Eesistuja Villem Lapimaa, liikmed Oliver Kask ja Monika Laatsit
Otsuse tegemise aeg ja koht
16.11.2018, Tallinn
Haldusasja number
3-18-1761
Hankeasi
OÜ CORNETTE-KG vaidlustus Päästeameti riigihankes „Bandvagn 206A roomik-konteinersõidukite renoveerimistööde tellimine“ (viitenumber 194914) Kaebaja (vaidlustaja) – OÜ CORNETTE-KG, volitatud esindaja v.adv Ahti Kuuseväli Vastustaja (hankija) – Päästeamet, volitatud esindajad Elin Küttis ja Kristiina Kaarna Kolmas isik – Hellgeth engineering Spezialfahrzeugbau GmbH, volitatud esindaja Jürgen Hellgeth
Menetlusosalised
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 10.10.2018 otsus
Menetluse alus ringkonnakohtus
Päästeameti apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Lihtmenetlus
RESOLUTSIOON
1.Võtta OÜ CORNETTE-KG poolt ringkonnakohtule esitatud tõendid asja materjalide juurde.
Rahuldada Päästeameti apellatsioonkaebus.
3.Tühistada Tallinna Halduskohtu 10.10.2018 otsuse resolutsiooni punktid 1, 2 ja 4 ning teha uus otsus, millega jätta OÜ CORNETTE-KG kaebus rahuldamata.
Jätta menetlusosaliste esimese ja teise kohtuastme menetluskulud nende endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 03.12.2018 (HKMS § 278 lg 1). Vastukassatsioonkaebust ei saa hankeasjas esitada (HKMS § 278 lg 3).
1.Päästeamet (hankija) avaldas 28.02.2018 riigihangete registris riigihanke „Bandvagn 206A roomik-konteinersõidukite renoveerimistööde tellimine“ (viitenumber 194914) hanketeate ja tegi kättesaadavaks muud riigihanke alusdokumendid. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks
3-18-1761 (02.04.2018) esitasid pakkumused kolm pakkujat: OÜ CORNETTE-KG, Hellgeth engineering Spezialfahrzeugbau GmbH ning Baltic Defence & Technology OÜ.
2.Päästeamet otsustas 31.07.2018 protokollilise otsusega nr 6.5-4/54: 1) tunnistada kõik pakkumused vastavaks, 2) tunnistada edukaks OÜ CORNETTE-KG pakkumus, 3) kõrvaldada riigihangete seaduse (RHS) § 95 lg 4 p 9, § 104 lg-te 8 ja 9 alusel OÜ CORNETTE-KG hankemenetlusest, 4) tunnistada edukaks Hellgeth engineering Spezialfahrzeugbau GmbH pakkumus, 5) jätta kõrvaldamata ja kvalifitseerida RHS § 104 lg 8 alusel Hellgeth engineering Spezialfahrzeugbau GmbH. 31.07.2018 otsuse põhjendusi sisaldava lisa 1 kohaselt otsustas hankija OÜ CORNETTE-KG hankemenetlusest kõrvaldada põhjusel, et viimane ei esitanud kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks dokumente isiku kohta, kelle näitajatele OÜ CORNETTE-KG soovib tugineda, ning need andmed või dokumendid ei ole hankijale andmekogus olevate andmete põhjal oluliste kulutusteta kättesaadavad.
3.OÜ CORNETTE-KG vaidlustas hankija 31.07.2018 otsuse riigihangete vaidlustuskomisjonis (VAKO).
4.VAKO jättis 31.08.2018 otsusega nr 159-18/194914 OÜ CORNETTE-KG vaidlustuse rahuldamata. VAKO leidis, et kasutades pakkumuses alltöövõtjana Venemaa Föderatsiooni ettevõtet, pidi vaidlustaja ette nägema, et Venemaal võtab tõendite ja kinnituste saamine aega rohkem kui Eestis. Tõendite esitamiseks oli pakkujal piisavalt aega. Alltöövõtja kohta nõutud andmete puudulik esitamine viitas OÜ CORNETTE-KG ebausaldusväärsusele. Kuna hankija ei saanud ise nõutud andmeid oluliste kulutusteta koguda, oli tal õigus ja kohustus OÜ CORNETTE-KG hankemenetlusest kõrvaldada. Asjaolul, et hankija ei vastanud temale OÜ CORNETTE-KG kirjas 29.06.2018 esitatud küsimustele dokumentide esitamise kohta, pole määravat tähtsust. Nimetatud kirja ja hankija otsuse tegemise vahele jäi enam kui kalendrikuu pikkune ajavahemik ning pakkujal oleks olnud võimalik need küsimused hankijale uuesti esitada.
5.OÜ CORNETTE-KG esitas 10.09.2018 Tallinna Halduskohtule kaebuse VAKO 31.08.2018 otsuse tühistamiseks ja Päästeameti 31.07.2018 protokollilise otsuse tühistamiseks osas, millega kõrvaldati OÜ CORNETTE-KG hankemenetlusest ning tunnistati edukaks Hellgeth engineering Spezialfahrzeugbau GmbH pakkumus (otsuse p-d 3 ja 4). 1) Hankija on kaebaja hankemenetlusest kõrvaldamise õigusliku alusena tuginenud ekslikult RHS § 95 lg 4 p-le 9. Kõnealune norm ei ole asjakohane, kuna vastustaja otsuse põhjendustest ei nähtu, et kaebaja oleks jätnud hankijale esitamata andmed enda kvalifitseerimistingimustele vastavuse kohta. Vastustaja ei teinud kaebajale oma otsust põhjendades ühtegi sellekohast etteheidet. 2) Asjakohased normid kaebaja hankemenetlusest kõrvaldamisel said olla RHS § 104 lg-d 8 ja 9. Vastustaja on otsust tehes jätnud tuvastamata kaebaja kõrvaldamise eeldused. RHS § 104 lg 9 kohaselt saab hankija hankemenetlusest kõrvaldada pakkuja, kui on täidetud mõlemad eeldused: a) pakkuja ei esita hankija nõudmisel kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks vajalikke dokumente ja b) need dokumendid ei ole hankijale andmekogus olevate avalike andmete põhjal oluliste kulutusteta kättesaadavad. Vastustaja on vaidlusaluse otsuse põhjendustest nähtuvalt tuvastanud vaid ühe nõutud eeldustest, s.o kaebaja on jätnud esitamata hankija küsitud dokumendid kõrvaldamise aluste puudumise kohta. Vastustaja otsuse põhjendustest ei nähtu, et vastustaja oleks püüdnud küsitud andmeid ise koguda ning neid polnud vastustajal endal võimalik ilma oluliste kulutusteta saada. Andmete kogumise vajadusele viitas kaebaja vastustajaga enne vaidlusaluste otsuste tegemist peetud kirjavahetuses 2(11)
3-18-1761 (01.06.2018), selgitades, et Venemaa Föderatsioon ei väljasta andmeid karistatuse kohta eraõiguslikele isikutele, küll aga teeb seda riigiasutustele. Vastustaja on kaebajaga peetud kirjavahetuses (26.06.2018) viidanud Välisministeeriumi kinnitusele, et kõnealuseid andmeid on võimalik Venemaalt saada. Kaebajale teadaolevalt toimub selliste andmete väljastamine üldjuhul tasuta. Vastustaja ei ole põhjendanud, millised kulutused talle soovitud andmete hankimisega oleks kaasnenud. 3) Vastustaja rikkus hea halduse põhimõtet, kui kõrvaldas kaebaja hankest ebaselges olukorras, kus kaebaja oli 29.06.2018 kirjaga pöördunud vastustaja poole, soovides täpsustada, milliste andmete esitamist kaebajalt oodatakse. Vaidlustatud hankija otsusest ei selgu, miks ei lugenud vastustaja piisavaks Venemaa ettevõtte juhatuse liikme isikukoodi alusel tehtud päringuandmeid, mille kaebaja esitas vastustajale 01.06.2018.
6.Päästeamet vaidles kaebusele vastu ning palus jätta see rahuldamata. 1) Kaebaja tugines riigihankel oma majandusliku ja finantsseisundi ning tehnilise ja kutsealase pädevuse tõendamisel teise isiku, Venemaa ettevõtja ООО Nord Avto näitajatele. Sisuliselt on kogu lepingu täitjaks ООО Nord Avto, kuivõrd kaebajal endal puudub Bandvagn 206A sõidukite renoveerimise kompetents. Vastustaja pöördus kaebaja poole 18.05.2018 kirjaga, kontrollimaks, kas OOO-l Nord Avto esinevad RHS § 95 lg-s 1 sätestatud riigihankest kõrvaldamise alused. Selleks loetles vastustaja üles dokumendid, mida kaebaja vastustajale esitama pidi. Kaebaja ei esitanud vastustajale tõendit OOO-l Nord Avto RHS § 95 lg 1 p-des 1–3 nimetatud kohustuslike kõrvaldamise aluste esinemise kohta (karistusregistri teade või haldusorgani samaväärne kinnitus). Kaebaja teatas 01.06.2018 vastuses, et Venemaalt ei ole kaebajal võimalik selliseid tõendeid saada ettevõtja ega tema füüsilisest isikutest esindajate kohta. Selle väite tõendamiseks esitas kaebaja vastustajale venekeelse andmebaasi väljatrüki, millele polnud lisatud tõlget. Kaebaja esitatud väljatrükk ei võimaldanud vastustajal kontrollida OOO Nord Avto füüsilistest isikutest esindajate suhtes RHS § 95 lg 1 p-des 1–3 loetletud karistuste puudumist. Väljatrükist nähtuvalt on tegemist arbitraažikohtu lahendite veebilehega, mille kasutamine eeldab sisse logimist ehk kasutajaks registreerimist. Tegemist ei saa Eesti õiguse mõistes olla avaliku andmekoguga ega sobiva allikaga füüsiliste isikute karistusandmete kohta, kuna arbitraaž toimub reeglina juriidiliste isikute vahelistes eraõiguslikes vaidlustes. Kaebaja ei ole vastustajale esitanud OOO Nord Avto füüsilistest isikutest esindajate nimesid ega nende tuvastamist võimaldavaid muid andmeid, mille alusel vastustaja saanuks päringuid teha. 2) Vastustaja on 31.07.2018 protokolli lisas 1 esitanud hankemenetluses tehtud otsuse põhjendused ja kaalutlused. Muu hulgas on vastustaja selgitanud, et pöördus Välisministeeriumi poole, kes selgitas vastustajale, et Venemaal väljastatakse ettevõtete esindajatest füüsilistele isikutele karistuste puudumise kohta tõendeid veebilehelt gosuslugi.ru. Vastustaja külastas seda lehte ja tuvastas, et ilma Venemaa Föderatsioonis asukohta omamata ja (tasulist) kliendilepingut sõlmimata ei saa seda keskkonda kasutada. Vastustaja andis kaebajale 27.06.2018 kirjaga teada, et juriidilise isiku kohta ei ole vaja karistusregistri väljavõtet esitada, kuna Venemaal ei karistata juriidilisi isikuid kriminaalkorras. Sellest kirjast ei saanud kaebajale jääda muljet, et RHS § 95 lg 1 p-des 1–3 nimetatud füüsiliste isikute kohta ei ole kaebajal vaja vastavaid dokumente esitada. 3) RHS § 95 lg-s 1 sätestatud kõrvaldamise alused on imperatiivsed ning nende eesmärgiks on tagada, et hankelepingut ei sõlmitaks ebausaldusväärse pakkujaga. Hankijal ei ole kohustuslike kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks tõendite küsimisel kaalutlusõigust ning edukalt pakkujalt tuleb neid igal juhul nõuda.
3(11)
3-18-1761 4) Vastustaja võimaldas 04.07.2018 kirjaga RHS § 103 lg 6 teise lause alusel kaebajal ООО Nord Avto asendada. Vastustaja täpsustas, et nimetatud isik on lubatud asendada ettevõtjaga, kellel puuduvad RHS § 95 lg-s 1 sätestatud kõrvaldamise alused ning kes vastab kõikidele kehtestatud kvalifitseerimistingimustele, mille osas kaebaja soovib vastava ettevõtja näitajatele tugineda. Vastustaja märkis, et kaebajal tuleb asendajana pakutava ettevõtja kohta esitada kõrvaldamise aluste puudumist ja kvalifitseerimistingimustele vastavust tõendavad dokumendid. Kaebaja pakkus asendajana Venemaa ettevõtja ООО Sevzapmontazh, kuid ka selle füüsilistest isikutest esindajate kohta ei esitanud kaebaja vastustajale karistusregistri väljavõtteid. Seega polnud tõendatud, et asendajal puuduvad § 95 lg 1 p-des 1–3 nimetatud kõrvaldamise alused. 5) Pakkumuste esitamise tähtpäeva ning otsuste tegemise vahele jääva nelja kuu jooksul tegi vastustaja järjepidevalt tööd, et kaebajalt nõutud dokumendid kätte saada või vajalikud andmed ise hankida. Vastustajal ei õnnestunud Venemaalt andmeid kätte saada ega välja selgitada, kas seal on olemas vastavad andmekogud avaliku teabe seaduse mõistes. Vastustaja andis mitmel korral kaebajale lisaaega dokumentide esitamiseks. Vastustaja suhtles korduvalt Rahandusministeeriumiga nõu saamiseks. Samuti pöördus vastustaja Välisministeeriumi poole, et täpsustada, millised on Venemaal kehtivad reeglid ning kas vastustajal on võimalik ise nõutud andmed selle riigi andmekogudest kätte saada. 6) Kaebaja esitatud andmete põhjal ei olnud vastustajal võimalik tuvastada, kas ООО Nord Avto kvalifikatsioon vastab esitatud tehnilise ja kutsealase pädevuse tingimusele või mitte. Samuti ei saanud lugeda tõendatuks ООО Sevzapmontazh vastavust tehnilise ja kutsealase pädevuse tingimusele, kuna kaebaja esitatud dokumendist ei selgu, kas see ettevõte on viimase kolme aasta jooksul täitnud kolme lepingut, millest iga lepingu alusel on renoveeritud vähemalt üks Bandvagn 206A roomiksõiduk. 7) Euroopa Kohus asus 04.05.2017 otsuses kohtuasjas nr C-387/14 seisukohale, et direktiivi 2004/18/EÜ art-t 51 koosmõjus art-ga 2 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus, kui pärast hankemenetluses osalemise taotluste esitamise tähtaja möödumist edastab ettevõtja hankijale enda riigihankemenetluses osalemise tingimustele vastamise tõendamiseks dokumendid, mida ei olnud tema esialgses pakkumuses, nagu kolmanda isiku täidetud leping ning selle isiku võetud kohustus anda ettevõtja käsutusse kõnealuse riigihankelepingu täitmiseks vajalikud pädevus ja vahendid. Seega, isegi juhul, kui kaebajal õnnestuks tõendada teisel isikul, kelle näitajatele ta tugineb, kõrvaldamise aluste puudumine, ei oleks kaebaja kvalifitseerimine võimalik.
7.Hellgeth engineering Spezialfahrzeugbau GmbH palus jätta kaebus rahuldamata.
8.Tallinna Halduskohus rahuldas 10.10.2018 otsusega kaebuse, tühistas VAKO 31.08.2018 otsuse (p 1) ning tegi uue otsuse, millega rahuldas OÜ CORNETTE-KG vaidlustuse ja tühistas Päästeameti 31.07.2018 otsuse p-d 3 ja 4 (p 2). Halduskohus rahuldas OÜ CORNETTE-KG esialgse õiguskaitse taotluse (p 3) ning mõistis Päästeametilt OÜ CORNETTE-KG kasuks välja viimase menetluskulud 3935,84 eurot (p 4). 1) Vastustaja nõudis kaebajalt tõendeid ettevõtete, kelle tehnilisele ja kutsealasele pädevusele kaebaja tugines (OOO Nord Avto ja OOO Sevzapmontazh), füüsilistest isikutest esindajate karistusandmete kohta. Kohtule esitatud venekeelsete ekraanitõmmiste põhjal ei saa teha järeldust selle kohta, kas vastustajal oli või ei olnud Venemaa ettevõtete karistusandmetele juurdepääs või võimalus kontrollida OOO Nord Avto ja OOO Sevzapmontazh esindajate karistusandmeid mõnes avalikus andmekogus olevate andmete põhjal. RHS § 104 lg-s 9 nimetatud andmekoguna saab käsitada mistahes avalikku registrit, millele on hankijal vahetu elektrooniline ligipääs. RHS eelnõu (450 SE) seletuskirja järgi on seadusandja hankijale 4(11)
3-18-1761 kättesaadavate andmekogudest leitavate avalike andmetena silmas pidanud siseriiklikke tasuta andmekogudest saadavaid andmeid ning kohalikest omavalitsustest saadavaid andmeid. Seega ei ole RHS-ga pandud hankijale otsest kohustust otsida andmeid välisriikide võimalikest andmebaasidest, iseäranis Euroopa Liidu väliste riikide andmebaasidest. Seejuures ei ole kaebaja näidanud, millise veebipõhise andmekogu kaudu oleks vastustaja pidanud andmeid kätte saama. Välisministeeriumi vastusest järeldub, et juriidiliste isikute karistusandmeid Venemaalt küsida ei saa ning füüsiliste isikute kohta on võimalik tellida Venemaa riigiteenuste veebilehe kaudu vastav tõend, mis väljastatakse 30 päeva jooksul. Välisministeeriumi vastusest ei ilmne, et selline võimalus peaks olema ka vastustajal. Seega ei saa vastustajale ette heita, et ta karistusandmeid ise ei kogunud. 2) Kaebaja kõrvaldamine hankemenetlusest toimus ebaselges olukorras. Kaebaja märkis 01.06.2018 kirjas vastustajale, et nõutud tõendite esitamine juriidiliste isikute kohta ei ole võimalik. Samuti väitis kaebaja, et karistatuse tõendit ei väljastata juriidilistele ega füüsilistele isikutele, vaid üksnes riigiasutustele. Kaebaja lisas oma kirjale dokumendid OOO Nord Avto kohta. Hankija vastas kaebajale 26.06.2018 kirjaga, milles märkis, et Välisministeeriumi kinnitusest tulenevalt peab kaebajal olema võimalik nõutud tõendeid esitada, ning määras dokumentide esitamiseks tähtaja (03.07.2018). Hankija selgitas 27.06.2018 kirjas, et ettevõtte karistatuse kohta pole vaja dokumenti esitada. Kaebaja vastas hankijale 29.06.2018, paludes täpsustada, milliseid andmeid tuleb tal vastustajale esitada, ning saata vastustaja viidatud Välisministeeriumi seisukoht. Vastustaja sellele kaebaja kirjale ei vastanud ega esitanud kaebajale andmeid selle kohta, millist andmebaasi kasutades on tal võimalik karistusandmed saada. Kuigi vastustaja juhtis 05.07.2018 kirjas kaebaja tähelepanu sellele, et asendatava ettevõtte kohta tuleb esitada RHS § 95 lg-s 1 nimetatud kõrvaldamise aluste puudumist tõendavad dokumendid, siis ka sellest kirjast ei selgunud üheselt, milliseid dokumente vastustaja täpsemalt nõuab. Samuti ei nähtu asja materjalidest, et pärast seda, kui kaebaja esitas 11.07.2018 uued andmed, oleks vastustaja juhtinud tähelepanu sellele, et andmed isikute karistatuse kohta on puudu ka OOO Sevzapmontazh puhul. Vaatamata sellele, et vastustajale oli Välisministeeriumist saadud info põhjal teada, et karistatuse puudumise kohta on võimalik saada tõend 30 päeva jooksul, esitas vastustaja nõude esitada kõik dokumendid vaid kuuepäevase tähtaja jooksul. Kaebaja kõrvaldati hankemenetlusest olukorras, kus tal ei olnud võimalik üheselt aru saada, milliseid andmeid vastustaja temalt saada soovib ning kust nõutud andmeid on võimalik saada, ning ühtlasi enne seda, kui kaebajal oleks üldse olnud võimalik nõutud dokumendid Venemaalt hankida. Seega oli kaebaja kõrvaldamine hankemenetlusest ebaproportsionaalne ning ennatlik. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES
9.Päästeamet palub apellatsioonkaebuses halduskohtu otsus tühistada ja teha asjas uus otsus, millega jätta kaebus rahuldamata. 1) Halduskohus rikkus kohtuotsuse põhjendamise kohustust – otsusest ei selgu, mida peaks hankija samas hankemenetluses uue otsuse tegemisel varasemast teisiti tegema. Halduskohus leidis, et kaebaja kõrvaldamine hankemenetlusest toimus ebaselges olukorras. Selline järeldus on üllatuslik, arvestades, et otsuse eelnevas punktis asus halduskohus seisukohale, et kaebaja ei näidanud, millise veebipõhise andmekogu kaudu oleks vastustaja pidanud saama andmeid kaebaja tuginetavate Venemaa ettevõtete esindajate kohta, ning vastustajale ei saanud ette heita, et ta nende isikute karistusandmeid ise ei kogunud. 2) Halduskohus on asjassepuutuvaid RHS sätteid (§ 104 lg-d 8–10, § 95 lg 1, § 52 lg 3, § 96 lg 2 p 1 ja lg 3) tõlgendanud vastuolus nende sõnastusega. RHS § 104 lg-te 8–10 kohaselt ei ole hankijal mitte õigus, vaid tal on kohustus kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja, kes ei esita 5(11)
3-18-1761 määratud tähtaja jooksul dokumente kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks. RHS § 96 lg 2 p 1 kohaselt tõendab RHS § 95 lg 1 p-des 1–3 nimetatud kõrvaldamise aluste puudumist karistusregistri teade või pakkuja asukohariigi kohtu- või haldusorgani väljastatud samaväärne dokument. Kaebaja, kes on juba aastaid Eesti riigihangetel osalenud, oleks pidanud olema kursis RHS § 96 lg 2 p-s 1 sätestatud nõudega ning samuti arvestama RHS § 104 lg-st 9 tuleneva tavapärase viie tööpäeva pikkuse tähtajaga. On ebamõistlik tõlgendada RHS sätteid selliselt, et hankija peaks ise välja selgitama ning informeerima kõiki võimalikke GPA-väliseid huvitatud isikuid sellest, milline on nende asukohariigi asjaajamise kord ja tähtajad, et nad jõuaksid tähtaegselt hankijale esitada tõendi karistuste puudumise kohta. RHS § 96 lg 2 p 1 kajastub ka kvalifitseerimistingimustes. 3) Halduskohus jättis põhjendamatult tähelepanuta hankija selgituse, et pakkuja ei ole siiani esitanud oma tuginetava isiku ega selle asendajaks pakutud ettevõtte füüsilisest isikust esindajate nimesid ega muid neid tuvastada võimaldavaid andmeid, mille alusel oleks vastustaja saanud päringuid teha. Samuti pole kaebaja esitanud infot selle kohta, kes on tuginetava isiku asukoha järgne pädev asutus, kelle poole pöörduda. See annab hankijale põhjuse kahelda pakkuja usaldusväärsuses ja võimes oma tuginetavat isikut hankelepingu täitmisel juhtida ning tema eest vastutada. Arvestades, et RHS § 103 lg 2 järgi tuleb tuginetaval isikul asuda hankelepingut isiklikult täitma, laienevad ka temale RHS § 96 lg 2 p-st 1 ja lg-st 3 ning § 104 lg-st 8 tulenevad kohustused esitada hankijale tõendid kõrvaldamise aluste puudumise kohta. 4) Vastustaja tegi kaebajale riigihangete registri kaudu teatavaks Välisministeeriumi kirja põhisisu. Põhjendamatu on halduskohtu etteheide, et vastustaja ei edastanud kaebajale Välisministeeriumi kirjast nähtuvat veebilehte www.gosuslugi.ru, kuna pakkuja esindaja kinnitas kohtuistungil, et pakkujal oli enne hankija otsuse tegemist teadmine selle veebilehe kohta, kuid tema Venemaa partneritel ei õnnestunud selle kaudu karistusandmeid saada. Samuti ei ole alust väita, et vastustaja andis kaebajale karistusandmete edastamiseks liiga lühikese tähtaja. Hankija saatis kaebajale nõude edastada puuduolevad karistusandmed 18.05.2018. Selle kuupäeva ja vaidlusaluse otsuse tegemise vahele jäi üle 70 päeva, mille jooksul oleks kaebaja saanud andmed Venemaa ametiasutuselt. 5) Kaebaja poolt ringkonnakohtule esitatud tõendid tuleb tagastada või läbi vaatamata jätta, kuna kaebaja oleks saanud need ka varem esitada. Nendest tõenditest ei selgu, kes olid kaebaja tuginetava isiku juhatuse liikmed pakkumuste esitamise seisuga. Kaebaja on Venemaalt karistusandmete saamise kohta esitanud vastuolulisi väiteid. Kui VAKO menetluses väitis kaebaja, et Venemaal ei väljastata eraisikutele karistusandmeid nende või nende esindajate kohta, vaid neid väljastatakse vaid riigiasutustele, siis hiljem nentis kaebaja, et sellised päringud on võimalikud, kuid vastuse saamine võtab vähemalt 30 päeva. Halduskohtu 03.10.2018 istungil väitis kaebaja, et tema tuginetaval isikul ei õnnestunud karistusandmete päringule vastust saada. Ringkonnakohtu menetluses on kaebaja esitanud tõendi, millest nähtub, et Venemaa ametiasutus väljastas juba 10.08.2018 OOO Sevzapmontazh esindajale tõendi karistusandmete kohta. Seega esitas kaebaja kohtule valeväite.
10.OÜ CORNETTE-KG vaidleb apellatsioonkaebusele vastu ning palub jätta see rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata. 1) Hankija ei põhjendanud vaidlusalust otsust sellega, et ta proovis ise kontrollida pakkuja tuginetava isiku karistatust, kuid see polnud võimalik, rääkimata selliste andmete päringuga seotud kulude hindamisest. Kuna hankija seda ei teinud, oli kaebaja kõrvaldamine hankemenetlusest põhjendamatu. 2) Hankija tugineb ekslikult RHS § 95 lg-le 1. Asjaolust, et hankijal puuduvad andmed isiku karistatuse kohta, ei tähenda, et seda isikut on kriminaalkorras karistatud. Andmete puudumisel 6(11)
3-18-1761 saab hankija teha kaalutlusotsuse RHS § 95 lg 4 p 9 alusel. Otsuses ei ole esitatud kaalutlusi, millest hankija kaebaja kõrvaldamisel lähtus. Hankija oleks saanud kaebaja kõrvaldada vaid selliste asjaolude esinemise korral, mis oleks tekitanud kahtluse, et tuginetava isiku juhatuse liige võib olla kriminaalkorras karistatud. Selliseid asjaolusid ei ole hankija välja toonud. 3) Vastustaja viidatud RHS § 96 lg 2 p 1 ei ole praegusel juhul asjakohane, kuna kõnealune säte näeb ette nõude esitada selles nimetatud dokumendid vaid pakkuja enda, mitte aga kolmanda isiku kohta. RHS ei näe ette tuginetava isiku kohta andmete esitamata jätmise tagajärgi. Kaebaja karistatuse puudumise on vastustaja tuvastanud. Alusetud on vastustaja etteheited, et kaebaja pole esitanud andmeid tuginetava isiku juhatuse liikmete kohta – vastustaja pole kaebajalt selliseid andmeid kunagi küsinud. Kuna hankija tugines andmete puudumisele esmakordselt alles halduskohtus, siis esitas kaebaja vastustajale 19.10.2018 ekirjaga puuduvad dokumendid. 4) Hankija varjas kaebaja eest Välisministeeriumilt saadud teavet ega ole esitanud ühtegi objektiivset põhjendust, miks ei saanud hankija kaebajale edastada Välisministeeriumist saadetud kirja. Kuna hankija ei vastanud kaebaja 29.06.2018 kirjale, jäi kaebajale mulje, et hankija ei soovi saada karistusandmeid tuginetava isiku kohta. 5) Apellatsioonkaebuses esitatud väide, et kaebajal oli dokumentide hankimiseks ja esitamiseks aega 70 päeva, on kohut eksitav, kuna kaebaja vahetas tuginetavat isikut ega saanud enda teada enam tugineda esialgse partneri vahenditele.
11.Hellgeth engineering Spezialfahrzeugbau GmbH ei esitanud apellatsioonimenetluses oma seisukohta.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
12.Ringkonnakohus leiab, et apellatsioonkaebus on põhjendatud ja tuleb rahuldada.
13.Kaebaja on ringkonnakohtule esitanud täiendavad tõendid: lepingupartneri OOO Sevzapmontazh kinnituskirja, tõendi nimetatud ettevõtte juhatuse liikmel Dmitri Yurkinil karistuste puudumise kohta koos tõlkega, OOO Sevzapmontash viimase kolme aasta lepingute loetelu ning 19.10.2018 e-kirja nende dokumentide edastamise kohta Päästeametile. HKMS § 182 lg 2 kohaselt tuleb apellatsioonimenetluses uute tõendite esitamisel või uute tõendite kogumise taotlemisel märkida põhjendused, miks neid tõendeid ei saanud esitada või nende hankimist taotleda halduskohtus. Kaebaja põhjenduse kohaselt ei saanud ta neid tõendeid varem esitada, kuna ta sai need alles pärast halduskohtu otsuse tegemist. Asjaolust, et D. Yurkini kinnituskiri kannab kuupäeva 15.10.2018, võib järeldada, et kaebaja väide vastab tõele. Ringkonnakohus võtab kaebaja esitatud tõendid asja materjalide juurde.
14.RHS § 103 lg 1 kohaselt võib pakkuja tõendada oma vastavust majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele esitatud nõuetele konkreetse hankelepingu täitmise raames teiste ettevõtjate vahendite alusel. Sama paragrahvi lõike 5 järgi kontrollib hankija, kas ettevõtjatel, kelle vahenditele tuginetakse, esinevad RHS § 95 lg-s 1 sätestatud kõrvaldamise alused ja kas nad vastavad esitatud kvalifitseerimise tingimustele, mille osas pakkuja või taotleja on nende näitajatele tuginenud. Kõrvaldamise aluste kontrollimisel kohaldatakse RHS §-s 104 sätestatud korda (RHS § 96 lg 1). RHS § 96 lg 2 p 1 kohaselt võib hankija nõuda pakkujalt RHS § 95 lg 1 p-des 1–3 nimetatud asjaolude puudumise kohta karistusregistri teadet või pakkuja asukohariigi kohtu- või haldusorgani väljastatud samaväärset dokumenti. 7(11)
3-18-1761 RHS § 104 lg 1 järgi nõuab hankija pakkuja ajakohastatud kinnitusi sisaldava hankepassi esitamist esialgse tõendina pakkuja suhtes kõrvaldamise aluste puudumise ja tema kvalifitseerimise tingimustele vastamise kohta. Hankepass peab muu hulgas sisaldama pakkuja kinnitust, et ta ei vasta ühelegi RHS § 95 lg-s 1 või 4 sätestatud tingimusele (RHS § 104 lg 2 p 1). Kui pakkuja soovib tõendada enda vastavust majanduslikule ja finantsseisundile esitatud nõuetele teiste ettevõtjate vahendite alusel, peab pakkuja esitama hankepassi ka selle isiku kohta, kelle vahenditele ta tugineb (RHS § 104 lg 4). Enne hankelepingu sõlmimist nõuab hankija edukalt pakkujalt kõikide asjakohaste hankepassis esitatud kinnitustele vastavate dokumentide esitamist (RHS § 104 lg 8). Hankija ei nõua kõnealuste dokumentide esitamist, kui need dokumendid või vastavad andmed on talle andmekogus olevate andmete põhjal tasuta kättesaadavad või tal on need dokumendid või andmed olemas (RHS § 104 lg 11). RHS eelnõu (450 SE) seletuskirjast (lk 88–89) lähtuvalt peetakse andmekogude all silmas eelkõige veebipõhiseid andmekogusid. Ka direktiivi 2014/24/EL (hankedirektiiv) art 59 lg 5 esimese lause kohaselt ei nõuta ettevõtjalt täiendavate dokumentide või muude tõendavate dokumentide esitamist selles ulatuses, milles avaliku sektori hankijal on võimalik saada tõendid või asjaomane teave otse Euroopa Liidu liikmesriigis asuva riikliku andmebaasi kaudu, millele on tasuta juurdepääs, nagu riiklik riigihangete register, ettevõtja virtuaaltoimik, elektrooniline dokumentide säilitamise süsteem või eelkvalifitseerimise süsteem.
15.Hanke kvalifitseerimistingimuste all on toodud välja RHS § 95 lg-s 1 sätestatud kõrvaldamise alused, mille juurde on selgitavalt märgitud, et edukaks tunnistatud pakkujal – kui tegemist on Eestis registreeritud pakkujaga – kontrollib hankija kõrvaldamise aluste esinemist ise, tehes riigihangete registri vahendusel päringud Maksu- ja Tolliameti ning karistusregistri andmebaasidesse. Välismaise pakkuja edukaks osutumise korral kontrollib hankija kõrvaldamise aluste puudumist hankepassis toodud andmebaasidest või nende puudumise korral pöördub pakkuja poole vastavate pädevate ametiasutuste tõendite saamiseks. Ringkonnakohus märgib, et kuna hankija peab kontrollima ka tuginetaval ettevõttel ja tema esindajatel kõrvaldamise aluste puudumist, laieneb see tingimus ka välismaisele tuginetavale ettevõttele. Õige ei ole kaebaja seisukoht, et RHS § 96 lg 2 p-s 1 sätestatud dokumente peab esitama üksnes pakkuja enda, mitte aga tuginetava isiku kohta, ning selliste dokumentide esitamata jätmisel ei saa pakkujat hankemenetlusest kõrvaldada. Nii pakkuja kui ka tema tuginetava isiku kõrvaldamise aluste puudumist saab kontrollida just RHS § 96 lg-s 2 nimetatud dokumentide põhjal.
16.Eelnevast tulenevalt pidi kaebaja arvestama, et tema pakkumuse edukaks tunnistamise korral kontrollib hankija ka tema Venemaal registreeritud tuginetaval isikul kõrvaldamise aluste esinemist, ning tal tuleb esitada pakkujale seda võimaldavad andmed või vastavad dokumendid. Kuna pakkumuste avamise protokoll tehti pakkujatele 02.04.2018 avalikuks, oli kaebajale juba sellest kuupäevast teada, et tema pakkumus kui kolmest pakkumusest kõige soodsam on osutunud edukaks. Sellest kuupäevast alates oli kaebajal võimalik asuda koguma tuginetava ettevõtja kohta vajalikke dokumente, kui tal neid eelnevalt polnud.
17.Puudub vaidlus, et kaebaja ei nimetanud hankepassis ega ka hankemenetluses toimunud teabevahetuse käigus andmebaase, kust hankija oleks saanud kontrollida kaebaja alltöövõtja (OOO Nord Avto) karistusandmeid, ega teatanud hankijale ka selle ettevõtte ja asenduseks pakutud ettevõtte füüsilistest isikutest esindajate nimesid ja isikukoode/sünnikuupäevi, mille alusel oleks saanud vastavast andmebaasist päringuid teha. Kaebaja esitas vastustajale arbitraažikohtu veebilehe kaudu tehtud päringu tulemuse, mille põhjal ei saanud vastustaja veenduda ettevõtte juhatuse liikmel karistuste puudumises. Sellises olukorras ei olnud vastustajal kohustust ise välja selgitada, millisest Venemaa andmebaasist või millise ametiasutuse käest vajalikke andmeid saab, ning teha sinna päringut. Kasutades välismaist, seejuures Euroopa Liidu välisest riigist pärit alltöövõtjat, pidi kaebaja ise välja uurima, millisest 8(11)
3-18-1761 andmebaasist või millise asutuse käest ja mis tingimustel on võimalik alltöövõtja kohta andmeid saada.
18.Hankija esitas 18.05.2018 kirjas kaebajale nõude tuginetava isiku kohta kõrvaldamise aluste puudumist kinnitavate tõendite esitamise kohta, sealhulgas palus vastustaja esitada karistusregistri teade RHS § 95 lg 1 p-des 1–3 nimetatud asjaolude puudumise kohta või tema asukohariigi kohtu- või haldusorgani väljastatud dokument nii ettevõtja enda kui ka ettevõtja juhatuse liikme kohta. Kaebaja märkis 01.06.2018 vastuses, et tõendit kohtulikult karistamise või kriminaalvastutusele võtmise kohta ei ole võimalik juriidilistele isikutele ja üksikisikutele nende taotlusel väljastada – seda saavad nõuda vaid riigiasutused. Samas kirjas on täiendavalt märgitud, et juriidilisi isikuid ja ettevõtteid Venemaal kriminaalkorras ei karistata. Vastustaja küsis seejärel Välisministeeriumilt infot Venemaa ettevõtete tausta kontrollimise kohta ning sai Välisministeeriumilt selgituse, et füüsilistele isikutele peaks karistuste puudumise kohta väljastatama tõend 30 päeva jooksul ning seda saab tellida ka interneti teel veebilehelt www.gosuslugi.ru. Lisaks selgitas Välisministeerium, et juriidiliste isikute kohta Venemaa Föderatsiooni kriminaalkoodeksis regulatsioon puudub. Vastustaja viitas oma 26.06.2018 kirjas Välisministeeriumist saadud teabele, et 18.05.2018 teabepäringus nõutud dokumentide esitamine on võimalik, ning palus nõutud dokumendid esitada hiljemalt 03.07.2018. Oma 27.06.2018 kirjas täpsustas vastustaja, et ettevõtte karistatuse (juriidilise isiku) kohta pole vaja dokumenti esitada. Ringkonnakohus leiab, et kuna 18.05.2018 kirjas paluti kaebajal üheselt mõistetavalt esitada andmed nii ettevõtte kui ka selle juhatuse liikme kohta ning sellise teabe esitamise kohustus tulenes RHS-st ja oli sätestatud ka hankedokumentides, ei saanud kaebaja mõistlikult vastustaja 27.06.2018 kirjast aru saada selliselt, et vastustaja loobub karistatuse andmete nõudmisest üldse. Viidatud kirjavahetuse põhjal on selge, et karistatuse puudumist tõendavat dokumenti polnud kaebajal vaja esitada üksnes ettevõtte kui juriidilise isiku kohta, sest juriidilisi isikuid Venemaal kriminaalkorras ei karistata, küll aga tuleb vastav dokument esitada ettevõtte füüsilisest isikust esindaja kohta.
19.Kaebaja esitas oma 29.06.2018 kirjas vastustajale juba 01.06.2018 esitatud dokumendid ning lisaks ka täpsustavad küsimused. Vastustaja 31.07.2018 otsuse lisa 1 p 1.13 kohaselt juhtis vastustaja telefonitsi kaebaja tähelepanu sellele, et ta on esitanud samad dokumendid. Kaebaja esitatud küsimustele hankija ei vastanud, põhjendades seda hiljem sellega, et küsimusi sisaldav dokument (mis polnud riigihangete registris esitatud küsimusena hankijale, vaid ühena 12-st dokumendist) jäi tal tähelepanuta (31.07.2018 otsuse lisa 1 p 1.15). Kaebaja palus 03.07.2018 kirjas vastustajalt dokumentide esitamiseks täiendavat aega. Vastustaja märkis 04.07.2018 kirjas, et kaebaja pole tuginetava isiku kohta kõrvaldamise aluste puudumist tõendavaid dokumente esitanud, mistõttu esineb selle isiku puhul RHS § 95 lg-st 4 tulenev kõrvaldamise alus, ning nõudis kaebajalt RHS § 103 lg 6 alusel tuginetava ettevõtja asendamist. Oma 05.07.2018 kirjas rõhutas vastustaja, et asenduseks pakutava ettevõtte (esindajate) kohta tuleb esitada RHS § 95 lg-s 1 nimetatud kõrvaldamise aluste puudumist tõendavad dokumendid Ringkonnakohus märgib, et kuna kõrvaldamise aluste puudumist tõendavaks dokumendiks on muu hulgas RHS § 96 lg 2 p-s 1 nimetatud dokument, on vastustaja arusaadavalt nõudnud karistusandmeid puudutava dokumendi esitamist. Kaebaja edastas 11.07.2018 uue lepingupartneri (OOO Sevzapmontazh) andmed, kuid ka selle isiku esindaja(te) kohta ei esitanud kaebaja RHS § 95 lg 1 p-des 1–3 nimetatud aluste puudumist kinnitavat dokumenti.
20.Kohtumenetluses selgitas vastustaja, et proovis teha päringut veebilehe www.gosuslugi.ru kaudu (mille vastustajale teatas Välisministeerium), kus aga nõuti päringu tegemiseks oma Venemaa elukoha määratlemist ja kasutajaks registreerimist (halduskohtu istungi protokolli helisalvestis 10:36:10–10:37:45 ja 10:47:30–10:47:45). Ringkonnakohtul pole alust kahelda, et 9(11)
3-18-1761 selle veebilehe kaudu on võimalik Venemaa kodanikel oma karistusandmeid saada. Vastustajale pole samas põhjust ette heita Välisministeeriumi kirja ja selles sisalduva veebilehe viite kaebajale edastamata jätmist, kuna vastustajal ei olnud kohustust Välisministeeriumi poole teabe saamiseks pöörduda, vaid selle veebilehe oleks kaebaja pidanud ise (alltöövõtja kaasabil) välja selgitama. Kaebaja pole esitanud tõendeid selle kohta, et tema lepingupartnerite esindajad püüdsid selle veebilehe kaudu enda kohta vastavat infot saada, kuid see ei õnnestunud neist mitteolenevatel põhjustel. Samuti pole kaebaja tõendanud, et vastustaja oleks saanud ise teha päringu ja seda ilma märkimisväärsete kuludeta. RHS ja hankedirektiivi järgi eeldatakse hankijalt päringute tegemist Euroopa Liidu liikmesriikide andmebaasidesse. Lisaks tuleb arvestada sellega, et karistusandmed ei ole tavaliselt avalikkusele vabalt (sh tasuta) kättesaadav info ning on küsitav, kas teise isiku kohta selliste andmete saamine – kui päringu tegijaks on teise riigi isik või ametiasutus – on Venemaal veebilehe kaudu üldse võimalik.
21.Kaebaja 01.06.2018 kirjas esitatud väide, et füüsilistel isikutel pole võimalik Venemaa pädevalt ametiasutuselt oma karistusandmeid saada, osutus eelnevat arvestades selgelt valeks. Ühtlasi kinnitab seda kaebaja poolt ringkonnakohtule 01.11.2018 esitatud tõend OOO Sevzapmontazh (väidetaval) juhatuse liikmel karistuste puudumise kohta. Arvestades nimetatud tõendi väljastamise aega (10.08.2018), esitati taotlus selle väljastamiseks tõenäoliselt juba enne vastustaja 31.07.2018 otsuse tegemist. Sellest järeldub, et kaebaja sai väga hästi aru, millist tõendit vastustaja temalt nõuab, ja edastas vastava teabe ka oma lepingupartnerile – kuidas muidu oleks lepingupartner teadnud Venemaa pädevalt asutuselt vastavat tõendit küsida ja seda kaebajale edastada. Sellest, et lepingupartner on teinud Venemaa pädevale asutusele päringu, kaebaja vastustajat ei informeerinud. Asjaolu, et hankija ei vastanud kaebaja 29.06.2018 esitatud küsimustele, mis puudutasid OOO Nord Avto kohta dokumentide esitamist, ega edastanud kaebajale Välisministeeriumi kirja, ei saanud otseselt mõjutada asenduseks pakutud ettevõtte (OOO Sevzapmontazh) kohta nõutud andmete esitamist. Ringkonnakohtu hinnangul ei esinenud ebaselget olukorda, millele kaebaja ja halduskohus on viidanud. Kaebajale antud juhised ja selgitused olid arusaadavad ja piisavad, et mõistlik pakkuja saaks nende põhjal nõutud dokumendid esitada. Arvestades, et kaebajale oli andmete esitamise vajadus teada juba alates pakkumuste avamisest ning OOO Nord Avto kohta andmete esitamiseks oli kaebajal piisavalt aega (seejuures pikendas vastustaja 18.05.2018 nõudele vastamise tähtaega), oli tuginetava isiku asendamise vajadus tingitud kaebaja enda hooletusest. Seetõttu ei ole alust vastustajale ette heita, et ta ei andnud kaebajale tuginetava isiku asendamise võimalust pakkudes dokumentide esitamiseks rohkem kui 5 tööpäeva. Kuna vastustaja märkis 05.07.2018 kirjas, millised dokumendid tuleb asendajaks pakutava ettevõtte kohta esitada, ei pidanud vastustaja kaebajale pärast asendaja teatamist andma uut tähtaega dokumentide esitamiseks.
22.RHS § 95 lg 4 p 9 kohaselt võib hankija kõrvaldada hankemenetlusest muu hulgas pakkuja, kes on jätnud RHS § 104 lg-te 7 ja 8 alusel hankija nõutud dokumendid esitamata. Nimetatud sätte kohaldamiseks ei pea hankija olema tuvastanud pakkujal või tema tuginetaval isikul RHS § 95 lg-s 1 sätestatud kõrvaldamise aluse esinemist. Kaebaja ei esitanud vastustaja nõutud dokumente ei esialgse tuginetava ega ka asenduseks pakutud ettevõtte kohta. RHS § 104 lg 9 sätestab, et kui pakkuja või taotleja ei esita hankija nõudmisel hankija antud vähemalt viie tööpäeva pikkuse tähtaja jooksul kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks või kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikke dokumente ja need andmed või dokumendid ei ole hankijale andmekogus olevate avalike andmete põhjal oluliste kulutusteta kättesaadavad, kõrvaldab hankija pakkuja või taotleja riigihankest või jätab ta kvalifitseerimata. Vastustaja on põhjendanud, et karistusandmed ei olnud talle andmekogus olevate avalike andmete põhjal oluliste kulutusteta kättesaadavad, s.o Eesti andmekogudest kaebaja alltöövõtjate kohta teavet ei saanud ning puudus kohustus ning teadaolevalt ka võimalus neid ilma olulisi kulutusi 10(11)
3-18-1761 kandmata saada. Vastustaja on 31.07.2018 otsuse lisa 1 p-s 1.13 täiendavalt märkinud, et kohustuslike kõrvaldamise aluste puudumise kohta tõendite esitamata jätmine ning eksitava teabe esitamine ei tekita hankijas usaldusväärsust pakkuja ja tema tuginetava isiku suhtes. Asjaolu, et kaebaja edastas hankijale 19.10.2018 tõendi OOO Sevzapmontazh esindajal karistuste puudumise kohta, ei saa mõjutada vaidlustatud otsuse õiguspärasust, kuna otsuse tegemisel ei saanud vastustaja sellega arvestada. Kohus hindab haldusakti õiguspärasust selle andmise aja seisuga (HKMS § 158 lg 2 teine lause).
23.Eelneva põhjal tühistab ringkonnakohus halduskohtu otsuse osas, milles kaebus rahuldati ning vastustajalt mõisteti välja kaebaja menetluskulud (resolutsiooni p-d 1, 2 ja 4). Ringkonnakohus teeb selles osas uue otsuse, millega jätab kaebuse rahuldamata.
24.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kui kõrgema astme kohus muudab alama astme kohtu lahendit või teeb lahendi asja uueks arutamiseks saatmata, muudab ta menetluskulude jaotust. Vastustaja ega kolmas isik pole esitanud andmeid menetluskulude kandmise kohta (HKMS § 109 lg 1). Seega jäävad menetlusosaliste esimese ja teise kohtuastme menetluskulud nende endi kanda.
(allkirjastatud digitaalselt)
11(11)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.