Ühispakkujate AS G4S Eesti ja Aktsiaselts ALARMTEC kaebus nõuetes tühistada riigihangete vaidlustuskomisjoni 25.10.2019 otsus nr 162-19/211436 ning jätta rahuldamata ühispakkujate Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. vaidlustus AS-i Tallinna Lennujaam riigihankes „Registreeritud pagasi EDS läbivalgustusseadmete ostmine Tallinna lennujaama“ (viitenumber 211436) Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. pakkumuse tagasilükkamise ning ühispakkujate AS-i G4S Eesti ja Aktsiaseltsi ALARMTEC pakkumuse edukaks tunnistamise otsustele
Vaidlustus riigihangete vaidlustuskomisjonis
Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. vaidlustus AS Tallinna Lennujaam riigihankes „Registreeritud pagasi EDS läbivalgustusseadmete ostmine Tallinna lennujaama“ (viitenumber 211436) Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. pakkumuse tagasilükkamise ning ühispakkujate AS G4S Eesti ja Aktsiaseltsi ALARMTEC pakkumuse edukaks tunnistamise otsustele
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – Nuctech Warsaw Company Limited Sp.z o.o., volitatud esindaja Kadri Matteus Vastustaja (hankija) – Aktsiaselts Tallinna Lennujaam, volitatud esindaja Martin Männik Kolmas isik (halduskohtule kaebuse esitaja) – ühispakkujad AS G4S Eesti ja Aktsiaselts ALARMTEC, volitatud esindaja Triin Väljaots
Asja läbivaatamise vorm
4.detsembril 2019 kohtuistungil
RESOLUTSIOON
1.Jätta ühispakkujate AS G4S Eesti ja Aktsiaselts ALARMTEC kaebus rahuldamata.
Mõista ühispakkujatelt AS G4S ja Aktsiaselts ALARMTEC solidaarselt kaebaja Nuctech Warsaw Company Limited Sp.z o.o. kasuks välja menetluskulu 3032,50 eurot. Muus osas jätta menetlusosaliste menetluskulud nende enda kanda.
Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 30.12.2019. Kui apellant ei ole apellatsioonkaebuses märkinud, et soovib asja arutamist kohtuistungil, eeldatakse, et ta on nõus kirjaliku menetlusega. Hankeasjas ei ole vastuapellatsioonkaebuse esitamine lubatav. ASJAOLUD JA MENETLUS RIIGIHANGETE VAIDLUSTUSKOMISJONIS
1.Aktsiaselts Tallinna Lennujaam (edaspidi ka hankija) avaldas riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Registreeritud pagasi EDS läbivalgustusseadmete ostmine Tallinna lennujaama“ (viitenumber 211436; edaspidi riigihange) hanketeate. Pakkumused tuli esitada 14.08.2019 ning tähtaegselt esitasid pakkumused Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. (edaspidi Nuctech Warsaw Company või vaidlustaja), ühispakkujad AS G4S Eesti ja Aktsiaselts ALARMTEC, ühispakkujad Optimus Systems AS ja SureScan Corporation i3 Electronics Inc. ning ühispakkujad Viking Security AS, MTS Novatex ja Smiths Heinmann GmbH.
2.AS Tallinna Lennujaam 26.09.2019 protokolliga nr 2 ja juhatuse koosoleku protokolliga nr 54 kvalifitseeriti kõik pakkumuse esitanud pakkujad ning tunnistati vastavaks kõik pakkumused peale Nuctech Warsaw Company Limited pakkumuse. Edukaks tunnistati ühispakkujate AS-i G4S Eesti ja AS-i ALARMTEC (edaspidi ka kolmas isik) pakkumus.
3.Nuctech Warsaw Company esitas 07.10.2019 Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse tunnistada kehtetuks AS-i Tallinna Lennujaam 26.09.2019 otsused, millega nende pakkumus loeti mittevastavaks ning edukaks tunnistati ühispakkujate AS G4S Eesti ja AS ALARMTEC pakkumus.
4.VAKO 25.10.2019 otsusega nr 162-19/211436 (edaspidi 25.10.2019 otsus) rahuldati riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 197 lg 1 punkti 5 alusel Nuctech Warsaw Company vaidlustus ja tunnistati AS-i Tallinna Lennujaam komisjoni 26.09.2019 protokoll nr 2 ja AS-i Tallinna Lennujaam 26.09.2019 juhatuse koosoleku protokoll nr 54 kehtetuks osas, milles Nuctech Warsaw Company pakkumus tunnistati mittevastavaks ja see lükati tagasi ning millega tunnistati AS G4S Eesti ja AS ALARMTEC pakkumus edukaks. RHS § 198 lg 1 alusel mõisteti AS-ilt Tallinna Lennujaam Nuctech Warsaw Company kasuks välja viimase poolt tasutud riigilõiv 1280 eurot ja lepingulise esindaja kulud summas 2500 eurot. Otsuse põhjendused on kokkuvõetult järgmised:
4.1.Hankija lükkas vaidlustaja pakkumuse tagasi muu hulgas põhjusel, et vaidlustaja jättis kasutamata võimaluse tutvuda seadme paigalduse keskkonnaga. Riigihanke alusdokumentidest ei tulene nõuet, et pakkuja oli kohustatud paigalduse kekkonnaga enne pakkumuse esitamist tutvuma, mistõttu ei saa hankija sellekohane etteheide olla aluseks pakkumuse tagasilükkamisel ega pakkumuse läbi vaatamata jätmisel.
4.2.Riigihanke alusdokumentide kohaselt peab pakutav EDS seade vastama EDS toimimisnõuete standardile 3.1 või 3, peab olema läbinud vastavuse hindamise ja kantud hindamist läbinud seadmete nimekirja; pakutava EDS seadme maksimaalne kõrgus maapinnast peab olema 2300 mm. Vaidlustaja pakkus seadet, mille kohaselt on seda võimalik seadistada viisil, et selle kõrgus maapinnast on 2300 mm. Hanke alusdokumentides puuduvad nõuded sellele, milliseid
2 (10)
andmeid pakutava seadme kohta pakkumus peab sisaldama. Sel põhjusel tuli hankijal vaidlustaja pakkumuse vastavuse kontrollimisel teha kindlaks, kas seade mille kõrgust standardiga võrreldes muudetakse, vastab standardile ja on kantud hindamise läbinud seadmete nimekirja. Seda hankija ka tegi ja millele vaidlustaja ka vastas. Ehkki vaidlustaja jättis esitamata hankija nõutud ECAC kinnituse ja esitas selle asemel ECAC hindamisprotsessi kirjelduse, mille kohaselt jalgade muutmine ei tähenda uut hindamist ja ei nõua ametliku teate esitamist ECAC-ile, siis ei saa sellest järeldada, et vaidlustaja hankija teabepäringule sisuliselt ei vastanud. Vaidlustaja esitatud materjalidest järeldub, et vaidlustaja pakutud seadme jalgade lühendamisel 2 cm võrra säilib seadme vastavus EDS toimimisnõuetele kehtestatud standarditele ja see on ECAC standarditele vastavuse läbinud seadmete nimekirjas. Hankija on selle aga seadnud kahtluse alla, aga ei ole seda põhjendanud. Hankija ei ole toonud välja, miks vaidlustaja 30.08.2019 esitatud selgituste ja dokumendi alusel ei ole võimalik pakkumuse vastavust kontrollida. VAKO hinnangul ei saa aga hankijal pakkumuse vastavuse osas kindluse puudumine olla aluseks pakkumuse mittevastavaks tunnistamisele ja selle tagasilükkamisel.
5.Ühispakkujad AS G4S Eesti ja AS ALARMTEC, kes vaidlustusmenetluses olid kaasatud kolmanda isikuna, esitasid halduskohtule 04.11.2019 kaebuse VAKO 25.10.2019 otsuse tühistamiseks ning Nuctech Warsaw Company (edaspidi kaebaja) vaidlustuse rahuldamata jätmiseks. Samuti palusid ühispakkujad, et nende menetluskulud jäetaks Nuctech Warsaw Company kanda.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
6.Kolmanda isiku seisukoht halduskohtule kaebuse esitamisel
6.1.VAKO otsus tuleb tühistada ning jätta jõusse hankija 26.09.2019 protokoll nr 2 ja hankija 26.09.2019 juhatuse koosoleku protokoll nr 54, millega kaebaja pakkumus tunnistati mittevastavaks ja see lükati tagasi ning millega kolmanda isiku pakkumus tunnistati edukaks. Eelviidatud hankija otsused on õiguspärased ning hankija põhjendused kaebaja pakkumuse tagasilükkamiseks piisavad. Hankija viis läbi RHS § 114 lg 1 alusel läbi kaebaja pakkumuse sisulise kontrolli ning lükkas pakkumuse õiguspäraselt RHS § 114 lg 2 alusel tagasi.
6.2.Kaebaja ei esitanud hankijale RHS § 46 lg 4 alusel nõutud selgitusi, mistõttu ei saanud hankija ka pakkumust vastavaks tunnistada. Nimetatud normist tuleneb, et kui pakkuja ei esita hankijale tähtaegselt nõutud selgitusi või ei esita selgitust võimaldavaid dokumente, on hankijal õigus ja võrdse kohtlemise põhimõttest tulenevalt ka kohustus võtta riigihankes otsuseid vastu ilma ettevõtja selgitusi ära ootamata või neid arvesse võtmata.
6.3.Hankija otsusest nähtub, et ta ei saanud kaebajalt vastust, millist seadme osa kohandatakse ja kuidas seda tehakse. Sisuliselt esitas kaebaja hankijale uue pakkumuse, väites seadme kohandamist jalgade kõrguse muutmise kaudu. Seejuures ei esitanud kaebajale hankijale nõutud kirjeldust, kuidas ta pakutud seadme jalgade muutmist ette näeb. Selgitused esitati alles vaidlustuse täiendusena. Seega ei saanud hankija otsuse tegemisel kaebaja selgitustele tugineda ja kaebajal puudusid igasugused põhjendused, miks kaebaja nõutud selgitusi/jooniseid hankijale ei esitanud. Seadme jalgade muutmine eeldab teostusjooniseid ning kooskõlastusi. Samuti kui selgub, et jalgade kõrguse muutmisel ei ole seadme liigutamine võimalik, siis tuleb muuta ka seadme korpust, mis igal juhul vajab ECAC kinnitust. Olukorras, kus seadme kõrgus on arvestatud „jalad
3 (10)
miinimum madalal“ ja seadme loodimine toimub jalgade abil (selleks keeratakse jalgu kõrgemaks), suureneb loodimisel ka seadme üldkõrgus. Kui tootja plaanib teha ebastandardse lahenduse ja kasutada õhemaid jalgu, ei ole tagatud, et jalad ka seadet kanda suudavad ja üldse reguleeritavad on, kuna jalg koosneb reguleerimismutrist ja kandvast kopsikust. Vaidlustaja poolt vaidlustusmenetluses esitatud seadme jooniselt nähtub, et seadme põhjas on peale reguleerimisjalgade veel teisi detaile, mis on väga maadligi. Sellises olukorras ei saanudki hankija veenduda, et seadet 2cm allapoole lastes komponendid vastu maad ei lähe. Täiendavalt võib seadme jalgu madalamale viies tekkida probleeme seadme jahutuses.
6.4.Hankijale vastates ei selgitanud kaebaja ka seda, kas kohandatud seade vajab ECAC sertifikaati või mitte. Ka see oli põhjuseks, miks hankija pakkumust mittevastavaks pidas. Riigihanke alusdokumentide kohaselt pidi pakutav seade vastama kehtestatud standarditele, mistõttu esitas hankija kaebajale ka küsimuse sertifikaadi kohta. Kaebaja sellele ei vastanud, kuigi kaebaja oli võimeline kinnituse saama päevaga. Seega puuduvad õigustused, miks õigeaegselt kinnitust ei esitatud. Hankijal puudus seega otsuse langetamiseks piisav informatsioon, et veenduda modifitseeritud seadme vastavuses sertifikaadile.
7.Kaebaja (vaidlustaja) seisukoht
7.1.Kolmanda isiku kaebus tuleb jätta rahuldamata ja VAKO otsus muutmata. Kolmanda isiku väited, mille kohaselt ei ole kaebaja seadme modifitseerimine võimalik tuleb jätta tähelepanuta. VAKO on iseenesest õigesti märkinud otsuse p-s 8, et vaidlustuskomisjon saab pakkumuse tagasilükkamise otsuse kontrollimisel lähtuda hankija otsuses toodud põhjendustest ega saa hankija asemel alles vaidlustusmenetluses esitatud dokumentide alusel kontrollida pakkumuse vastavust. Täpselt sama kehtib ka kolmanda isiku esitatud uute argumentide kohta, mida hankija enda otsuses esitanud ei ole.
7.2.Kaebaja pakkus modifitseeritud gabariitidega seadet, mis vastab riigihankes nõutule. Hankija väidet, et ta soovis soetada seadet mida ei tuleks muuta, ei toeta ükski tingimus ja mis võiks olla aluseks pakkumuse tagasilükkamiseks. Seejuures ei muuda seadet hankija, vaid seda tehakse seadme tootmisel tehases. Seda oli pakkumuse vastavus olemas pakkumuse esitamise hetkel ja see ei tekkinud vaidlustusmenetluses. Hankija poolt antud tehnilise kirjelduse tõlgendus, mille kohaselt on vastav toode üksnes standardne toode (iseasi kuidas defineerida standardset toodet), on vastuolus konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttega. Seetõttu tuleb eelistada tõlgendust, mis tagab maksimaalselt kooskõla riigihanke üldpõhimõtetega. Hankija tõlgendust ei toeta ka tehnilise kirjelduse grammatiline tõlgendus, kuivõrd tehnilises kirjelduses puudub säte, mis nõuaks üksnes standardtoote esitamist.
7.3.Vaidlust ei ole, et kaebaja pakutav seade vastab EDS toimimisnõuetele kehtestatud standardile 3, kuid väidetavalt ei andnud kaebaja vastus hankija selgitustaotlusele alust pakkumuse tagasilükkamiseks. Kaebaja selgitas hankijale 30.08.2019 esitatud vastuses, et seadme nõutava kõrguse saamiseks vähendatakse seadme jalgade pikkust 2cm võrra ning seadme komponendid jagunevad sertifitseerimisel kolme kategooriasse, seadme jalad kuuluvad „rohelisse“ kategooriasse, mis tähendab, et nende kõrguse muutmisel pole vaja ECAC-d teavitada ega ka läbi viia seadme uut testimist ECAC poolt. Kaebaja konsulteeris kinnituse saamise eesmärgil ECAC-i eksperdiga telefoni teel ning esimene kiri saadeti ECAC-ile 03.10.2019, kuid kuivõrd ECAC-ile jäi selgusetuks, miks nad peaksid kinnitama asjaolu, mida kinnitas sertifitseerimisel esitatud tabel, ei esitanud nad vastavat kinnitust kirjalikult. Kaebaja selgitas eeltoodut enda kirjalikus vastuses ja lisas sinna ECAC eksperdi kontaktandmed, et infot üle kinnitada.
4 (10)
7.4.Kaebaja pakkumuse pinnalt ei saa teha järeldust, et see ei vasta riigihanke alusdokumentide nõuetele. Teiseks esitas kaebaja hankijale nõutud selgitused, mis annavad võimaluse hinnata esitatud pakkumust sisuliselt. Pakkumuse võib tagasi lükata olukorras, kus pakkumus on sedavõrd puudulik, et puudub võimalus hinnata, kas pakkumus on kooskõlas tehnilises kirjelduses esitatud tingimustega (Tartu Ringkonnakohtu otsus 3-18-1248, punkt 19). Kaebaja pakkumus ja 30.08.2019 vastus ei olnud sedavõrd puudulikud, et selle alusel ei saaks pakkumuse vastavust hinnata. Kaebaja esitatud selgitus vastas hankija nõutule. Hankija ei küsinud kaebajalt teostusjooniseid, millele kolmas isik kaebuse punktis 13 viitab. Kaebaja esitas vaidlustusmenetluses täiendavaid jooniseid vastuargumendiks kolmanda isiku argumentidele vaidlustusmenetluses, kuid mis väljuvad vaidluse piiridest ja tuleks kogumis jätta tähelepanuta.
7.5.ECAC kinnitatud dokument, mille kaebaja hankijale esitajale, on seadme jalad markeeritud roheliseks, st jalgade kõrguse muutmine ei vaja isegi ECAC teavitamist ning see ei muuda seadme sertifitseeritust. Selle info baasil sai teha hankija vaid ühe järelduse, tunnistada kaebaja pakkumuse vastavaks või täiendavate küsimuste tekkimisel esitama veelkordse küsimuse RHS § 46 lg 4 alusel. Õige on VAKO väide, et hankijal pakkumuse vastavuse osas kindluse puudumine ei saa olla aluseks pakkumus mittevastavaks tunnistada ja tagasi lükata.
7.6.Ehkki kaebaja ei soovi vaidluse piire laiendada, siis vastuseks kolmanda isiku väidetele on kaebaja pakutavat seadet võimalik kohaldada jalgade lühendamisega. Pakkumuse tegemisel kaebaja arvestas sellega. Välistatud on olukord, kus paigaldamisel selgub, et 2 cm jalgu allapoole lastes on seadme korpus vastu maad või sellel pole enam all rattaid ning mis nõuaks ka korpuse muutmist. Igale seadmele teostatakse enne kaebaja tehasest välja saatmist tehasetestimine, mille eest vastutab kvaliteedikontrolli osakond ja mille käigus seadet kontrollitakse veelkordselt väga detailselt kõikidele hanke tingimustele vastavuse osas. Pakkumuse tegemisel on pakkuja arvestanud, et modifitseeritud jalad tähendavad eritootmist, mis võivad hõlmata ka vajadust kasutada erinevaid materjale. Selleks ongi kaebajal (tema emaettevõtjal) R&D osakond, kes teostavad vajalikud tugevusarvutused. Samuti ei ole mingit seost seadme kõrgusel seadme jahutusvõimsusega, sest seade on alt kinnine ja sealt ei toimu mingit ventileerimist.
7.7.Hankijal puudub alus väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korraldamiseks ning samuti ei ole täidetud eeldused vastavaliigilise hanke läbiviimiseks. Tänane olukord ei ole hankijast sõltumatu või ettenägematu. Hankija on juba kehtetuks tunnistanud sama eseme suhtes läbi viidud riigihanke numbriga 205327, kuna hankedokumendid olid õigusvastased. Lisaks ei saa pidada ettenägematuks asjaolu, et hankijal on hangitavat seadet vaja hiljemalt 01.09.2020. Euroopa Komisjoni rakendusmäärus nr (EL) 2015/1998, 5. november 2015, millega nähakse ette lennundusjulgestuse ühiste põhistandardite rakendamise üksikasjalikud meetmed jõustus juba 15.11.2015. Seega on hankijal olnud juba pea 5 aastat, et läbi viia uue seadme ostuks vajalik hankemenetlus. Hankija algatas esimese hanke (viitenumbriga 205327) alles 08.02.2019, mis oli asjaolusid arvestades liiga hilja.
8.Vastustaja (hankija) seisukoht
8.1.Vaidlusalused hankija otsused on õiguspärased, kuna kaebaja pakkumus ei vastanud riigihanke alusdokumentide nõuetele ning kaebaja ei esitanud hankijale tähtaegselt selgitusi ja selgitamist võimaldavaid dokumente. Seega lähtudes võrdse kohtlemise põhimõttest otsustas hankija võtta vastu otsused ilma kaebaja täiendavaid seisukohti ära kuulamata. VAKO selgitas 23.03.2018 otsuses nr 31/-18/194366, et dokumentide hilisemal esitamisel ei ole tähtsust, kuna pakkuja peab pakkumuse nõuetelevastavust tõendavad dokumendid esitama koos pakkumusega
5 (10)
või erandjuhul hilisemalt hankija vastava nõude alusel asjaomase tähtaja jooksul, aga mitte alles vaidlustusmenetluses. Seega sai hankija otsuse teha nende andmete pinnalt, mis tal olid olemas otsuse tegemise ajal ning hankija otsust ei saa pidada õigusvastaseks põhjusel, VAKO menetluses esitatakse täiendavaid dokumente, mida Hankija ei saanud arvestada otsuse vastuvõtmise ajal. VAKO ei saanud ega tohtinud võtta arvesse kaebaja 18.10.2019 esitatud dokumente ja need oleks tulnud jätta tähelepanuta. VAKO sai hinnata hankija otsust sarnaselt halduskohtule selle tegemise aja seisuga.
8.2.Riigihanke alusdokumentide kohaselt pidi hangitava seadme kõrgus olema maksimaalset 2300 mm, see pidi vastama standardile 3.1 või 3 ning olema läbinud ECAC standarditele vastavuse hindamise protsessi ja peavad olema kantud hindamist läbinud seadmete nimekirja. Juhul kui täidetud ei olnud üks või teine nõue, on pakkumus mittevastav. Kaebaja seade ei vastanud kõrguse osas ent kui võtta aluseks, et kaebaja soovis seadme mõõte modifitseerida, siis ei vasta seade EDS toimimisnõuetele kehtestatud standardile 3 või 3.1. Hankija ei hankinud seadet, mida tuleks hakata muutma. Pakkumuste vastavuse kontroll toimub andmete alusel, mille pakkuja pakkumuses esitab ning vaidlustaja ei saa hakata hiljem refereerima mingeid dokumente, kus peaks leidma vajalikku infot (vt VAKO 10.07.2018 otsus nr 125-18/194358).
KOHTU PÕHJENDUSED
9.Kohus leiab, et kolmanda isiku kaebus VAKO 25.10.2019 otsuse tühistamiseks tuleb jätta rahuldamata. VAKO viidatud otsus on seaduslik ning kolmanda isiku ja hankija väited ei anna alust selle tühistamiseks. RHS § 114 lg 2, millele hankija kaebaja pakkumuse tagasilükkamisel tugineb, kohustab hankijat tagasi lükkama pakkumuse, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele või kui hankijal ei ole pakkumuse või küsitud selgituste põhjal võimalik üheselt veenduda pakkumuse vastavuses. Kohtu hinnangul ei ole eelviidatud sättes toodud alused kaebaja pakkumuse tagasilükkamiseks täidetud. Kohus nõustub VAKO-ga, et hankija 26.09.2019 otsused, millega kaebaja pakkumus tagasi lükati ja tunnistati edukaks kolmanda isiku pakkumus, on õigusvastased ja need tuleb vastavas osas tühistada. Kuivõrd menetlusosaliste väited kohtumenetluses kattuvad suures osas vaidlustusmenetluses esitatud väidetega, millele VAKO 25.10.2019 otsuses vastab ja millega kohus nõustub, siis ei korda kohus kogu ulatuses üle VAKO otsuses juba toodud põhjendusi (HKMS § 165 lg 2). Vastuseks kohtumenetluses esitatud väidetele märgib kohus järgmist.
10.Menetlusosaliste vahel ei ole vaidlust, et hankija sooviks on osta registreeritud pagasi EDS läbivalgustusseade, mille kõrgus paigaldamise järgselt ei saa ületada 2300 mm. Vaidlust ei ole ka selles, et kaebaja pakutud seadme standardkõrgus on 2320 mm ning kaebaja soovib tagada seadme vastavuse riigihanke alusdokumentides toodule selle kõrguse muutmisel. Hinnates menetlusosaliste väiteid kohtumenetluses, siis kokkuvõetult on menetlusosaliste vahel vaidlus esmalt selles, kas kaebaja võis pakkuda seadet, mille standardkõrgus ületab hangitava seadme kõrgust ning vastavus riigihanke alusdokumentidele saavutatakse seadme muutmisel. Teiseks on menetlusosaliste vahel vaidlus selles, kas muudetud seade vastab riigihanke alusdokumentides nõutule.
11.Kolmas isik ja hankija leiavad, et riigihanke alusdokumendid ei võimaldanud pakkuda seadet, mille vastavus riigihanke alusdokumentidele saavutatakse seadme muutmise teel. Kaebaja on vastupidisel seisukohal. Kohus nõustub kaebajaga, et riigihanke alusdokumendid ei välista modifitseeritud seadme pakkumist, ent seda tingimusel, et modifitseeritud seade vastab EDS toimimisnõuetele kehtestatud standardile 3.1. või 3.
6 (10)
12.Kohus ei nõustu kolmanda isiku ja hankijaga, et kaebaja ei esitanud hankijale nõutud selgitusi, mistõttu ei saanud hankija pakkumust vastavaks tunnistada. Samuti ei nõustu kohus kolmanda isikuga, et selgituste esitamisega esitas kaebaja hankijale uue pakkumuse või et selgituste andmine oleks eeldanud hankijale teostusjooniste esitamist. Vaidlust ei ole, et kooskõlas RHS §-ga 46 palus hankija kaebajal selgitada, kuidas tagatakse seadme kõrguse vastavus riigihanke alusdokumentidele. Kaebaja vastas hankijale, esitades selgituse, kuidas tagatakse seadme kõrgus 2300 mm. Hankija ei pidanud esitatud selgitust piisavaks ning leidis, et kaebaja pakutud seade ei vasta kõrguse osas riigihanke alusdokumentides sätestatud nõuetele, mistõttu tuleb pakkumus tagasi lükata. Samal seisukohal on hankija ka vaidlustus- ja kohtumenetluses. Kohus leiab, et kaebaja pakkumus vastas 29.09.2019 riigihanke alusdokumentides esitatud nõuetele ning selle tagasilükkamine 29.09.2019 otsuses märgitud tingimusel ei olnud õiguspärane.
13.Hankija ja kaebaja vahel ei ole vaidlust, et pakkumuse koosseisus esitas kaebaja ECAC dokumendid, mis tõendavad nii seadme XT2100HS hindamisprotsessi läbimist ja nimekirja kandmist kui ka seadme vastavust riigihanke alusdokumentides märgitud EDS standarditele. Seega ei ole vaidlust, et kaebaja pakutud seade, kui selle kõrgust ei ole muudetud, vastab riigihanke alusdokumentides toodud nõudele. Vaidlust ei ole ka selles, et hankija küsimustele vastates selgitas kaebaja, mis põhjusel saab pakutavat seadet pidada riigihanke alusdokumentidele vastavaks ka siis kui selle jalgade kõrgust on muudetud. Seega tuli hankijal kaebaja pakkumuse hindamisel välja selgitada, kas kaebaja pakutud seade, mille kõrgust on muudetud Tallinna Lennujaamale vastavaks, vastab ettenähtud standardile ja on kantud hindamise läbinud seadmete nimekirja.
13.1.Kaebaja esitatud pakkumusest nähtub, et tema pakutav seade on 2320 mm kõrge, kuid arvestades piiratud kõrguse nõuet Tallinna lennujaamas, võetakse masina kõrguse langetamiseks kasutusele spetsiaalsed meetmed.1 Lisaks on pakkumuse osas 4.3 märgitud, et masina kõrgust saab sõltuvalt paigalduskoha tingimustest reguleerida vahemikus 2300 mm kuni 2320 mm, kohandades masina kereosa või jalgu.2 Sellest tingitult palus hankija kaebajal pakkumust täpsustada, esitades kaebajale järgmise küsimuse: „... The tender also states that the tender can adapt the device to the required dimensions. Please provide specific customization and ECAC confirmation that the customized device complies with standard 3.1 or 3 of the EDS Operational Requirements.”.3 Kaebaja esitas hankijale selgitused, mille kohaselt toimub seadme kõrguse muutmine jalgade kohandamisega ning teavituse, et tegemist on mittekriitilise komponendi muudatusega, millest ei pea ECAC-it teavitama. Selle kinnituseks lisas kaebaja hankijale ECAC hindamise skeemi, mida kasutati XT2100HS-i masina testimises ja sertifitseerimisel. Samuti edastas kaebaja hankijale vastutava ECAC-i otsekontakti kontaktandmed.
13.2.Ehkki kohtuistungil asus hankija väitma, et kaebaja esitatud tabelist ei nähtunud, et tegemist on ECAC tabeliga, siis jääb hankija vastav väide kohtule arusaamatuks. Hankija vaidlustatud otsustest ei nähtu, miks hankija kaebaja esitatud ECAC tabelit piisavaks ei pidanud ning mis põhjusel peaks kaebaja saama ECAC kinnituse jalgade kõrguse muutmisele, kui sellisest muudatusest ECAC teavitamine ei ole isegi vajalik. Et kaebaja pakutava jalgade kõrguse VAKO toimiku lisa „Vaidlustaja pakkumuse väljavõte“, lk 9. Dokumendid tõlke esitas kaebaja 26.11.2019 (lisa 1.2, mittekonfidentsiaalne) ja 27.11.2019 (lisa 1.1 konfidentsiaalne).
VAKO toimiku lisa „Vaidlustaja pakkumuse väljavõte“, lk 41. Dokumendid tõlke esitas kaebaja 26.11.2019 (lisa 1.2, mittekonfidentsiaalne) ja 27.11.2019 (lisa 1.1 konfidentsiaalne).
Tõlge – Esitage spetsiaalne kohandamisplaan ja ECAC-i kinnitus selle kohta, et kohandatud seade on läbinud ECAC-i vastavushindamisprotsessi ja et kohandatud seade vastab lõhkeaine avastamissüsteemi (EDS) toimimisnõuete standardile 3.1 või 3. VAKO toimiku lisa „Vastus hankija päringule“. Dokumendid tõlke esitas kaebaja 26.11.2019 (lisa 2)
7 (10)
muutmisest ei ole ECAC teavitamine vajalik nähtub ka ECAC 24.09.2019 e-kirjast.4 Hankija ei ole vaidlustatud otsuses väitnud, et kaebaja esitatud joonistabel5 oleks väär või et tegemist ei oleks ECAC sertifitseerimisprotsessi tabeliga, ehkki kaebaja 27.08.2019 vastuses nii väidetakse. Kaebaja esitatud joonistabelist nähtub, et tegemist on kaebaja pakutava EDS masinaga XT2100HS-ga, kus on seadmete jalad märgitud rohelisega, st muudatus ei eelda ECAC teavitamist. Seega on põhjendamatu hankija nõue, et kaebaja oleks pidanud esitama neile täiendava ECAC kinnituse, et jalgade kohandamise järgselt seade vastab standardile. Seda kinnitab ka asjaolu, et 11.09.2019 pöördus hankija kaebaja esitatud ECAC kontakti poole ning palus vastata muu hulgas järgmisele küsimusele kaebaja pakutud seadme XT2100HS kohta: „Please advise if the machine high would be lowered to 2300 mm by adjusting the feet of the machine, would the machine lose its certification and/or radiation parameters and would need to be recertified/measured?“.6 Ehkki kaebaja ei väitnud, et parameetri nõuetele vastamiseks muudetakse ka seadme korpust, siis vaatamata sellele esitas hankija ECAC-ile küsimuse ka seadme korpuse muutmise kohta. ECAC kontakt vastas hankija 11.09.2019 küsimusele 24.09.2019 järgmiselt: „We only certified evaluate the security equipment according to their internal size: it means that ECAC only cares about the tunnel size and the distance between the X-Ray generator and the belt. As a consequence, adjusting the feet is not a cause of evaluation approval loss. Concerning the chassis, it is more difficult to assess because I don’t know if the internal dimensions have been also changed.“7
14.Seega lisaks kaebaja 27.08.2019 esitatud kinnitustele kinnitab ka ECAC 24.09.2019 e-kiri, et kaebaja pakutava seadme jalgade kõrguse muutmine ei too kaasa ECAC hindamise kinnituse kaotamist ning et seade vastab ka seejärel sertifikaadile. Seega on väär hankija otsuses toodud väide, et pakkuja ei ole väitnud ega tõendanud, et seadme jalgade kõrguse muutmise järgselt vastab seade EDS toimimisnõuetele kehtestatud standardile 3.1 või 3 ning et see on kantud hindamise läbinud seadmete nimekirja. Ehkki hankija rõhutab korduvalt, et hankija sai teha otsuse olemasolevate andmete pinnalt, kuid ühestki dokumendist ei nähtu, et hankija oleks ECAC kontaktilt 24.09.2019 saadud informatsiooniga 29.09.2019 otsuste tegemisel arvestanud. Veelgi enam, vaidlustusmenetlusest või hankemenetlusest ei nähtu üldse, et hankija oleks ECAC poole pöördunud. Sellist teabe varjamist ei saa pidada hea haldusega ja hankemenetluse läbipaistvuse põhimõttega kooskõlas olevaks. Lisaks nõustub kohus kaebajaga, et arusaamatu on, miks küsis hankija ECAC-ilt teavet kere muutmise kohta ning miks rõhutab hankija 29.09.2019 otsuse tegemisel kere muutusega seonduvat, kui kaebaja kinnitas juba 27.08.2019, et masina kõrgus tagatakse üksnes jalgade kõrguse muutmisega. Sellise muudatuse osas kinnitas aga ECAC kontakt hankijale, et see ei muuda seadme hindamist ja sertifikaati.
15.Kohtu hinnangul on RHS § 46 lg 4 ja § 114, mis võimaldavad hankijal pakkujalt pakkumuse kohta küsimusi esitada, kehtestamise eesmärgiks pakkujate kaitsmine hankija omavoli eest, et hankija ei lükkaks tagasi temale küsimusi tekitavat pakkumust enne, kui on andnud pakkujale võimaluse oma pakkumust selgitada ning hankija kohustuseks on pakkumuse tagasilükkamist Vt hankija 06.12.2019 esitatud kirjavahetus ja selle tõlge, mille hankija esitas 09.12.2019. VAKO toimik „Vaidlustuse esitamine“ lisa 2 (konfidentsiaalne) ja selle tõlge, mille kaebaja esitas 27.11.2019.
Tõlge – Palun informeerige, kui masina kõrgust alandatakse kuni 2300 mm, kohandades masina jalgu, kas masin kaotab enda sertifitseeritusse ja/või kiirgusparameetrid ja seda tuleks uuesti sertifitseerida/muuta? Hankija 06.12.2019 menetlusdokument, mille tõlge esitati 09.12.2019.
Tõlge – Sertifitseerides me ainult hindame turvaseadet vastavalt selle sisemisele suurusele: see tähendab, et ECAC huvitub ainult tunneli suurusest ja vahemaast röntgenkiire generaatori ja rihma vahel. Selle tulemusena, jalgade kohandamine ei ole põhjuseks, et kaotada hindamise kinnitus. Mis puudutab šassiid, siis seda on raskem hinnata, sest ma ei tea, kas sisemisi dimensiooni on samuti muudetud. Hankija 06.12.2019 menetlusdokument, mille tõlge esitati 09.12.2019.
8 (10)
põhjendada. Eelnevast tulenevalt nõustub kohus VAKO-ga, et hankija ei ole otsuses põhjendanud, miks kaebaja 30.08.2019 selgituste ja dokumentide ning ECAC 24.09.2019 kinnituskirja alusel ei ole kaebaja pakkumuse vastavust võimalik kontrollida. Pakkumuse vastavuse osas kindluse puudumine ei saa olla aluseks pakkumuse mittevastavaks tunnistamisele ja selle tagasi lükkamisele.
16.Eelnevast tulenevalt jääb kolmanda isiku kaebus rahuldamata ja VAKO otsus muutmata. Menetluskulud
17.HKMS § 108 lg 1 järgi kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Apellatsioon-, kassatsioon- või määruskaebuse või teistmisavalduse esitanud kolmanda isiku suhtes kohaldatakse samas paragrahvis poole kohta sätestatut. Kuna hankeasjades on kohtumenetlus jätkumenetluseks VAKO-s toimunud vaidlustusmenetlusele ning HKMS 28. peatükk ei kehtesta hankeasjades erisätteid menetluskulude jagamise osas, lähtub kohus menetluskulude jagamisel sarnastest põhimõtetest nagu apellatsioonimenetluses, kus apellatsioonkaebuse on esitanud kolmas isik. Seega kuna kohus jätab kolmanda isiku kaebuse rahuldamata, tuleb kaebaja menetluskulud mõista välja kolmandalt isikult. Kolmanda isiku menetluskulud jäävad tema enda kanda. Ka vastustaja võimalikud menetluskulud jäävad tema enda kanda, sest ta on kolmanda isikuga samal poolel.
18.Kohtu hinnangul on ka VAKO otsuse peale kaebuse menetluskulude väljamõistmisel asjakohane kohtupraktika, mille kohaselt ei saa menetluskulud kõrgemas kohtuastmes olla üldjuhul suuremad kui eelmises kohtuastmes, sest kõrgema astme menetluses kulub õigusabi osutajal asjaga tegelemiseks eeldatavasti vähem aega (vt Riigikohtu halduskolleegiumi 28.06.2018 otsus asjas nr 3-3-1-73-16, punkt 47 ja seal viidatud kohtupraktika).
19.HKMS § 109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Kohus võtab menetluskulude jaotusel arvesse asja mahukust, õiguslikku keerukust, menetlustoimingute arvu ning kohtuistungi ajakulu. Haldusasja ei ole põhjust pidada tavapärasest keerukamaks ning võrreldes VAKO menetlusega on vaidlusaluste küsimuste ring jäänud sisuliselt samaks. Samuti ei saa pidada toimiku materjale mahukaks, kuid arvestada tuleb sellega, et halduskohtumenetluses vaadati haldusasi läbi kohtuistungil, milleks ettevalmistamine ja millel osalemine eeldab teatavat ajakulu. Samuti võtab kohus arvesse, et võrreldes VAKO menetlusega esitas kaebaja kohtumenetluses esialgse õiguskaitse taotluse, mille halduskohus 07.11.2019 määrusega rahuldas. VAKO pidas põhjendatuks kaebaja õigusabi osutamisega menetluskulusid 14 tunni (st 2500 euro) ulatuses. Kohtumenetluses esitas kaebaja menetluskulusid tõendavate dokumentidena 03.12.2019 arve nr 201598797, 05.12.2019 arve nr 20159913 ja 16.12.2019 arve nr 20160230 ning palus menetluskulud kanda üle Nuctech Warsaw Company Limited Sp.z o.o. arveldusarvele. Kaebaja taotleb menetluskulude hüvitamist summas 3655,60 eurot (03.12.2019 arve alusel), 786,25 eurot (05.12.2019 arve alusel) ning 566,25 eurot (16.12.2019 arve alusel). Kokku 5008,10 eurot, millest 30 eurot moodustavad esialgse õiguskaitse taotluselt tasutud riigilõivud. Kohtu hinnangul ei ole kaebaja menetluskulude välja mõistmine kolmandalt isikult koguulatuses põhjendatud, kuna need ületavad oluliselt vaidlustusmenetluse kulusid8 ning sisaldavad VAKO pidas põhjendatuks hüvitada kaebajale menetluskulud 2500 euro ulatuses, mis vastab advokaadi 14 töötunnile ja millele lisandus vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv summas 1280 eurot
9 (10)
toiminguid, mis ei ole seostatavad kohtumenetlusega (vt 03.12.2019 arvel kajastatud 21.10.2019 ja 25.10.2019 toiminguid). Samuti ei ole põhjendatud mõista kolmandalt isikult kaebaja kasuks välja menetluskulusid, mis seonduvad kaebaja 26.11.2019 esitatud täiendava esialgse õiguskaitse taotlusega ja selle menetlemisega. Kohtu hinnangul ei ole põhjendatud mõista kolmandalt isikult koguulatuses välja ka selliseid kaebaja menetluskulusid, mis seostuvad nt kohtuistungiks ettevalmistamisega (kokku 4 tunni ulatuses), kaebaja esindajatega suhtlemisega või kaebusele vastamisega. Esmalt märgib kohus, et hinnates kaebaja menetluskulusid, siis nähtub nendest, et sisuliselt võttis kaebusele vastamine aega vaidlustuskomisjonile vaidlustuse esitamisega sama kaua. Kuna menetlusosaliste vaidlustusmenetluse väited ei erine halduskohtule esitatud väidetest, siis peab kohus põhjendatuks vähendada ka kolmandalt isikult kaebaja kasuks kaebusele vastamisega kulude ulatust. Samuti märgib kohus, et ehkki kliendi esindajaga suhtlemine on kohtumenetluse kestel vajalik ja põhjendatud, siis ka selles osas ei pea kohus kulude väljamõistmist kolmandalt isikult koguulatuses põhjendatuks.
20.Eelnevast tulenevalt ning arvestades asjaolu, et halduskohtumenetluses esitas kaebaja täiendavalt esialgse õiguskaitse taotluse, mille kohus rahuldas, osales kohtuistungil ja vastas hankija esitatud täiendavale tõendile, peab halduskohus põhjendatuks mõista kolmandalt isikult välja kaebaja menetluskulud summas 2867,50 eurot, mis vastab põhimõtteliselt õigusabi teenuse osutaja 15,5 töötunnile (tunnihinnaga 185 eurot) ning millele lisandub rahuldamisele kuulunud esialgse õiguskaitse taotluselt tasutud riigilõiv 15 eurot ja kohtuistungi tõlkimisega kaasnenud kulu summas 150 eurot.
(allkirjastatud digitaalselt)
10 (10)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.