Empower AS ja E-Service AS kaebus tühistada Elektrilevi OÜ 17.04.2020 otsuse p 2 ja riigihangete vaidlustuskomisjoni 14.05.2020 otsus nr 70-20/217655 riigihankes „Elektrilevi OÜ elektrivõrgu tööde teostamine Lääne-Harjumaa piirkonnas“ (viitenumber 217655)
Menetlusosalised
Kaebajad (vaidlustajad) – ühispakkujad Empower AS ja EService AS, volitatud esindajad adv Denis Piskunov ja adv Toomas Mälberg Vastustaja (hankija) – Elektrilevi OÜ, volitatud esindaja Heili Raudkivi
Asja läbivaatamine
Kirjalikus menetluses
RESOLUTSIOON
1.Jätta kaebus rahuldamata.
2.Mõista Empower AS-lt ja E-Service AS-lt solidaarselt Elektrilevi OÜ kasuks välja viimase kohtumenetluses kantud menetluskulud summas 937,5 eurot.
EDASIKAEBAMISE KORD
Käesoleva kohtuotsuse peale võib 10 päeva jooksul selle avalikult teatavakstegemisest arvates (s.o hiljemalt 06.07.2020) esitada apellatsioonkaebuse vahetult Tallinna Ringkonnakohtule (HKMS § 278 lg 1). Vastuapellatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3).
Elektrilevi OÜ (hankija) viis läbi avatud hankemenetlusena riigihanget „Elektrilevi OÜ elektrivõrgu tööde teostamine“ (viitenumber 217655), mille hanketeade avaldati 27.01.2020 ja mida parandati 05.03.2020. Hanke eeldatav kogumaksumus on 16 400 000 eurot, millele lisandub hankija tarnijalt ostetav materjali maksumus ja töövõtu raamleping sõlmitakse viieaastaseks perioodiks.
2.Hankes esitasid pakkumuse kuus isikut: Empower AS ja E-Service AS ühispakkujatena (kaebajad) maksumusega 16 891 134,00 eurot, LEONHARD WEISS OÜ maksumusega
3-20-998 19 896 686,00 eurot, TERASTEENUS OÜ maksumusega 30 314 538,80 eurot ning AS KH Energia – Konsult ja OÜ Pluvo Eesti ühispakkujatena maksumusega 18 281 402,00 eurot.
3.Hankija edastas kaebajatele kui majanduslikult soodsaima pakkumuse esitajatele 07.04.2020 selgitustaotluse vastavalt RHS § 115 lg 2 p 1, milles palus selgitada esitatud pakkumuse 20 protsendi võrra madalamat pakkumiste keskmist maksumust. 14.04.2020 esitas Empower AS kui ühispakkujate volitatud esindaja oma vastuse hankija selgitustaotlusele.
4.Hankija 17.04.2020 hankekomisjoni otsusega tunnistati vastavaks kõik hankes osalenud pakkujate pakkumised, kuid lükati tagasi kõik esitatud pakkumused (otsuse p 2), kuna kõigi pakkumuste maksumus ületas hankelepingu eeldatavat maksumust vastavalt riigihangete seaduse (RHS) § 116 lg 1 p-le 1 ja riigihanke alusdokumendi „Juhised pakkujale“ p-le 4.2.2.
5.Empower AS ja E-Service AS nõudsid riigihangete vaidlustuskomisjonilt (VAKO) 27.04.2020 esitatud vaidlustuses hankija 17.04.2020 otsuse punkti 2, millega lükati tagasi vaidlustajate ühispakkumus avatud hankemenetluses riigihankes „Elektrilevi OÜ elektrivõrgu tööde teostamine“ (viitenumber 217655), tühistamist. Vaidlustajad olid kokkuvõtlikult seisukohal, et otsus rikub nende õigusi, sest vaidlustajad on teinud majanduslikult soodsaima pakkumuse. Pakkumus on meelevaldselt tagasi lükatud ja hankija ei ole korrektselt teostanud enda kaalutlusõigust.
6.VAKO 14.05.2020 otsusega nr 70-20/217655 jäeti vaidlustus rahuldamata. VAKO asus kokkuvõtlikult seisukohale, et hankija otsus kõigi pakkumuste tagasilükkamiseks oli korrektselt põhjendatud ja kaebajate pakkumuse maksumus ei ole õiguspärasuse kontrollimisel asjassepuutuv. Samuti leidis VAKO, et hankija lepingulise esindaja kulud tuleb välja mõista, sest riigihangete korraldamine ei ole hankija põhitegevuseks ja oluline ei ole aspekt, et tegemist on sama kontserni ühingutega.
7.Tallinna Halduskohtusse saabus 25.05.2020 Empower AS ja E-Service AS kaebus tühistada Elektrilevi OÜ 17.04.2020 otsuse p 2 ja VAKO 14.05.2020 otsus nr 70-20/217655 riigihankes „Elektrilevi OÜ elektrivõrgu tööde teostamine Lääne-Harjumaa piirkonnas“ (viitenumber 217655).
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
8.Kaebajate seisukohad on kokkuvõtvalt järgmised. 1) Hankija ei ole korrektselt teostanud kaalutlusõigust. Hankija on esitanud vaid tühisõnalise mõtte majanduskeskkonnast, mis jääb mitteinformatiivseks. Arusaamatu ja sisutühi on hankija tuginemine asjaolule, et majanduskeskkonna muutus peaks kajastuma „pakkumuse maksumuses juba praegu“. VAKO ei ole korrektselt kontrollinud kaalutlusõiguse teostamist ega võtnud arvesse kõiki asjasse puutuvaid asjaolusid. VAKO on asunud ebakorrektselt seisukohale, et kaebajate pakkumuse maksumus, mis ületab eeldatavat maksumust üksnes 3%, ei ole vaidlustatud otsuse õiguspärasuse kontrollimise aspektist asjassepuutuv. Tegemist on vale eeldusega, et eeldatava maksumuse ületamise puhul on igal juhul hanke lõpetamise otsus õige. Seega tuleb väheses ulatuses kõrgemat pakkumust arvesse võtta ning selle mitteaktsepteerimist põhjendada. Seejuures, kui on tegemist tagasihoidliku ületamisega, siis on hankijal just suurem põhjendamiskohustus kaalutlusotsuse tegemisel. Käesoleval juhul on hankija teinud ebaproportsionaalse otsuse, lükates kaebajate pakkumuse tagasi. Hankija ei ole reaalseid argumente ega tõendeid esitanud, et hangitavad tööd ja teenused lähevad odavamaks. Hankeleping sõlmitakse 5 aastaks ja hetkeline majanduskeskkonna muutus ei mõjuta oluliselt 5 aasta perspektiivi. Hankija soovib hankest loobuda üksnes ühese eesmärgiga – kunstlikult turuhinda alla viia (nii on vastustaja käitunud ka hankes viitenumbriga 217656). Tegemist on otsitud ja meelevaldsete põhjendustega hankemenetluse lõpetamiseks. VAKO oleks pidanud arvestama hankija varasemaid tegevusi ja otsuseid kaalutlusotsuse hindamisel, kuid ei ole 2(5)
3-20-998 käesoleval juhul seda teinud. Hankija ei ole väitnud, et tal puuduvad planeeritud vahendid riigihanke täitmiseks, kuid ometi järeldab VAKO hankija otsusest sellist asjaolu. Tegemist on ebakorrektse ning asjasse puutumatu järeldusega, kuna hankija on ise eeldatava maksumuse pannud paika vastavate aastate tarbeks, mistõttu on hankija pidanud mõistma, et selles ulatuses on neil võimekus olemas. 2) VAKO on ebaõigesti mõistnud kaebajatelt välja hankija kasuks tema menetluskulud RHS § 198 lg 3 kohaselt. VAKO on välja mõistnud hankija lepingulise esindaja menetluskulud summas 900 eurot (käibemaksuta). Hankija on kasutanud lepingulise esindajana enda kontserni kuuluva äriühingu töötajat, kuid RHS § 198 lg 3 eesmärgiks ei ole sellise seotud isikust esindaja kulude hüvitamine. Vastava esindajast isiku tööülesanneteks on riigihankemenetluses hankija esindamine lähtuvalt kontsernis sätestatud struktuurile. Sätte eesmärgiks on hüvitada välised õigusabikulud olukorras, kus võetakse esindajaks õigusteenust osutav äriühing, kas advokaadibüroo või õigusbüroo näol. Tulemustasu (edukustasu) väljamõistmine ei ole õigustatud VAKO menetluses, sest menetluskulude väljamõistmise avalduse esitamise ajaks ei ole teada vaidlustuse rahuldamine või selle rahuldamata jätmine. Lisaks eelnevale ei ole esitatud korrektne arve, sest see ei sisalda käibemaksu.
9.Vastustaja vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata. 1) Vastustaja lükkas kõik pakkumused tagasi kooskõlas RHS § 116 lg 1 p-ga 1 ja riigihanke alusdokumendi „Juhised pakkujatele“ p-ga 4.4.2, kuna kõigi pakkumuste maksumus ületas hankelepingu eeldatavat maksumust. Hankija möönis, et parima pakkumuse maksumuse vahe eeldatava maksumusega on kõigest ca 3%, kuid sealjuures arvestas hankija, et hanke eeldatava maksumuse määramise ajast on majanduskeskkond oluliselt muutunud ja ilmselt muutub lähiajal veelgi. Hankija hinnangul peaks majanduskeskkonna muutus kajastuma pakkumuse maksumuses juba praegu, kuna tegemist on viieks aastaks sõlmitava lepinguga. Vastustaja on lähtunud otsuse tegemisel tema jaoks konkreetse hanke puhul konkreetsel ajal tähtsust omavatest asjaoludest. Sellisteks asjaoludeks saavad olla ka majandusliku olukorra ootamatust halvenemisest tulenevad asjaolud. 2) Asjaolu, mille kohaselt madalaima maksumusega pakkumuse maksumus on vaid 3% kõrgem hanke eeldatavast kogumaksumusest, ei oma otsuse õiguspärasuse vaates tähtsust. RHS § 116 lg 1 p 1 ei sätesta, et hankijal puudub õigus kõik pakkumused tagasi lükata hankelepingu eeldatavat maksumust vähesel määral ületava hinna korral. Tegemist on hankija kaalutlusotsusega. Kõnealusel juhul otsustas vastustaja kaalutlemise tulemusena, et vaatamata asjaolule, mille kohaselt madalaima hinnaga pakkumuse maksumus ületab eeldatavat maksumust üksnes 3%, tuleb kõik pakkumused tagasi lükata. Hankija põhjendamise ulatust ei ole seatud sõltuvusse sellest, kui palju ületab madalaima maksumusega pakkumuse maksumus hankelepingu eeldatavat maksumust. 3) Vastustaja ei ole kõiki pakkumusi seaduslikul alusel tagasi lükates soovinud turuhinda kunstlikult alla viia. Turuhinna langus on reaktsioon majanduses laiemalt toimuvale ning see ei leia aset seetõttu, et vastustaja ühel riigihankel kõik pakkumused kõrge maksumuse tõttu tagasi lükkab. Vastustaja määras hankelepingu eeldatava maksumuse märkimisväärselt positiivsemates majanduslikes oludes, suutmata ette näha, et nelja kuu möödudes hankeotsust tehes ei ole hankelepingu eeldatava maksumuse näol enam tegemist turuhinnaga. On asjakohatu väita, et sisuliselt kõigi elavate inimeste jaoks enneolematu olukord, mille kohesed mõjud majandusele on olnud laastavad ning pikaajalised mõjud ei ole veel selgunudki, on hankemenetluses otsuse tegemisel ebaoluline. Käesolevas hankes otsuste vastuvõtmisel ei oma tähtsust vastustaja varasem praktika hankelepingu eeldatavat maksumust ületava maksumusega pakkumuste aktseptimisel või tagasilükkamisel. VAKO on õigesti leidnud, et vastustaja ei pidanud otsuses tõendama, kas vastustajal on olemas rahalised vahendid kaebaja pakkumuse maksumuse mahus raamlepingu sõlmimiseks. Vastustaja ei olegi väitnud, et tal rahalised 3(5)
3-20-998 vahendid puuduvad. Vastustaja jaoks omab olulist tähtsust see, et madalamate ühikhindade korral on tal võimalik tellida koguseliselt rohkem elektrivõrgu nõuetekohaseks toimimiseks vajalikke töid. Juhul kui madalaima maksumusega pakkumuse hind ületab hankelepingu eeldatavat maksumust (kõrgema kogumaksumusega kaasnevad ka kõrgemad ühikhinnad), tekib vastustaja jaoks olukord, kus ta eelduslikult ei saa kõiki lepinguperioodi vältel vajalikke töid tellida ning sellist riski avalikkusele elutähtsat võrguteenust osutav vastustaja võtta ei soovi. Madalaima hinnaga pakkumuse esitanud pakkujal ei saa olla õigustatud ootust, et temaga igal juhul hankeleping sõlmitakse. Esitades pakkumuse, mille maksumus on hankelepingu eeldatavast maksumusest kõrgem, peab pakkuja alati olema valmis selleks, et sama teevad ka teised pakkujad ning hankija lükkab kõik pakkumused nende kõrge maksumuse tõttu tagasi. 4) Õigusabi osutava füüsilise isiku näol ei ole tegemist vastustaja töötaja, vaid Eesti Energia AS-i töötajaga, mistõttu on ka kõnealusel juhul tegemist välise õigusabiga. Vastustaja ja Eesti Energia AS-i näol on tegemist kahe erineva juriidilise isikuga, kes on omavahel sõlminud võlaõigusliku lepingu ning RHS § 198 lg 3 ei välista kuidagi sellise õigusabikulu väljamõistmist. Edukustasu ei ole õiguspraktikas sugugi tavapäratu nähtus ning ka vastustaja on seda aastaid nii haldus- kui tsiviilmenetluses edukalt rakendanud. Vastustaja on võtnud kohustuse tasuda õigusabikulu juhul, kui VAKO või kohus langetab otsuse vastustaja kasuks. Vastustaja ja Eesti Energia AS on ühised käibemaksukohuslased ja käibemaksu seetõttu omavahel ei arvelda. See ei tähenda, et teenust teisele juriidilisele isikule reaalselt ei osutata. Vastustaja põhitegevuseks ei ole riigihangete korraldamine ja hankevaidluste pidamine ning vastustaja ei pea vaidlustus- ja kohtumenetluses välist õigusabi kasutamata hakkama saama, nagu kaebaja näib arvavat.
KOHTU PÕHJENDUSED
10.Hankemenetluse kehtetuks tunnistamisel on hankijal avar kaalutlusruum. RHS § 73 lg 3 p 6 kohaselt võib hankija tunnistada hankemenetluse kehtetuks enda otsusel põhjendatud vajadusel oma algatusel. See võib hõlmata ka mh kaalutlusi, kas avaliku huvi seisukohast on kohane viia hankemenetlus lõpuni, arvestades muu hulgas majanduslikku konteksti, faktiliste asjaolude või hankija vajaduste võimalikku muutumist (vt Tallinna Ringkonnakohtu 25.05.2018 otsus haldusasjas 3-18-452, p 13 ja seal viidatud praktika). Eesti kohtud on olnud seisukohal, et hankemenetluse kehtetuks tunnistamisel on õiguspärane iga kaalutlus, mis on kooskõlas riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega ning on reaalne (sealsamas). RHS § 2 lg 1 kohaselt on RHS eesmärk tagada hankija rahaliste vahendite läbipaistev, otstarbekas ja säästlik kasutamine, isikute võrdne kohtlemine ning konkurentsi efektiivne ärakasutamine riigihankel. Riigihanke korraldamise üldpõhimõtted täpsustavad neid eesmärke RHS §-s 3.
11.Ülaltoodust erinevale seisukohale ei ole põhjust asuda ka hankemenetluse lõpetamisel RHS § 116 lg 1 p 1 alusel. RHS § 116 lg 1 p 1 kohaselt võib hankija teha põhjendatud kirjaliku otsuse kõigi pakkumuste tagasilükkamise kohta, kui kõigi pakkumuste või vastavaks tunnistatud pakkumuste maksumused ületavad hankelepingu eeldatavat pakkumust.
12.Käesoleval juhul on RHS § 116 lg 1 p 1 kohaldamise eeldused täidetud. Hankelepingu eeldatav maksumus oli 16 400 000 eurot. Vaidlust ei ole selles, et kõigi pakkujate pakkumused ületasid seda summat. Mingeid täiendavaid künniseid RHS § 116 lg 1 p 1 kohaldamisele ei ole seatud. Seetõttu pole tarvis asuda analüüsima, kas 3% erinevus kaebajate pakkumuse ja hankelepingu eeldatava maksumuse vahel on tagasihoidlik või oluline. Sellest ei sõltu hankija tegevusele antav õiguslik hinnang. Kohus siiski märgib, et olukorras, kus hankelepingu maht on suur (nagu käesoleval juhul), võib ka 3% erinevus tähendada absoluutsummades märkimisväärset erinevust. Kuna tellitavate tööde maht antud hankes ei ole täpselt teada, võib ühikuhindade erinevus viia praktikas suurema erinevuseni lepingu maksumuses kui 3 %, mida kaebajad on pidanud tagasihoidlikuks. Kaebajate toodud näited hankija varasemast praktikast 4(5)
3-20-998 ei mõjuta käesolevas hankemenetluses langetatud otsuste õiguspärasust. VAKO ei pidanud arvestama ega hindama hankija varasemat käitumist teistes hangetes.
13.Hankija tuginemine majanduslanguse argumendile ei ole RHS § 116 lg 1 p 1 kohaldamisel asjakohatu. Vaidlust ei saa olla selles, et COVID19 haigusepuhang on toonud kaasa muutusi majanduskeskkonnas. On üldteada asjaolu, et suure majanduslangusega kaasneb deflatsioon, st kaupade ja teenuste hindade üldine langus. Statistikaameti andmetel (https://www.stat.ee/stattarbijahinnaindeksi-muutus) on tarbijahinnaindeks aastasel baasil (mai 2020 võrdluses maiga 2019) negatiivne (–1,7%). See tähendab, et kaubad ja teenused on odavnenud. Eesti Panga majandusprognoosi kohaselt väheneb sellel aastal Eesti majanduse maht mullusega võrreldes 10%, kui viiruse levik taltub ja ei kehtestata taas piiranguid (https://www.eestipank.ee/press/prognoos-esmaselt-kriisiabilt-tuleb-liikuda-pikaajalisemaplaani-juurde-10062020). Seetõttu ei sisalda kohtu arvates vastustaja hinnang, et hangitavad teenused muutuvad turusituatsiooni muutumise tõttu odavamaks, kaalutlusvigu. Vastustajalt ei saa eeldada konkreetsete kokkuhoiusummade esitamist, kuna need saavad selgeks alles peale uue hanke läbiviimist.
14.Kohus ei nõustu kaebajatega, et hankija on teinud ebaproportsionaalse otsuse. Kohtu arvates on hankija oma kaalutlusõigust teostanud kooskõlas RHS üldpõhimõtetega, milleks on mh soov tagada hankija rahaliste vahendite otstarbekas ja säästlik kasutamine. Hankija on kõiki pakkujaid võrdselt kohelnud, kuna kõigil pakkujatel on võimalus osaleda uues läbiviidavas hankes. Kohtule jääb ebaselgeks kaebajate argumendi, et hankija soovib kunstlikult turuhinda alla viia, tähendus ja relevantsus antud vaidluses. Hankija soov hankida teenuseid odavamalt ei saa olla lubamatu ega taunitav. Hankija otsuse õiguspärasuse hindamisel ei oma tähtsust see, kas hankijal tegelikult oleksid rahalised vahendid hanke eeldatavat maksumust ületava hankelepingu täitmiseks. Pakkujal puudub subjektiivne õigus nõuda, et hankija ei tugineks RHS § 116 lg 1 p-le 1 ning sõlmiks temaga igal juhul lepingu.
15.Ülaltoodut arvestades tuleb jätta kaebus rahuldamata. Kohus nõustub hankija ja VAKO argumentidega. Puudub alus hankija otsuse või VAKO otsuse tühistamiseks.
16.VAKO menetluskulude osas nõustub kohus VAKO-ga, et kontserni kuuluvad ema- ja tütarettevõtjad on iseseisvad juriidilised isikud ning RHS-st ei tulene piirangut, et emaettevõtja ei saa tütarettevõtjale tasulist õigusabi osutada, kui tal endal vastav juriidiline pädevus puudub. Hangete läbiviimine ei ole Elektrilevi OÜ igapäevaseks tegevuseks. Vastustaja on sõlminud Eesti Energia AS-iga käsunduslepingu (sisaldub vaidlustuskomisjoni materjalide hulgas), mille kohaselt osutab Eesti Energia AS vastustajale õigusabi riigihankes viitenumbriga 217655 esitatud vaidlustuse menetluses, vajadusel samuti kohtumenetluses. Vastavalt lepingu punktile 3.1 on vastustajal kohustus kanda lepingulise esindaja kulu juhul, kui kohus teeb kohtumenetluses lahendi osaliselt või täielikult vastustaja kasuks ja mõistab kaebajalt vastustaja kasuks välja lepingulise esindaja tasu. Kohtu arvates on VAKO õigesti Elektrilevi OÜ õigusabikulud kaebajatelt välja mõistnud.
17.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kuna otsus tehti kaebajate kahjuks, tuleb hankija kohtumenetluses kantud kulud kaebajatelt välja mõista. Kohtu arvates on täidetud kulude väljamõistmise eeldused. Vastustaja ja Eesti Energia AS vahel sõlmitud käsunduslepingu alusel on vastustajal tekkinud kulude kandmise kohustus (HKMS § 109 lg 11). 22.06.2020 menetluskulu dokumendi kohaselt taotleb hankija haldusasjas 3-20-998 menetluskulude hüvitamist summas 937,5 eurot. Kohtu arvates on vastustaja menetluskulud põhjendatud suuruses ja mõistliku maksumusega, mistõttu tuleb kaebajatelt solidaarselt vastustaja kasuks välja mõista menetluskulud summas 937,5 eurot. (allkirjastatud digitaalselt) Janek Laidvee 5(5)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.