurot koos käibemaksuga (Advokaadibüroo LEXTAL 08.03.2021. a ja 15.03.2021. a arved, dtl 170–173). Seega on kaebajad kandnud käesolevas haldusasjas menetluskulusid 3154,24 euro ulatuses, mis tuleb HKMS § 108 lg 1 alusel jätta nende endi kanda. Vastustaja ei ole esitanud kohtule selleks ettenähtud tähtaja jooksul menetluskulude nimekirja ega taotlenud kaebajalt menetluskulude väljamõistmist, mistõttu jäävad ka tema poolt kohtumenetluses võimalikult kantud menetluskulud tema enda kanda (HKMS § 109 lg 1). (allkirjastatud digitaalsel)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.