Mittetulundusühingu Tähtvere Avatud Naistekeskus kaebus riigihanke „Naiste tugikeskuse teenuse osutamine Sotsiaalkindlustusametile“ (viitenumber 192848) korraldamise ja läbiviimise õigusvastasuse tuvastamiseks Kaebaja – mittetulundusühing Tähtvere Avatud Naistekeskus, volitatud esindaja vandeadvokaat Rene Varul Vastustaja (hankija) – Riigi Tugiteenuste Keskus, volitatud esindaja Erle Eks
Menetlusosalised ja nende esindajad
Asja läbivaatamise vorm
Kirjalikus menetluses
RESOLUTSIOON
Jätta rahuldamata vastustaja taotlus Sotsiaalkindlustusameti kaasamiseks kolmanda isikuna.
Jätta kaebus läbivaatamata osas, milles kaebaja taotleb riigihanke 192848 korraldamise ja läbiviimise õigusvastasuse tuvastamist Põlvamaa, Saaremaa, LääneVirumaa, Läänemaa ja Hiiumaa, Raplamaa, Järvamaa, Jõgevamaa, Valgamaa piirkondade osas.
Ülejäänud osas rahuldada kaebus ja teha kindlaks Riigi Tugiteenuste Keskuse tegevuse õigusvastasus riigihanke „Naiste tugikeskuse teenuse osutamine Sotsiaalkindlustusametile“ (viitenumber 192848) korraldamisel ja läbiviimisel (sh kaebajale hankelepingu sõlmimise läbirääkimiste ettepaneku tegemata jätmine) Viljandi- ja Võrumaa osas.
Mõista Riigi Tugiteenuste Keskuselt Mittetulundusühingu Tähtvere Avatud Naistekeskus kasuks välja menetluskulud kogusummas 370,50 eurot. Muus osas jäävad poolte menetluskulud nende enda kanda.
Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 02.05.2018. Kui apellant ei ole
apellatsioonkaebuses märkinud, et soovib asja arutamist kohtuistungil, eeldatakse, et ta on nõus kirjaliku menetlusega. Vastuapellatsiooni võib esitada 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse kättetoimetamisest arvates vastuapellatsioonkaebuse esitajale või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva.
1.Riigi Tugiteenuste Keskus (edaspidi RTK) viib läbi riigihanget (viitenumber 189872) „Naiste tugikeskuse teenuse osutamine“. Mittetulundusühing (edaspidi MTÜ) Tähtvere Avatud Naistekeskus vaidlustas nimetatud riigihanke alusdokumendid esmalt Riigihangete Vaidlustuskomisjonis ning seejärel halduskohtus (haldusasi 3-17-2469), kus esialgse õiguskaitse korras hankemenetlus peatati halduskohtu otsuse avalikult teatavakstegemiseni. Jõustumata halduskohtu 02.01.2018 otsusega jäeti MTÜ Tähtvere Avatud Naistekeskus kaebus rahuldamata.
2.RTK (hankija) viis alates 04.12.2017 läbi väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihanget „Naiste tugikeskuse teenuse osutamine Sotsiaalkindlustusametile“ (viitenumber 192848). Riigihanke eesmärgiks oli ajutise halduslepingu sõlmimine naiste tugikeskuse teenuse osutamise jätkamiseks 2018. aasta algusest kuni haldusasjas 3-17-2469 kohtuotsuse tegemiseni ja vaidluses oleva riigihanke tulemuste väljaselgitamiseni. Nimetatud riigihange oli maakondade kaupa jaotatud kümneks osaks ning hankija tegi ajutiste halduslepingute sõlmimiseks pakkumuse esitamise ettepanekud järgmiselt: 1) I osa (Põlvamaa) – MTÜ Naiste Tugi- ja Teabekeskus; 2) II osa (Saaremaa) – Mittetulundusühing Pärnu Naiste Tugikeskus; 3) III osa (Viljandimaa) – Viljandimaa Naiste Tugikeskus; 4) IV osa (Lääne-Virumaa) – OÜ Keerub; 5) V osa (Võrumaa) – MTÜ Võrumaa Naiste Tugikeskus; 6) VI, VII, VIII osa (Läänemaa ja Hiiumaa, Raplamaa, Järvamaa) – Mittetulundusühing
ELULIIN;
7) IX osa (Jõgevamaa) – JÕGEVAMAA NAISTE TUGIKESKUS; 8) X osa (Valgamaa) – Mittetulundusühing Valgamaa Naiste Tugikeskus. Kõigi pakkujatega on halduslepingud sõlmitud kas 08.12.2017 või 09.12.2017.
3.MTÜ Tähtvere Avatud Naistekeskus esitas 13.12.2017 Tallinna Halduskohtule kaebuse riigihanke „Naiste tugikeskuse teenuse osutamine Sotsiaalkindlustusametile“ (viitenumber 192848) korraldamise ja läbiviimise õigusvastasuse tuvastamiseks. Kaebaja soovib hiljem esitada hankija vastu kahju hüvitamise nõude.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
4.Kaebaja seisukoht
4.1.Hankijal polnud täidetud eeldused RHS § 49 lg 1 punkti 3 alusel väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse läbiviimiseks.
4.1.1.RHS § 49 lg 1 punktist 3 tuleneva alusena ei saa käsitleda olukorda, kus halduskohus on olemasoleva hankemenetluse esialgse õiguskaitse raames peatanud. Hankijal ei ole õigust korraldada üheaegselt kaht samasisulist riigihanget (hanked viitenumbriga 189872 ja 192848).
2(11)
Kui üht hanget vaidlustatakse, siis tuleb vaidlus lõpuni viia, mitte alustada paralleelset hankemenetlust, vahetades vaid hanke läbiviimise vormi. Ka Rahandusministeeriumi 07.12.2017 vastusest on mõistetav, et paralleelhangete korraldamine ei ole lubatud. Lisaks toetavad kaebaja seisukohta Riigikohtu lahendid nr 3-3-1-65-11 (p 12) ja 3-3-1-99-09 (p 16). Õiguspärased võimalused sama eseme suhtes uue hankemenetluse läbiviimiseks varasematest erinevatel tingimustel on sama hankeeseme kohta antud varasemate eelhaldusaktide muutmine või kogu varasema hankemenetluse kehtetuks tunnistamine.
4.1.2.Hankijal olnuks võimalus pikendada olemasolevaid, 2017. aastaks sõlmitud, hankelepinguid RHS § 123 lg 1 punkti 1 alusel. Arvestades, et säte paneb lepingu pikendamisele rahalise piiri, siis olekski lepinguid saanud pikendada näiteks riigihanke vaidlustamise ajaks.
4.2.Hankija kaasas hankesse pakkujaid oma suva järgi. Ehkki kaebaja osutas sama teenust 2017. aasta kohta sõlmitud hankelepingute alusel Võru- ja Viljandimaal, jättis hankija kaebajale läbirääkimiste ettepaneku (RHS § 72 lg 1) tegemata põhjendusega, et kaebaja vaidlustas riigihanke 189872 alusdokumendid, mistõttu ei oleks ta niikuinii huvitatud riigihankes nr 192848 osalemisest. Hanke vaidlustamine ei saa olla adekvaatseks põhjenduseks, et kaebaja uuest hankest kõrvale jätta. Seega moonutas hankija konkurentsi ning rikkus hea halduse põhimõtet. Väär on hankija väide, et mõlema hanke puhul on alustingimused identsed. Kaebaja saanuks 2018. aasta algusest jätkata teenuse osutamist kindlasti Võru- ja Viljandimaal. Lisaks tegi Eesti Naiste Varjupaikade Liit kaebajale ettepaneku osaleda ühispakkumuses, mis kataks ka muid Eesti piirkondi. Kõnelused ühispakkumuse tegemiseks on endiselt aktuaalsed. Hankija ei too välja, et kaebaja ei ole võimeline teenust osutama. Eesti Naiste Varjupaikade Liidu liikmetele tehti ettepanek ajutiste lepingute sõlmimiseks vaid Viljandi- ja Võrumaal, kuid ülejäänud piirkondades ei kasutanud hankija ära turul olevat konkurentsi ega selgitanud välja teenuse hinna ja kvaliteedi poolest parimat võimalikku pakkumist.
5.Vastustaja seisukoht
5.1.Täidetud olid eeldused kasutada ajutiste lepingute sõlmimiseks väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust (RHS § 49 lg 1 punkt 3).
5.1.1.Tulenevalt ohvriabi seaduse (edaspidi OAS) §-st 68 on naiste tugikeskuse teenuse kättesaadavuse tagamise kohustus SKA-l, kellel on õigus see üle anda halduslepingu alusel kohalikule omavalitsusele või juriidilisele isikule vastavalt halduskoostöö seadusele (edaspidi HKTS). SKA peab tagama, et teenust osutataks katkematult. Riigihanke nr 192848 läbiviimise vajadust ning menetluse liigi valikut põhjendatakse hanke alusdokumentides (pakkumuse esitamise ettepanek) ning selle korraldamine oli vajalik selleks, et tagada teenuse osutamine seni, kuni riigihankes nr 189872 jõutakse pärast kohtuvaidluse läbimist halduslepingute sõlmimiseni (kehtivad lepingud lõppesid 31.12.2017). Tegemist ei ole sama riigihankega, mille alusdokumendid vaidlustas kaebaja haldusasjas 3-17-2469, sh on välistatud halduslepingute tähtaegade kattuvus hangetes nr 189872 ja 192848. Teenuse tellimiseks hankemenetluse korraldamise vajaduse ette nägemine on küll osa hankija hoolsus- ja planeerimiskohustusest, kuid RHS ei määra hanketeate avaldamise ja hankelepingu esemeks oleva teenuse (asja) vajaduse tekkimise vahelist minimaalset aega. Hankeid ei ole mõistlik ega võimalik korraldada sellise ajavaruga, mis arvestaks ka kogu vaidlustus- ja kohtumenetlust. Kui hankelepingu sõlmimise ja teenuse osutamise reaalse vajaduse vahele jääks pikk ajaperiood, siis võiks teenuse osutaja ja saaja vajadused jm asjaolud selle aja jooksul muutuda. Arvestada tuleb ka, et naiste tugikeskuse teenus muutus alles 01.01.2017 osaks
3(11)
riiklikust ohvriabiteenusest ja teenuse osutamise korralduse muudatusest tingituna oli vajalik teostada analüüse enne hankemenetluse korraldamist 2018. aastaks. Hanke ettevalmistav faas pikenes, kuid see minimeeris hanke alusdokumentide vaidlustamise riski. Riigihankes 189872 jäi hanketeate ja teenuse osutamise algusaja vahele 2,5 kuud, mis on hankemenetluse läbiviimiseks mõistlik tähtaeg. Riigihanke 189872 alusdokumentide vaidlustamine kaebaja poolt ja hankemenetluse peatamine olid eelkirjeldatud asjaolusid arvesse võttes hankijast sõltumatud ja hankija jaoks ettenägematud asjaolud.
5.1.2.Lisaks RHS § 49 lg 1 punktis 3 sätestatud tingimustele järgiti ka põhimõtet, et riigihanke 192848 tulemusel sõlmitakse lepingud üksnes nii pikaks (lühikeseks) perioodiks kui hädavajalik. Nimelt on lepingutes märgitud, et need kehtivad kuni lepingu ülesütlemiseni põhjusel, et riigihankes 189872 sõlmiti lepingud 2018. aastaks (halduslepingu p 10.1).
5.1.3.RHS §-s 123 sätestatud aluseid varasemalt sõlmitud hankelepingute muutmiseks ei esine. Kohalduda ei saa RHS § 123 lg 1 punkt 1, kuivõrd hankijale ei olnud ajutiste halduslepingute sõlmimiseks korraldatud riigihanke nr 192848 alustamise ajal ega ole ka praegu teada haldusasja 3-17-2469 menetlemise aeg ning sellest tulenev võimalik rahaline mõju. Välistatud ei ole ka teiste hankemenetluses tehtavate otsuste vaidlustamine. Hankijal puudub kindlus, et muudatuse väärtus ei ületaks 10% teenuse algsest maksumusest. Täidetud ei ole ka RHS § 123 lg 1 punktide 2-7 eeldused. Pealegi ei võimaldanuks perioodiks kuni 31.12.2017 sõlmitud halduslepingute pikendamine võrreldes väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusega ühelgi viisil paremini tagada riigihanke korraldamise üldpõhimõtete järgimist. Pärast halduslepingute sõlmimist naiste tugikeskuse teenuse osutamiseks perioodiks kuni 31.12.2017 (riigihangete viitenumbritega 179904, 181294, 181782 tulemusena) jätkasid tegevust ka senised naiste tugikeskuse teenuse osutajad. Teenust pakuti vabatahtlikus korras, ilma riikliku rahastuseta. Samuti jätkasid need tugikeskused valdkonna katusorganisatsiooni (Eesti Naiste Varjupaikade Liit) kaudu panustamist teenuse arendamisse, osaledes arendustöörühma töös. Kui seoses hankemenetluse peatamisega riigihankes nr 189872 tekkis vajadus ajutiste lepingute sõlmimiseks 2018. aasta algusest, oli hankija vajadusi, teenuse hinna ja kvaliteedi suhet ning turul olemasolevat konkurentsi arvestades õigustatud, et hankija tegi ettepaneku ajutiste lepingute sõlmimiseks teenuseosutajatele, kellel oli valmisolek osutada hankija nõuetele ja vajadustele vastavat teenust - väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihankes lähtuti samadest teenusele ja teenuseosutajale esitatud tingimustest kui oli sätestatud nö põhihankes viitenumbriga 189872 (vrd ka ühistranspordiseaduse § 21 lg 3). Olemasolev teenuse osutaja ei saa eeldada eelisseisundit uue perioodi teenuse osutamisel, eriti kui vastava teenuse osas on turul olemas konkurents.
5.2.Tulenevalt RHS § 72 lg-st 1 on hankijal õigus otsustada, kellele ta pakkumuse teeb. Riigihange 192848 on sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse riigihange, millele kohalduvad erireeglid (vt RHS § 126). RHS § 126 lg 7 võimaldab hankijal muuhulgas arvestada ka teenuse kvaliteedi, kättesaadavuse ning katkematuse kaalutlusi. Kuna RHS § 126 lg 7 ei piira, millises riigihanke aspektis või menetluse etapis hankija neid kaalutlusi võib arvesse võtta, siis võib hankija neid arvestada ka pakkujate valikut tehes ning nende ringi piirates. Sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse riigihanke raames saab just hankija otsustada selle üle, kuidas ja mis asjaoludest lähtuvalt ta eduka pakkuja välja selgitab, arvestades RHS §-s 72 sätestatud eeldust, et ettevõtja, kellele pakkumuse esitamise ettepanek esitatakse, majanduslik ja finantsseisund ning tehniline ning kutsealane pädevus on eeldatavalt piisav. Oli ilmne, et kaebajal puudub soov sõlmida haldusleping tehnilises kirjelduses toodud tingimustel, kuna ta esitas kaebuse riigihankes 189872, kus ta muu hulgas vaidlustas asjaolu, et hankija ei määratle hanke tehnilises kirjelduses, mis mahus ta tellib juriidilist ning psühholoogilist nõustamist halduslepingu täitmise käigus. Hankija
4(11)
ei määratlenud eeltoodud teenuste kohustuslikku mahtu ka riigihankes 192848, kuid määras seevastu halduslepingu lõppemise aluse. Pakkujatel ei ole õigust hankijale dikteerida, millised peaksid olema riigihanke tingimused. Hankija on koostöös SKA-ga pakkujate valikul lähtunud RHS-st ning asjaolust, et pakkuja on eelduslikult suuteline hankelepingut täitma ning tal on ka eelduslikult huvi hankija määratud tingimustel leping sõlmida. Kõiki pakkujaid, kellele pakkumuse esitamise ettepanek esitati, on koheldud võrdselt, hankemenetlus on läbi viidud läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt.
5.3.Kaebus tuleks jätta läbi vaatamata, kuna riigihanke 192848 tulemusel sõlmitud halduslepingud ei riku kaebaja subjektiivseid õigusi. Kõik alusdokumentides kehtestatud tingimused on kooskõlas RHS-ga. Kuivõrd vastustaja ei rikkunud RHS sätteid ka pakkujate valimisel ega ületanud diskretsiooni teostamisel piire, siis puudus kaebajal riigihankes nr 192848 õigus pakkumust esitada. Kaebajaga sõlmitud senised lepingud lõppesid vastavalt lepingus sätestatule tähtaja saabumisega.
KOHTU PÕHJENDUSED
Menetluses seni lahendamata taotluse lahendamine
6.Riigi Tugiteenuste Keskus esitas kohtule taotluse Sotsiaalkindlustusameti menetlusse kaasamiseks kolmanda isikuna. Kohus ei ole menetluses nimetatud taotlust lahendanud, mistõttu kooskõlas halduskohtumenetluse seadustiku (edaspidi HKMS) § 162 lg-ga 1 lahendab kohus taotluse otsuses. HKMS § 20 lg 1 kohaselt on kolmas isik isikuks, kelle õiguste või kohustuste üle võidakse kohtulahendiga otsustada. Praegusel juhul ei mõjuta kohtuotsus Sotsiaalkindlustusameti õigusi või kohustusi, kuna tegemist on tuvastamiskaebusega, mis esitati eesmärgida esitada tulevikus kahju hüvitamise kaebus. Kuna hanke läbiviijaks ja hankijaks on RTK, siis on kaebajal võimalik esitada kahju hüvitamise nõue RTK vastu. Seega ei otsustata kohtulahendiga Sotsiaalkindlustusameti õiguste või kohustuste üle ning RTK taotlus Sotsiaalkindlustusameti kaasamiseks jääb rahuldamata. Kaebuse osaline läbivaatamata jätmine
7.Kohus leiab, et kaebajal on kaebeõigus Viljandi- ja Võrumaa osas. Kaebeõiguse puudumise tõttu tuleb aga kaebus jätta läbi vaatamata osas, milles kaebaja taotleb riigihanke 192848 korraldamise ja läbiviimise õigusvastasuse tuvastamist kõigi muude piirkondade suhtes peale Viljandi- ja Võrumaa (s.o Põlvamaa, Saaremaa, Lääne-Virumaa, Läänemaa ja Hiiumaa, Raplamaa, Järvamaa, Jõgevamaa, Valgamaa).
8.HKMS § 44 lg 1 seab kaebuse esitamisel kaebeõiguse piirangu subjektiivsete õiguste rikkumisega ning kaebaja ei ole praegusel juhul tõendanud, et tema subjektiivseid õigusi oleks rikutud riigihanke väljakuulutamisega Põlvamaal, Saaremaal, Lääne-Virumaal, Läänemaal ja Hiiumaal, Raplamaal, Järvamaal, Jõgevamaal ja Valgamaal. Kohtu hinnangul ei saa kaebaja kaebeõigust eelnimetatud piirkondade osas tuletada ka sellest, et kaebaja väidetel oleks ta võinud esitada ühispakkumuse. RHS § 72 lg 1 sätestab, et hankija teeb ühele või mitmele ettevõtjale, kelle majanduslik ja finantsseisund ning tehniline ja kutsealane pädevus on hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks eeldatavalt piisavad, ettepaneku pidada
5(11)
läbirääkimisi hankelepingu sõlmimiseks. Asjaolu, et kaebaja oleks võinud osaleda riigihankes 192848 ühispakkujana, näitab üheselt, et kaebajal eraldivõetuna puudus võimalus hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks. Arvestades asjaolu, et hankijal on väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses väga lai kaalutlusõigus ning see hõlmab endas ka pakkujate valikut (vt ka Euroopa Kohtu lahend T-726/15), siis ei pidanud hankija talle Põlvamaa, Saaremaa, Lääne-Virumaa, Läänemaa ja Hiiumaa, Raplamaa, Järvamaa, Jõgevamaa, Valgamaa osas hankes osalemiseks ettepanekut tegema, kuna hankijal puudus veendumus, et kaebaja täidab hankelepingu nõuetekohase täitmise eeldused.
9.Eelnevast tulenevalt ning kooskõlas HKMS § 151 lg 1 punktiga 1 jätab kohus kaebuse Põlvamaa, Saaremaa, Lääne-Virumaa, Läänemaa ja Hiiumaa, Raplamaa, Järvamaa, Jõgevamaa ja Valgamaa osas läbi vaatamata. Kaebuse sisuline lahendamine
10.Kaebaja poolt kaebuse lisana 1 esitatud pakkumuse esitamise ettepanekus (tl 6) on hankija põhjendanud, et riigihange nr 192848 korraldatakse RHS § 126 lg 6 ja § 49 lg 1 punkti 3 alusel väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, kuna halduslepingu kiire sõlmimine on vajalik hankijast sõltumatute ettenägematute sündmuste tagajärjel tekkinud äärmise vajaduse tõttu.
11.Kohus nõustub kaebajaga, et Riigikohtu 16.11.2011 otsuse nr 3-3-1-65-11 punktist 11 tulenevalt ei ole õiguspärane korraldada uut hankemenetlust sama eseme suhtes, mille üle toimub vaidlus vaidlustuskomisjonis või kohtus. Samas ei ole praegusel juhul sellise olukorraga tegemist, kuna riigihanke 192848 esemeks on naiste tugikeskuse teenuse osutaja leidmine ajavahemikuks 01.01.2018 – riigihankes 189872 hankelepingu sõlmimine.
12.RHS § 126 lg 6 sätestab järgmist: „Hankijal on õigus korraldada sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlus väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, kui esineb vähemalt üks käesoleva seaduse § 49 lõigetes 1, 4 ja 5 ning § 50 punktides 1, 3 ja 4 sätestatud alus või kui hanketeate või eelteatega alustatud sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse käigus ei esitatud ühtegi pakkumust ega taotlust või riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele vastavat pakkumust või taotlust ja riigihanke esialgseid tingimusi oluliselt ei muudeta“. RHS § 49 lg 1 punkti 3 kohaselt on hankijal õigus korraldada riigihange väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, kui hankelepingu kiire sõlmimine on vajalik hankijast sõltumatute ettenägematute sündmuste tagajärjel tekkinud äärmise vajaduse tõttu, mis ei võimalda kinni pidada RHS §-des 92–94 sätestatud tähtaegadest.
13.RHS § 49 lg 1 punkti 3 alusel on väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse läbiviimine seega lubatud, kui esinevad järgmised tingimused: hankeleping on vaja sõlmida kiiresti; hankelepingu kiire sõlmimise vajadus on tekkinud hankijast sõltumatute ettenägematute sündmuste tagajärjel; ja tekkinud on äärmine vajadus, mis ei võimalda kinni pidada RHS §-des 92-94 sätestatud tähtaegadest.
14.Hankijast sõltumatud „ettenägematud sündmused või asjaolud“ on määratlemata mõiste, mille sisustamine sõltub juhtumi üksikasjadest. Samas on õiguskirjanduses välja toodud, et RHS § 49 lg 1 punkti 3 (kuni 31.08.2017 kehtinud RHS § 28 lg 2 punkt 3) kohaldamine ei ole lubatud,
6(11)
kui hankelepingu sõlmimise vajadus olnuks hanke parema planeerimise korral ettenähtav (D. Minumets, P. Kulm. Riigihangete õigus. Tallinn: Juura, 2014, lk 467). Kiireloomulise olukorra tekkimine peab olema väljaspool hankija mõjusfääri (Tallinna Halduskohtu otsuse 3-121384 punkt 23.1).
15.Väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kui kõige vähem läbipaistva hankemenetluse liigi kasutamine saab olla üksnes rangelt erandlik ja sellist erandit tuleb tõlgendada kitsalt, kusjuures tõendamiskoormust erandi tegelikku esinemist kinnitavate erandlike asjaolude osas kannab erandile tugineda sooviv isik. Ettenägematuks asjaoluks ei saa üldjuhul pidada olukordi, mis on põhjustatud hankija tegevusest või tegevusetusest (vt Euroopa Kohtu 11.09.2014 otsus C-19/13: Fastweb, punkt 49; 08.04.2008 otsus C-337/05: komisjon vs. Itaalia, punktid 55–58; samuti Tallinna Ringkonnakohtu 30.09.2016 otsus nr 3-15-853, punkt 16). Et tegemist on vähese läbipaistvusega hankemenetlusega, osutab ka Riigikohus otsuse nr 3-3-1-6511 punktis 13. Seega on eriti oluline, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihanke korraldamisel ja RHS § 49 lg 1 punkti 3 kohaldamisel peavad olema üheaegselt täidetud kõik vastavas sättes loetletud tingimused. Täiendavalt peab olema välistatud ka varasema hankelepingu muutmine, kuivõrd hankelepingu muutmise võimalus välistab äärmise vajaduse RHS § 49 lg 1 punkti 3 tähenduses. Lisaks tuleb hinnata, kas hankija toimis väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetlust kasutada otsustades hoolikalt ja kas ta võis eeldada, et tingimused hankemenetluse läbiviimiseks olid tegelikult täidetud (vt Euroopa Kohtu 11.09.2014 otsus C19/13, punkt 50). Menetlusosaliste vahel on esmalt vaidlus selles, kas esinesid RHS § 49 lg 1 punktis 3 sätestatud „hankijast sõltumatud ettenägematud sündmused“ ja „äärmine vajadus“.
16.Vaidlust ei ole, et vastustaja kuulutas 17.10.2017 välja riigihanke 189872, ning et 2017. aastaks sõlmitud naiste tugikeskuse teenuse osutamise lepingute täitmise tähtaeg oli 01.01.2017– 31.12.2017. Samuti ei ole vaidlust selles, et kaebaja riigihanke alusdokumendid 189872 vaidlustas. Seega oli vastustajal vajalik astuda samme, et tagada naiste tugikeskuse teenuse osutamine alates 01.01.2018. Vastustaja leidis, et teenuse osutamise jätkumiseks tuleb paralleelselt riigihankele 189872 korraldada väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus. Kaebaja on aga seisukohal, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse läbiviimine oli lubamatu Riigikohtu 16.11.2011 otsusest nr 3-3-1-65-11 tulenevalt (vt selles osas käesoleva otsuse punkti 11), samuti ei olnud täidetud RHS § 49 lg 1 punkti 3 kohaldamise eeldused ning võimalik oli 2017. aastaks sõlmitud hankelepingute muutmine selliselt, et pikendatakse teenuse osutamise tähtaega.
17.Hankijal on hanke ettevalmistamisel planeerimis- ja hoolsuskohustus. Asjaolu ettenägematuse hindamisel on oluline analüüsida, milline on konkreetse hankija hoolsusstandard ning kas hankija käitus hanke ettevalmistamisel sellele vastavalt. Hankija hoolsuskohustuse osaks on muu hulgas ka kohustus läbi mõelda kõik hankemenetlusega seonduvad asjaolud, sh võimalikud vaidlustused ja nende ajaline mõju hankele. Riigihankes 189872 avaldati hanketeade 17.10.2017. Kaebaja esitas seal vaidlustuse 27.10.2017 ja kõrvaldas puudused 01.11.2017. Hankija palus 15.11.2017 seisukohas vaidlustuse läbi vaatamata jätta. VAKO jättis 17.11.2017 otsusega vaidlustuse läbi vaatamata ja kaebaja pöördus kaebusega halduskohtusse samal päeval (kaebus oli allkirjastatud kell 18.48). Kohus otsustas 20.11.2017 määrusega haldusasjas 3-17-2469 kohaldada esialgset õiguskaitset kuni halduskohtu otsuse avalikult teatavakstegemiseni, valides meetmena hankemenetluse peatamise. 04.12.2017 pakkumuse esitamise ettepanekus tugines hankija sellele, et kuna riigihankes 189872 esitatud kaebust menetletakse HKTS erisuse tõttu üldises korras, ei jõuta jõustunud kohtuotsuseni enne
7(11)
31.12.2017. Samas oli hankijale halduskohtu 20.11.2017 määrusest (vt punkt 12) haldusasjas 317-2469 teada, et kohus vaatab haldusasja läbi kiirendatud korras. Kohtunikuni jõudis 17.11.2017 kell 18.48 allkirjastatud kaebus 20.11.2017 ja otsus tehti 02.01.2018, seega 45 päeva jooksul. Järelikult HKTS erisus ei tinginud haldusasja menetluses mingit viivitust. Kuigi riigihanke 192848 alustamisel ei olnud hankijale teada, et otsus tehakse 45 päeva jooksul, siis pidi hankija hanget planeerides minimaalselt arvestama hanke võimaliku vaidlustamise tähtaegadega. Et hankeid vaidlustatakse, ei saa olla hankijale üllatuslik või ettenägematu. Kohtupraktikas on hankijale ettenägematuks asjaoluks peetud näiteks kolme nurjunud hanget, mis tingisid ajakriitilise situatsiooni (Tallinna Ringkonnakohtu 27.01.2017 otsuse nr 3-16-2129 punktid 18 ja 19). Praeguses asjas esitatud hankijapoolset käsitust aktsepteerides ei oleks väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus rangelt erandlik, vaid sisuliselt võiksid kõik hankijad kuulutada hanke välja viimasel minutil ning viidates põhihanke vaidlustamisele, viia ajutise teenuseostuaja leidmiseks läbi väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse. Kuigi nõustuda võib hankijaga, et RHS ei määra hanketeate avaldamise ja hankelepingu esemeks oleva teenuse (asja) vajaduse tekkimise vahelist minimaalset aega, siis tuleb hankijal planeerida hankeid viisil, et võimalikel pakkujatel on hankelepingu sõlmimisele eelnevalt võimalik ka oma õigusi vaidlustusmenetlustes (sh kohtumenetluses) kaitsta. Hankijal on kohustus hankeid planeerida ning kui naiste tugikeskuse teenuse osutamise katkematus on sedavõrd oluline, siis peaks hankija seda enam alustama hanget varakult. Sel põhjusel ei nõustu kohus vastustajaga, et hankeid ei ole mõistlik ega võimalik korraldada sellise ajavaruga, mis arvestaks ka kogu vaidlustus- ja kohtumenetlust.
18.Kohtu seisukohta ei muuda ka hankija väited, et hankelepingu sõlmimise ja teenuse osutamise reaalse vajaduse vahele jääks pikk ajaperiood, mistõttu võiks teenuse osutaja ja saaja vajadused jm asjaolud selle aja jooksul muutuda; või et kuna naiste tugikeskuse teenus muutus alles 01.01.2017 osaks riiklikust ohvriabiteenusest ning teenuse osutamise korralduse muudatusest tingituna oli vajalik teostada analüüse enne hankemenetluse korraldamist 2018. aastaks. OAS-i ei ole naiste tugikeskuse teenuse osas 2017. aastal muudetud, mistõttu ei saa nõustuda hankijaga, et 2018. aastaks oleks olnud vajalik muuta oluliselt teenuse osutamise korraldamist või et teenuse osutaja ja saaja vajadused võiksid muutuda. Hankija ei ole toonud välja neid asjaolusid, mis takistasid riigihanke 189872 väljakuulutamist selliselt, et hanke läbiviimisel oleks arvestatud ka aega, mis võib kuluda võimalikele vaidlustele.
19.Eelnevast tulenevalt on kohus seisukohal, et riigihanke 192848 korraldamiseks väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena ei olnud täidetud nõue, et esinenud oleks hankijast sõltumatu ettenägematu sündmus.
20.Isegi kui vastupidiselt kohtupraktikale lugeda, et riigihanke 189872 vaidlustamist saab pidada hankijast olenematuks ettenägematuks sündmuseks, siis välistaks väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse läbiviimise äärmise vajaduse puudumine, kuna 2017. aastaks sõlmitud hankelepingute muutmine oleks olnud kooskõlas haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) §-ga 102 võimalik ka RHS § 123 alusel. RHS § 219 lg 3 sätestab, et enne 01.09.2017 jõustunud RHS-i sõlmitud hankelepingute muutmisel kohaldatakse alates 01.09.2017 kehtiva RHS-i § 123. Vastustaja on kohtumenetluses pidanud riigihanke 192848 väljakuulutamist tinginud asjaolusid ettenägematuteks, st möönnud ise võimalust RHS § 123 lg 1 punkti 4 kohaldamiseks. RHS § 123 lg 1 sätestab, et hankijal on õigus
8(11)
sõlmitud hankelepingut muuta uut riigihanget korraldamata, kui hankelepingu üldist olemust, näiteks hankelepingu eset, ei muudeta ja muudatuse väärtus ei ületa RHS § 14 lõikes 3 või 4 sätestatud piirmäära ning muudatuste väärtus kokku ei ületa kümmet protsenti asjade või teenuste maksumusest (punkt 1); kui muudatuse põhjustavad hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud, kusjuures hankelepingu üldist olemust ei muudeta ja ühegi muudatuse väärtus ei ületa 50 protsenti hankelepingu algsest maksumusest (punkt 4). Kuna 2017. aastaks sõlmitud leping on oma olemuselt haldusleping (OAS § 68 lg 3), siis on asjakohased ka HMS vastavad sätted. Nimelt sätestab HMS § 102 lg 2, et haldusorgan võib halduslepingut ühepoolselt muuta või halduslepingu lõpetada, kui see on tingimata vajalik, et vältida ülekaaluka avaliku huvi rasket kahjustamist. Hankelepingu muutmise võimaluse hindamisel tuleb tähele panna, et asjas 3-17-2469 kohaldas kohus esialgset õiguskaitset kuni halduskohtu otsuse avalikult teatavakstegemiseni. Halduskohus tegi haldusasjas 3-17-2469 otsuse avalikult teatavaks 02.01.2018 ning pärast nimetatud tähtpäeva ei ole asjas uut esialgset õiguskaitset kohaldatud. Seega langes takistus hankemenetluse viitenumbriga 189872 jätkamiseks ära juba 03.01.2018. Ehkki hankija leiab, et riigihanke 192848 kohaldamise tõid kaasa temale ettenägematud sündmused (vt riigihanke 192848 alusdokumendid), siis ometi ei nähtu kohtule, et hankija oleks käsitanud sündmusi temale ettenägematutena 2017. aastaks sõlmitud hankelepingute kontekstis ning et sel põhjusel oleks hankija kaalunud 2017. aastaks sõlmitud hankelepingute kehtivuse pikendamist RHS § 123 lg 1 punktis 4 sätestatud alusel. Ei saa olla, et RHS § 49 lg 1 punkti 3 kohaldamisel on riigihanke 189872 vaidlustamine käsitatav hankija enda hinnangul ettenägematu asjaoluna, kuid hankelepingu muutmise kontekstis ei pea hankija seda ettenägematuks asjaoluks. Võrreldes aastaga 2017 ei ole OAS-is naiste tugikeskuse teenuse osutamise osas muudatusi tehtud, mistõttu ei saa väita, et lepingu pikendamine oleks kaasa toonud hankelepingu üldise olemuse muutmise või teenuse osutamise vastuolu kehtiva õigusega. Ka ei ole vastustaja esitanud kohtule tõendeid selle kohta, et hankelepingu muudatuse väärtus oleks ületanud 50 protsenti hankelepingu algsest maksumusest. Mis puudutab aga RHS § 123 lg 1 punkti 1 kohaldamise võimatust, siis ka selles osas ei ole vastustaja esitanud kohtule tõendeid, et oleks isegi püüdnud välja selgitada, kas kaebajaga 2017. aastaks sõlmitud hankelepingute muutmine oleks olnud võimalik selliselt, et kui lepinguid pikendatakse kuni riigihankes 189872 parima pakkujaga hankelepingu sõlmimiseni, kas see tooks kaasa senise hankelepingu 10%-lise ületamise. Ka ei ole hinnatud riigihanget 192848 välja kuulutades, kas 2017. aastaks sõlmitud hankelepingu kehtivuse pikendamine on võimalik johtuvalt HMS §-st 102.
21.Eelnevast tulenevalt on kohus seisukohal, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihanke 192848 läbiviimine Võru- ja Viljandimaa osas oli õigusvastane. Kaebus tuleb rahuldada ning tunnistada vastustaja tegevus riigihanke 192848 korraldamisel ja väljakuulutamisel Viljandi- ja Võrumaa osas õigusvastaseks.
22.Õiguspäraseks ei saa pidada ka hankija tegevust kaebajale läbirääkimiste pidamiseks ettepaneku tegemata jätmisel. RHS § 72 lg 1 kohaselt teeb hankija ühele või mitmele ettevõtjale, kelle majanduslik ja finantsseisund ning tehniline ja kutsealane pädevus on hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks eeldatavalt piisavad, ettepaneku pidada läbirääkimisi hankelepingu sõlmimiseks. Võttes aluseks RHS §-i 3, siis arvestades Eesti turu väiksust ja konkurentsi vähesust ning RHS §s 3 sätestatud põhimõtteid, on õigustatud kaebaja nõudmine, et valitud hankeliigi puhul oleks
9(11)
hanke olemust arvestades tulnud hankedokumendid saata ka talle. Arvestades naiste turvakodu teenuse olemust, siis ei saa pidada mõistlikuks, et pelgalt kaebaja algatatud kohtuvaidlusele viidates jäetakse talle hankemenetluses osalemiseks ettepanek tegemata. Et kaebaja osutatud teenus ei vasta nõuetele, hankija ei väida. Samuti ei ole hankija toonud välja, et kaebaja majanduslik ja finantsseisund ning tehniline ja kutsealane pädevus ei oleks olnud piisavad läbirääkimiste pidamiseks. Seega oli hankija tegevus kaebajale Võru- ja Viljandimaa osas läbirääkimiste ettepaneku tegemata jätmisel õigusvastane. Menetluskulud
23.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahju otsus tehakse. HKMS § 108 lg 4 sätestab, et kaebaja kannab menetluskulud kaebuse läbi vaatamata jätmise korral, kui HKMS § 108 lg 4 ei sätesta teisiti. Praegusel juhul jätab kohus osaliselt kaebuse läbi vaatamata. Ülejäänud osas aga kohus rahuldab kaebuse. Kaebaja taotles 1023 euro suuruse õigusabikulu ning kohtumenetluses kantud 15 euro suuruse riigilõivu väljamõistmist vastustajalt.
24.Arvestades vaidluse olemust, ei pea kohus kaebaja õigusabikulusid koguulatuses põhjendatuks. Osas, milles kohus jätab kaebuse läbi vaatamata, kohaldub aga HKMS § 108 lg 4. Kaebaja märgib, et arvest nr 13362 (tl 84) on praeguse haldusasjaga seotud 07.12.2017 nõupidamine (45 minutit), 07.12.2017 täiendava esialgse õiguskaitse taotluse koostamine (2 tundi) ning halduskaebuse koostamine ja komplekteerimine (2 tundi ja 30 minutit). Kohus kaebajaga ei nõustu. Nimelt ei esitanud kaebaja esialgse õiguskaitse taotlust käesolevas asjas, vaid asjas 3-17-2469. Kuna kaebaja ei esitanud esialgse õiguskaitse taotlust käesolevas asjas, siis ei ole välistatud, et arvel märgitud nõupidamine kätkes endas ka arutelu esialgse õiguskaitse kohaldamise osas, mistõttu peab kohus nõupidamise põhjendatud ajakuluks 45 minuti asemel 30 minutit. Seega on kohtu hinnangul arvest nr 13362 põhjendatud õigusabi kulu käesolevas asjas 2 tundi ja 30 minutit. Arvestades 03.01.2018 seisukohtade mahtu ja vajadust tutvuda ka halduskohtu 15.12.2017 määrusega, siis on arve nr 13489 (tl 85) põhjendatud koguulatuses. Seega on kaebajale osutatud õigusabikuludest põhjendatud 5 tundi ja 30 minutit.
25.Kuna kaebuse läbi vaatamata jätmisel kannab menetluskulud kaebaja, siis tuleb kohtul välja selgitada, millises ulatuses jäetakse kaebus läbi vaatamata ja millises ulatuses kaebus rahuldatakse (HKMS § 108 lg 2). Kohus ei pea praegusel juhul põhjendatuks lähtuda proportsioonide hindamisel maakondadest, mida riigihange 192848 puudutab, vaid kohtu hinnangul tuleks kaebuse proportsioonide hindamisel lähtuda põhimõttest, et poole kaebusest moodustavad maakonnad, kus kaebaja teenust 2017. aastal osutas, ning poole kaebusest moodustavad maakonnad, kus kaebaja teenust ei osutanud. Seega tuleb kaebajale hüvitada õigusabikulud 2 tunni ja 45 minuti osas ehk kokku summas 363 eurot (sh käibemaks 60,50 eurot), millele lisandub vastavalt kaebuse rahuldamise proportsioonile ka kaebuse esitamisel tasutud riigilõiv pooles ulatuses.
26.Hankijalt tuleb kaebaja kasuks mõista välja menetluskulu kokku 370,50 (7,5+363) eurot.
10(11)
/allkirjastatud digitaalselt/ Ruth Prigoda
11(11)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.