Osaühingu ORFEUM kaebus Tallinna Mustamäe Reaalgümnaasiumi 12.06.2020 otsuste, millega tunnistati RK Teeninduse OÜ, AS Tuleleek, Baltic Restaurants Estonia AS ja OÜ Bramos pakkumused vastavaks ning RK Teeninduse OÜ pakkumuse edukaks ning Riigihangete vaidlustuskomisjoni 21.07.2020 otsuse nr 132-20/221106 tühistamiseks Kaebaja: Osaühing ORFEUM, lepingulised esindajad vandeadvokaat Kadri Matteus ja nõustaja Piret Loopere Vastustaja: Tallinna Mustamäe Reaalgümnaasium, volitatud esindajad Ljubov Konstantinova ja Toomas Palm Kolmas isik I: RK Teeninduse OÜ, lepinguline esindaja advokaat Priit Kala Kolmas isik II: Aktsiaselts Tuleleek Kolmas isik III: Baltic Restaurants Estonia AS, lepinguline esindaja vandeadvokaat Sandor Elias Kolmas isik IV: Osaühing Bramos
Menetlusosalised
Asja läbivaatamise viis
26.08.2020 istung, digitoimik
RESOLUTSIOON
1.Jätta kaebus rahuldamata.
2.Mõista Osaühingult ORFEUM (registrikood 10345846) RK Teeninduse OÜ (registrikood 10588218) kasuks välja menetluskulud 1872 eurot.
3.Mõista Osaühingult ORFEUM (registrikood 10345846) Baltic Restaurants Estonia AS (registrikood 11391363) kasuks välja menetluskulud 567 eurot. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 21.09.2020.
1.Tallinna Mustamäe Reaalgümnaasium (edaspidi vastustaja) avaldas 16.03.2020 eriteenuste erimenetlusega riigihanke „Toitlustusteenuse osutamine Tallinna Mustamäe Reaalgümnaasiumis“ (viitenumber 221106) hanketeate ning tegi kättesaadavaks teised riigihanke alusdokumendid, sealhulgas pakkumuse kutse (edaspidi PK) ja PK lisana 1 tehnilise kirjelduse (edaspidi TK). Tähtpäevaks 24.04.2020 esitasid pakkumuse 6 pakkujat: Osaühing ORFEUM (edaspidi kaebaja), RK Teeninduse OÜ (edaspidi kolmas isik I), AS Tuleleek (edaspidi kolmas isik II), Baltic Restaurants Estonia AS (edaspidi kolmas isik III), Osaühing Bramos (edaspidi kolmas isik IV) ja P. Dussmann Eesti OÜ.
2.Vastustaja tunnistas 12.06.2020 käskkirjaga nr 1-1-6/61 vastavateks kõik pakkumused ning edukaks kolmanda isiku I pakkumuse.
3.Kaebaja esitas 22.06.2020 riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse hankija otsustele tunnistada vastavaks kolmandate isikute I, II III, IV pakkumused ning edukaks kolmanda isiku I pakkumus.
4.VAKO jättis 21.07.2020 otsusega kaebaja poolt esitatud vaidlustuse rahuldamata ja mõistis kaebajalt kolmanda isiku III kasuks välja menetluskulud 500 eurot. Kaebaja menetluskulud jättis VAKO tema enda kanda. VAKO põhjendused olid kokkuvõtvalt järgmised.
4.1.Hankija korraldab riigihanget sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena. Riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 126 lg-te 2 ja 7 koosmõjus peab hankija sellise menetluse läbiviimisel järgima enda poolt riigihanke alusdokumentides määratud menetluskorda ja riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, võttes arvesse sotsiaal- ja eriteenuste eripärasid. Seega ei ole RHS 2. ptk-s hankemenetluse kohta sätestatud menetlusreeglid sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses automaatselt ja otse kohaldatavad, v.a üksikud erireeglid (nt RHS § 126 lg-d 9 ja 10). RHS § 126 lg 7 kohaselt peab hankija järgima RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, võttes arvesse sotsiaalteenuste eripärasid. Hankija on kehtestanud riigihanke menetluskorra eelkõige PK-s ja selle lisades, sh TK-s.
4.2.TK p-des 3.2.17 ja 3.2.20 sätestatud ristsubsideerimise keeld ei ole kehtestatud pakkumuste vastavustingimusena, mille vastavust oli vastustaja kohustatud eraldi kontrollima pakkumuste vastavaks tunnistamisel. Vastustaja kehtestas vastavustingimused eraldi riigihanke alusdokumentide (edaspidi RHAD) dokumendiga „Vastavustingimused“, milles ei sisaldu nõuet, et koolieine ja hommikupudru pakkumusel on keelatud ristsubsideerimine ning pakkuja peaks pakkumuse vastavust sellele nõudele kinnitama mingil erilisel viisil. Ristsubsideerimise keelu nõuet ei ole korratud PK osas 6 „Vastavustingimused“. Eelneva alusel ei väida VAKO, et esitatud pakkumused ei pidanud vastama ristsubsideerimise keelule. Hankija sai juba pakkumuste esitamise järgselt teha järelduse, et kolmandate isikute pakkumused vastavad kõigile TK nõuetele, sh ristsubsideerimise keelule.
4.3.Ristsubsideerimise keelu järgimist sai vastustaja kontrollida koolieine ja hommikupudru maksumuse põhjendatust kontrollides. Vastavalt TK p-le 6.3.3 pidi hankija seda kontrollima vaid juhul, kui esitatud pakkumused on saanud võrdselt hindepunkte. Seega ei saanud vastustaja kontrollida ristsubsideerimise keelust kinni pidamist enne, kui oli tuvastanud, et pakkumused said võrdselt hindepunkte PK p-s 8.1 sätestatud kriteeriumite järgi.
4.4.Isegi kui ristsubsideerimise keeldu käsitada pakkumuse vastavuse tingimusena, kontrollis vastustaja pakkumuste vastavust ristsubsideerimise keelu nõuetele enne pakkumuste vastavaks tunnistamist. Vastustaja pöördus 29.04.2020 kõikide pakkujate poole selgituste saamiseks koolieine ja hommikupudru maksumuse põhjendatuse osas ning sai 05.05.2020 nõutud selgitused. Protokolli kohaselt analüüsis vastustaja kõige madalama pakkumuse esitanud
kolmanda isiku I ja kolmanda isiku II selgitusi. Vastustaja esitas protokollis kaalutlused nende pakkumuste maksumuse põhjendatuse kohta, sh põhjenduse, miks ta leiab, et pakkumustes ei kasutata ristsubsideerimist. Kaebaja väide, et kolmandate isikute I, II, III, IV pakkumuste puhul ei ole järgitud ristsubsideerimise keeldu, on tõendamata. Tõendiks ei saa pidada kaebaja arvamust, et koolieinet ja hommikuputru ei ole võimalik pakkuda odavama hinnaga kui 0,10 eurot.
4.5.Vastustaja nägi RHAD p-s 9.4 ette pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimise vastavalt RHS §-le 115.
4.6.Eeltoodust tulenevalt leiab VAKO, et vastustaja otsus kolmandate isikute I, II, III, IV pakkumuste vastavaks tunnistamisel on õiguspärane.
4.7.Põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tagasi lükkamata jätmise otsus on vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu. VAKO ei pea kontrollima vastustaja otsuse seaduslikkust, kui ta jõuab järeldusele, et see ei puuduta kaebaja õigusi. 4.8.Vastustaja korraldas PK p-de 8.3 ja 8.4 alusel liisuheitmise, mille tulemusel tunnistas edukaks kolmanda isiku I pakkumuse. Kaebajast madalama pakkumuse esitasid lisaks kolmandale isikule I kolmas isik II, III, IV. Kui tunnistada kehtetuks vastustaja otsus, millega tunnistati edukaks kolmanda isiku I pakkumus, tuleks vastustajal tunnistada edukaks paremuselt järgmise maksumusega kolmanda isiku II pakkumus. Kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamisel võiks kaebaja parandada oma kohta pakkumuste pingereas üksnes ühe koha võrra. Isegi juhul kui eeldada, et mingil põhjusel ei tunnista vastustaja edukaks või ei sõlmi hankelepingut kolmanda isikuga II, III, IV, sõltuks kaebaja pakkumuse edukaks tunnistamise võimalus veel tema pakkumuse liisuheitmise tulemusest kaebaja ja P. Dussmann Eesti OÜ vahel. Kuna vastustaja otsus kolmandate isikute I, II, III, IV pakkumuste vastavaks tunnistamisel on õiguspärane, ei saa kaebaja jõuda hankelepingu sõlmimiseni hankija otsuste vaidlustamise kaudu. Seega puudub kaebajal subjektiivne õigus vaidlustada otsust, millega tunnistati edukaks kolmanda isiku I pakkumus ning vaidlustus tuleb jätta rahuldamata.
5.Kaebaja esitas 31.07.2020 Tallinna Halduskohtule (edaspidi kohus) kaebuse vastustaja 12.06.2020 otsuste ning VAKO 21.07.2020 otsuse tühistamiseks.
6.Kohus võttis 31.07.2020 määrusega kaebuse menetlusse ning määras asja arutamiseks istungi.
KAEBAJA NÕUDED JA SEISUKOHAD
7.Kaebaja tühistamisnõuded põhinevad järgmistel väidetel.
7.1.Ristsubsideerimise keeldu saab teoorias pidada vastavustingimuseks, mille vastuolu korral tuleb pakkumus tagasi lükata PK p 7.1 alusel või juhiseks pakkumuse hindamisele RHS § 115 ja PK p 9.4 alusel. Viimase kahjuks räägib asjaolu, et koolieine ja hommikupudru hindamist ei olnud ette nähtud esimese etapi hindamisel, st edukas pakkuja pidi selguma menüü mitmekesisuse alusel (PK 8.1). Juhtumisi said kõik pakkujad menüü mitmekesisuse alusel võrdse arvu punkte, kuid vastustaja ei saanud seda hankedokumente koostades teada. TK p-d 3.2.17 ja 3.2.20 oleksid sisutühjad, kui hankija ei saaks ega peaks ristsubsideerimise keeldu kontrollima pakkuja suhtes, kes osutub edukaks juba menüü mitmekesisuse alusel. Sel juhul ei oleks vastustaja hinnanud pakkumuste maksumusi.
7.2.Ristsubsideerimise keeld on vastavustingimus ning sellele peavad vastama kõik
pakkumused, mitte üksnes odavamad. Ristsubsideerimise keeld kui osa TK-st on vastavustingimus vastavalt VAKO praktikale. Vaidlusalust tingimust tuleb analüüsida sisuliselt, mitte lähtudes sellest, millises RHAD osas see paikneb. Isegi hankija on ristsubsideerimise keeldu pidanud vastavustingimuseks (04.06.2020 protokoll). Kaebaja hinnangul ei kontrollinud vastustaja kolmanda isiku I selgitusi ristsubsideerimise keelu osas.
7.3.Vastustaja esitatud põhjendustes 04.06.2020 protokollis esinevad ebakõlad. Juba enne liisu heitmist on väidetud, et kolmanda isiku I pakkumus ei ole põhjendamatult madal, kuid kolmanda isiku II pakkumuse osas ei olnud seisukohta võetud. Hankelepingu järgsete muude tulude arvel ei tohi katta koolieine ja hommikupudru kulusid.
7.4.Kolmandad isikud I, II, III, IV esitasid pakkumuses hommikupudru ja koolieine hinnad, mis ei ole vastavuses ristsubsideerimise keeluga. Ei ole eluliselt usutav, et 2 või 3 sendi eest on võimalik pakkuda hommikuputru ja sotsiaalministri 15.01.2008. a määruse nr 8 lisa 5 nõuetele vastavat koolieinet viisil, et kõik kulud on kaetud. Kaebaja esitas enda arvutuskäigu kulude koosseisu ja suuruse kohta ning leiab, et kolmandate isikute I, II, III, IV pakkumused ei ole realistlikud. Otseste kulude puhul tuleb lisaks toorainele võtta arvesse ka kulutusi elektrile, veele jms ning riske kulukomponentide suurenemise osas lepingu perioodil, see tähendab 5 aasta jooksul.
7.5.Kuna kolmandate isikute I, II, III, IV pakkumuste vastavuse osas tehtud vastustaja otsus ja VAKO otsus on õigusvastased, riivab kolmanda isiku I edukaks tunnistamise otsus kaebaja subjektiivseid õigusi. Edukaks tunnistamise otsus riivab kaebaja õigusi ka siis, kui ristsubsideerimise keeld on üksnes pakkumuse maksumuse kontrolli osa. Sellisel juhul vaidlustab kaebaja kolmanda isiku I pakkumust kui põhjendamatult madala maksumusega pakkumust. Kaebaja hinnangul on kõik pakkumused, mis on pingereas jäänud temast ettepoole, alapakkumused. Kui vastustaja peaks järgmisena edukaks tunnistama kolmanda isiku II pakkumuse, siis vaidlustaks kaebaja ka kolmanda isiku II edukaks tunnistamise. Menetlusökonoomia seisukohalt tuleks kohtul hinnata ka pakkumuse edukaks tunnistamise otsust RHS § 115 alusel.
7.6.Vastustaja oleks pidanud enne lepingu sõlmimist eduka pakkujaga kontrollima kõrvaldamise aluste puudumist RHS § 126 lg 9 alusel. Vastav kohustus tuleneb PK p-st 4.1.2, mis hõlmab ka diskretsioonilisi kõrvaldamise aluseid. Vastustaja 12.06.2020 käskkirjas puudub otsustus eduka pakkuja kõrvaldamise aluste puudumise kohta, mis tähendab, et vastustaja ei kontrollinud seda.
7.7.Kaebaja märkis istungil, et vastustaja on Tõnismäe Reaalkooli hankes tunnistanud, et ristsubsideerimise keeld on vastavustingimus. Vastusena kohtu küsimusele möönis kaebaja, et vastustaja vastav seisukoht ei ole kohtule õiguslikult siduv käesolevas asjas RHAD hindamisel (salvestis 10:11:11). Kaebaja väitis istungil, et vastustaja ei hinnanud pakkumusi sisuliselt, vaid tugines üksnes kinnitustele, et ristsubsideerimise keeldu ei ole rikutud. Kui kohus küsis, kas kaebajal on alust arvata, et vastustaja ei hinnanud konkreetseid kalkulatsioone, siis vastas kaebaja jaatavalt, aga ei põhjendanud, millel tema arvamus põhineb (salvestis 10:21:18). Kaebaja selgitas istungil vastusena kohtu küsimusele, et vastustaja kaalutlusviga pakkumuste hindamisel seisnes selles, et ei hinnatud, kas pakkumuste puhul on arvesse võetud kõik kulud, sh tooraine, elektri ja vee kulu (salvestis 10:23:37). Kaebaja nõustus kohtuga selles, et PK teksti ei tule tõlgendada mitte ainult grammatiliselt, vaid ka süstemaatiliselt ja teleoloogiliselt (salvestis 10:47:02, 10:47:28). Samuti nõustus kaebaja kohtuga, et PK p 6.3.3. ja 8.3. dubleerivad üksteist ning pakkumuste maksumusi ei hinnata enne, kui selleks on kätte jõudnud aeg (salvestis 10:47:33, 10:48:05). Samuti nõustus kaebaja kohtuga, et PK-d süstemaatiliselt lugedes hinnati pakkumusi järgmiste etappide kaupa: 1) hindepunktide andmine nö pakkumuse kvaliteedi järgi – suurima arvu punktide saaja on võitja (PK p 8.2); 2) kui on võrdsed hindepunktid, siis on edukaim madalaim maksumus (p 8.3); 3) edukaima pakkumuse korral
hinnatakse, et see ei ole alapakkumine (p 9.4 viitega RHS § 115) (salvestis 10:48:18, 10:49:26). Kohtu küsimusele, kas hankija võttis pakkumuse kutse p 9.4 alusel üle RHS § 115 põhimõtted, mis tähendab, et edukaks tunnistatud pakkumuse puhul tuleb hinnata, et tegemist ei oleks alapakkumusega, vastas kaebaja: jah, iseenesest on ta selle üle võtnud, kuid on sellele seadnud lisatingimuse ristsubsideerimise keelu osas (salvestis 10:53:37). Kaebaja nõustus kohtuga selles, et vastustajal on ulatuslik kaalutlusõigus pakkumuse maksumuse kontrollimisel ning VAKO ja kohus saavad üksnes kontrollida, kas vastustaja on kaalutlusõigust teostanud õiguspäraselt (salvestis 10:59:38, 10:59:54).
VASTUSTAJA SEISUKOHAD
8.Kaebus tuleb jätta rahuldamata.
8.1.Vastustaja analüüsis kolmandate isikute I ja II kui kõige madalama maksumuse esitanud pakkujate selgitusi, sealhulgas kas pakkujad on hoidunud hankedokumentides keelatud ristsubsideerimisest ja juhul, kui on hoidutud, siis kas pakutud hind ei ole põhjendamatult madal. Tulenevalt RHS § 115 lg-st 8 lähtus vastustaja otsuse tegemisel pakkujate poolt esitatud tõenditest ja selgitustest. Pakkujate selgitused ja kalkulatsioonid on õiguspärased ning usutavad: hommikupudru ja koolieine maksumus on majanduslikult võimalik ning kolmandad isikud I ja II ei pea selleks kasutama hankelepingu väliseid vahendeid.
8.2.Lähtudes RHS § 115 lg-st 1 on kahtluse tekkimise aluseks eelkõige olukord, kus pakkumuse maksumus on hankelepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal. Hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal siis, kui pakkumuse hinna ja teostatavate tööde eeldatava maksumuse vahe on silmatorkavalt erinev (Riigikohtu halduskolleegiumi 02.12.2015 otsus asjas nr 3-3-1-50-15, p 23). Hanke käigus tehtud pakkumuste maksumused on samas suurusjärgus, ka hetkel pooleliolevates toitlustusteenuse hangetes esitavad kõik pakkujad sarnases suurusjärgus pakkumusi.
8.3.Võttes arvesse pakkujate kogemust ja professionaalsust, ei tekkinud pakkumuste suhtes kahtlust, et need on põhjendamatult madalad. Vastustaja on veendunud, et esitatud maksumused ei ole põhjendamatult madalad, seega ei toimu ristsubsideerimist ja koolieine pakkumisega tagatakse Sotsiaalministri 15.01.2008 määruse nr 8 täitmine.
KOLMANDA ISIKU I SEISUKOHAD
9.Kolmas isik I palub jätta kaebus rahuldamata.
9.1.Vastustaja 12.06.2020 otsused on tervikuna õiguspärased, põhjendatud ja sisuliselt õiged, olles tehtud vastustaja poolt nõuetekohaselt korraldatud riigihanke hankemenetluse käigus. Samale lõppjäreldusele jõudis VAKO.
9.2.Kolmas isik I nõustub VAKO poolt osundatud pikaajalises riigihankealases kohtupraktikas kujunenud arusaamaga, et ristsubsideerimise keeld on olemuslikult üks pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamise ja alapakkumuse väljaselgitamise komponent. Teisisõnu saab keelatud ristsubsideerimise küsimus tõusetuda üksnes põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse kontekstis ja sel juhul, kui mõne pakkumuse põhjendamatult madal maksumus tuleneb ristsubsideerimisest. See tähendab, et jaatada tuleb ka VAKO põhjendust, et põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tagasi lükkamata jätmine on vaidlustatav üksnes pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse, mitte pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse kaudu.
9.3.Kaebaja väited, mille kohaselt ei vasta kolmandate isikute pakkumuste hommikupudru ja koolieine hinnad ristsubsideerimise keelule, ei ole tõendatud ega tõsiseltvõetavad. VAKO, erinevalt kaebaja arvamusest, on õigesti tuvastanud, et vastustaja teostas pakkumuste kontrollimise alapakkumiste osas, sealhulgas ristsubsideerimise keelu järgimise osas.
Arvestades, et pakkujate selgituste näol oli tegemist pakkujate ärisaladust sisaldava konfidentsiaalse teabega, siis ei saa vastustaja 12.06.2020 otsustest ilmneda ulatuslikumat ega detailsemat infot pakkujate kalkulatsioonide ja selgituste kohta. Vähemalt kolmanda isiku I pakkumuse osas on hankija 12.06.2020 otsused ja VAKO otsus õiguspärased, kuna kolmanda isiku poolt pakutav hommikupudru ja koolieine maksumus katab kõik nendega seotud kulud, mistõttu puudub vajadus mistahes vahenditest ristsubsideerimiseks ning tegemist ei ole alapakkumusega.
9.4.Kolmas isik peab igati asjakohaseks ja tõeseks VAKO arutluskäiku, et isegi juhul, kui VAKO tunnistaks alapakkumuse motiividel kehtetuks vastustaja 12.06.2020 otsuse kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamise osas, siis tuleks vastustajal tunnistada edukaks paremuselt järgmine pakkumus, milleks aga ei oleks mitte kaebaja vaid kolmanda isiku II pakkumus. VAKO on seega kooskõlas kohtupraktikas tunnustamist leidnud printsiipidega järeldanud, et sellises olukorras puudub kaebajal subjektiivne õigus vastustaja 12.06.2020 edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamiseks ning kaebaja vaidlustus edukaks tunnistamise otsusele tuleb jätta rahuldamata.
KOLMANDA ISIKU II SEISUKOHAD
10.Kolmas isik II ei esitanud kirjalikult seisukohta ega osalenud istungil.
KOLMANDA ISIKU III SEISUKOHAD
11.Kolmas isik III ei nõustu kaebusega osas, milles kaebaja väidab, et kolmanda isiku III pakkumus tulnuks mittevastavaks tunnistada ja et selles osas tuleks vastavaks tunnistamise otsus kehtetuks tunnistada. Kolmanda isiku III pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega. Kolmas isik III nõustub kaebusega osas, milles kaebaja nõuab kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamist. Samuti nõustub kolmas isik III, et kolmandate isikute I ja II pakkumused on põhjendamatult madala maksumusega.
11.1.Kuna vastustaja on RHAD-s RHS § 115 kohaldamisele viidanud, siis kohaldub RHS § 115 lg 1 regulatsioon. Hankija tegevus RHS § 115 kohaldamisel on vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu. Kolmanda isiku III pakkumust ei ole edukaks tunnistatud.
11.2.TK p-des 3.2.17 ja 3.2.20 sätestatud ristsubsideerimise keeld ei ole vastavustingimus. Tegemist on õiguskirjandust ja kohtupraktikat arvestades pakkumuse maksumuse põhjendamatult madaluse regulatsiooni puudutava tingimusega. Sama sätet ei tule kohaldada nii pakkumuse vastavaks kui ka edukaks tunnistamise etapis. VAKO on otsuse p-s 14 õigesti leidnud, et vastustaja ei pidanud pakkumuse vastavuse kontrollimisel eraldi kontrollima pakkumuse vastavust TK p 3.2.17 ja 3.2.20 tingimustele, mis ei tähenda, et nimetatud tingimusi järgima ei peaks. RHAD-s puudub regulatsioon, mille kohaselt pidanuks pakkuja iga TK tingimuse täitmist pakkumuses eraldi tõendama. Kolmas isik III on veendunud, et seda ei teinud ka kaebaja. Ristsubsideerimise keeldu sai ja tuli vastustajal kontrollida pakkumuse põhjendamatult madalust puudutava kontrolli läbi viimisel. Tehnilist kirjeldust tuleb järgida ka lepingu täitmisel.
11.3.Kui kõnealuseid TK tingimusi käsitleda pakkumuse vastavustingimusena, ei ole kaebaja tõendanud, et kolmas isik III on hommikupudru ja koolieine maksumuse puhul kasutanud ristsubsideerimist.
11.4.Kolmas isik III nõustub, et kolmanda isiku I ja kolmanda isiku II pakkumused on põhjendamatult madala maksumusega. Vastustaja ei ole avaldanud ühtegi põhjendust, miks kolmanda isiku I pakkumus ei ole põhjendamatult madal. Vastustaja ei ole kontrollimenetlust sisuliselt teostanud. Puudub võimalus, et kolmas isik I suutnuks põhjendada sisuliselt ja kontrollitavalt pakkumust hinnaga 0,02 eurot hommikupudru ja koolieine eest kokku ning et ta suudab hankelepingut nõuetekohaselt täita.
11.5.Kolmanda isiku III pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega. Kolmas isik III on vastustaja kontrollimenetluses oma pakkumuse maksumuse kujunemist põhjendanud. Puudutavalt kaebaja arvutuskäiku, ei ole kolmandale isikule III arusaadav, mida kaebaja üritab sellega tõendada. Sisendkulud (tooraine) on erinevate pakkujate puhul väga erinev. Kolmas isik III on suurim koolitoitlustaja, mis tagab läbirääkimistel tarnijatega ka eelduslikult parema hinna.
KOLMANDA ISIKU IV SEISUKOHAD
12.Kolmas isik IV ei esitanud kirjalikult seisukohta ega osalenud istungil.
KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED
Kohus, uurinud menetlusosaliste poolt esitatud tõendeid ja nende seisukohti, leiab, et kaebus tuleb jätta rahuldamata. Kohus võtab esmalt seisukoha kaebuse põhjendatuse osas (I) ning seejärel otsustab menetluskulude jaotuse (II). I
13.PK kohaselt on vaidlusaluse hanke puhul tegemist eriteenuse erimenetlusega (edaspidi erimenetlus) riigihankega, mille eesmärk on toitlustusteenuse osutamine Tallinna Mustamäe Reaalgümnaasiumis. RHS § 126 lg 2 ls 1 kohaselt määrab vastustaja RHAD-s erimenetluse korra ning peab erimenetluse läbiviimisel järgima RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, võttes arvesse eriteenuse eripärasid (RHS § 126 lg 7).
14.Vastustaja kehtestas erimenetluse korra PK-s ja selle lisades, sh TK-s. PK p 9.4 sätestab, et hankija võib nõuda eRHRi teabevahetuse lehe kaudu pakkujalt asjakohast selgitust, kui ta leiab, et pakkumuse maksumus on lepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal. Pakkuja on kohustatud selgituse esitama 5 tööpäeva jooksul vastava nõude saamisest (RHS § 115 lg 1). RHS § 115 lg 1 sätestab, et kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, peab hankija taasesitamist võimaldavas vormis nõudma pakkujalt asjakohast samas vormis esitatud selgitust. Pakkuja on kohustatud esitama selgituse hankijale viie tööpäeva jooksul vastava nõude saamisest arvates. RHS § 115 lg 8 sätestab, et hankija kontrollib selgitust ja hindab esitatud tõendeid, konsulteerides vajaduse korral pakkujaga. Kui hankija leiab endiselt, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, või kui pakkuja ei esita hankijale nõutud selgitust, lükkab hankija pakkumuse põhjendatud kirjaliku otsusega tagasi. Seega, võttes arvesse, et tegemist on erimenetlusega ning vastustaja on PK p-s 9.4 selgesõnaliselt viidanud RHS § 115 kohaldamisele, kohaldub hankele RHS § 115 regulatsioon.
15.RHS kommenteeritud väljaandes (lk 738 kommentaar 2, autorid Matteus, Väljaots selgitatakse, et RHS § 115 eesmärk on sätestada mehhanism, mis võimaldaks hankijal jätta pakkumus edukaks tunnistamata olukorras, kus selle maksumus on põhjendamatult madal. Selliselt võimaldab RHS § 115 jätta lepingu sõlmimata pakkujaga, kes ei suuda hiljem hankija määratud tingimustel lepingut täita.
16.Kaebaja nõustus istungil kohtuga selles, et PK sätteid tuleb tõlgendada grammatiliselt, aga ka süstemaatiliselt ja eesmärgipäraselt (salvestis 10:47:02, 10:47:28). Kohtu hinnangul viitab PK p 9.4 sõnastus sellele, et vastustaja tahteks oli võimalikku ristsubsideerimise keeldu hinnata pakkumuse edukaks tunnistamise etapis. Samuti saab selle järelduse teha PK süstemaatilise tõlgenduse tulemusel. Kaebaja nõustus istungil kohtuga, et PK-d süstemaatiliselt lugedes hinnati pakkumusi järgmiste etappide kaupa: 1) hindepunktide andmine nö pakkumuse kvaliteedi järgi – suurima arvu punktide saaja on võitja (PK p 8.2); 2) kui on võrdsed hindepunktid, siis on edukaim madalaim maksumus (p 8.3); 3) edukaima pakkumuse korral
hinnatakse, et see ei ole põhjendamatult madala maksumuse pakkumine (p 9.4 viitega RHS § 115) (salvestis 10:48:18, 10:49:26). Eeltoodust tulenevalt leiab kohus, et TK p-des 3.2.17 ja 3.2.20 sätestatud ristsubsideerimise keelu järgimist tuli vastustajal PK kohaselt hinnata edukaima pakkumuse puhul. PK p 9.4. koosmõjus RHS §-ga 115 pidid vastustajale andma kindluse, et edukaima pakkumuse tegija suudab hankelepingut täita tema poolt pakutud hinnaga. Seega oli eesmärgiks välistada võimalik põhjendamatult madala maksumusega pakkumus. Selle vältimise üheks viisiks oli ristsubsideerimise keelu kehtestamine ning selle keelu järgimise kontrollimine.
17.Kaebaja on kaebuses (otsuse p 7.1.) ning istungil (otsuse p 7.7.) sellise järelduse õigsuse võimalikkust möönnud, kuid näinud vastuolu PK p 6.3.3 sõnastuses: Koolieine ja hommikupudru maksumust kokku hinnatakse ainult juhul, kui esitatud pakkumused on saanud võrdselt hindepunkte. Kaebaja tõlgendab nimetatud PK sätet selliselt, et kui pakkujad ei ole võrdselt saanud pakkumusi, siis ühe edukaima pakkumuse korral PK p 8.2 alusel ei pidanud vastustaja ristsubsideerimise keelu järgimist kontrollima. Selliselt muutuvad TK p-d 3.2.17 ja 3.2.20 sisutühjaks. Kohus ei nõustu kaebaja tõlgendusega. Nimetatud PK sätte grammatilise tõlgenduse teel võib sellisele järeldusele jõuda, kuid selle välistab PK süstemaatiline ja eesmärgipärane tõlgendamine. Vastustaja poolt RHS § 115 regulatsiooni ülevõtmisel pidi vastustaja alapakkumuse kontrolli, sealhulgas ristsubsideerimise keelu järgimise kontrolli, teostama ka ühe edukaima pakkumuse korral PK p 8.2 alusel. Kolmanda isiku I kui edukaima pakkumuse esitaja suhtes kehtib ristsubsideerimise keeld hankelepingu täitmisel. Keelu rikkumine on hankelepingu tingimuste rikkumine. Seega ei muuda PK p 6.3.3. ristsubsideerimise keelu sätet sisutühjaks.
18.Vastustaja järgis 12.06.2020 otsust tehes PK tingimusi. Pärast kvaliteedipunktide selgumist (PK p 8.2) selgitas ta välja madalaima maksumusega pakkumused (kolmas isik I ja II, PK p 8.3) ja kontrollis nende pakkumuste puhul ristsubsideerimise keelu järgimist (RHS § 115). Vastustaja 04.06.2020 protokollist (dtl 484-485) nähtub, et pärast seda, kui ilmnes, et pakkumused on saanud võrdselt hindepunkte, hindas vastustaja PK p 8.3 alusel koolieine ja hommikupudru maksumusi ning viis RHS § 115 lg 1 ning PK 9.4 alusel läbi kontrolli pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse osas. Vastustaja oli eelnevalt 29.04.2020 pöördunud kõikide pakkujate poole selgituste saamiseks võimaliku alapakkumuse osas. Puudub vaidlus selles, et kõik pakkujad esitasid oma selgituse. Alapakkumuse kontroll hõlmas ristsubsideerimise keelu järgimise kontrolli.
19.Seega on VAKO kokkuvõttes jõudnud õigele järeldusele, et nii PK tõlgendamine kui ka vastustaja käitumine viitavad sellele, et TK p-d 3.2.17 ja 3.2.20 kuulusid vastustaja poolt kontrollimisele edukaima pakkumuse etapis.
20.Eeltoodust järeldub, et vastustaja 12.06.2020 (käskkirja nr 1-1-6/61 p 1, dtl 372) otsus tunnistada kolmandate isikute I, II, III, IV pakkumused vastavateks on õiguspärane. Seega
puudub alus kolmandate isikute I, II, III, IV pakkumuste vastavaks tunnistamise otsuse tühistamiseks.
21.Vastustaja poolt RHS § 115 lg 1 alusel kõikidelt pakkujatelt selgituse küsimine oli vajalik teostamaks RHS § 115 lg-s 8 ettenähtud kontrolli pakkujate poolt esitatud selgituste ja tõendite alusel. Üksnes pärast selgitustega tutvumist tuli vastustajal teha otsus, kas edukaima pakkumuse korral on tegemist põhjendamatult madala pakkumusega ning kas on järgitud ristsubsideerimise keeldu. Kuna hinna poolest olid edukaimad kolmanda isiku I ja II pakkumused, siis teostas vastustaja õiguspäraselt nende osas RHS § 115 lg-s 8 ettenähtud kontrolli.
22.Ristsubsideerimine on ühe kaubaturu kahjumi katmine teise kaubaturu kasumi arvelt (Riigikohtu 18.11.2009 otsus asjas nr 3-3-1-44-09, p 18). Mitmes piirkonnas opereerival pakkujal on õigus kasutada ära mitme piirkonna tulude kokkuhoidu konkreetse teenuse pakkumisel. Sellisel juhul ei toimu ühe piirkonna kulude katmist teise piirkonna tulude arvelt, vaid tegemist on üksnes mõlema piirkonna kulude kokkuhoiuga (Tallinna Ringkonnakohtu 23.08.2016 otsus asjas nr 3-16-1158, p 16). Käesolevas hankes on ristsubsideerimine keelatud nii sõlmitava hankelepingu täitmisest tekkivate kui ka hankelepingu täitmise välistest vahenditest saadavate tulude arvel. Kas pakkumust on pärast selgituste saamist endiselt alust pidada põhjendamatult madalaks ning kas on järgitud ristsubsideerimise keeldu, on reeglina keerukas majanduslik otsus, mille hindamine on esmajoones hankija ülesanne, arvestades varasemaid kogemusi ja hetke paremaid teadmisi. Kohtulik kontroll hankija hinnangu üle pakkumuse maksumuse põhjendatuse kohta on üldjuhul piiratud (Riigikohtu 16.03.2020 otsus asjas nr 3-19-1825, p 14). Kui hankija on hinnanud edukaima pakkumuse maksumust ja pidanud seda põhjendatuks, on kaebajal kohustus tõendada asjaolusid, millest järelduks, et hankija on pakkumuse hindamisel eksinud või et pakkumuse maksumus esitatud kujul on ilmselgelt põhjendamatu (HKMS § 59 lg 1 esimene lause; Riigikohtu 14.03.2011 otsus asjas nr 3-3-1-87-10, p 19).
23.Kohus, tutvunud vastustaja 04.06.2020 protokolliga, mis sisaldab ärisaladusena kolmanda isiku I selgitusi pakkumuse maksumuse põhjendatuse kohta, leiab, et vastustaja on kaalutlusõigust teostanud õiguspäraselt. Kohus ei nõustu kaebaja väitega, et vastustaja tugines ristsubsideerimise keelu järgimise osas üksnes kolmanda isiku I kinnitusele, et ta ei ole keeldu rikkunud. Kaebaja esitas vaidlusmenetluses tõendina vastustaja 04.06.2020 protokolli väljavõtte (dtl 379-380), millest nähtuvad vastustaja põhjendused. Kokkuvõtteks, tulenevalt riigihangete seaduse (RHS) § 115 lõikest 8 lähtub Hankija otsuse tegemisel pakkuja poolt esitatud tõenditest ja selgitustest. Hinnates toodud refereeritud selgitusi ja kalkulatsioone on hankija seisukohal, et need on tõepärased ning usutavad. Selgitustest ja kalkulatsioonidest tulenevalt on Hankija seisukohal, et hommikupudru ja koolieine maksumus on majanduslikult võimalik ja RK Teeninduse OÜ ei pea kasutama selle pakkumiseks hankelepingu väliseid vahendeid. Kohtule nähtub, et kolmas isik I esitas vastustajale RHS § 115 lg 1 alusel selgituse ja kalkulatsioonid pakkumuse maksumuse kujunemise kohta, see tähendab selgituse tooraine- ja üldkulude kohta pakkumuse maksumuse kujunemisel (dtl 519-523). Selgitust ja tõendeid hinnates on vastustaja esitanud kaalutlused, miks kolmanda isiku I pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega pakkumus ning hinnangu, et kolmas isik I ei ole rikkunud ristsubsideerimise keeldu. Kaebaja pakkumuse erinevusest kolmanda isiku I pakkumusest ei saa teha järeldust, et kolmanda isiku I pakkumine on põhjendamatult madala maksumusega pakkumus. Eeskätt tuleb hinnata esitatud selgituste paikapidavust ja veenvust teenuse osutamise võimalikkuse kohta. Viimati märgitut on vastustaja järginud.
Seetõttu leiab kohus erinevalt kaebajast (otsuse p 7.7.), et vastustaja on kaalutlusõigust teostanud RHS § 115 lg 8 alusel ning ei ole teinud kaalutlusvigu kolmanda isiku pakkumuse (tooraine- ja üldkulud) hindamisel. Kaebaja väide võimaliku põhjendamatult madala pakkumuse kohta ei saa põhineda üldsõnalisel tõdemusel, et kui kaebaja ei suutnud pakkuda koolieinet ja hommikuputru madalama hinnaga kui 0,10 eurot, siis ei oleks seda suutnud teha teised pakkujad. Olles tutvunud kolmanda isiku I selgitustega ja kalkulatsioonidega leiab kohus, et see kaebaja väide on oletuslik ja ekslik, sest kaebaja ei tea, millise hinnaga on kolmandal isikul võimalik koolieine ja hommikupudru valmistamiseks toorainet soetada. Kolmas isik I on seda vastustajale selgitanud.
24.Kolmas isik I esitas vastustajale selgituse, et pakkumuses esitatud hinna puhul on tegemist kvaliteetse toorainega ja sellest valmiv koolieine ning hommikupuder vastab sotsiaalministri 15.01.2008 määruse nr 8 lisas 5 toodud põhikooli teise kooliastme koolieine toiduenergia- ja toitainesisalduse nõuetele. Kolmanda isiku I näidismenüüs (dtl 521) on esitatud energia- ja toitainesisalduse näitajad. Vastustaja märgib 04.06.2020 protokollis (dtl 484-485), et ta analüüsis arvutuskäike ning leiab, et need on korrektsed. Nimetatud nõude täitmine on esmajoones vastustaja hinnata ning kohtulik kontroll on piiratud. Kuna kolmanda isiku I ja kaebaja poolt vastustajale koos selgitustega esitatud näidismenüüd on erineva toorainega, siis ei ole näidismenüüde võrdluse alusel võimalik jõuda järeldusele, et kolmanda isiku I selgitus ei pea paika või ei ole veenev.
25.Eeltoodust tulenevalt leiab kohus, et vastustaja 12.06.2020 otsus (käskkirja nr 1-1-6/61 p 2, dtl 372) tunnistada edukaks kolmanda isiku I pakkumus on õiguspärane. Seega puudub alus kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tühistamiseks.
26.Kuna kohus leiab, et vastustaja 12.06.2020 otsus tunnistada edukaks kolmanda isiku I pakkumus on õiguspärane, siis on VAKO otsuse lõppjäreldus - jätta vaidlustus rahuldamata õiguspärane. Seda sõltumata asjaolust, et VAKO jättis kontrollimata vastustaja otsuse õiguspärasuse kolmanda isiku I edukaks tunnistamisel, kuna leidis, et see ei saa puudutada kaebaja õigusi (VAKO otsuse p 22.1).
27.Riigihangete vaidlustusmenetluses ja kohtumenetluses on kaitstav õigushüve RHS § 185 lgst 1 tulenev õiguspärane hankelepingu sõlmimise võimalus. Tõstatatud vaidluse lahendamine peab aitama kaasa kaebaja õiguste kaitsele või rikutud õiguste taastamisele. Kaebaja ei saa vaidlustada otsuseid, mille vaidlustamine nimetatud eesmärki saavutada ei võimalda. Kaebaja võiks kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tühistamisel parandada oma kohta pakkujate järjestuses vaid ühe koha võrra. VAKO on õigesti leidnud, et isegi juhul, kui mingil põhjusel ei tunnista vastustaja edukaks kolmanda isiku II pakkumust või ei sõlmi temaga hankelepingut või ilmneb sama asjaolu ka kolmanda isiku III ja IV puhul, siis sõltuks kaebaja pakkumuse edukaks tunnistamise võimalus veel liisuheitmise tulemusest kaebaja ja P. Dussmann Eesti OÜ vahel. Sellest tulenevalt on kaebaja võimalus hankelepingu sõlmimiseks küll väike, kuid mitte olematu. Seega ei saa kaebaja kaebeõigust kolmanda isiku I pakkumuse osas välistada. Kaebeõigus puudub kaebaja menetlusest kõrvaldamisel. Seega, erinevalt VAKO-st on kohus seisukohal, et kaebajal on kaebeõigus vastustaja otsuse vaidlustamiseks, millega tunnistati edukaks kolmanda isiku I pakkumus. Kuigi VAKO jättis kaebaja väiteid seoses kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse õigusvastasusega hindamata, ei anna see alust VAKO otsuse tühistamiseks, kuna kohus hindas edukaks tunnistamise otsust ning leidis, et see on õiguspärane.
28.Kohus ei nõustu kaebajaga selles, et kuna vastustaja ei märkinud 12.06.2020 otsuses
eraldiseisvalt, et kolmanda isiku I puhul ei esine erimenetlusest kõrvaldamise alust, siis saab sellest teha järelduse, et vastustaja ei kontrollinud kõrvaldamise aluste puudumist. Kaebaja ei ole oma seisukohta põhjendanud.
29.Kuna vastustaja 12.06.2020 otsused ja VAKO 21.07.2020 otsus on õiguspärased, jätab kohus kaebuse rahuldamata. II
30.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kohus tegi otsuse kaebaja kahjuks, mistõttu kannab kaebaja menetluskulud. Kaebaja kantud menetluskulud jäävad tema enda kanda. Kohus mõistab välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud (HKMS § 109 lg 6).
31.Vastustaja ei ole taotlenud menetluskulude hüvitamist, mistõttu jäävad vastustaja menetluskulud tema enda kanda.
32.HKMS § 108 lg 8 järgi hüvitab kolmanda isiku menetluskulud tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele.
33.Kolmas isik I vaidles kaebusele vastu ning seega tuleb kaebajal hüvitada kolmanda isiku I menetluskulud. Kolmas isik I on esitanud käesolevas vaidluses taotluse menetluskulude hüvitamiseks 2700 eurot (koos käibemaksuga). Kohus leiab, et kulutused on põhjendatud osaliselt. Kohtu hinnangul on ei ole osaliselt põhjendatud ajakulu, mis seondub vastuse koostamisega kaebusele. Vastavaks ajakuluks on märgitud 8 h 15 minutit, kuid kolmanda isiku I väited on paljuski kattuvad 03.07.2020 VAKO menetluses esitatud väidetega. Seetõttu leiab kohus, et põhjendatud ajakulu seoses vastuse koostamisega kaebusele on 4,5 tundi. Seega on põhjendatud ajakulu kokku 13 tundi. Arvestades tunnihinda 144 eurot (koos käibemaksuga) loeb kohus põhjendatuks kulutused 1872 eurot (144*13=) ning mõistab kaebajalt kulud välja kolmanda isiku I kasuks.
34.Kolmas isik III vaidles kaebusele vastu osas, milles kaebaja taotles kolmanda isiku III pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse tühistamist ja VAKO 21.07.2020 otsuse tühistamist vastavas osas. Ülejäänud osas toetas kolmas isik III esitatud kaebust. Kohus jättis kaebuse tervikuna rahuldamata. Seega on kaebaja kohustatud hüvitama kolmanda isiku III kulutused üksnes osas, milles ta oli kolmanda isiku III vastaspooleks. Kolmas isik III esitas taotluse menetluskulude hüvitamiseks 1134 eurot (koos käibemaksuga). Arvestades kaebuse nõudeid ja nende rahuldamise ulatust, tuleb kolmandale isikule III hüvitada menetluskulud pooles ulatuses, see tähendab 567 eurot. (allkirjastatud digitaalselt) Tristan Ploom
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.