Eesti Vabariigi nimel Kohus Kohtunik Otsuse avalikult teatavakstegemine Haldusasja number
Tallinna Halduskohus Kristjan Siigur
Haldusasi
OÜ Altos Teed ja OÜ Üle kaebus vaidlustusasjas nr 12016/173601 tehtud Riigihangete vaidlustuskomisjoni 14. juuni 2016 otsuse ning Kuressaare Linnavalitsuse 17. mai 2016 korralduse nr 283 osalise tühistamise nõuetes.
26. juuli 2016, Tallinn 3-16-1262
Menetlusosalised ja nende esindajad: Kaebajad: OÜ Altos Teed ja OÜ Üle Esindajad: adv. Taivo Ruus, adv. Sandor Elias Vastustaja: Kuressaare linn Esindaja: Vilma Kippak Kolmandad isikud: AS Teede REV-2 ja OÜ Klotoid Esindaja: Eve-Ly Luik
RESOLUTSIOON
1.Jätta OÜ Altos Teed ja OÜ Üle kaebus rahuldamata.
2.Jätta menetluskulud kõigi menetlusosaliste endi kanda. Edasikaebamise kord: Menetlusosalistel on õigus kohtuotsuse peale esitada apellatsioonkaebus Tallinna Ringkonnakohtule hiljemalt 5. augustil 2016 (HkMS § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HkMS § 278 lg 3). Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 p 9). Kui menetlusosaline soovib apellatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal Tallinna Ringkonnakohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning apellatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama apellatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).
Kuressaare Linnavalitsus (edaspidi hankija) viib läbi avatud hankemenetlusena riigihanget „Tallinna tänava rekonstrueerimine“ (viitenumber 173601). Hanketeate (edaspidi (HT) osa III punkti 2.3. alapunkt 1 on sõnastatud järgmiselt:
-1-
"Pakkuja peab viimase viie aasta (04/2011–05/2016) jooksul olema ehitanud vähemalt ühe avalikult kasutatava tee (ehitusseadustiku § 92 lg 5 mõistes) ja ühe tänava (ehitusseadustiku § 92 lg 3 mõistes) või kaks tänavat kumbki maksumusega vähemalt 1 500 000 eurot ilma käibemaksuta. [...]"
2.Kõnealuses hankemenetluses esitasid pakkumuse teiste hulgas ühispakkujad OÜ Altos Teed ja OÜ Üle, kes soovisid oma vastavust HT III osa p. 2.3. ap. 1 nõudele tõendada KMG Inseneriehituse AS-i ja OÜ Nurme Teedeehitus näitajate alusel, nimetades ühe referentsobjektina (edaspidi ka referentsobjekti nr 2) KMG Inseneriehituse AS-i poolt perioodil 01.2014 kuni 11.2015 riigihankemenetluse 146293 esemeks olnud trammiliini nr 4 taristu projekteerimise ja rekonstrueerimise.
3.17. mai 2016 korraldusega nr 283 otsustas Kuressaare Linnavalitsus jätta ühispakkujad OÜ Altos Teed ja OÜ Üle kvalifitseerimata, kvalifitseerida kõik teised pakkujad, tunnistada teiste pakkujate pakkumused vastavaks ning tunnistada edukaks ühispakkujad AS Teede REV 2 ja OÜ Klotoid. OÜ Altos Teed ja OÜ Üle kvalifitseerimata jätmist on käskkirjas viidatud hankekomisjoni protokollis põhjendatud sellega, et nimetatud ühispakkujad ei vasta HT osa III p. 2.3. ap-s 1 sätestatud tingimusele, sest tuginedes kvalifitseerumiseks teise isiku vastavale näitajale, peab pakkuja hankijale tõendama, et tööd, mis sellist kogemust eeldavad, teostatakse lepingu täitmisel seda kogemust omava isiku poolt, ent kuivõrd pole tõendatud, et KMG Inseneriehituse AS-il oleks olnud referentsobjekti nr 2 teostamise ajal teeseaduse § 251 sätestatud tegevusluba ning ta polnud majandustegevuse registris registreeringut teeehituse alal, siis puudub KMG Inseneriehituse AS-il hankelepingu täitmiseks nõutav kogemus ja pädevus, mida ühispakkujatel oleks võimalik hankelepingu täitmisel kasutada.
4.OÜ Altos Teed ja OÜ Üle esitasid Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse, milles taotlesid Kuressaare Linnavalitsuse 17. mai 2016 käskkirja nr 283 kehtetuks tunnistamist osas, millega jäeti nad kvalifitseerimata ning tunnistati edukaks AS-i Teede REV2 ja OÜ Klotoid pakkumus.
5.VAKO jättis 14. juuni 2016 otsusega (vaidlustusasi nr 120-16/173601) OÜ Altos Teed ja OÜ Üle vaidlustuse rahuldamata. VAKO põhjendused olid kokkuvõtvalt järgmised: referentsobjekt nr 2 ei tõenda vaidlustajate kvalifikatsiooni, sest KMG Inseneriehituse AS ei saanud neid töid teostada ja vastavat kogemust omandada, kuna tal puudus pädevus teede ehitamiseks; HT osa III p 2.3. ap. 1 tingimuse eesmärk on veenduda pakkuja suutlikkuses hankelepingut nõuetekohaselt täita; kui pakkuja tugineb kvalifitseerumiseks teiste isikute vastavatele näitajatele, siis on vahendid pakkujale RHS § 41 lg 6 mõttes kättesaadavad, kui ta on hankijale tõendanud, et tööd, mis sellist kogemust eeldavad, teostatakse hankelepingu täitmisel selle isiku poolt, kes seda kogemust ka tegelikult omab; referentsobjektiga nr 2 seonduva kogemuse olemasolu või puudumine KMG Inseneriehituse AS-il ei oma asja lahendamisel sisulist tähtsust, kuna vaidlustajad ei kavatse kaasata KMG Inseneriehituse AS-i hankelepingu täitmisse kõigi nende tööde teostamiseks, kus KMG Inseneriehituse AS peaks oma võimalikku tee-ehituse kogemust, millega kvalifikatsiooni tõendati, rakendama; vaidlustaja ei saa ise asuda hankelepingu täitmiseks teostama töid, milleks tal HT nõuetele vastavat kvalifikatsiooni (kogemust) ei ole;
-2-
kuna vaidlustajate kvalifitseerimata jätmine oli õiguspärane, oli õiguspärane ka hankija otsus tunnistada edukaks AS-i Teede REV-2 ja OÜ Klotoid; hankija otsus mitte kõrvaldada OÜ-d Klotoid hankemenetlusest riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 38 lg 2 p 4 alusel, ei saa vaidlustajate õigusi rikkuda, kuna nad ise kvalifitseerimise tingimustele ei vasta.
KAEBAJATE NÕUE JA PÕHJENDUSED
6.OÜ Altos Teed ja OÜ Üle (edaspidi kaebajad) esitasid Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles taotlevad VAKO 14. juuni 2016 otsuse ning Kuressaare Linnavalitsuse 17. mai 2016 korralduse nr 283 tühistamist osas, millega kaebajad kvalifitseerimata jäeti ning AS Teede REV-2 ja OÜ Klotoid edukaks tunnistati.
7.Kaebajad on seisukohal, et referentsobjekt nr 2 on käsitatav HT osa III punkti 2.3 ap-s 1 nimetatud „ühe avalikult kasutatava tänava“ ehitamisena ning KMG Inseneriehituse AS sai sellelt referentsobjektilt nõutava kogemuse, kuna vastutas ühe ühispakkuja ja peatöövõtjana hankelepingu kohase täitmise eest. Kaebajate hinnangul ei tulene HT osa III p 2.3. ap-st 1, et avalikult kasutatava tänava ehitamise kogemus saab olla vaid isikul, kellel oli tegevusluba ja/või MTR registreering tegevusalal "tee ehitamine". Viidates varasemale sellekohasele kohtupraktikale, leiavad kaebajad, et hankija pidi kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimisel lähtuma rangelt HT-s toodud tingimustest ning mitmetimõistetava tingimuse tõlgendamisel lähtuma hanke eesmärgist ning tõlgendama tingimusi laiendavalt. Kaebajad toovad välja, et referentsobjekti nr 2 puhul tulenes AS-i Merko Ehitus Eesti ning KMG Inseneriehituse AS-i vahelisest koostöölepingust, et hankelepingu eesmärkide saavutamiseks vajalikke töid teostavad mõlemad osapooled ning ka selle objekti tellija Tallinna Linnatranspordi AS on kinnitanud, et KMG Inseneriehituse AS vastutas hankelepingu täitmise eest solidaarselt teiste ühispakkujatega ning omandas reaalse kogemuse hanke objektiks olevate tööde teostamisel. Kaebajad leiavad, et hankelepingu edukaks täitmiseks võis KMG Inseneriehituse AS kasutada alltöövõtjate või ühispakkujate lube, registreeringuid jt tehnilisi või kutsealaseid pädevusi, mis ei vähenda KMG Inseneriehituse AS kogemuse väärtust.
8.Teiseks leiavad kaebajad, et MTR-registreeringu/tegevusloa puudumine ei ole seotav kogemusega, sest ehitusvaldkond on majandustegevuse seadustiku üldosa seaduse (edaspidi MsüS) § 14 ja 16 tähenduses teatamis-, mitte loakohustusega valdkond ning vastava teate esitamine registrile võtab aega umbes 5 minutit.
9.Kaebajad peavad ekslikuks VAKO poolt RHS § 41 lõikele 6 antud tõlgendust ning leiavad, et see säte ei nõua, et kogemust omav isik peaks äriühinguna ise täielikult vastavad tööd ka teostama. Kaebajad toovad välja, et VAKO tõlgendus on vastuolus ka teise isiku kogemusele tuginemise eesmärgiga, milleks on konkurentsi efektiivne ärakasutamine väikeettevõtjate hangetel osalemise julgustamise kaudu, sest kui allhankija peaks ise tööde teostamise eest ka täielikult vastutama, peaks isikud esitama hoopis ühispakkumuse ning allhankijal puuduks igasugune motivatsioon enda kogemuse kasutamise võimaldamiseks. Kaebajad rõhutavad ka, et KMG Inseneriehituse AS on andnud 5. mail 2016 kinnituse, et on nõus osalema hankelepingu vahetul täitmisel vähemalt osas, milles pakkuja tugines meie näitajatele oma tehnilise ja kutsealase pädevuse vastavuse tõendamisel kvalifitseerimise tingimustele. Oma täiendavas seisukohas märgivad kaebajad, et 28. juunil 2016 sõlmitud töövõtulepingu kohaselt tellivad kaebajad KMG Inseneriehituse AS-ilt töövõtjana tööd, mille esemeks on Kuressaare Tallinna tänava rekonstrueerimise, ehituse ja tehnovõrkude rajamise tööd ning
-3-
toob ka välja, et KMG Inseneriehituse AS-il on olemas MTR-registreering tegevusalal "teeehitamine," mistõttu saavad kaebajad KMG Inseneriehituse AS-i kogemusele igal juhul tugineda ning KMG Inseneriehituse AS-i hankelepingu täitmisel kasutada nii personali, oskusteabe jms kaudu.
VASTUSTAJA SEISUKOHT
10.Kuressaare linn vaidleb kaebusele vastu ning taotleb selle rahuldamata jätmist. Vastustaja leiab, et hankija poolt nõutud tee-ehitamise kogemust ei saa KMG Inseneriehituse AS-l olla, kuna kaebaja ei ole tõendanud, et kaasatud isikul üldse oleks referentsobjektil nr 2 tööde teostamise ajal olnud tee-ehituse alast pädevust ehitusseaduse alusel nõutud tegevusloa näol ja seda ei ole olnud MTR-i põhiselt pakkumuse esitamise ajal 12.05.2016. Vastustaja hinnangul ei pidanud tegevusloa olemasolu või MTR-i registreeringu nõuet HT-s eraldi sätestama, kuna mõiste „referentstöö" või "referentsobjekt“ sisult tähendab hankelepingu täitmiseks nõutavatele kvalifitseerimisnõuetele vastava isiku poolt varasemate töövõtulepingute täitmisel samalaadsete tööde (tööde spetsiifika, eripära, maht jmt) varasemat teostamist. Vastustaja jääb seisukohale, et KMG Inseneriehituse AS ega selle isiku poolt riigihankes nr 146293 ühe ühispakkujana teostatud tööd ei vasta HT p III.2.3 ap 1 tingimustele, kuna KMG Inseneriehituse AS-i MTR põhine pädevus on "ühisveevärgi ja kanalisatsiooni, sh pumpla, puhasti ja muu seotud rajatise ehitamine" ja "telekommunikatsioonisüsteemi ja –võrgu ehitamine ja elektritööd," mistõttu teostas KMG Inseneriehituse AS riigihankes nr 146293 ilmselgelt trassitöid. Vastustaja hinnangul ei saa nõutav kogemus tuleneda üksnes peatöövõtja vastutusest hankija ees. Vastustaja rõhutab ka, et RHS § 41 lõikest 6 tuleneb, et pakkuja tuginemisel teise isiku vastavale näitajale, peab ta hankijale tõendama, et tööd, mis sellist kogemust eeldavad, teostatakse lepingu täitmisel seda kogemust omava isiku poolt. Lisaks toob vastustaja välja, et VAKO istungil OÜ Altos Teed esindaja T. Vilipuu seletusest nähtub, et OÜ Altos Teed kavatseb asuda hankelepingu täitmiseks teostama tee-ehitustöid, milleks tal HT nõuetele vastavat kvalifikatsiooni (kogemust) ei ole.
KOLMANDATE ISIKUTE SEISUKOHT
11.Menetlusse kolmandate isikutena kaasatud AS Teede REV-2 ja OÜ Klotoid peavad kaebust põhjendamatuks ja paluvad see rahuldamata jätta. Seejuures leiavad kolmandad isikud, et lisaks kvalifitseerimise protokollis toodud kvalifitseerimata jätmise põhjendustele esinevad ka täiendavad alused kaebajate kvalifitseerimata jätmiseks. Kolmandad isikud leiavad esmalt, et ka AS-i Nurme Teedeehitus kogemusele tuginemisel viidatud referentsobjekt (riigimaantee nr 19202 Pärnu-Jaagupi-Kergu lõik; Eerma-Metsaveere km 2,6-11,884) ei vasta HT osa III punkti 2.3 ap 1 nõuetele, sest Nurme Teedeehituse OÜ ei ehitanud seda algusest lõpuni ning seetõttu ei saanud ta ka omandada avalikult kasutatava tee ehitamise kogemust. Samuti leiavad kolmandad isikud, et nõuetele ei vasta ka referentsobjekt nr 2, kuna trammiliini rekonstrueerimine ei ole samasisuline avalikult kasutatava tee ega tänava ehitamisega. Kolmandad isikud leiavad ka, et hankijal polnud alust kõrvaldada hankemenetlusest OÜ-d Klotoid.
KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED
12.Hinnanud menetlusosaliste väiteid ja nende kinnituseks esitatud tõendeid kogumis ja vastastikuses seoses, leian et OÜ Altos Teed ja OÜ Üle kaebus tuleb rahuldamata jätta. Hankija
-4-
ja VAKO on kokkuvõttes õigesti leidnud, et kaebajad ei tõendanud oma vastavust HT osa III p
2.3.ap-s 1 sätestatud nõudele. Kuivõrd kaebajate kvalifitseerimata jätmine oli õiguspärane, ei saa kaebajate subjektiivseid õigusi eraldivõetuna rikkuda hankija otsus kolmandate isikute edukaks tunnistamis kohta, mistõttu pole käesolevas kohtuotsuses vaja analüüsida kaebajate väiteid seoses hankija kohustusega kõrvaldada RHS § 38 alusel hankemenetlusest OÜ Klotoid.
13.Märgin esmalt, et kohtuotsuses ei ole vaja käsitleda vastustaja ning kolmandate isikute neid väiteid, mis puudutavad kaebajate kvalifitseerimata jätmise täiendavate või alternatiivsete aluste esinemist. Hankija otsus pakkuja kvalifitseerimise või kvalifitseerimata jätmise kohta on kaalutlusotsus, mille õiguspärasuse kohtulik kontroll saab piirduda haldusaktis endas või selles viidatud dokumendis (antud juhul pakkujate kvalifitseerimise protokollis) käsitletud kriteeriumitega. Kohtuotsuses ei saa hakata hindama pakkuja vastavust nende kriteeriumite osas, mida hankija pakkujate kvalifitseerimise otsustamisel kas üldse ei kontrollinud või kontrollis, ent leidis, et pakkujad neile kriteeriumitele vastavad. Seega pole kohtumenetluses vaja kontrollida seda, kas kaebajad vastasid HD osa III punkti 2.3. alapunktis 3 sätestatud nõudele (vt. hankija 25.05.2016 kiri VAKO-le (tl. 31)), kas referentsobjekti nr 2 näol oli tegemist avalikult kasutatava tee või tänavaga või kas OÜ-l Üle oli selline kogemus, millele kaebajad tugineda saanuks (vt. kolmandate isikute seisukoht, tl. 110).
14.Kvalifitseerimise protokolli lisa 2 (tl. 67) kohaselt tingis kaebajate kvalifitseerimata jätmise see, et KMG Inseneriehituse AS-il, kelle näitajatele kaebajad varasema kogemuse osas tugineda soovisid, puudus HT osa III p. 2.3. ap-s 1 nõutud kogemus. Seejuures ei ole kvalifitseerimise protokollis kahtluse alla seatud asjaolu, et referentsobjekt, mille realiseerimisest saadud kogemusele tugineda soovitakse (st. riigihanke nr 146293 esemeks olnud trammiliini nr 4 projekteerimine ja rekonstrueerimine) vastab HT osa III punkti 2.3. aps 1 nõutud tunnustele (tänav maksumusega vähemalt 1 500 000 eurot). Vaidlust pole selles, et trammiliini nr 4 ehitustööde teostamise ajal KMG Inseneriehituse AS-il Maanteeameti poolt väljastatud tegevusluba ei olnud, ent kuni 30. juunini 2015 oli see tee-ehitustööde teostamiseks nõutav ning alates 1. juulist 2015 ei olnud KMG Inseneriehituse AS tee-ehituse alal ka majandustegevuse registris registreeritud. Eeltoodut silmas pidades taandub vaidlus minu kahele küsimusele: esiteks sellele, kas KMG Inseneriehituse AS sai referentsobjektilt nr 2 HT osa III p. 2.3 ap-s 1 kirjeldatud kogemuse ning teiseks, kas kaebajad saavad seda kogemust kasutada hankelepingu täitmisel.
15.Nõustun kaebaja seisukohaga, et KMG Inseneriehituse AS-il on HT osa III p 2.3. ap-s 1 kirjeldatud kogemus olemas ning arvestades tema osalemist ühispakkujana Tallinnas trammiliini nr 4 rekonstrueerimistööde teostamisel, tuleb asuda seisukohale, et ta on "ehitanud vähemalt ühe tänava maksumusega vähemalt 1 500 000 eurot ilma käibemaksuta". Kaebaja leiab õigesti, et igal ühispakkujal on õigus tugineda ühispakkumuse käigus valminud tee-ehitusprojekti kogemusele kogu ulatuses ning kvalifitseerimise tingimus "peab [...] olema ehitanud" tähendab seda, et isik on olnud vastutav HT-s nõutavat rahalist mahtu omava hankelepingu täitmise eest, milline vastutus saab olla pakkujal, kes osales hankes üksi, samuti igal ühispakkumuses osalejal, sest tulenevalt RHS § 43 lõikest 3 vastutavad ühispakkujad solidaarselt hankelepingu täitmise eest. Vaidlust pole selles, et KMG Inseneriehituse AS vastutas solidaarselt teiste ühispakkujatega referentsobjekti nr 2 tööde realiseerimise eest tervikuna. Seda vastutust ega sellest saadud kogemuse väärtust ei vähenda iseenesest asjaolu, et KMG Inseneriehituse AS-il polnud enne 1. juulit 2015 tee-ehitustööde tegemiseks Maanteeameti poolt väljastatud tegevusluba ega hilisemat registreeringut majandustegevuse -5-
registris. Vastavad tegevusload või muud formaalsed tingimused võisid täidetud olla samal objektil töötanud teistel ühispakkujatel või alltöövõtjatel, kelle näitajatele ühispakkujad viidatud riigihankemenetluses tugineda võisid. See tähendab seda, et kui KMG Inseneriehituse AS oleks osalenud käesolevas hankemenetluses (ühis)pakkujana, oleks tulnud vaidlusalune kogemusnõue tema puhul täidetuks lugeda.
16.RHS § 41 lõikest 6 ei saa aga teha järeldust, et juhul, kui teise isiku kogemus HT-s sätestatud objektiivsetele tingimustele vastab, peab pakkuja igal juhul saama selle teise isiku kogemusele tugineda. Kvalifitseerimise tingimustes varasema kogemuse nõude sätestamise eesmärk on tagada, et edukaks osutuv pakkuja saaks töö teostamisega varasemale kogemusele tuginedes nõuetekohaselt hakkama ning vältida töö teostamisel eeskätt selliste üllatuslike häirete tekkimist, mis on tingitud konkreetselt varasema kogemuse puudumisest. Sellest tulenevalt peab pakkuja, kes soovib pakkumuses RHS § 41 lg 6 alusel teise isiku kogemusele tugineda, tõendama hankijale vastuvõetaval viisil ka selle, et kõik need tööd, mis vastavat kogemust eeldavad, tehakse seda kogemust omava isiku poolt. Kui HT-s nõutakse hankelepingu esemeks olevat tööd täielikult hõlmava varasema kogemuse olemasolu, saab pakkuja teise isiku kogemusele tugineda siis, kui ta näitab ära, et see varasema kogemusega isik teeb ära kõik või vähemalt olulise osas hankelepingu esemeks olevatest töödest või korraldab nende tegemise oma varasemale kogemusele tuginedes. See tähendab seda, et pakkuja, kellel endal nõutavat kogemust ei ole, peab suutma ära näidata selle, et kogu hankelepingu täitmine, mis mingisugust kogemust eeldab, on pakkumuses nimetatud teise isiku kogemusega hõlmatud. Vastasel korral tekiks olukord, kus pakkuja tugineb teise isiku kogemusele, mis hõlmab hankelepingu esemeks olevaid töid tervikuna, ent reaalselt kasutab seda kogenud isikut vaid teatud tööde tegemisel või korraldamisel, mis tähendab seda, et ülejäänud osa lepingu täitmise korraldab keegi, kellel vastavat kogemust ei ole. Selline võimalus muudaks kogemusnõude sätestamise HT-s mõttetuks. Niisamuti ei saa pakkuja teise isiku kogemusele tugineda üksnes põhjendusega, et tal oleks vajaduse korral võimalik selle kogenud isikuga lepingu täitmise osas konsulteerida.
17.Käesoleval juhul on ilmne, et HT osa III p 2.3 ap-s 1 on sätestatud hankelepingu esemeks olevaid töid täielikult hõlmava varasema kogemuse olemasolu. Seega pidanuksid kaebajad KMG Inseneriehituse AS-i kogemusele tuginemiseks tõendama, et viimane teeb kõik (või välja arvatud mõned väheolulised osad) hankelepingu esemeks olevatest töödest ise või korraldab nende tegemise. Kuna vastutust, mille kandmise kogemus KMG Inseneriehituse AS-il olemas on, ei saaks kaebaja käesoleva hankemenetluse tulemusena sõlmitava lepingu täitmisel KMG Inseneriehituse AS-ile ühelgi juhul panna, tuleks viimase kogemusele tuginemine kõne alla vaid juhul, kui kaebaja suudaks ära näidata, et edukaks osutumise korral hakkab tööde tegelik teostamine toimuma KMG Inseneriehituse AS-i juhtimise ja kontrolli all, mis on vähemalt võrreldav sellega, mida viimasel oleks vaja sarnases olukorras tellija ees vastutuse kandmiseks. Kaebajate poolt vaidlustusmenetluses esitatud seletused sellise võimaluse aga välistavad – kaebajate esindaja selgitas VAKO istungil, et hankelepingu sõlmimise korral hakkaks teeehitustöid teostama OÜ Altos Teed ise ning KMG Inseneriehituse AS teeks trassitöid. Selle selgituse pinnalt ei saa väita, et kõigi lepingu esemeks olevate tee-ehitustööde teostamisel oleks juhtiv roll KMG Inseneriehituse AS-il, kelle kogemus saaks tagada projekti kui terviku realiseerumise. Vastupidist järeldust ei saa teha ka kaebajate poolt 15. juulil 2016 esitatud ehituse töövõtulepingust. Esiteks ei selgu sellest lepingust, milliste tööde teostamise OÜ Altos Teed KMG Inseneriehituse AS-ilt tellis. Selle lepingu punktis 3.1. viidatakse küll hinnapakkumisele, mida aga lepingule lisatud ei ole. Samas nähtub lepingu punkti 2.1. -6-
kirjeldusest (Lepingu esemeks on Tallinna tänava rekonstrueerimine Kuressaare linnas aadressil Tallinna-J.Smuuli ristmiku ja ringtee ehitus (edaspidi "Ehitusobjekt" asuva Tallinna tänava rekonstrueerimine (edaspidi "Ehitis") Tehnovõrkude rajamine (edaspidi "Töö") [...]), et alltöövõtu esemeks on üksnes teatud tehnovõrkude rajamise tööd, mitte aga kõik hankelepingu esemeks olevate tööde teostamine või nende korraldamine.
18.Eeltoodust tulenevalt ei ole pakkuja enese kogemus ning pakkuja poolt viidatud teise isiku samasugune kogemus ühesuguse väärtusega. Enese kogemusele tuginev pakkuja võtab hankelepingu sõlmimisel hankija ees vastutuse, ent teise isiku kogemus oleks pakkujale üle kantav vaid juhul, kui see teine isik teeks ise need tööd, mille nõuetekohase ja tõrgeteta teostamise tagamiseks HT-s vastav kogemusnõue sätestatud on. Teise isiku varasemale kogemusele tuginemise lubatavuse hindamine peab toimuma põhimõtteliselt samasugustel alustel, nagu muude RHS § 41 lõikes 6 nimetatud ressursside, näiteks spetsialistide, puhul. Kui näiteks HT-s on kvalifitseerimistingimusena sätestatud pakkujal teatud kutsekvalifikatsiooniga isiku olemasolu, võib pakkuja tugineda mistahes vastava kutsekvalifikatsiooniga isiku näitajatele, kui ta suudab tõendada, et hankelepingu sõlmimise korral asub see isik tegutsema pakkuja huvides hankelepingu täitmiseks ükskõik, millises õiguslikus vormis. Ainuüksi see, et pakkuja tunneb mõnd vastavat spetsialisti, ei anna alust selle spetsialisti näitajatele tuginemiseks. Samamoodi on see ka varasema kogemuse puhul. Käesoleval juhul saaks kaebaja ilmselgelt kasutada lepingu täitmisel KMG Inseneriehituse AS-i kogemust osas, mis puudutab neid töid, mida viimane hankelepingu täitmisel tegelikult teostama asub, mitte aga kogemust muude tööde teostamise osas, st. nende tööde osas, mida pakkuja kavatseb ise teha või mille osta vahetult sisse mistahes muudelt alltöövõtjatelt, ilma et nende tegevus alluks KMG Inseneriehituse AS-i juhtimisele ehk teisisõnu ilma, et kaebajal oleks võimalik selles osas tegelikult KMG Inseneriehituse AS-i varasemat kogemust kasutada. Varasema laialdasema kogemusega ettevõtjaga alltöövõtulepingu sõlmimine mingi kindla osa tegemiseks (nt. tehnorajatistega seotud tööd) ei anna alust väita, et pakkujal on juurdepääs kogu selle teise isiku varasemale kogemusele.
19.RHS § 41 lg 6 mõte on selles, et pakkuja saab viidata teise isiku vahenditele, meetmetele või spetsialistidele nagu enda omadele, kui ta saab neid hankelepingu täitmisel kasutada. Kogemuse kui ressursi eripära seisneb selles, et selle reaalset kasutamist või mitte kasutamist või vajadust selle järgi, pole võimalik objektiivselt kontrollida, erinevalt näiteks mõnest seadmest või spetsialistist, mille või kelle vahetu kasutamine mingi töö teostamiseks on vältimatu. Seda silmas pidades on RHS § 41 lg 6 tõlgendamine selliselt, et pakkuja saab teise isiku kogemusele tugineda juhul, kui see kogemus hõlmab tervikuna neid töid, mille tegemiseks on HT-s kogemusnõue sätestatud, kooskõlas ka RHS-i eesmärkidega. Ühelt poolt tagab see hankijale juba eelpool käsitletud kindluse hankelepingu nõuetekohase täitmise suhtes, teisalt ei muuda see võimatuks uutel väikestel ettevõtjatel riigihankemenetlustes osalemist ega muuda ka teise isiku näitajatele tuginemist mõttetuks, erinevalt sellest, mida leiavad kaebajad. Kaebajad saanuks KMG Inseneriehituse AS-i kogemusele tugineda, kui nad tõendanuks ära, et hankijaga hankelepingu sõlmimisel ostavad nad kõik lepingu esemeks olevad olulised tööd alltöövõtu korras nimetatud ettevõtjalt või saavad need nimetatud ettevõtja poolt tellitud alltöövõtjatelt. See ei muudaks sugugi teise isiku näitajatele tuginemist mõttetuks. Kõnealune teine isik võiks sellisest koostööst olla huvitatud siis, kui ta ise millegipärast ühispakkujana hankemenetluse osaleda ei soovi ehk ei soovi võtta vastutust hankija ees. Pakkuja, kellel varem vastavasisuline kogemus puudub, saaks sel moel aga kogu hankelepingu täitmise eest vastutamisest tulenevalt edaspidi sellistes riigihangetes -7-
osalemiseks vajaliku kogemuse. Seeläbi on tasakaalus nii hankija huvid kvaliteetse töö vastu kui ka varasema kogemuseta ettevõtjate võimalus hakata nüüd ja edaspidi riigihankemenetluses edukalt osalema.
20.Nõustun viimaks siiski kaebaja etteheitega, et kvalifitseerimise protokolli lisas 2 on põhjendamatult viidatud sellele, et KMG Inseneriehituse AS-il ei olnud registreeringut MTR'is pakkujate kvalifikatsiooni kontrollimise ajal. See asjaolu ei saanud välistada kaebajate poolt tema näitajatele tuginemist. Kaebajal on ses osas õigus, et tee-ehituse näol ei ole alates
1.juulist 2015 tegemist enam tegevusluba nõudva tegevusega, ning majandustegevuse registris registreerimine toimub isiku enda poolt esitatud majandustegevusteate alusel ning HT-st ei tulene edukaks osutuvale pakkujale ei alltöövõtjate kasutamise keeldu ega nõuet, et alltöövõtjad, keda edukaks osutuv pakkuja kasutada soovib, peaksid olemas MTR-is registreeritud pakkumuse esitamise ajal.
21.HkMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebuse rahuldamata jätmisega on kaebus tehtud kaebaja kahjuks. Kuivõrd vastustaja ega kolmandad isikud ei ole taotlenud enda kasuks menetluskulude väljamõistmist ega vastavaid kuludokumente esitanud, tuleb iga menetlusosalise kulud jätta menetlusosalise enda kanda. /allkirjastatud digitaalallkirjaga/ Kristjan Siigur kohtunik
-8-
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.