3-17-257 AS Merko Ehitus Eesti ja KMG Inseneriehituse AS kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni 23.01.2017 otsuse nr 26016/172886 tühistamiseks Kaebajad (vaidlustajad): ühispakkujad AS Ehitusfirma Rand ja Tuulberg, Nordic Envicon OY, Inseneriehituse AS, OÜ RTS Infraehitus, volitatud esindaja vandeadvokaat Kristiina Uuetoa-Tepper Vastustaja (hankija) – Keskkonnaministeerium, volitatud esindajad Raimo Jaaksoo, Sirje Juhkam, vandeadvokaat Priit Lätt ja advokaat Erki Fels Kolmandad isikud: Ühispakkujad AS Merko Ehitus Eesti ja KMG Inseneriehituse AS (kaebuse esitajad kohtumenetluses), volitatud esindaja vandeadvokaat Veikko Puolakainen
Haldusasi
Menetlusosalised
Asja läbivaatamine
Kohtuistungil 02.03.2017
RESOLUTSIOON
1.Jätta AS Merko Ehitus Eesti ja KMG Inseneriehituse AS kaebus läbi vaatamata ulatuses, milles taotletakse Riigihangete vaidlustuskomisjoni 23.01.2017 otsuse nr 260-16/172886 tühistamist osas millega on kehtetuks tunnistatud Keskkonnaministeeriumi kantsleri 19.12.2016 käskkiri nr 1-2/16/1295 ühispakkujate AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz pakkumuse vastavaks tunnistamiseks.
2.Ülejäänud osas jätta kaebus rahuldamata.
3.Mõista ühispakkujatelt AS Merko Ehitus Eesti ja KMG Inseneriehituse AS ühispakkujate AS Ehitusfirma Rand ja Tuulberg, Nordic Envicon OY, Inseneriehituse AS, OÜ RTS Infraehitus kasuks välja menetluskulu 2925 (kaks tuhat üheksasada kakskümmend viis) eurot.
4.Ülejäänud osas jätta menetluskulud menetlusosaliste enda kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD JA SELGITUSED
Otsuse peale võib Tallinna Ringkonnakohtule esitada apellatsioonkaebuse 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates, s.o hiljemalt 27. märtsil 2017. Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3).
3-17-257
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Keskkonnaministeerium (edaspidi hankija või vastustaja) alustas 15.04.2016 hanketeate riigihangete registris avaldamisega väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetlust „Projekteerimis-ehitustööd Purtse jõe, Kohtla jõe ja fenoolisoo jääkreostuse ohutustamiseks” (viitenumber 172886).
1.1.Keskkonnaministeeriumi kantsleri 21.06.2016 käskkirjaga nr 1-2/16/604 kvalifitseeriti 6 taotlejat, nende hulgas ühistaotlejad AS Ehitusfirma Rand ja Tuulberg, Nordic Envicon OY, Insenerehituse AS ja OÜ RTS Infraehitus (kaebajad), ühistaotlejad AS Merko Ehitus Eesti ja KMG Inseneriehituse AS ning ühistaotlejad OÜ Taskar (19.07.2016 jõustunud ühinemine ASga TREV-2 Grupp) ja AS Epler & Lorenz (kolmandad isikud).
1.2.Pärast kvalifitseerimise otsust edastati taotlejatele hanke alusdokumendid. Hankija avas esitatud pakkumused 19.09.2016. Kõige madalama hinnaga pakkumuse esitasid ühispakkujad AS Ehitusfirma Rand ja Tuulberg, Nordic Envicon OY, Insenerehituse AS ja OÜ RTS Infraehitus (edaspidi lühendatult ka RTS). Kaebajate pakkumusele järgnes AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz (edaspidi ka TREV) ühispakkumus ning AS Merko Ehitus Eesti ja KMG Inseneriehituse AS (edaspidi ka Merko/KMG) ühispakkumus oli kolmas.
1.3.Keskkonnaministeeriumi kantseleri 04.10.2016 käskkirjaga nr 1-/16/971 tunnistati kõik esitatud pakkumused vastavaks ning vastavalt käskkirja p-le 2 otsustati alustada läbirääkimisi, et kohandada pakkumusi hankija jaoks kõige parema lahenduseni, võttes arvesse hanketeates ja hankedokumentides sätestatud kohustuslikke nõudeid.
1.4.Hankija koostas 12.12.2016 kohandatud pakkumuste avamise protokolli, mille kohaselt madalaima hinnaga kohandatud pakkumuse esitas Merko/KMG (vahe algse pakkumuse maksumusega -21,18%) ning hinnalt järgmise kohandatud pakkumuse esitasid AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz (vahe algse pakkumuse maksumusega -19,82 %). Järgnes RTS pakkumus (sama maksumusega nagu algses pakkumuses).
2.Keskkonnaministeeriumi kantseleri 19.12.2016 käskkirjaga nr 1-2/16/1295 tunnistati hankija hanke alusdokumentidele vastavateks ka RTS, Merko/KMG ning TREV kohandatud pakkumused ning edukaks Merko/KMG pakkumuse.
3.RTS esitas 29.12.2016 Riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse, milles taotles tunnistada kehtetuks hankija 19.12.2016 otsused (19.12.2016 käskkiri nr 1-2/16/1295, millega tunnistati kolmandate isikute pakkumused vastavaks ning ühispakkujate Merko/KMG pakkumus edukaks).
4.VAKO rahuldas 23.01.2017 otsusega vaidlustuses nr 260-16/172886 riigihangete seaduse (RHS) § 126 lg 1 p 5 alusel vaidlustuse ning tunnistas kehtetuks Keskkonnaministeeriumi kantsleri 19.12.2016 käskkirja nr 1-2/16/1295 osas, milles: 1) tunnistati vastavaks ühispakkujate Merko/KMG pakkumus; 2) tunnistati vastavaks ühispakkujate TREV pakkumus; 3) tunnistati edukaks ühispakkujate Merko/KMG pakkumus. VAKO leidis, et läbirääkimiste objektideks said olla muudatused metoodikas (meetodites), tehnoloogias ja ajakavas, mille tulemusena pidi kõigi pakkujate esitatud metoodika, tehnoloogia ja tegevuskava planeeritud tööde teostamiseks kujunema parimaks võimalikuks. Vaidlustuskomisjoni hinnangul oli ainult sellisel viisil võimalik tagada pakkujate võrdne kohtlemine läbirääkimistele (RHS § 67 lg 2) ja läbirääkimiste tulemusena esitatavate kohandatud pakkumuste võrreldavus. Pakkumuse maksumus võis muutuda ainult siis, kui hankijaga peetud läbirääkimiste tulemusena täpsustusid/muutusid pakkumuses ajakava, metoodika, tehnoloogia. VAKO otsuse kohaselt läbirääkimiste protokolli järgi selliseid 2(14)
3-17-257
läbirääkimisi, mille tulemusena oleks saanud täpsustada/muuta meetodit ja/või metoodikat, vaidlustajatega ei peetud. Tegemist oli pakkumuse selgitamise ja täpsustamisega, mitte HD Osa I „Juhised pakkujale“ p-i 9.2. kohaste läbirääkimistega. Hankija on läbirääkimiste ajal kolmandaid isikuid I ja II ning vaidlustajaid ebavõrdselt kohelnud, sest vaidlustajatega ei räägitud läbi ühtegi meetodi/metoodika täpsustamist ja/või muutmist puudutavat küsimust. Läbirääkimised ei saa olla läbi viidud selliselt, et pakkuja ei saa aru, et temaga on läbirääkimiste objektide osas läbi räägitud ja milleski, mida ei kajasta ka läbirääkimiste protokoll, kokku lepitud. Tulenevalt otsuste loogilise järgnevuse põhimõttest (RHS § 50 lg 1) ei saa Merko/KMG pakkumuse edukaks tunnistamise otsus, millele ei eelne õiguspärast pakkumuse vastavaks tunnistamise otsust, olla kooskõlas RHS-ga. Seega tunnistas VAKO kehtetuks ka hankija otsuse Merko/KMG pakkumuse edukaks tunnistamise kohta.
5.Tallinna Halduskohtule saabus 02.02.2017 AS Merko Ehitus Eesti ja KMG Inseneriehituse AS kaebus VAKO 23.01.2017 otsuse nr 260-16/172886 tühistamiseks. Koos kaebusega on esitatud esialgse õiguskaitse taotlus riigihanke viitenumbriga 172886 hankemenetluse jätkamise (sh hankemenetluse raames uute otsuste vastuvõtmise ja hankemenetluse lõpetamise otsuse vastuvõtmise) ja hankelepingu sõlmimise keelamiseks enne asjas tehtava kohtumenetlust lõpetava kohtulahendi jõustumist.
6.Vastavalt halduskohtu 06.02.2017 ja 17.02.2017 määrustele on esialgse õiguskaitse korras keelatud hankes viitenumbriga 172886 hankelepingu sõlmimine enne asjas menetlust lõpetava halduskohtu lahendi peale apellatsioonkaebuse esitamise tähtaja lõppemist.
7.Kaebuse esitaja Merko/KMG (kohtumenetluses kolmas isik) on esitanud oma täiendavad seisukohad 27.02.2017 (tl 106-109). Vastustaja on esitanud 06.02.2017 vastuse esialgse õiguskaitse taotlusele (tl 16-18), esialgse vastuse kaebusele 13.02.2017 (tl 36-38) ja vastuse 23.02.2017 (tl 102-104). Vaidlustajad (RTS, kohtumenetluse tähenduses hankeasjas kaebajad) on esitanud 06.02.2017 vastuse esialgse õiguskaitse taotlusele (tl 20-23), vastuse kaebusele 13.02.2017 (tl 40-46).
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
8.Kaebuse esitaja (vaidlustusmenetluses ja kohtumenetluses kolmas isik, Merko/KMG) taotleb VAKO 23.01.2017 otsuse nr 260-16/172886 tühistamist. Merko/KMG on 16.02.2017 avalduses kohtule ning kohtuistungil kinnitanud, et soovib VAKO otsuse tühistamist tervikuna. Kaebuse esitaja väidab järgmist.
8.1.Kaebuse esitaja nõustub VAKO otsuse põhimõttelise järeldusega selles, et hankija sai tulenevalt hankedokumentide (HD) Osa I p 9.1, 9.2, 1.9 ja RHS § 67 lg 1 ning § 67 lg 11 alusel kõikide pakkujatega pidada läbirääkimisi täpsema metoodika ja täpsemate tähtaegade üle ning pakkujad said nende tulemusena muuta ka pakkumuse maksumust (otsuse lk 11, p 7.1.3). Kaebuse esitajad ei nõustu VAKO käsitlusega selles, mis sai olla läbirääkimiste sisuks ning et VAKO pidas läbirääkimisi selgituste küsimiseks. Samuti ei nõustu kaebuse esitajad VAKO järeldusega, et hankija kohtles pakkujaid ebavõrdselt. VAKO käsitlus on liialt kitsendav ega arvesta tegelikku faktilist olukorda ning hankija enda tegelikku tahet.
8.2.VAKO käsitlus pakkujate ebavõrdsest kohtlemisest läbirääkimiste ajal (otsuse p 7.2.6, 7.3) ning et tegemist ei olnud HD p 9.2 kohaste läbirääkimistega, vaid pakkumuse selgitamise ja täpsustamisega (RHS § 56 lg 3 mõttes), on väär ja lähtub üksnes terminite grammatilisest tõlgendusest, aga mitte hankija toimingute tegelikust sisust. Hankija ei küsinud pakkujatelt üksnes täpsustusi, vaid sisulisi küsimusi pakkumuste kohandamiseks hankedokumentides sätestatud nõuetele. Selliselt said hankija käitumisest aru kõik pakkujad peale vaidlustajate. 3(14)
3-17-257
VAKO tõlgendas hankija tahteavaldusi täiesti erinevalt hankija enda nägemusest. Hankija tegevus hankemenetluses ja läbirääkimistel oli igati õiguspärane.
8.3.VAKO tuvastas õigesti, et hankija võis pidada läbirääkimisi ja selle objektiks sai olla mh ka maksumus. Sisuline vaidlus on selles, kas läbirääkimisi ka tegelikult peeti ja kas läbirääkimiste käigus koheldi kõiki pakkujaid võrdselt (RHS § 67 lg 2, esimene lause).
8.4.Riigihange on formaliseeritud menetlus ja läbiräägitavad tingimused peab määrama hankija, need ei tohi kujuneda juhuslikkuse alusel või pakkuja juhtimisel. RHS § 66 lg 3 lause 2 järgi jätab hankija hankedokumentidesse lisamata RHS § 31 lg 2 nimetatud andmetest need, mis väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluse olemusest tulenevalt ei ole pakkumuse esitamise ettepaneku tegemise hetkel määratletavad või mille üle hankemenetluse käigus läbi räägitakse. Hankija kujundab läbirääkimiste sisu, otsustab läbirääkimiste objektid ja juhib läbirääkimisi, st määravat tähendust omab hankija enda tahe.
8.5.Hankija on kinnitanud, et pidas läbirääkimisi kõigi pakkujatega, mis nähtub ka riigihangete registrist. Kaebuse esitajaga toimunud läbirääkimiste protokollist nähtub kokkulepe, et pakkuja esitab kohandatud pakkumuse koosseisus täpsustatud hankelepingu täitmise kava, täpsustades esialgses pakkumuses toodud metoodikat ja tehnoloogiat kõikides protokolli p 3.1.b) toodud küsimustes ning et hankija tegi pakkujale ettepaneku tulenevalt metoodika ja tehnoloogia täpsustamisest läbi vaadata ka esitatava kohandatud pakkumuse hind. Kaebuse esitajatel ei ole alust kahelda hankija kinnituses, et samasugused läbirääkimised toimusid kõikide pakkujatega. Tegemist oli sisuliste läbirääkimistega hanketingimuste üle seoses metoodika ja tehnoloogiaga, mitte selgituste küsimisega RHS § 56 lg 3 mõttes. Kuna kavandatava hankelepingu sisuks on tsiviilõiguslikud suhted, mis alluvad eraõiguse normidele, saab analoogia korras tugineda ka VÕS § 14 lepingueelsete läbirääkimiste regulatsioonile ja võlaõiguslikule käsitlusele, milles muuhulgas on oluline poolte tahe.
8.6.Läbiräägitavad ehk määratlemata tingimused on sätestatud HD Osas III „Tellija Tingimused" p 3.4.4 (sh on märgitud, et täpne meetod puhastamiseks lepitakse kokku lepingu läbirääkimiste käigus) ja p-s 5.1. Hankija pidas kõikide pakkujatega läbirääkimisi just nendes tehnilistes küsimustes, andes kõikidele pakkujatele võrdse võimaluse esitada kohandatud pakkumus. VAKO arusaam (p 7.1.6), et parima võimaliku metoodika väljaselgitamiseks tulnuks valida teistsugune menetlusliik, ei ole pakkumuste edukaks tunnistamise faasis asjakohane.
8.7.VAKO käsitlus võrdsest kohtlemisest on väär ja tõi kaasa hankija iseenesest õiguspärase otsustuse tühistamise. VAKO kohaldas RHS § 67 lg 2 (1. lauset) ebaõigesti. Võrdse kohtlemise põhimõtet ei rikuta, kui kõikide pakkujatega räägitakse läbi ja kõikidele pakkujatele antakse ühetaoline võimalus kohandatud pakkumuse tegemiseks. Praegusel juhul ei ole tekkinud olukorda, kus hankija saaks eelistada oma soosikut ning tegelikku konkurentsi ei ole takistatud. Kõikide pakkujatega räägiti läbi ühed ja samad küsimused. Kõikide pakkujatega kohtuti ka suulistel läbirääkimistel, mille kohta on koostatud protokollid. Vaidlustajad on professionaalsed majandustegevuses tegutsevad ettevõtjad ning pidid aru saama, et tegemist ei ole formaalsete kohtumistega, vaid toimingute eesmärk ja sisu oli läbi rääkida hanketingimuste metoodika ja tehnoloogia üle. VAKO otsuses tsiteeritud vaidlustajaga peetud läbirääkimiste protokoll on sisult sarnane kaebaja osas vormistatud protokolliga, mis tõendab, et kõikidelt pakkujatelt küsiti võrdsetel alustel täpselt samu küsimusi.
8.8.Ühegi pakkujaga ei räägitud läbi algselt pakutud hinda.
4(14)
3-17-257
8.9.VAKO otsus on vastuoluline, kuna ühelt poolt on leitud, et RHS § 67 alusel võis hankija põhimõtteliselt läbi rääkida ja pakkujad oma pakkumusi muuta (mis ka reaalselt toimus), teisalt aga leiab, et läbirääkimisi üldse ei peetudki. Hankija ei ole RHS § 67 lg 2 nõude vastu eksinud.
8.10.Kaebuse esitajad on 27.02.2017 täiendavas seisukohas märkinud, et hankija vaidlustusmenetluses 02.01.2017 antud selgitusest nähtuvalt pidas ta läbirääkimisi kõikide pakkujatega. Seejuures on hankija detailselt selgitanud, milliste hanketingimuste üle metoodika ja tehnoloogiaga seonduvalt läbi räägiti. Hanke sisuks olevate tööde teostamiseks on erinevad meetodid, tehnoloogiad jms, mis võivad pakkujate lõikes oluliselt erineda. Kuna erinevad pakkujad võivad sama eesmärgi saavutamiseks kasutada erinevaid tehnoloogiaid ja meetodeid, ei saa kõikide pakkujatega peetud läbirääkimiste tulemusena koostatud protokollid oma sisult ega vormilt olla 100 % identsed. Erinevad tehnoloogiad võimaldavad saavutada hankija peaeesmärgi. Hankija eesmärk on leida reostuse likvideerimiseks parim võimalik metoodika ja tehnoloogia. Hanke võitmise kriteeriumiks oli soodsaim hind. Protokolli tekstilise osa erinev vormistus ei tähenda ebavõrdset kohtlemist. Merko/KMG on veendunud, et identne on kõikide läbirääkimiste protokolli p 4, mille kohaselt on hankija kõikidele pakkujatele pärast läbirääkimiste toimumist tulenevalt tööde läbiviimise metoodika ja tehnoloogia täpsustamisest teinud ettepaneku läbi vaadata ja esitada kohandatud pakkumuse hind. Hankija ei andnud ühelegi pakkujale mingeid suuniseid, kuidas pakkumuse maksumust vähendada. Asjaolu, et RTS esitas kohandatud pakkumuse (muutmata küll hinda), kinnitab, et vaidlustaja sai tegelikult aru, et hankija pidas läbirääkimisi kõikide pakkujatega.
9.Vastustaja (hankija) ei toeta esitatud kaebust, vaid leiab, et kujunenud olukorras ei ole mõistlik jätkata sisulist kohtuvaidlust, vaid põhieesmärgiks on hankemenetluse kiire ja õiguspärane jätkumine.
9.1.Vastustaja on 13.02.2017 vastuses märkinud, et tema tahteks oli hankemenetlust läbi viies pidada nõuetekohaseid läbirääkimisi (suulises ja kirjalikus vormis). Kindlasti ei soovinud vastustaja mingil viisil läbirääkimiste ajal ühtegi pakkujat ebavõrdselt kohelda. Kui faktiliste asjaolude pinnalt tuleb järeldada, et pakkujaid on tahtmatult siiski erinevalt koheldud, tõusetub küsimus vaidlusaluse riigihankega jätkamise perspektiivis tervikuna.
9.2.Hankija väidab 23.02.2017 vastuses järgmist.
9.2.1.Vastustaja sai pidada RHS § 67 lg 11 alusel pakkujatega täpsema metoodika ja täpsemate tähtaegade üle läbirääkimisi ning pakkujad said nende tulemusena muuta ka pakkumuse maksumust (VAKO otsuse p 7.1.3). Halduskohtus on vaidlusesemeks üksnes läbirääkimistega seonduvad küsimused, mitte aga asjaolu, kas vastustajal oli üldse õigus RHS § 67 lg 11 alusel läbirääkimisi pidada.
9.2.2.Riigihange on formaliseeritud menetlus ning läbiräägitavad tingimused peab määrama hankija ja need ei tohi kujuneda juhuslikkuse alusel või pakkuja juhtimisel alles menetluse käigus. Läbirääkimiste sisu kujundab hankija. RHS § 67 lg 2 alusel tagab hankija läbirääkimiste ajal kõigi pakkujate võrdse kohtlemise. Hankija kohustuseks on hiljem vaidluse korral tõendada, et võrdse kohtlemise nõuet on järgitud. See on keeruline, kui läbirääkimiste protokollidest ei nähtu, et läbirääkimistel käsitleti samu teemasid.
9.2.3.VAKO järeldus, et läbirääkimisi, mille tulemusena oleks saanud täpsustada/muuta meetodit või metoodikat, kaebajatega ei peetud, baseerus sisuliselt läbirääkimiste protokollide võrdlusel. Teemad, mille üle vastustaja pakkujatega läbi rääkis, on kajastatud üksnes läbirääkimiste protokollides, kuna vastustaja ei teinud läbirääkimiste jäädvustamiseks audioega videosalvestusi. Vastustaja möönab, et pakkujal peab olema läbirääkimiste tulemusena selge, millistes küsimustes on võimalik pakkuda erinevat lahendust ning seejuures hinda
5(14)
3-17-257
korrigeerida. Paraku toetab läbirääkimiste protokoll RTS väidet, et nendega sisulisi läbirääkimisi ei peetud.
9.2.4.Vastustaja möönab, et pakkujal peab olema läbirääkimiste tulemusena selge, millistes küsimustes on võimalik pakkuda erinevat lahendust ning seejuures hinda korrigeerida. Samas rõhutab vastustaja ka pakkuja enda aktiivset rolli läbirääkimistel, eriti kui pakkujat esindab riigihankeõigust hästi tundev vandeadvokaat.
10.Vaidlustajad (kohtumenetluses kaebaja; RTS) on seisukohal, et kaebus tuleb jätta läbi vaatamata osas, milles soovitakse VAKO otsuse tühistamist TREV-i puudutavas osas ning ülejäänud osas paluvad jätta kaebuse rahuldamata järgmistel põhjendustel.
10.1.Merko/KMG pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse õiguspärasus on välistatud. VAKO otsus on jõustunud osas, millega tunnistati kehtetuks TREV-i kohandatud pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus. VAKO põhistas otsust asjaoluga, et RTS-i on võrreldes teiste pakkujatega (TREV, Merko/KMG) ebavõrdselt koheldud. RHS § 127 lg 41 järgi on kohus asja lahendamisel seotud VAKO otsusega selle vaidlustamata osas. Seega on siduvalt otsustatud ja ka kohtul puudub võimalus ümber hinnata vähemalt seda asjaolu, et pakkujat RTS-i on võrreldes TREViga läbirääkimistel ebavõrdselt koheldud. VAKO asus otsuse p-s 7.2.3 seisukohale, et RTS-ga ei ole vastavaid asjaolusid läbi räägitud. Ei ole õiguslikku ega faktilist alust eeldada, et kui RTSga oleks peetud läbirääkimisi samaselt nagu TREV-ga, ei oleks RTS esitanud kohandatud pakkumuse maksumust madalama hinnaga kui oli Merko kohandatud pakkumus.
10.2.RTS jääb kõige enda poolt vaidlustusmenetluses esitatu, sh seisukoha juurde, et selgelt tuleb eristada läbirääkimiste pidamist RHS § 67 lg 1 ja lg 11 alusel ning hankija RHS § 67 lg 11 alusel läbirääkimisi ei pidanud. Hankija on vaidlustusmenetluses kinnitanud, et ei pidanud läbirääkimisi RHS § 67 lg 11 alusel. Hankes oli läbirääkimiste aluseks hankija enda sõnaselge kinnituse kohaselt üksnes RHS § 67 lg 1, mis võimaldab pakkumust kohandada. Kohtupraktika järgi saab pakkumuse kohandamiseks pidada üksnes hankija täpsemate huvide selgitamisel tehnilistes detailides kokku leppimist. VAKO otsuse kohaselt muutis Merko kohandatud pakkumuse esitamisel kütuse liiki, mistõttu on võimalik pinnast kiiremini põletada. Kohandatud pakkumuse maksumus on esialgsega võrreldes 21,18 % võrra väiksem. RTS peab sellises ulatuse muudatust pakkumuse maksumuse muutmiseks, mis ei vasta RHS § 67 lg-le 1.
10.3.Merko kohandatud pakkumus ei vasta hankijaga peetud läbirääkimistele. Merko muutis kohandatud pakkumuse esitamisel kütuse liiki ilma hankija ettepanekuta. Järelikult on hankija otsused Merko kohandatud pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta õigusvastased (tulenevalt hankemenetluses kehtivast otsuste järgnevuse põhimõttest saab edukaks tunnistada üksnes õiguspäraselt vastavaks tunnistatud kohandatud pakkumuse).
10.4.RTS-i on võrreldes teiste pakkujatega läbirääkimistel ebavõrdselt koheldud. Hankija käitub sisult samasugustes olukordades iga kord erinevalt, mis täiendavalt kinnitab hankija tegevuse läbipaistmatust ning pakkujate seisukohalt ettenägematust ja mõistetamatust. Menetlust „pakkumuses esitatud teabe põhjendatud selgitamise, piiritlemise või täpsustamise“ eesmärgil viiakse RHS-i järgi läbi mitte § 67 lg 1 ja/või lg 11, vaid § 56 lg 3 alusel. Hankija on sarnastes hangetes (viitenumbritega 175127 ja 173124) samasuguste täpsuste, selgituste jne taotlemist pidanud RHS § 56 lg 3 alusel selgituste küsimiseks, mitte läbirääkimiste pidamiseks. 10.11.2016. a protokollist ei nähtu sisulist „läbirääkimiste pidamist“ RHS § 67 mõistes, vaid just nimelt pakkumuses esitatud teabe selgitamist, piiritlemist või täpsustamist ehk selgituste küsimist RHS § 56 lg 3 tähenduses koos RTS-i vastustega (vt nt 10.11.2016. a protokolli p 3.1 alapunkt a) – c) jne). Läbi ei saa rääkida HD järgi kohustuslikke tingimusi, mis samuti on kajastatud protokolli p 3.1 erinevates alapunktides.
6(14)
3-17-257
10.5.RTS esitas 26.09.2016. a märgukirja, milles rõhutas enne hankes läbirääkimiste alustamist hankijale, et „Täpsustavate küsimuste esitamine ei ole käsitletav läbirääkimistena pakkumuse muutmiseks, vaid pakkumuse vastavuse kontrollimisena, mis ei saa olla läbirääkimiste eesmärgiks.“ Seega pole mingit alust eeldada, et RTS sai või oleks pidanud saama aru, et hankija poolt pakkumuse kohta küsimuste esitamist pakkumuse selgitamiseks, täpsustamiseks tuleks käsitleda läbirääkimiste pidamisena.
10.6.Hankijal oli kohustus teavitada kõiki pakkujaid ühetaoliselt, milliseid HD-s määratlemata või läbirääkimiste teel kindlaks määratavate tingimuste üle järgnevalt läbirääkimisi peetakse ning millistes aspektides neid läbi räägitakse. Hankija ei teinud läbirääkimiste käigus RTS-le mingeid ettepanekuid, mis ja kuidas võiks olla erinev sellest, mida RTS esitas enda algses pakkumuses, sh meetodi, metoodika osas. RTS-ga ei ole läbi räägitud küsimusi, milles toimunud läbirääkimistele teiste pakkujatega VAKO otsuse viitab. Pakkumused peavad võrreldavuse tagamiseks olema esitatud ühtsetel alustel ehk ühesuguse tehnilise kirjelduse ning ühesuguselt peetud läbirääkimiste alusel.
11.Kohtuistungil (02.03.2017) jäid menetlusosalised varem esitatud seisukohtade juurde. Vastustaja esindaja selgitas, et on teinud kaebuse esitajale ettepaneku kompromisslahenduseks, kuid kokkuleppe saavutamine ei ole õnnestunud.
KOHTU PÕHJENDUSED
12.Praeguses asjas vaidlustatud VAKO 23.01.2017 otsusega tunnistati kehtetuks vastustaja 19.12.2016 käskkiri nr 1-2/16/1295, millega muuhulgas tunnistati Merko/KMG pakkumus vastavaks ja edukaks.
12.1.Kaebuse esitaja on järjekindlalt (kaebus, 16.02.2017 avaldus, seisukohad kohtuistungil) kinnitanud, et vaidlustab VAKO otsust tervikuna. Kohus nõustub vaidlustajate seisukohaga, et kuna TREV, kelle osas hankija otsus samuti kehtetuks tunnistati, ei ole VAKO otsust vaidlustanud, on see otsus tema suhtes jõustunud (RHS § 127 lg 41 ls 2). Halduskohtumenetlusele on omane subjektiivse õiguskaitse põhimõte (välja arvatud seaduses sätestatud erandid vastavalt halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 44 lg-le 2), mistõttu puudub kaebuse esitajal (Merko/KMG) õigus esitada kaebust halduskohtusse VAKO otsuse peale TREV-i puudutavas osas.
12.2.HKMS § 151 lg 2 p 1 kohaselt võib kohus jätta kaebuse läbi vaatamata, kui pärast kaebuse menetlusse võtmist ilmnevad HKMS § 121 lõikes 2 sätestatud asjaolud. HKMS § 121 lg 2 p 1 kohaselt võib kohus kaebuse määrusega tagastada selle esitajale, kui kaebajal puudub asjas ilmselgelt kaebeõigus, eeldades, et tema faktilised väited on tõendatud.
12.3.Kohus leiab, et kaebus tuleb HKMS § 151 lg 2 p 1 ja § 121 lg 2 p 1 alusel nende sätete koosmõjus jätta läbi vaatamata osas, mis puudutab VAKO otsuse tühistamise nõuet ulatuses, milles VAKO tunnistas kehtetuks hankija 19.12.2016 käskkirja nr 1-2/16/1295 ühispakkujate AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz pakkumuse vastavaks tunnistamise osas. Kaebuse esitajal puudub selles osas ilmselgelt kaebeõigus.
12.4.Kohus nõustub vaidlustajaga selles, et tulenevalt RHS § 127 lg 41 ls-st 3 ja kohtupraktikast (Riigikohtu otsus haldusasjas nr 3-3-1-3-14, p 17) on asja lahendamisel seotud VAKO otsusega selle vaidlustamata osas ning RHS § 127 lg 5 esimesest lausest tulenevalt on hankijale täitmiseks kohustuslikud ka vaidluse eseme raamidesse jäävad vaidlustuskomisjoni otsuse põhjendused (vt ka viidatud lahend p 19). Samas ei ole siduvalt tuvastatud asjaolusid, mis puudutavad läbirääkimisi Merko/KMG-ga ning tema kohtlemist läbirääkimistel võrdluses
7(14)
3-17-257
vaidlustajatega. Asjaolu, et VAKO jõustunud otsusega on tuvastatud vaidlustaja ja TREV-i ebavõrdne kohtlemine, ei mõjuta hinnangut vaidlustaja ja Merko/KMG võrdlusele, kuna iga pakkujaga on läbirääkimised toimunud ja nende käik dokumenteeritud eraldi.
13.Vaidlus on tõusetunud hankemenetluses „Projekteerimis-ehitustööd Purtse jõe, Kohtla jõe ja fenoolisoo jääkreostuse ohutustamiseks” viitenumbriga 172886. Hankedokumentide (HD) kohaselt oli tegemist väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetlusega. RHS § 27 lg 1 kohaselt on väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetlus selline menetlusliik, mille korral iga huvitatud isik võib esitada hankemenetluses osalemise taotluse ja hankija teeb vähemalt kolmele enda poolt objektiivsete ja mittediskrimineerivate kriteeriumide alusel väljavalitud taotlejale pakkumuse esitamise ettepaneku ning peab nendega läbirääkimisi pakkumuste üle, et kohandada nende esitatud pakkumusi hankedokumentides sätestatud nõuetele ja valida välja edukas pakkumus. RHS § 27 lg 2 p 2 järgi on hankijal õigus korraldada hankemenetlus väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetlusena, kui hankelepingu esemeks olevate ehitustööde olemus või nendega seotud riskid ei võimalda hankelepingu eeldatavat maksumust määrata. Vaidlustaja on muuhulgas väitnud ka hanke liigi ebaõnnestunud valikut. Asjas ei ole kohtumenetluses siiski vaidlust hankeliigi valiku õiguspärasuse üle.
14.RHS § 65 lg 1 kohaselt võib väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluse korral iga huvitatud isik esitada hankemenetluses osalemise taotluse koos taotleja kvalifikatsiooni tõendavate dokumentidega vastavalt hanketeates nõutule. Hankemenetluses osalemise taotlus esitatakse kirjalikus vormis või vastavalt käesolevas seaduses ja selle alusel kehtestatud õigusaktides sätestatud nõuetele elektroonilises vormis. Hankija edastab taotlejale tema nõudmisel viivitamata kinnituse taotluse kättesaamise kohta. RHS 67 lg 1 kohaselt avab hankija kõik pakkumused (välja arvatud RHS § 65 lõikes 4 sätestatud juhul) ja peab pakkujatega vastavaks tunnistatud pakkumuste osas läbirääkimisi, et kohandada neid vajaduse korral hanketeates ja hankedokumentides sätestatud nõuetele ning valida välja edukas pakkumus. RHS § 67 lg 11 sätestab, et kui läbirääkimistel räägitakse läbi mõne käesoleva seaduse § 66 lõikes 3 nimetatud hankedokumentidesse lisamata ning pakkumuse esitamise ettepaneku tegemise hetkel määratlemata tingimuse üle, mille muutumisel võib muutuda esitatud pakkumuse maksumus, on läbirääkimiste objektiks ka pakkumuse maksumus. RHS § 66 lg 3 teise lause kohaselt jätab hankija hankedokumentidesse lisamata RHS § 31 lõikes 2 nimetatud andmetest need, mis väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluse olemusest tulenevalt ei ole pakkumuse esitamise ettepaneku tegemise hetkel määratletavad või mille üle hankemenetluse käigus läbi räägitakse. RHS § 67 lg 2 sätestab: “Läbirääkimiste ajal tagab hankija kõigi pakkujate võrdse kohtlemise. Läbirääkimised on konfidentsiaalsed. Hankija ei avalda läbirääkimiste käigus saadud pakkumusi puudutavat teavet diskrimineerival viisil, mis võiks anda ühele pakkujale eelise teiste ees.“
15.Vaidlustajad (RTS) esitasid VAKO-le vaidlustuse järgmiste põhjendustega: hankija pole viinud läbi läbirääkimisi RHS § 67 lg 11 alusel; pakkumuse maksumuse olulist muutust tuleb pidada pakkumuse muutmiseks, mitte kohandamiseks; hankija on rikkunud läbirääkimiste pidamise reegleid; hankija ei teinud läbirääkimiste käigus vaidlustajatele mingeid ettepanekuid meetodi/metoodika osas; kuna Merko/KMG ja TREV-i kohandatud pakkumuste maksumused on nende esialgsete pakkumuste maksumusest madalamad, ei saa välistada, et hankija on pidanud nendega läbirääkimisi, mida vaidlustajatega pole peetud; isegi samas sõnastuses ettepaneku korral oli selle sisu erinev, olenevalt milliseid suuniseid hankija erinevatele pakkujatele andis. 8(14)
3-17-257
Asjas ei ole kohtumenetluses vaidlust selle üle, et hankija võis läbirääkimisi pidada. Vaieldakse selle üle, kas läbirääkimised toimusid kooskõlas RHS-ga ja hanke alusdokumentidega, mis oli läbirääkimiste sisuks ja kas pakkujaid koheldi läbirääkimiste käigus võrdselt.
16.Kohtupraktikas on väljakuulutamisega läbirääkimistega riigihanke puhul rõhutatud vajadust selgelt eristada hankedokumentide kohustuslikke ja soovituslikke tingimusi (Riigikohtu 06.03.2014 otsus asjas nr 3-3-1-13-12, viitega Euroopa Kohtu 5. detsembri 2013. a otsusele asjas nr C-561/12). HD osa I „Juhised pakkujale“ (VAKO toimikus) p 9.1 kohaselt räägib hankija läbi kvalifitseeritud taotlejatega, kes on esitanud hankija poolt sätestatud nõuetele vastavaid pakkumusi, et kohandada esitatud pakkumusi hankedokumentides sätestatud nõuetele. Läbirääkimiste pidamine ei ole hankija jaoks kohustuslik ning juhul, kui hankijal pakkumuse osas küsimusi ei teki, võib ta teha otsused pakkumuste kohta, sh otsuse pakkumuse edukaks tunnistamise kohta ilma läbirääkimisi pidamata. HD osa I p 9.2 kohaselt viiakse läbirääkimised pakkujatega läbi, et selgitada parim võimalik metoodika, tehnoloogia ja tegevuskava planeeritud tööde teostamiseks. Esialgses pakkumuses toodud ajakava, metoodika ja/või tehnoloogia täpsustamisel ja/või muutmisel võib pakkuja muuta ka oma pakkumuse maksumust. Hanke alusdokumente ei ole vaidlustatud ega muudetud.
17.Vastustaja on kinnitanud (sh kohtuistungil oma seisukohti esitades), et on soovinud pakkujatega läbirääkimisi pidada ja teha seda kõiki pakkujaid ühetaoliselt koheldes. Vastustaja ning Merko/KMG on seisukohal, et toimus läbirääkimiste kirjalik (küsimuste-vastuste vormis) voor, millele järgnesid suulised läbirääkimised. RTS on seisukohal, et tegelikke läbirääkimisi RHS § 67 lg 11 tähenduses, mis võimaldanuks ka pakkumuse maksumust muuta, toimunud pole. Hankija esitas vastavaks tunnistatud pakkujatele (sh Merko/KMG, RTS) 10.10.2016 läbi riigihangete registri (kirjalikult) oma küsimused ja ettepanekud pakkumuste osas, millele palus saata vastused 28.10.2016 (VAKO toimiku juurdepääsupiiranguga lisad). Kõikidele pakkujatele on antud võimalus üksikasjalikult kirjeldada kasutatavat tehnoloogiat ja tööprotsessi. Kõikidele pakkujatele esitatud küsimused puudutasid ka meetodit/metoodikat, tehnoloogiat ning ajakava. VAKO toimiku lisana on esitatud väljatrükid hankija küsimustest ja pakkujate (RTS, Merko/KMG) vastustest (kahetsusväärselt ei ole kohtule esitatud VAKO toimiku leheküljed ega selle lisad nummerdatud ning puudub lisade loetelu, millele täpsemalt osundada). Pakkujatele küsimuste esitamiseks koostatud dokumendi sissejuhatusest nähtub, et selle dokumendiga kutsub hankija pakkujaid vastavalt HD Osa I „Juhised pakkujale“ punktile 9 läbirääkimistele. Samas on märgitud, et hankija alustab läbirääkimisi kirjaliku osaga. Eelnevast selgub, et hankija tahteks oli kaheetapiliste läbirääkimiste pidamine.
18.Läbirääkimiste suuline osa Merko/KMG-ga toimus 09.11.2016 ja TREV-i ning RTS-ga 10.11.2016. Hankija koostas läbirääkimiste kohta protokollid (VAKO toimiku juurdepääsupiiranguga lisad). Vastustaja esindaja R. Jaaksoo kinnitas kohtuistungil, et suulise vooru läbirääkimised toimusid sisulise diskussioonina, milleks oli iga pakkuja jaoks kavandatud kaks tundi, tegelikkuses kestsid läbirääkimised umbes poolteist tundi. Merko/KMG esindaja väitis kohtuistungil, et nendega peetud läbirääkimistel osales mõlemalt poolt kokku üheksa inimest. RTS volitatud esindaja kinnitas, et pakkujate poolelt osales kolm inseneriteadmistega isikut ning vandeadvokaadist esindaja. 9(14)
3-17-257
Eelnevat arvestades ei ole põhjust järelduseks, nagu polnuks tegemist läbirääkimistega RHS § 67 kontekstis, vaid üksnes selgituste küsimisega. RST esindaja poolt võrdluseks esitatud praktika hankes viitenumbriga 175127, kus Keskkonnaministeerium hankijana piirdus selgituste ja täpsustava teabe küsimisega RHS § 56 lg 3 tähenduses, ning hankes 173124, kus sama hankija piirdus läbirääkimistega kirjalikus vormis (nende menetluste käigus RTS-le küsimuste esitamise ning kirjaliku läbirääkimiste vooru dokumendid, juurdepääsupiiranguga toimik), ei saa kuidagi põhjendada RTS järeldust läbirääkimiste mittetoimumisest. Kuigi tegemist oli valdkonna ja eesmärgi poolest sisuliselt võrreldavate hangetega (vt hange nr 175127, HD tl 49-60; hange nr 172886 HD, tl 61-64), sõltub võimalike läbirääkimiste kulg siiski konkreetse hankemenetluse üksikasjadest, sh esialgsete pakkumuste kvaliteedist. Nagu kinnitab RHS väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluse regulatsioon ja kohtupraktika (nt Tallinna Ringkonnakohtu 22.06.2012 otsus haldusasjas nr 3-12-655, p 22), on menetluse, sh läbirääkimiste käiku juhtiv roll ning vastutus hanke eesmärgi saavutamisel hankijal, kes määrab läbirääkimiste etapid ja sisu, sealjuures läbirääkimiste kulgemise. Kui läbirääkimised ei vasta RHS nõuetele ja eesmärkidele ning põhimõtetele, on tegemist õigusvastaselt toimunud läbirääkimistega, kuid ei saa eitada nende toimumist.
19.VAKO leidis vaidlustatud otsuses, et läbirääkimiste protokollide järgi on hankija läbirääkimiste ajal kolmandaid isikuid (TREV ning Merko/KMG) ning vaidlustajaid ebavõrdselt kohelnud, sest vaidlustajatega ei räägitud läbi ühtegi meetodi/metoodika täpsustamist ja/või muutmist puudutavat küsimust. Läbirääkimised ei saa VAKO otsuse kohaselt olla läbi viidud selliselt, et pakkuja ei saa aru, et temaga on läbirääkimiste objektide osas läbi räägitud ja kokku lepitud milleski, mida ei kajasta ka läbirääkimiste protokoll. Hankija otsused, millega ta kolmandate isikute I ja II kohandatud pakkumused vastavaks tunnistas, ei ole VAKO otsuse järgi kooskõlas RHS § 67 lg 2 esimene lausega, sest hankija pole väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluses vaidlustajaid ning kolmandaid isikud I ja II läbirääkimiste ajal võrdselt kohelnud.
20.Kohus nõustub Merko/KMG seisukohaga, et pakkujad olid võrdses olukorras vähemalt selles osas, et läbirääkimised peeti kõikide vastavaks tunnistatud pakkujatega ning kedagi ei jäetud kõrvale. Kohtu hinnangul on võrdsed võimalused loodud ka seeläbi, et kõikidele pakkujatele on ühtviisi antud võimalus esmalt vastata hankija kirjalikele küsimustele ja seejärel osaleda suulistel läbirääkimistel. Kirjeldatud menetlus on toimunud kõikide pakkujatega jaoks ka samas ajalises raamistikus (neile on antud küsimustele vastamiseks ja läbirääkimisteks valmistumiseks sama pikad tähtajad). Läbirääkimistega käiguga seonduvatest tõenditest (kirjalikud küsimused-vastused, läbirääkimiste protokollid) ning menetlusosaliste seletustest ilmneb, et vormiliselt on läbirääkimisteks loodud ühetaolised tingimused.
21.Protokollide p-s 4 on ühtviisi märgitud: „Hankija tegi pakkujale ettepaneku tulenevalt tööde läbiviimise metoodika ja tehnoloogia täpsustamisest läbi vaadata ka esitatava kohandatud pakkumuse hind“. Nii HD osa I p-st 9.2 kui ka protokolli tsiteeritud punktist järeldub, et pakkumuse hinda sai kohandada üksnes juhul, kui eelnevalt on läbirääkimiste tulemusena täpsustatud meetodit või tehnoloogiat. Kõigi vastavaks tunnistatud pakkumuste esitajad esitasid pärast läbirääkimisi ka kohandatud pakkumuse. Vaidlustajad ei muutnud kohandatud pakkumuses varasemas pakkumuses märgitud hinda, kuid teised pakkujad (sh Merko/KMG) esitasid kohandatud pakkumuses madalama hinna. Asjas ei ole vaidlust selle üle, et läbirääkimiste protokollide kohaselt anti kõikidele pakkujatele võrdne võimalus esitada ka korrigeeritud hind.
10(14)
3-17-257
22.VAKO asus otsuse p-s 7.1.3 seisukohale, et hankija on HD Osa I „Juhised pakkujale“ p-s
9.1.ette näinud pakkumuste kohandamise RHS § 67 lg 1 alusel ja p-s 9.2. RHS § 67 lg 11 alusel läbirääkimised alusdokumentidesse lisamata tingimuste üle ja andnud pakkujatele õiguse pakkumuse maksumuse muutmiseks. Kohus nõustub VAKO seisukohaga. Kuna hanke alusdokumentides olid täpselt määratlemata metoodika ja tähtajad, siis sai hankija pidada RHS § 67 lg 11 alusel pakkujatega täpsema metoodika, tehnoloogia ja ajakava üle läbirääkimisi ning pakkujad said nende tulemusena muuta ka pakkumuse maksumust. Menetlusosalised on selgitanud, et hanke eesmärgi – pinnasereostuse likvideerimine – saavutamiseks olid võimalikud erinevad meetodid ning nende kombinatsioonid, mille vahel valiku tegemine jäeti pakkujatele. Merko/KMG viitab põhjendatult HD osa III p-le 3.44, mille kohaselt on võimalikud puhastusmeetodid ex-situ (sh komposteerimine ja termiline töötlus) ning in-situ (bioloogiline ja keemiline töötlus) meetodid. Kohus nõustub VAKO järeldusega otsuse p-s 7.1. 9, et vahetegu mõistete metoodika, meetod ja tehnoloogia vahel ei ole selgelt arusaadav, kuid terminoloogilisest ebaselgusest hoolimata sai läbirääkimiste sisuks olla esialgses pakkumuses valitud meetodi/metoodika/tehnoloogia ja selle rakendamise ning ajakava täpsustamine. Seda kinnitatakse sõnaselgelt ka HD III osas p-s 3.4.4 (HD III osa, lk 35, 5. lõik).
23.Vastustaja esindaja kinnitas kohtuistungil, et läbirääkimistel võeti lähtekohaks varasemalt pakkumuste põhjal igale pakkujale esitatud küsimused ja neile antud vastused. Sama nähtub ka läbirääkimiste protokollidest. Seega ei saanud erinevate pakkujatega peetud läbirääkimised detailideni kokku langeda. Kuna juba esialgsed pakkumused võisid meetodi/metoodika/ tehnoloogia käsitlemisel erineda nii nende valiku, detailsuse kui ka variantide kombineerimise vms poolest, lahknesid ka kirjalikult esitatud küsimused ning neile esitatud vastustest ajendatud suulised läbirääkimised (VAKO toimiku lisana esitatud läbirääkimiste protokollid). Eelnevalt mainitud terminoloogiline ebaselgus raskendab ka läbirääkimiste suhteliselt lakooniliste protokollide põhjal hinnata, kas ja mil määral toimusid läbirääkimised meetodi/metoodika/tehnoloogia üle ühe või teise pakkujaga. Merko/KMG esindajad on arvamusel, et kõik küsimuste-vastustena ja läbirääkimistel suuliselt käsitletud küsimused seondusid meetodi/metoodika/tehnoloogiaga ning tegemist on läbipõimunud temaatikaga, samuti et toimusid sisulised suulised läbirääkimised. RTS on seisukohal, et temaga neis küsimustes läbirääkimisi ei peetudki.
24.Läbirääkimiste protokolli p-s 3.1 on Merko/KMG osas märgitud järgmist: „Lepiti kokku, et pakkuja esitab kohandatud pakkumuse koosseisus täpsustatud hankelepingu täitmise kava, milles täpsustab esialgses pakkumuses toodud metoodikat ja tehnoloogiat käsitledes kõiki protokolli punktis 3.1 b) toodud küsimusi“. Kõnealune protokolli punkt puudutab pinnase puhastustööde tehnoloogiat. RTS-ga peetud läbirääkimiste p-s 3.1 on märgitud: „Lepiti kokku, et pakkuja esitab kohandatud pakkumuse koosseisus täpsustatud töökava, milles täpsustab esialgses pakkumuses toodud metoodikat ja tehnoloogiat käsitledes kõiki protokolli punktis 3.1 toodud küsimusi“. Protokollide p-s 4 on ühtviisi märgitud, et kohandatud pakkumus esitatakse vastavalt läbirääkimiste protokollis kokkulepitule.
25.Protokollides on umbes 1,5 tundi kestnud läbirääkimisi kajastatud napilt 2,5-l A4 formaadis leheküljel. Vastustaja kinnitas, et läbirääkimisi ei ole audio- ega videosalvestatud, ning möönab, et läbirääkimisi saanuks paremini läbi viia ja dokumenteerida. Sel põhjusel on vastustaja loobunud ka VAKO otsust vaidlustamast ja vastavalt kohtuistungil antud selgitustele avaldanud enne kohtuistungit soovi kompromissläbirääkimisteks, milleks kaebaja ei olnud nõus. 11(14)
3-17-257
Merko/KMG esindaja selgitas temaga peetud läbirääkimiste kohta vormistatud protokolli osas, et tegelikult toimus sisukam diskussioon, kui protokollis kajastamist on leidnud. RTS on viidanud tema poolt hankijale 26.09.2016 koostatud märgukirjas (VAKO toimik, vaidlustuse lisa 11.2) tehtud ettepanekule kõikide pakkujatega peetavate läbirääkimiste protokollid elektrooniliselt salvestada. Hankija on kohtuistungil väitnud, et läbirääkimiste suulise vooru salvestamine ei ole hankija ülesanne. Kohus nõustub sellega, et kohustuslike menetlusreeglite puudumisel on ka hankijal sarnaselt haldusmenetlusega vormivabaduse piires valikuvõimalus, sh salvestamise küsimuses. Kohus nendib, et vaidlustajate märgukirjas rõhutatud elektroonilise salvestamise nõuet ei pruukinud hankija mõista kui audio-või videosalvestuse soovi, vaid ka kui kirjalike protokollide elektroonilist talletamist.
26.Kohus on aga seisukohal, et hankija valitud viis praegusel juhul läbirääkimiste käigu ja sisu talletamiseks ei võimalda usaldusväärselt taastada sisulist arutelu, sh kas nii Merko/KMG-ga kui ka RTS-ga räägiti läbi meetodi/metoodika/tehnoloogia muutmine ning töökava samaväärselt, mis andnuks neile mõlemale võrdse võimaluse kohandatud pakkumuse tegemisel, sh hinna muutmiseks. Kohus ei ole pidanud mõeldavaks, et läbirääkimiste kulgu oleks võimalik piisava tõeväärsusega taastada tunnistajate ütluste abil. Seda seisukohta väljendas kohtuistungil ka vastustaja esindaja ning keegi menetlusosalistest ei ole tunnistajate ülekuulamist ega menetlusosaliste vande all üle kuulamist taotlenud. Kohus nõustub kaebuse esitajaga, et dokumentaalseks tõendiks TsMS § 272 tähenduses on halduskohtumenetluses ka vastustaja esindaja vaidlustusmenetluses kirjaliku dokumendina vormistatud seletus. Seega saab kohus hinnata kaebuse esitaja ja vaidlustaja võrdset kohtlemist läbirääkimisel vaid tuginedes läbirääkimiste käigu kohta esitatud ning vaidlustus- ja kohtumenetluses kogutud dokumentaalsetele tõenditele.
27.Kohus nõustub hankijaga selles, et mõistlike pakkujate, sh oma valdkonnas tegutsevate väga kogenud ja asjatundlike ettevõtjate puhul võib eeldada, et hankelepinguni jõudmise eesmärgil osalevad nad ka ise läbirääkimistel aktiivselt parima võimaliku tulemuseni jõudmiseks, hoolimata, et eelnevalt viidatud õigusnormid ja kohtupraktika (vt eelpool otsuse p 18) on määratlenud just hankija juhtiva aktiivse rolli läbirääkimistel. Vähemalt Merko/KMG-ga peetud läbirääkimiste protokollist nähtuvalt on ka pakkujal endal olnud võimalik läbirääkimiste suulises voorus küsimusi tõstatada ja neile hankijalt vastuseid saada. Sisulisi läbirääkimisi kinnitavad ka hankija ja Merko/KMG esindajad seletustes kohtuistungil. Vaatamata sellele ei ole asjas tõendamist leidnud, et hankija läbirääkimised Merko/KMG-ga ja RTS-ga toimusid ühetaoliselt selles mõttes, et mõlemal pakkujal olid võrdsed võimalused läbi rääkida meetodi/metoodika/tehnoloogia täpsustamise üle sel määral, et teha läbirääkimiste tulemusel kohandatud pakkumus, muutes seejuures ka pakkumuse hinda. Läbirääkimiste käik ei ole sel määral taasesitatav.
28.Eelnevalt otsuse p-s 24 tsiteeritud väljavõtted protokollidest viitavad, et Merko/KMG-ga toimusid läbirääkimised konkreetses meetodit/tehnoloogiat käsitlevas punktis ja saavutati kokkulepe just täpsustuseks protokolli punktis 3.1 b) toodud küsimustes. RTS-ga peetud läbirääkimiste protokollist sellist konkreetset kokkulepet ei nähtu, vaid kokku on lepitud selles, et kohandatud pakkumuses esitab RTS täpsustatud töökava, milles täpsustab esialgses pakkumuses toodud metoodikat ja tehnoloogiat käsitledes kõiki protokolli punktis 3.1 toodud küsimusi. Protokollides esitatu viib seega järeldusele, et RTS-ga toimunud läbirääkimistel ei jõutud samavõrd konkreetsetele kokkulepetele, mis võimaldanuks pakkumuses ka hinda muuta. VAKO on otsuse p-s 7.2.2 (kolmas lõik) osundanud Merko/KMG seisukohale vaidlustusmenetluses, et pakkujana hindas ta asjaolusid läbirääkimiste staadiumis ümber ning sellest tulenevalt muutusid nad ka pakkumuse maksumust. Hankija selgitustest vaidlustusmenetluses nähtus, et Merko/KMG täpsustas esialgses pakkumuses puudunud 12(14)
3-17-257
kirjeldust seoses Kohtla jõest välja kaevatud reostunud pinnasega. Merko/KMG kinnitas vaidlustusmenetluses, et muutus ka kasutatava kütuse liik, mis võimaldab pinnast kiiremini põletada.
29.Hankija esindajad kinnitasid 02.03.2017 kohtuistungi osaliselt kinniseks kuulutatud osas (20:52:48–11.09.00; piiratud Merko/KMG osavõttu), et läbirääkimistel Merko/KMG-ga puudutati küsimust, kuhu ladustatakse kasutatud pinnas ja kuidas kavatsetakse seda kasutada. Samas kinnitasid hankija esindajad, et sama küsimuse osas ning sama detailsuse astmega ei toimunud läbirääkimist suulises osas RTS-ga, kuna hankija oli saanud kinnituse küsimusele 1.5, et RTS arvestab HD kohustusliku tingimusega, et välja kaevatud pinnase asendamisel tuleb lähtuda määrusest nr 38 (Keskkonnaministri määrus nr 38 „Ohtlike ainete sisalduse piirväärtused pinnases“) ning ei olnud alust muudatusteks. Seda küsimust ei peetud vajalikuks RTS-ga enam arutada. Seega ei ole ilmnenud, et RTS-ga oleks läbi räägitud selliseid küsimusi, mis oleks kaasa toonud muudatusi metoodikas või tehnoloogias (sealhulgas väljakaevatava pinnase asendamise või kütuse liigi valiku üle) ning sellest tulenevalt anda aluse muuta ka kohandatud pakkumuses hinda. Seda järeldust arvestades puudub ka vajadus analüüsida, millises ulatuse Merko/KMG kohandatud pakkumuses varasemaga võrreldes hinda muutis.
30.Eelnevat arvestades on kohus seisukohal, et puudub alus ümber lükata VAKO järeldust RTS ja Merko/KMG ebavõrdsest kohtlemisest. Seetõttu tuleb VAKO otsus Merko/KMG-d puudutavas osas jätta muutmata ning kaebus jätta rahuldamata.
MENETLUSKULUD
31.HKMS § 108 lg 1 ls 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Praeguses asjas teeb kohus otsuse kaebuse esitaja kahjuks, kes hankeasjade eripära arvestades on oma menetluslikult seisundilt kolmas isik. Kuna kaebus jääb rahuldamata, jäävad kaebuse esitaja menetluskulud HKMS § 108 lg 1 ls-st 1 tulenevalt tema enda kanda. Kuna kaebus jääb osaliselt läbi vaatamata (osas, milles taotletakse Riigihangete vaidlustuskomisjoni 23.01.2017 otsuse nr 260-16/172886 tühistamist osas millega on kehtetuks tunnistatud Keskkonnaministeeriumi kantsleri 19.12.2016 käskkiri nr 1-2/16/1295 ühispakkujate AS TREV-2 Grupp ja AS Epler & Lorenz pakkumuse vastavaks tunnistamiseks) HKMS § 151 lg 2 p 1 alusel, jääb ka kogu kaebuse esitamisel tasutud riigilõiv kaebaja enda kanda. HKMS § 104 lg 5 p-st 3 tulenevalt riigilõivu ei tagastata, kui kaebus jääb läbi vaatamata HKMS § 151 lg 2 alusel.
32.Vastustaja ei ole, viidates väljakujunenud kohtupraktikale haldusorgani õigusabikulude väljamõistmisel, menetluskulude väljamõistmist taotlenud ega kuludokumente esitanud. Seega jäävad vastustaja kulud HKMS § 109 lg 1 ls-st 4 tulenevalt tema enda kanda.
33.Menetluskulude väljamõistmise taotluse koos kulude nimekirja ja kulude kandmist tõendavate dokumentidega on esitanud RST (halduskohtumenetluse tähenduses kaebaja, vaidlustaja vaidlustusmenetluses). Sõltumata menetlusosaliste mõneti ebaharilikust seisundist hankeasjade menetluses (HKMS § 269 lg-d 1 ja 2; Riigikohtu otsus haldusasjas nr 3-3-1-9110) on tegemist sisuliselt kaebuse esitaja vastaspoolega menetluskulude väljamõistmise kontekstis (analoogselt HKMS § 108 lg 1 ls-s 2 sätestatud olukorraga) – RTS on algselt esitanud vaidlustuse VAKO-le hankija otsuse kehtetuks tunnistamiseks, mille VAKO ka rahuldas.
13(14)
3-17-257
Kohtumenetluses on RTS huvi, et hankija otsuse kohta tehtud talle soodne VAKO otsus ka kehtima jääks. Seega lahendab kohus RTS menetluskulude väljamõistmise Merko/KMG-lt.
34.RTS taotleb menetluskulude väljamõistmist vastavalt kohtuistungil 02.03.2017 esitatud taotlusele (tl 112-116) 5170 euro ulatuses ning täiendavalt kohtuistungil osalemisega seotud menetluskulude (427,50 eurot) väljamõistmise taotluse koos nimekirja ja kuludokumentidega. Taotlustest ja nende lisaks olevatest tõenditest selgub kulude seos käesoleva kohtuasjaga ning nende kandmine. Merko/KMG ei ole vastuväiteid menetluskulude taotlusele esitanud. HKMS § 109 lg-st 6 tulenevalt mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. HKMS § 108 lg 12 ls 2 kohaselt kontrollib kohus volitatud esindaja kulude põhjendatust ja vajalikkust ka juhul, kui kuludele ei ole esitatud vastuväidet.
34.1.Kohtuistungiga seoses on RTS näidanud õigusabi mahuks 2 h 51 min (tl 136p). Väljakujunenud kohtupraktika (nt Riigikohtu tsiviilkolleegium asjas nr 3-2-1-7-14, p 12; Tallinna Ringkonnakohtu 02.03.2015 otsus haldusasjas nr 3-13-70052, p 12) kohaselt ei peeta väljamõistetavaks kulusid kulude nimekirja ja selle lisade koostamisele, vormistamisele ning kohtule edastamisele. Kohtupraktika kohaselt on menetluskulude kindlaksmääramise avalduse koostamine ja selle kohtule esitamine menetlusosalise kohustus selleks, et menetlusosaline saaks oma menetluskulud hüvitatud. Seega on kohtu hinnangul põhjendatud ajakulu seoses kohtuistungil osalemisega ja seisukohtade esitamisega teiste menetlusosaliste menetluskulude taotluste suhtes kokku 2 h 30 min ulatuses.
34.2.Kohtuistungile eelnenud menetluses taotleb RTS menetluskulude väljamõistmist õigusabi eest kokku 34 h 28 min ulatuses. Esindaja on väga detailselt kajastanud õigusabi esitamisega seonduvaid toiminguid (arve nr 2017035 spetsifikatsioon, tl 114-115). Sarnaselt eelnevalt märgitule ei pea kohus vastaspoolelt väljamõistetavaks ajakulu menetluskulud nimekirja koostamisele (28.02.2017). Kohtu arvates ei saa igale üksikule elemendile (nt telefonikõned, ekirjad, vastustega ja teadetega tutvumine) kulude loetelust anda hinnangut vajalikkuse ja põhjendatuse aspektist HKMS § 109 lg 6 tähenduses, kuigi kogumis on suhtlus kliendi, menetlusosaliste ja kohtuga õigusabiteenuse osutamisel vajalik. Kohtu hinnangul on õigusabi ajakulu spetsifikatsioonis ülepaisutatud. Kohus arvestab, et vaidlustajal on tulnud vastata menetluses kaebusele ja esialgse õiguskaitse taotlusele ning korduvale esialgse õiguskaitse taotlusele, samuti tutvuda kohtu määruste ning teiste menetlusosaliste menetlusdokumentidega ja valmistuda kohtuistungiks. Kohus peab põhjendatuks spetsifikatsioonis kirjeldatud tegevusi kokku 17 tunni ulatuses, arvestades ka, et vaidlustajana on RTS juba vaidlustamismenetluses kaitsnud suuresti samu õiguslikke positsioone.
34.3.Seega peab kohus kokku põhjendatuks rahuldada menetluskulude väljamõistmise taotluse osaliselt, 19,5 tunni ulatuses. Arvestades tunnihinda 150 eurot, tuleb Merko/KMG-lt välja mõista 2925 eurot.
/allkirjastatud digitaalselt/ Sirje Kaljumäe
14(14)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.