3-17-1306 Santa Monica Networks AS-i kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni 09.06.2017 otsuse nr 78-17/180639 tühistamiseks; Hariduse Infotehnoloogia Sihtasutuse 05.05.2017 otsuste tühistamiseks või alternatiivselt õigusvastasuse tuvastamiseks osas, millega kvalifitseeriti ühispakkujad Datel AS ja Huawei Technologies (Vilnius) UAB ning tunnistati nende pakkumus vastavaks ja edukaks ja Santa Monica Networks AS-i pakkumus mitteedukaks ning Hariduse Infotehnoloogia Sihtasutuse ja ühispakkujate Datel AS ja Huawei Technologies (Vilnius) UAB vahel 26.06.2017 sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamiseks
Haldusasi
Menetlusosalised
Kaebaja (pakkuja) - Santa Monica Networks AS (registrikood 10455552), volitatud esindajad Mirjam-Mari Marastu ja Marge Rebane Vastustaja (hankija) – Hariduse Infotehnoloogia Sihtasutus (registrikood 90005872), volitatud esindaja vandeadvokaat Kristina Uuetoa-Tepper Kolmas isik – ühispakkujad Datel AS (registrikood 10324057) ja Huawei Technologies (Vilnius) UAB, volitatud esindaja vandeadvokaat Taivo Ruus
Asja läbivaatamise vorm
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Jätta Santa Monica Networks AS-i kaebus rahuldamata.
2.Mõista Santa Monica Networks AS-ilt Hariduse Infotehnoloogia Sihtasutuse kasuks välja menetluskulud summas 1080 eurot.
3.Mõista Santa Monica Networks AS-ilt AS-i Datel kasuks välja menetluskulud summas 525 eurot.
4.Jätta Santa Monica Networks AS-i menetluskulud tema enda kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 14.08.2017.
180639; edaspidi ka hange) hanketeate (edaspidi HT), tegi teatavaks hankedokumendid (edaspidi HD) ja alustas sellega avatud hankemenetlust. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks 10.02.2017 kell 12:00 esitati seitse pakkumust.
2.Hankija kvalifitseeris 07.03.2017 protokolliga teiste hulgas Santa Monica Networks AS (edaspidi kaebaja) pakkumuse, ByteLife Solutions OÜ (Edaspidi ByteLife) pakkumuse ning ühispakkujate AS Datel ja Huawei Technologies (Vilnius) UAB (edaspidi Datel/Huawei või kolmas isik) pakkumuse. Kaebaja esitas Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) 07.03.2017 protokolli peale vaidlustuse pakkuja ByteLife ja ühispakkujate Datel/Huawei pakkumuste kvalifitseerimise osas. Menetluse kestel võttis hankija 24.03.2017 vastu otsused muu hulgas ByteLife ja ühispakkujate Datel/Huawei pakkumuste vastavaks tunnistamise ning Datel/Huawei pakkumuse edukaks tunnistamise kohta. Kaebaja vaidlustas ka 24.03.2017 otsused. 07.04.2017 otsusega nr 40-17/180639 rahuldas VAKO kaebaja vaidlustuse 07.03.2017 protokolli osas tervikuna ning tunnistas kehtetuks hankija otsused kvalifitseerida pakkuja ByteLife ja ühispakkujad Datel/Huawei. Hankija tunnistas 11.04.2017 otsusega kehtetuks oma 24.03.2017 otsused ByteLife ja ühispakkujate Datel/Huawei pakkumuste vastavaks tunnistamise kohta ning ühispakkujate Datel/Huawei pakkumuse edukaks tunnistamise kohta.
3.05.05.2017 kvalifitseerimise, pakkumuste vastavaks ja edukaks tunnistamise protokollides märkis hankija, et kvalifitseerimise kontrolli, pakkumuste vastavaks tunnistamise ning hindamise ja võrdlemise tulemusteks on muu hulgas mitte kvalifitseerida pakkujat ByteLife ja kvalifitseerida ühispakkujad Datel/Huawei ning tunnistada ühispakkujate Datel/Huawei pakkumused vastavaks ja edukaks ning mitteedukaks kaebaja pakkumus.
4.05.05.2017 võttis hankija asjas vastu uue otsuse, millega kvalifitseeris ühispakkujad Datel/Huawei, jättis kvalifitseerimata pakkuja ByteLife, tunnistas vastavaks ja edukaks ühispakkujate Datel/Huawei pakkumuse
5.Kaebaja esitas 15.05.2017 VAKO-le vaidlustuse, millega vaidlustas 05.05.2017 protokollid osas, milles hankija kvalifitseeris, tunnistas vastavaks ja edukaks ühispakkujad Datel/Huawei ning 15.05.2017 otsuse osas, millega hankija kvalifitseeris, tunnistas vastavaks ja edukaks ühispakkujate Datel/Huawei pakkumuse. VAKO jättis 09.06.2017 otsusega nr 78-17/180639 vaidlustuse rahuldamata ning vaidlustuse esitamisega seotud kulud kaebaja kanda.
6.Tallinna Halduskohtule saabus 19.06.2017 Santa Monica Networks AS-i kaebus, milles kaebaja palub: 1) tühistada VAKO 09.06.2017 otsuse nr 78-17/180639 ning 2) teha uue otsuse, millega: a) tunnistada kehtetuks hankija 05.05.2017 kvalifitseerimise, pakkumuste vastavaks tunnistamise ja pakkumuste edukaks tunnistamise protokollid osades, millega kvalifitseeriti, tunnistati vastavaks ja edukaks ühispakkujad Datel/Huawei ning mitteedukaks kaebaja; b) tunnistada kehtetuks hankija 05.05.2017 otsus osas, millega kvalifitseeriti, tunnistati vastavaks ja edukaks ühispakkujate Datel/Huawei pakkumus.
7.Kohus võttis 20.06.2017 määrusega kaebuse menetlusse, tunnistas vastustajaks Hariduse Infotehnoloogia Sihtasutuse, kaasas kolmandate isikutena menetlusse ühispakkujad Datel/Huawei ning määras menetlustähtajad. Kohus tõlgendas kaebaja nõudeid selliselt, et kaebaja soovis lisaks VAKO 09.06.2017 otsuse tühistamisele tühistada ka hankija 05.07.2017 otsused osas, millega kvalifitseeriti ühispakkujad Datel/Huawei ning tunnistati nende pakkumus vastavaks ja edukaks ja kaebaja pakkumuse mitteedukaks.
8.26.06.2017 teatas hankija kohtule, et vaidlusaluses hankes on 26.06.2017 sõlmitud hankeleping, mistõttu on tulenevalt halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 267 lg-st 4 ja § 268 lg-st 2 kaebaja nõuete rahuldamine välistatud.
9.Kaebaja esitas 26.06.2017 täiendava nõude 26.06.2017 sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamiseks. Kaebaja hinnangul on hankeleping sõlmitud enne riigihangete seaduse (RHS) § 128 lg-s 2 sätestatud tähtaja möödumist, sest lepingu saanuks sõlmida alates 27.06.2017, mistõttu on
leping RHS § 123 lg 4 kohaselt tühine. Hankelepingu tühisuse tuvastamine on vajalik, et tühistada vastustaja ja VAKO otsused ning kaitsta kaebaja õigust sõlmida ise vastustajaga hankeleping. Koos nõude täiendusega esitas kaebaja esialgse õiguskaitse taotluse, milles palus esialgse õiguskaitse korras keelata vastustajal vaidlusaluses riigihankes hankelepingu sõlmimine kuni kohtuotsuse jõustumiseni. Kaebaja põhjenduste kohaselt saavad esialgse õiguskaitse mittekohaldamisel tagasipöördumatult kahjustada kaebaja õigused, sest kehtiva hankelepingu sõlmimise järgselt ei saa kohus hankelepingu aluseks olevat haldusakti tühistada (HKMS § 267 lõige 4). Kaebaja hinnangul puudub asjas ülekaalukas avalik huvi selle vastu, et riigihange viidaks kiiresti lõpuni. Juhul kui ülekaalukas avalik huvi oleks olemas, oleks vastustaja taotlenud juba vaidlustusmenetluse staadiumis VAKO-lt otsust hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamise kohta. Vastustaja ei ole VAKO-lt vastavasisulist nõustumust taotlenud (RHS § 123 lg 32).
10.Kohus võttis 27.06.2017 määrusega menetlusse kaebaja täiendava nõude 26.06.2017 sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamiseks. Esialgse õiguskaitse taotluse jättis kohus rahuldamata. Kohus andis menetlusosalistele tähtajad täiendavate seisukohtade esitamiseks ning määras kindlaks kohtuotsuse tegemise aja.
11.20.07.2017 esitas kaebaja täiendava nõude. Kaebaja palus alternatiivselt juhul, kui kaebaja taotlus tuvastada hankelepingu tühisus jääb rahuldamata, tuvastada tema poolt menetluses vaidlustatud hankija otsuste õigusvastasus. Kaebaja põhjendab õigusvastasuse tuvastamise nõuet samade asjaolude ja põhjendustega, mis on esitatud kaebuses ja taotluses. Kaebaja põhjendatud huviks on kavatsus esitada tulevikus kahju hüvitamise nõue.
12.25.07.2017 kohtumäärusega võttis kohus kaebaja täiendava nõude menetlusse.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
Kaebaja seisukoht
13.05.05.2017 koostatud kvalifitseerimise protokollis märkis hankija Datel/Huawei kvalifitseerimise kohta vaid märke „Vastab“. Otsuse lisa 1 p-s 1 esitatud põhistus ei ole piisav, et veenduda hankija kaalutlusõiguse teostamises selle üle, kas ühispakkujate puhul kuulub RHS § 41 lg 6 kohaldamisele, kas teisel isikul on vastavad vahendid ja meetmed või spetsialistid olemas ning kas pakkujal on võimalik neid vajaduse korral hankelepingu täitmiseks kasutada. Hankija on jätnud vastavad kaalutlused esitamata pakkuja kvalifitseerimise otsuse põhjendustes. Vaatamata asjaolule, et VAKO otsuses oli sellele tähelepanu pööratud ei ole hankija otsus kolmanda isiku kvalifitseerimise kohta põhjenduste puudumise tõttu endiselt kontrollitav. Ühispakkujad ei vasta HT-s kehtestatud pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevus tingimustele, kuna ei ole täitnud lepinguid, millega tuli tõendada enda vastavust HT osa III p-s 2.3 kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele (referentslepingud). Kaebajal on põhjendatud kahtlus, et kolmas isik ei vasta HT osa III p 2.3 alapunkt 4 esitatud kvalifitseerimise tingimustele.
14.Ühispakkujad soovisid tugineda referentslepingute osas teise isiku referentsidele, kuid ei esitanud teise isiku nõusolekut. Tuginedes teise isiku kogemusele peab see teine isik lepingu täitmises ka osalema, st omama vastavat valmisolekut ja võimekust. Kui pakkuja tõendab oma kvalifikatsiooni vastavust teise isiku vahenditega, peab see teine isik lepingu täitmisel konkreetse töö osas ka osalema. Kaebaja on veendunud, et ühispakkujad ei ole täitnud eeltoodut. Kaebaja on veendunud, et kolmas isik ei ole jätkuvalt tõendanud, et tema nimetatud isikul on vastavad vahendid ja meetmed või spetsialistid olemas ning et ühispakkujatel on võimalik neid vajadusel raamlepingu täitmisel kasutada. Lisaks ei saa kolmas isik tugineda tootjapoolsele referentsile põhjusel, et need ei kajasta ega tõenda ühispakkujate, reaalset kogemust ja võimekust antud hankelepungu kohaseks täitmiseks. Huawei Technologies kogemust ja võimekust ei saa üleüldse ühispakkujatele üle kanda.
15.Protokolli ja otsuse koostamisele eelnevalt ei olnud hankija ühispakkujate kvalifikatsiooni sisuliselt kontrollinud ja vormiliselt puudus hankija poolt määratud HD lisa I vormi 5 kohane teise isiku nõusolek. Hankija ei ole tõendanud asjaolude olemasolu, mis oleksid andnud hankijale aluse õiguspärase kvalifitseerimise otsuse vastu võtmiseks. Hankija poolt pärast pakkumuse esitamise tähtpäeva küsitud mistahes dokumenti ja kolmanda isiku poolt esitatud mistahes dokumenti ei saa ja ei tohi kvalifitseerimise otsuse tegemisel arvestada, vastasel juhul tekib ebavõrdne konkurentsi olukord.
16.RHS § 39 lg- dest 1, 3 ja 4 tulenevalt on hankijal kohustus kontrollida pakkujate kvalifikatsiooni ka sisuliselt, mitte ainult vormiliselt. Hankija ei ole seda teinud ja hankija otsus ühispakkujate kvalifitseerimise kohta ei ole põhjenduste puudumise tõttu kontrollitav ning on vastuolus RHS § 39 lg-ga 6. Kaebaja hinnangul ei ole hankija käitumise tõttu tagatud riigihanke läbipaistvus ja kontrollitavus, hankija poolne pakkujate võrdne kohtlemine ning konkurentsi kahjustava huvide konflikti vältimine.
17.VAKO otsus on põhjendamata, ebaselge ja mittetäielik ning ei käsitle kõiki kaebaja poolt vaidlustuses välja toodud asjaolusid. VAKO on otsuses püüdnud hinnata ja analüüsida referentslepingute vastavust ja nõuetekohasust kuid puudub arusaadav selgitus või põhjendus. VAKO otsuse punktis 15 selgitatust ei nähtu kaebajale, et see vastaks üldse viidatud HT osa III punktis 2.3 nõutule. Ei nähtu, et kasutatud referentsleping oleks täidetud ka halduskeskkonna teenuse pakkumuse osas. Suur segadus on ka Datel/Huawei poolt esitatud referentslepingute täitjatega. Kolmas isik on esitanud aprillis 2017 uusi dokumente, mida hankija ei saanud aga enam arvestada. Eeltoodule lisaks vaidlustas kaebaja ka kolmanda isiku spetsialistide vastavuse HT-s sätestatud eeldustele. Kaebaja on jätkuvalt seisukohal, et spetsialistide osas on HT-s seatud eeldused täitmata. Otsuse punktis 18 on VAKO teinud järelduse, et hankija järeldused seoses kolmanda isiku vastavuse tõendamisega HT osa III alapunktides 1-3 sätestatud kvalifitseerimise tingimustele on õiguspärased. Hankija ega VAKO poolne põhjendatus, analüüs, ega antud järeldusele jõudmine ei ole selge, vaid segadust tekitav.
18.Vastustaja poolt sõlmitud hankeleping on tühine, sest see on sõlmitud enne ooteaja möödumist. RHS § 128 lõike 2 kohaselt ei või hankija anda nõustumust hankelepingu sõlmimiseks enne 14 päeva möödumist RHS-i § 126 lõike 1 punktis 4 või 5 nimetatud VAKO otsuse teatavaks tegemisest, RHS § 123 lõike 4 kohaselt on enne ooteaja möödumist sõlmitud hankeleping tühine. VAKO otsus tehti teatavaks 09.06.2017.a. Tähtaegade arvestamise põhimõtted sätestab Tsiviilseadustiku üldosa seadus (TsÜS), mille § 135 lg 1 kohaselt algab tähtaja kulgemine järgmisel päeval pärast selle kalendripäeva või sündmuse saabumist, millega määrati kindlaks tähtaja algus, kui seadusest või lepingust ei tulene teisiti. RHS ei sätesta eriregulatsiooni, millest tulenevalt kohaldub TsÜS § 135 lõikes 1 sätestatud üldregulatsioon. TsÜS § 136 lõike 1, 6 ja 8 koosmõjus, kui tähtpäev satub riigipühale või muule puhkepäevale, loetakse tähtpäev saabunuks puhkepäevale järgneval esimesel tööpäeval. Seega, tuginedes eeltoodule täitus 14 päeva 26.06.2017.a ning vastustaja saanuks sõlmida hankelepingu alates 27.06.2017.a. Eeltoodust tulenevalt on 26.06.2017.a sõlmitud hankeleping tühine. Hankelepingu tühisuse tuvastamine on vajalik kaebaja õiguste kaitseks, et sõlmida hankeleping. HKMS § 267 lõike 3 kohaselt võib halduskohus tuvastada hankelepingu tühisuse. Hankija seisukoht
19.VAKO 09.06.2017.a otsuse teatavaks tegemisest möödus 14 päeva 23.06.2017.a, millele järgnevalt oli hankija õigustatud kooskõlas RHS § 128 lg-ga 2 andma nõustumuse hankelepingu sõlmimiseks. RHS ühestki sättest ei tulene TsÜS § 134-137 kohaldumine. Samuti ei ole riigihangete teostamine ja vaidlustuste lahendamine RHS tähenduses haldusmenetluseks HMS tähenduses (HMS § 2 lg 2). Hankeleping ühispakkujatega Datel/Huawei sõlmiti 26.06.2017.a.
HKMS § 267 lg-st 4 ja § 268 lg-st 2 tulenevalt on välistatud kaebuse esitatud nõuetes rahuldamine, mistõttu leiab hankija et puudub sisuline põhjendus kaebuse väidete detailseks käsitlemiseks.
20.Isegi kui TsÜS §-d 134-137 kohalduksid, rakenduks § 136 lg 6, mitte aga lg 8. Nimelt ei tulene RHS 128 lg-st 2 mitte tähtaeg, mille jooksul hankija saab anda nõustumuse hankelepingu sõlmimiseks (teha tahteavalduse), vaid ajavahemik, mille jooksul ei ole tahteavaldust võimalik anda. TsÜS § 136 lg-st 8 nähtub selgesõnaliselt, et säte reguleerib juhtumeid, kus tahteavalduse tegemiseks kehtiv tähtpäev saabuks puhkepäeval. RHS ega ükski muu õigusakt ei keela hankelepingu või mistahes muu lepingu sõlmimist puhkepäeval, mistõttu ei ole alust ka RHS § 128 lg-st 2 tuleneva nn ooteaja arvestamisel lähtuda TsÜS § 136 lg 8 regulatsioonist. Kuna RHS § 128 lg 2 ei kehtesta lõpptähtaega, vaid aja, mille jooksul on tahteavalduse tegemine keelatud, kuuluks kohaldamisele TsÜS § 136 lg 6, mille järgi juhul kui tähtpäeva saabumine on määratud päevades arvutatava ajavahemikuga, saabub tähtpäev ajavahemiku viimasel päeval.
21.Kaebaja esitas kaebuse viimasel võimalikul päeval (19.06.2017.a) ning seda esialgse õiguskaitse taotluseta. Asjakohast taotlust ei esitatud kohtule ka järgneval kolmel tööpäeval (20.22.06.2017). Hankija on seisukohal, et ajavahemik VAKO otsuse tegemisest kuni 22.06.2017 on igati piisav soovi korral esialgse õiguskaitse taotlemiseks. Samas oleks kaebaja pidanud arvestama ka kohtu poolt esialgse õiguskaitse taotluse lahendamiseks mõistlikult kuluva ajaga. Kaebaja on esialgse õiguskaitse taotluse esitanud kohtule aga alles 27.06.2017 .a kell 12.21, kuigi kaebaja enda seisukohtadest tulenevalt oli hankelepingu sõlmimine lubatud juba alates 27.06.2017.a kell 00.00:01. Eeltoodust tulenevalt on hankija seisukohal, et kohtu poolt menetlusse võetud kaebaja nõue 26.06.2017 sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamiseks on põhjendamatu. Kolmanda isiku seisukoht
22.Kolmas isik palub jätta kaebus rahuldamata ning menetluskulud kaebaja kanda. RHS § 128 lg 2 kohaselt ei või hankija anda nõustumust hankelepingu sõlmimiseks enne 14 päeva möödumist RHS § 126 lõike 1 punktis 4 või 5 nimetatud VAKO otsuse teatavaks tegemisest. 14 päeva VAKO otsuse teatavaks tegemisest möödus 23.06.2017. Järelikult võis hankija anda nõustumuse hankelepingu sõlmimiseks RHS § 128 lg 2 mõttes alates 24.06.2017.
23.RHS viidatud regulatsioonile ei laiene TsÜS tähtaega reguleeriv § 136 lg 8 sätestatud norm, sest RHS § 128 lg 2 eesmärk on võimaldada VAKO otsusega mittenõustunud pakkujal esitada kaebus ja soovi korral ka esialgse õiguskaitse taotlus halduskohtule. Kuivõrd HKMS § 270 lg 1 kohaselt on kaebetähtaeg 10 päeva VAKO otsuse tegemisest, on kaebaja õigused edasikaebe võimaldamiseks RHS § 128 lg 2 sätestatud 14 päeva jooksul igal juhul kaitstud. Seepärast ei pea hankija (seda eriti kiireloomuliste hangete korral) 14-nda päeva langemisel puhkepäevale täiendavalt hankelepingu sõlmimist ootama, kui kaebaja pole esialgse õiguskaitse taotlust esitanud ja kohus lepingu sõlmimist keelanud.
24.Täiendavalt märgib kolmas isik, et nõustumus hankelepingu sõlmimiseks on nõustumus VÕS § 20 mõttes. Selle kohaselt on nõustumus otsene tahteavaldus või mingi teoga väljendatud nõusolek sõlmida leping. VÕS § 9 lg 1 kohaselt sõlmitakse leping pakkumuse esitamise ja sellele nõustumuse andmisega ning kuivõrd pakkumus on pakkuja siduv tahteavaldus lepingu sõlmimiseks (RHS § 43, VÕS § 16), siis hankija poolt nõustumuse esitamisega (RHS § 69 lg 1) tekibki hankeleping, mille pooled võivad § 69 lõike 2 kohaselt vormistada eraldi dokumendina. VÕS § 9 lg 2 kohaselt on pakkumusele nõustumuse andmisega leping sõlmitud ajast, mil pakkumuse esitaja nõustumuse kätte sai. VÕS § 11 lg 4 kohaselt loetakse kirjalik leping sõlmituks, kui lepingupooled on lepingudokumendi allkirjastanud või vahetanud kummagi lepingupoole poolt allkirjastatud lepingudokumendid või kirjad.
25.Arvestades tõsiasja, et kaebaja ei taotlenud kaebuse esitamisel koheselt esialgse õiguskaitse kohaldamist ning kohus ei olnud lepingu sõlmimist keelanud, oleks hankija ja kolmas isik saanud kaebaja tähtaja arvestamise loogikat järgides sõlmida hankelepingu ka 27.06.2017 alates kell 00.00
kehtivalt ning seda ka üksnes hankija kirjaliku nõustumuse edastamisega pakkujale. Kuivõrd kaebaja allkirjastas esialgse õiguskaitse taotluse alles 27.06.2017 kell 21.21 oli ta selleks ajaks igal juhul minetanud võimaluse lepingu sõlmimise keelamiseks.
KOHTU PÕHJENDUSED
26.Kohus on seisukohal, et kaebus on põhjendamatu ja tuleb jätta rahuldamata. Kohtu põhjendused on järgnevad.
27.Kaebaja taotleb kaebuses VAKO 09.06.2017 otsuse nr 78-17/180639 tühistamist ja hankija 05.05.2017 otsuste tühistamist või alternatiivselt õigusvastasuse tuvastamist osas, millega kvalifitseeriti ühispakkujad Datel/Huawei ning tunnistati nende pakkumused vastavaks ja edukaks ja kaebaja pakkumus mitteedukaks. Samuti taotleb kaebaja hankija ja ühipakkkuja Datel/Huawei vahel 26.06.2017 sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamist. HKMS § 267 lg 4 sätestab, et olukorras, kus hankeleping kehtib, puudub halduskohtul volitus tühistada selle aluseks olnud haldusakte. Seega sõltub kaebaja poolt vaidlustatud hankija otsuste tühistamise võimalikkus sellest, kas sõlmitud hankeleping on kehtiv. Olukorras, kus kohus leiab, et hankija on sõlminud kehtiva hankelepingu, puudub kohtul alus hankija otsuste tühistamiseks. Sellisel juhul ei saa kohus tühistada ka VAKO otsust, millega jäeti kaebaja nõue hankija otsuste kehtetuks tunnistamiseks rahuldamata. Kohus saab tuvastada üksnes otsuste õigusvastasuse. Nimetatust tulenevalt võtab kohus esmalt seisukoha hankija poolt sõlmitud hankelepingu kehtivuse osas ning seejärel hindab hankija otsuste tühistamis- ja õigusvastasuse tuvastamise nõudeid ja VAKO otsuse õiguspärasust.
28.Kaebaja leiab, et hankeleping on tühine, sest hankeleping on sõlmitud enne ooteaja möödumist, sest tulenevalt TsÜS § 136 lõigetest 1, 6 ja 8 täitus RHS § 128 lõikes 2 sätestatud 14 päeva 26.06.2017 ning hankija oleks saanud sõlmida lepingu alates 27.06.2017. RHS § 123 lõike 4 kohaselt on enne ooteaja möödumist sõlmitud hankeleping tühine. Kohus kaebaja käsitlusega ei nõustu.
29.RHS § 128 lõike 2 kohaselt ei või hankija anda nõustumust hankelepingu sõlmimiseks enne 14 päeva möödumist RHS § 126 lõike 1 punktis 4 või 5 nimetatud VAKO otsuse teatavakstegemisest. Tegemist on ühe olulisema tagatisega hankemenetluses osalenud isiku õiguste kaitsel ning sätte eesmärgiks on välistada hankelepingu sõlmimine ajal, mil vaidlustusmenetluses vaadatakse läbi hankemenetluses toimunud rikkumiste peale esitatud vaidlustust ning ajal, mil isikul on võimalik taotleda tema vaidlustuse osas tehtud otsuse tühistamist ja hankelepingu sõlmimise keelu kohaldamist esialgse õiguskaitse korras kohtus. RHS § 128 lõikest 2 tulenevalt kehtib hankelepingu sõlmimise keeld seni, kuni vaidlustuskomisjoni otsuse tegemisest on möödunud samas sättes nimetatud 14-päevane ooteaeg. Puudub vaidlus selles, et VAKO otsus tehti teatavaks 09.06.2017. Poolte vahel on vaidlus selles, millal lõppes RHS § 128 lõikest 2 tulenev ooteaeg. Kaebaja leiab, et see lõppes tulenevalt TsÜS § 136 lg-st 8 26.06.2017, hankija ja kolmas isik leiavad, et see lõppes tulenevalt RHS § 128 lg-st 2 23.06.2017. Kohus ei nõustu kaebajaga, et RHS § 128 lg-le 2 rakendub TsÜS § 136 lõige 8. RHS mitte ühestki sättest seda ei tulene. Samuti ei ole riigihangete teostamine ja vaidlustuste lahendamine RHS tähenduses haldusmenetluseks HMS tähenduses (HMS § 2 lg 2), millest tulenevalt ei kohalduks ka HMS § 33 lg 3. Kaebaja küll tugineb tähtaegade arvutamisel TsÜS § 136 lõikele 8, kuid ei ole normi kohaldatavust menetluses põhjendanud. RHS § 128 lõikest 2 ei tulene tähtaega, mille jooksul saab hankija anda nõustumuse hankelepingu sõlmimiseks, vaid see on ajavahemik, mille jooksul on hankijal keelatud nõustumust anda, st hankija peab arvestama kaebuse esitamise võimalusega ning hoiduma kaebaja huvide kahjustamisest. Nagu märgitud on sätte eesmärgiks võimaldada VAKO otsusega mittenõustunud pakkujal esitada kaebus kohtule ja vajaduse korral esialgse õiguskaitse taotlus, st sätte eesmärgiks on kaebeõiguse tagamine.
Tegemist on halduskohtule kaebuse esitamise 10-päevasest tähtajast pikema tähtajaga (HKMS § 270 lg 1), mis tagab kaebaja õiguste kaitse ka juhul, kui esitatud kaebus või esialgse õiguskaitse taotlus peaks esmalt jääma käiguta. Samas on tegemist maksimaalse tähtajaga, mis tähendab, et kaebuse ning esialgse õiguskaitse taotluse võiks esitada ka enne 10- päevase kaebetähtaja möödumist. Seejuures on kaebaja õigused edasikaebuse võimaldamiseks ja oma õiguste kaitseks menetluse kestel RHS § 128 lg 2 tähenduses igal juhul kaitstud ka siis kui kaebus esitatakse ajavahemiku viimasel päeval. Kohus leiab, et tulenevalt RHS § 128 lõike 2 mõttest ei pikene sättes toodud ooteaeg kui ooteajale järgnev päev langeb puhkepäevale. See tähendab, et lepingu sõlmimise keeld lõpeb 14 päeva möödumisel VAKO otsuse teatavakstegemisest ning ei pikene. RHS ega ükski muu õigusakt ei keela hankelepingu või mistahes muu lepingu sõlmimist puhkepäeval. Seega lõppes RHS § 128 lõikes 2 sätestatud 14- päevane ooteaeg 23.06.2017. Eeltoodust tulenevalt leiab kohus, et hankelepingu sõlmimisel ei ole rikutud RHS § 128 lõikes 2 sätestatud ooteaja nõuet ning 26.06.2017 hankija ja ühispakkujate Datel/Huawei vahel sõlmitud hankeleping ei ole RHS § 123 lõike 4 kohaselt tühine, st tegemist on kehtiva lepinguga. Kuna sõlmitud hankeleping on kehtiv jääb kaebus hankelepingu tühisuse tuvastamise nõudes rahuldamata.
30.Et hankeleping on kehtiv, ei ole kohtul võimalik HKMS § 267 lg 4 kohasaelt tühistada ka hankija 05.05.2017 otsuseid osas, millega kvalifitseeriti ühispakkujad Datel/Huawei ja tunnistati nende pakkumused vastavaks ja edukaks ja kaebaja pakkumus mitteedukaks. HKMS § 267 lg 4 kohaselt ei tühista halduskohus hankelepingu aluseks olevat haldusakti. Kaebaja nõue hankija otsuste ja VAKO otsuse tühistamiseks jääb rahuldamata. Pärast hankelepingu sõlmimist on isikul, kes leiab, et hankemenetlusega on tema subjektiivseid õigusi rikutud, võimalik oma õigusi kaitsta üksnes kahju hüvitamise nõude esitamisega.
31.Kuivõrd kohus leidis, et kaebaja nõue hankija 05.05.2017 otsuste tühistamiseks jääb HKMS § 267 lg 4 kohaselt rahuldamata, lahendab kohus hankija otsuste õigusvastasuse tuvastamiseks esitatud alternatiivse nõude.
Kohus leiab, et hankija 05.05.2017 otsused (vaidlustatud osas) on õiguspärased. Kaebaja poolt kohtumenetluses esitatud väited seonduvalt hankija otsuste õigusvastasusega kattuvad valdavas osas kaebaja vaidlustuses esitatud väidetega, mida VAKO on analüüsinud oma 09.06.2017 otsuses. Nõustudes hankija ja VAKO 09.06. 2017 otsuste põhjendustega kohus HKMS § 165 lg-le 2 tuginedes kõiki põhjendusi ei korda, vastates kaebuse väidetele järgmist.
32.Kaebuse kohaselt on hankija otsus kolmanda isiku kvalifitseerimise kohta motiveerimata. Kohus kaebaja seisukohaga ei nõustu. Hankija kvalifitseerimise otsuse põhjendused on esitatud lühidalt otsuse lisas nr 1 ning üksikasjalikult otsuse lisa 1 lisas A (konfidentsiaalne). VAKO on otsuse punktis 13 põhjalikult analüüsinud kaebaja etteheiteid seonduvalt otsuse motiveerimisnõude rikkumisega. VAKO hindas mh hankija otsuse põhjendatust osas, milles seda ei tehtud hankemenetluses kaebajale kättesaadavaks (hankija 05.05.2017 otsuse lisa 1 A). Kohus nõustub VAKO seisukohaga, et hankija otsus kolmanda isiku kvalifitseerimiseks on põhjendatud RHS § 39 lg 6 mõttes ning kontrollitav RHS § 3 p-i 2 mõttes.
33.HT osa III 2.3 p-des 1-3 on kehtestatud pakkuja kvalifitseerimise tingimused. Seoses kolmanda isiku kvalifikatsiooni kontrollimisega on VAKO samas hankes 07.04.2017 tehtud otsuses leidnud, et: pakkujatel on õigus tugineda HT osa III. 2.3 p-des 1-3 tingimustele vastavate lepingute osas teise isiku näitajatele kooskõlas RHS § 41 lg-ga 6 ( p 12); ei välistatud hankija poolt kolmanda isiku kvalifitseerimise osas uue otsuse tegemisel tuginemist ühelegi kolmanda isiku poolt pakkumuses või selle järgselt esitatud andmetele või dokumentidele (p 16); hankija otsus kolmanda isiku kvalifitseerimise kohta tunnistati kehtetuks seoses kirjalike põhjenduste puudumisega.
VAKO otsuse punktis 15 on toodud välja tõendid, mida kolmas isik esitas enda kvalifikatsiooni tõendamiseks enne VAKO 07.04.2017 otsuse tegemist. Seetõttu ei pidanudki VAKO 09.06.2017 otsuse tegemisel hakkama nimetatud tõendeid uuesti analüüsima, vaid pidi võtma seisukoha hankija otsuse õiguspärasuse osas lähtuvalt tõenditest kogumis. Puudub vaidlus, et kontrollides VAKO 07.04.2017 otsuse järel täiendavalt kolmanda isiku kvalifikatsiooni, pöördus hankija 13.04.2017 kolmanda isiku poole ettepanekuga esitada täiendavaid andmeid ja dokumente ja kolmas isik vastas 19.04.2017. Kohus leiab, et hankija pöördumine on kooskõlas RHS § 39 lg-ga 4 ning Riigikohtu 13.06.2013.a lahendiga kohtuasjas nr 3-3-1-24-13, milles on selgitatud, et RHS § 39 lg 4 sõnastus ei välista, et täiendavalt nõutakse tõendit või dokumenti, mida nõuti hanketeates ning mis seetõttu oleks tegelikult tulnud esitada juba koos pakkumusega. Kui pakkuja esitab tagantjärele puuduolevad dokumendid või andmed, ei ole enam tegemist olukorraga, kus hanketeates nõutud dokument on esitamata (RHS § 39 lg 41). Sellisel juhul ei anna pakkuja viga enam alust pakkuja kvalifitseerimata jätmiseks. RHS § 39 lg 4 alusel kõrvaldatava puudusega ei ole tegemist üksnes siis, kui esitatud dokumendid ja andmed kinnitavad, et pakkuja ei vasta sisuliselt kvalifisteerimistingimustele ( RHS § 39 lg-s 3 sätestatud olukord). Seega on väär kaebaja väide, et hankija ei saanud kolmanda isiku kvalifitseerimise alusena arvestada peale pakkumuse esitamise tähtaega küsitud dokumentidega. VAKO on otsuse punktis 18.1 põhjendatult leidnud, et olukorras, kus kolmas isik on esitanud vormil 3 andmed lepingute kohta, millele ta soovib tugineda oma vastavuse tõendamisel HT osa III p.2.3 alapunktides 1-3 kehtestatud kvalifisteerimise tingimustele, kuid ei olnud näidanud lepingute täitjat, oli hankijal (tulenevalt RHS § 39 lg-st 4 ning arvestades Riigikohtu 13.06.2013 otsuse nr 3-3-1-24-13 p-des 13-15, 17 ja 22 toodud seisukohti) õigus ning kohustus nõuda ühispakkujatelt kvalifikatsiooni kontrollimise käigus asjakohaseid selgitusi ja dokumente RHS § 39 lg 4 alusel. Seega sai hankija kolmanda isiku kvalifikatsiooni kontrollimisel arvestada ka 19.04.2017 esitatud täiendava teabe ja dokumentidega.
34.Kaebaja hinnangul ei vasta kolmas isik HT-s kehtestatud pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevuse tingimustele, kuna ei ole täitnud referentslepinguid ( HT p III.2.3). Käesoleva otsuse eelmises punktis toodu kohaselt oli hankija õigustatud pöörduma 13.04.2016 kolmanda isiku poole ettepanekuga esitada täiendavaid andmeid ning kasutama saadud andmeid kolmanda isiku kvalifikatsiooni kontrollimisel. Otsuse lisa 1 lisas A toodud põhjenduste kohaselt leidis hankija, et 19.04.2017 esitatud dokumentidega on hankijale vastuvõetaval viisil tõendatud hankelepingu sõlmimisel selle täitmine kolmanda isiku poolt, kellele kolmas isik tugines HT osa III p 2.3 alapunktides 1-3 sätestatud kvalifitseerimise tingimuste täitmisel. VAKO on otsuse alapunktis 18 põhjalikult analüüsinud seda, kuidas hankija viidatud dokumentide alusel kolmanda isiku kvalifikatsiooni kontrollis ning on põhjendatult leidnud, et hankija järeldused seoses kolmanda isiku vastavuse tõendamisega HT osa III p 2.3 alapunktides 1-3 sätestatud kvalifitseerimise tingimustele on õiguspärased. Kohus nõustub VAKO järeldusetega (HKMS § 165 lg 2).
35.Kaebaja väidab kaebuses, et kolmas isik soovis tugineda referentslepingute osas teise isiku referentsile, kuid ei esitanud selles osas isiku nõusolekut. Samuti leiab kaebaja, et Datel/Huawei ei ole täitnud eeldust, et isik, kelle referentslepingutele nad tuginesid, osaleb reaalselt hankelepingu täitmisel. Mõlema väite esitamisel tugineb kaebaja oletusele mitte konkreetsetele tõenditele. Kohus leiab, et kaebaja on jätnud täitmata oma tõendamiskohustuse. Kaebaja ei ole oma seisukohti ka peale VAKO otsuse saamist korrigeerinud, ehkki VAKO on kaebaja väiteid analüüsinud ja oma seisukohta põhjendanud. RHS § 41 lg-st 6 tulenevalt on pakkujal õigus oma tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavust kvalifitseerimise tingimustele konkreetse hankelepingu täitmise raames lisaks oma näitajatele tõendada ka teise isiku näitajate alusel vahendite ja meetmete või spetsialistide osas. Tuginemist teise isiku näitajatele reguleerivad ka HD p 5.3 ja konkreetsemalt p 5.4. Pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimise eesmärk on tuvastada pakkuja suutlikkus sõlmitavat hankelepingut täita. Kui hankijal endal hanketeates nõutavat kogemust ei ole, kuid ta soovib seda tõendada teise isiku kogemusega, siis tuleb pakkujal hankijale tõendada, et teise isiku kogemus on hankelepingu täitmiseks pakkujale kättesaadav. Seega
pidi hankija kolmanda isiku kvalifikatsiooni kontrollimisel tegema selgeks selle, kas ja kuidas isik, kelle kogemusele soovitakse tugineda, sõlmitava hankelepingu täitmisel reaalselt osaleb. VAKO on otsuse punktis 18.4 põhjendatult nõustunud hankijaga, et kolmanda isiku 19.04.2017.a vastusega hankija 13.04.2017.a küsimustele ning esitatud dokumentidega on kolmas isik tõendanud, et tal on võimalik hankelepingute täitmisel kasutada nende isikute vahendeid, meetmeid ja spetsialiste, kelle referentslepingutele kolmas isik tugines enda vastavuse tõendamisel HT osa III p.2.3 alapunktides 1-3 kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele. Kaebaja ei ole nimetatud järeldust ümber lükanud ning tugineb kohtumenetluses järjekindlalt üksnes oma kahtlusele. Samuti puudus käesoleval juhul HT-s vormi 5, aga ka muul kujul teise isiku nõusoleku esitamise nõue. RHS §-de 39, 40 ja 41 lg-st 1 tulenevalt tuleb kõik kvalifitseerimise tingimused esitada hanketeates. HT osa III p-s 2.3 ning ka mujal HT-s puudub igasugune viide vormile 5. Seega ei saa vormi 5 käsitleda kvalifitseerimiseks kohustusliku dokumendina ning vormi 5 esitamata jätmine ei võta seega pakkujalt RHS § 41 lg-s 6 sätestatud õigust tugineda oma tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavuse tõendamisel teise isiku näitajatele vahendite ja meetmete või spetsialistide osas.
36.Eeltoodut kokku võttes nõustub kohus VAKO järeldusega, et hankija otsus kolmanda isiku kvalifitseerimise kohta on kooskõlas RHS § 39 lg-dega 1,4 ja 41 ning RHS § 41 lg-ga 6. Kuna kolmas isik on õigesti kvalifitseeritud, siis on õiguspärased ka hankija otsused kolmanda isiku pakkumuse vastavaks (RHS § 47) ja edukaks tunnistamise kohta (RHS § 50 lg-d 1 ja 3). Kaebus jääb rahuldamata.
Menetluskulud
37.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kuna kaebus jääb rahuldamata, tuleb menetluskulud jätta kaebaja kanda. Kaebaja kantud menetluskulud (sh riigilõiv) jäävad tulenevalt HKMS § 108 lg 1 seega tema enda kanda.
38.Hankija esitas kohtule taotluse õigusabikulude 1800 euro väljamõistmiseks, sh käibemaks 300 eurot. Menetluskulude kandmine ja nende seos käesoleva haldusasjaga on nõuetekohaselt tõendatud (tl 88-91). Menetluskulude nimekirja kohaselt on hankija kandnud menetluskulusid õigusabile mahus 10 tundi hinnaga 1 tund =150 eurot, millele lisandub käibemaks. Hankijale osutatud õigusabi seisneb kaebusega tutvumises, positsiooni kujundamises (3 h), kaebuse täiendusega tutvumises ja positsiooni kujundamises (1 h), tutvumises kolmanda isiku seisukohaga (0,5 h) ja menetlusdokumendi koostamises (5 h), tutvumises kohtumäärustega ja jooksvas infovahetuses kliendiga (0,5 h). HKMS § 109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Kohtu hinnangul ei saa hankija kantud menetluskulude kaebajalt tervikuna väljamõistmist pidada praeguse vaidluse iseloomu ja mahtu arvestades põhjendatuks. Kohus leiab, et kulutuste suurus on ajakulu osas osaliselt põhjendamata, kuivõrd kaebaja õiguslikud väited ei ole võrreldes menetlusega VAKO-s oluliselt muutunud ning hankija ei ole menetluses kaebaja sisulistele väidetele vastanud. Vaidlus taandus üksnes sellele, millal oli hankija õigustatud sõlmima hankelepingu. Tegemist oli õigusliku vaidlusega. Kohus leiab, et arvestades nimetatud asjaolu on põhjendatud kulutused õigusabile kokku 6 h, st 1080 eurot (sh käibemaks 180 eurot) sh kaebusega tutvumine ja positsiooni kujundamine 1,5 h, kaebuse täiendusega tutvumine ja positsiooni kujundamine 0,75 h, kolmanda isiku seisukohaga tutvumine 0,25 h, menetlusdokumendi koostamine 3 h, tutvumine kohtumäärustega ja jooksev infovahetus kliendiga 0,5 h. Seega kuulub kaebajalt vastustaja kasuks välja mõistmisele menetluskulu summas 1080 eurot.
39.Kolmas isik osales menetluses hankija (menetluses vastustaja) poolel, seega tuleb ka kolmanda isiku menetluskulud jätta kaebaja kanda (HKMS § 108 lg 8). Kolmas isik esitas kohtule taotluse õigusabikulude summas 600 eurot km-ga väljamõistmiseks. Taotlusele on lisatud 30.06.2017 arve
nr T-17/067 summas 337,50 eurot (km-ga) (tl 81) ja 17.07.2017 arve nr T-17/080 summas 412,50 eurot (koos km-ga) (tl 82). Arvetelt nähtub tunnitasu määr 125 eurot tunnis-, millele lisandub käibemaks. Arvete spetsifikatsioone ei ole kohtule esitatud. Esitatud on ajakulu arvestused pealkirjaga „Esindamine HITSA hankemenetluses“ kokku 2,25 h (tl 83) ja „Haldusasi nr 3-171306 „ kokku 2,75 (tl 84). Nimetatud dokumentide põhjal loeb kohus põhjendatuks ja käesoleva haldusasjaga seotuks kulutused: kaebuse menetlusse võtmise määrusega tutvumine ja kirjavahetus kliendiga 0,75 h; esialgse õiguskaitse taotluse ja lepingu tühistamise taotlusega tutvumine 0,5 h; seisukoha kujundamine hankelepingu tühisuse tuvastamise nõudes 2 h; hankija seisukohaga tutvumine 0,25 h ja kirjaliku menetluse määrusega tutvumine 0,25 h. Seega kokku 3,5 h, st 525 eurot koos km-ga. Kohus ei pea põhjendatuks kulutusi, mis on seotud VAKO otsuse analüüsi ja sellega seotud õigusabiga ning kulutusi, mis on eeldatavalt seotud menetluskulude nimekirja koostamisega (kohtu hinnangul 0,25 h 27.06.2017 kuluartiklist). Seega tuleb kaebajalt kolmanda isiku kasuks mõista välja menetluskulud summas 525 eurot.
/allkirjastatud digitaalselt/ Tiia Nurm
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.