Riigihanked › Riigihanked

EDASIKAEBAMISE KORD

Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse hiljemalt 1. augustil 2016 (HKMS § 278 lg 1). Vastukassatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3). Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal Riigikohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).

3-16-750

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

3-16-750 pakkujale informatsiooni ning teavitama pakkujaid hankes tehtud otsustest. Riigihangete vaidlustuskomisjoni poolt viidatud Rahandusministeeriumi kirjas nr 12.2-1/13685-1 ei ole riigihangete seadust kohaldatud õigesti ja kooskõlas Euroopa Kohtu praktikaga. Tulenevalt seadusest, seaduse aluseks olevast direktiivist 2004/18/EÜ ja Euroopa Kohtu praktikast on hankijaks eraõiguslik juriidiline isik, kelle puhul on täidetud kaks kumulatiivset tingimust tulenevalt RHS § 10 lg 2 p-dest 1 ja 2. Vaidluse all on küsimus, kas p-s 1 sätestatud tingimus on täidetud. Rahandusministeerium on materiaalõigust ebaõigesti kohaldanud, lisades seadusele tingimuse, mida seal sätestatud ei ole. Lisaks kahele tingimusele on Rahandusministeerium kontrollinud veel kolmanda tingimuse täitmist, kas TS Laevad OÜ tegevusel puudub äriline iseloom. Juhul, kui on tuvastatud, et isik täidab ülesannet avalikes huvides, siis puudubki ülesandel eelduslikult tööstuslik või äriline iseloom. Antud juhul on tegemist ülesandega, mille puhul ei oleks vabal turul teenuse osutamine tagatud. Riik on varasemalt doteerinud parvlaevade opereerimist mandri ja Eesti suursaarte vahel, et teenuse pakkumine oleks tagatud ja see oleks reisijatele soodsama hinnaga. Alates 2016. a oktoobrist on riik otsustanud teenust pakkuda ise, riigiettevõtte AS Tallinna Sadam tütarettevõtte TS Laevad OÜ kaudu. TS Laevad OÜ ei ole ettevõte, mis on asutatud riigi poolt peamise eesmärgiga teenida riigile tulu, nt täita riigieelarvet, vaid on asutatud eesmärgiga täita ülesannet avalikes huvides – opereerida parvlaevaliine mandri ja Eesti suursaarte vahel. Olukord, kus riigile kuuluv äriühing tegutseb üksnes ärilistel eesmärkidel (riigiettevõte, mille ainus või peamine eesmärk on teenida riigile dividende), on Eestis pigem haruldane. TS Laevad OÜ ei ole selline äriühing. Vastupidine seaduse tõlgendus oleks ebaõige, kuna sellisel juhul ei kvalifitseeruks ükski isik RHS § 10 lg 2 p-de 1–2 alusel hankijaks. Juhul, kui äriühing pakub mingeid teenuseid või kaupu, siis ta konkureeribki turul. Rahandusministeeriumi poolt antud tõlgendus on meelevaldne ja eirab täielikult Euroopa Kohtu praktikas mõistele antud tähendust. Äriühinguna tegutsemine ei tähenda, et RHS § 10 lg-s 2 sätestatud tingimus „ülesandel puudub äriline või tööstuslik eesmärk“ ei oleks täidetud. Tulenevalt Euroopa Kohtu praktikast (C-393/06 p-d 41–46) on tegemist ülesande täitmisega, millel puudub äriline või tööstuslik iseloom direktiivi 2004/18/EÜ ja RHS § 10 lg 2 p 1 mõttes. Ka Riigi Kinnisvara Aktsiaselts, Eesti Energia Kaevandused AS, Sihtasutus Tallinna Kultuurikatel, AS Eesti Teed jne konkureerivad teiste enda valdkonnas tegutsejatega. Sellegipoolest on kõigi puhul tegemist hankijatega RHS § 10 lg 2 p-de 1–2 mõttes. Asjaolu, et TS Laevad OÜ on konkureerinud OÜ-ga Väinamere Liinid MKM väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses, ei muuda asjaolu, et TS Laevad OÜ on hankija RHS § 10 lg 1 p-de 1–2 alusel. Isik ei saa vabaneda RHS-s sätestatud kohustustest üksnes seetõttu, et on osalenud hankes. Hankes osalemine on iga isiku õigus. Kaebaja leiab, et tema pakkumus oli madalaima hinnaga ning vastas täielikult toitlustusteenuse kontseptsioonile, mida on hankedokumendis nõutud. Juhul, kui hankija oleks viinud läbi õiguspärase hankemenetluse, oleks hankeleping eelduslikult sõlmitud kaebajaga. Seega on kaebajal õigustatud huvi hankija õigusvastaste otsuste kehtetuks tunnistamise suhtes. Hankedokumendi kohaselt arvestati pakkujate hindamisel pakkumuse hinda ja toitlustusteenuse kontseptsiooni. Hankija otsusest, millega hankija teatas, et kaebaja pakkumus ei osutunud edukaks, ei selgu, millise pakkuja pakkumus osutus edukaks; milline oli edukaks tunnistatud pakkumuse hind; pakkumuse edukaks tunnistamise põhjused, miks ja millises osas ei olnud kaebaja kontseptsioon toitlustusteenuse pakkumiseks hankedokumendile vastav või oli teise pakkuja kontseptsioon paremini vastav; kuidas on kahte kriteeriumit eduka pakkumuse väljavalimisel kaalutud. Hankija otsusest ei nähtunud 3(12)

3-16-750 informatsioon, mille avaldamine pakkujale on RHS alusel kohustuslik. Hankija 31.03.2016 kirjas toodud seisukoht on ebaõige. TS Laevad OÜ on hankija RHS § 10 lg 1 p 6 alusel. Vaidlustatava teenuse hanke eeldatav maksumus ületab aastas riigihanke piirmäära 40 000 eurot, mistõttu on TS Laevad OÜ kohustatud läbi viima hankemenetluse ja andma pakkujale informatsiooni RHS-s sätestatud korras. Tulenevalt RHS-st peab hankija esitama pakkujale põhjendused otsuste kohta, mis teda puudutavad, eelkõige otsuse põhjendused, miks kaebaja pakkumus ei osutunud edukaks. Kaebaja huvi on sõlmida ise hankeleping või vähemalt saada õige informatsioon selle kohta, mis põhjusel ei osutunud tema pakkumus edukaks. Kuivõrd hankija ei ole nõuetekohast hankemenetlust korraldanud ning saatnud kaebajale informatsiooni, mille esitamine on RHS alusel kohustuslik, on hankija rikkunud kaebaja õigusi. OÜ Arensburg pakkumuse edukaks tunnistamise otsus on õigusvastane ka seetõttu, et otsust ei ole tehtud teatavaks teistele hankes osalenud pakkujatele. Juhul, kui hankija on sõlminud hankelepingu enne kohustusliku ooteaja möödumist, on hankeleping tulenevalt RHS § 69 lg-st 1 tühine ning kaebaja palub kohtul tuvastada hankelepingu tühisus.

TS Laevad OÜ palus jätta kaebuse rahuldamata.

Vaidluse all on küsimus, kas vastustaja on asutatud eesmärgiga täita või täidab põhi- või kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu. Antud kriteeriumi tuleb nii seaduse, kaebaja poolt viidatud Euroopa Kohtu praktika kui riigihangete vaidlustuskomisjoni otsuses tsiteeritud Rahandusministeeriumi seisukoha ja sellele tuginenud hilisemate kohtuotsuste järgi hinnata lähtuvalt kahest tunnusest: RHS § 10 lg 2 p 1 sisustamisel tuleb esmalt tuvastada avalikes huvides ülesande täitmine ja seejärel hinnata, kas vastav tegevus omab ärilist iseloomu või mitte. Mõlemale komponendile tuleb anda sisuline hinnang ja kaebaja lihtsustatud väited, nagu saaks avalikes huvides täidetava ülesande puhul alati eeldada ärilise iseloomu puudumist või äriline iseloom välistaks avaliku huvi, on meelevaldsed. Ka Euroopa Kohus on kohtuasjas C-360/96 kinnitanud, et kui Euroopa Liidu seadusandja oleks olnud seisukohal, et avalik huvi välistab tööstusliku või ärilise iseloomu, siis oleks seadusandja ka seda direktiivides sätestanud. Hankija mõiste sisustamine viidatud kahe tunnuse kaudu tuleneb Euroopa Liidu riigihankeõiguse eesmärgist tagada vaba konkurents olukordades, kus tellijal puudub äriline vajadus käituda majanduslikust soodsusest lähtuvalt. Euroopa Kohus on selgitanud, et kaupade ja teenuste vaba liikumise eesmärgi saavutamiseks tuleb vältida olukordi, kus avalikes huvides ülesannet täitval isikul võib tekkida kiusatus lähtuda asjade, teenuste või ehitustööde hankimisel muudest kui üksnes majanduslikust loogikast lähtuvatest kaalutlustest. Sealjuures laiema tunnuse, avaliku huvi näol on tegemist määratlemata õigusmõistega, mis hõlmab muu hulgas sisuliselt kõiki avalikkusele pakutavaid tooteid ja teenuseid. Avalikes huvides ülesande täitmist ei ole RHS põhjal alust tuvastada olukorras, kus faktiliselt veel ülesande täitmist ei toimu. Vastustaja ei ole alustanud reisijateveoteenuse osutamist ja seega ei täida ta ka ülesannet avalikes huvides. Alates 01.10.2016 on tal lepinguline kohustus asuda osutama teenust avalikes huvides, kuid see asjaolu ei ole aluseks lugeda vastustajat täna avaliku teenuse osutajaks ning puudub vajadus hinnata tulevase teenuse osutamise ärilist iseloomu. Samas sõltumata eeltoodust on vastustaja seisukohal, et tema lepinguline kohustus osutada veoteenust ei kujuta endast RHS § 10 lg 2 p 1 mõttes ülesande täitmist avalikes huvides, millel puuduks äriline iseloom. Nii Rahandusministeeriumi 14.11.2014 seisukohas kui Euroopa Kohtu otsustes lähtutakse ärilise iseloomu hindamisel samast printsiibist: ärilise iseloomu olemasolu või puudumine tuleb tuvastada mitte isiku tegevuses tervikuna või mõnes muus tema tegevusalas, vaid konkreetse avalikes huvides täidetava ülesande täitmisel. Milliste kriteeriumide alusel seda 4(12)

3-16-750 tuleb teha, on Euroopa Kohus selgitanud mitmetes lahendites, tuues välja põhilised kriteeriumid, mida tuleb hinnata koosmõjus. Käesoleval juhul tegutseb vastustaja konkurentsiolukorras ja on omandanud tähtajalise õiguse avaliku teenuse osutamiseks, kuna pakkus konkurendist majanduslikult soodsamat teenust. Kaebaja väide, et isik ei saa vabaneda RHS-s sätestatud kohustustest üksnes seetõttu, et on osalenud hankes, on täiesti asjakohatu, sest pelgalt riigihankes osalemise faktile ei olegi vastustaja ega riigihangete vaidlustuskomisjon tuginenud. Turusektoris toimib konkurents, kuna teenuseosutaja valiti järgmiseks perioodiks läbipaistva konkursi tulemusel konkurendist majanduslikult soodsama pakkumuse alusel. Ühegi ettevõtja võimalusi turule siseneda ei piiratud. Kaebaja läbiv väide, et riik „otsustas teenust pakkuda ise“ ja „teostab avalikku ülesannet riigiettevõtte kaudu“ on faktiliselt vale. Riik ei teosta avalikku ülesannet oma tütarettevõtja kaudu, vaid tagab avaliku teenuse toimivust perioodiliste konkursside kaudu, sõlmides veolepingu ettevõtjate poolt võrdsetel alustel esitatud pakkumuste võrdlemisel majanduslikult soodsamaks osutunud pakkumuse põhjal. Asjaolu, et vastustaja on kaudselt riigi kontrolli all, ei taganud vastustajale kuidagi võimalust teenust osutada. Ühistranspordisektoris tegutsemisel ongi iseloomulik, et konkurents konkreetsete liinide või piirkondade teenindamiseks toimib läbi riigihangete perioodiliselt. Seda ei ole võimalik tõlgendada monopoolse seisundina ja konkurentsi puudumisena, mis võimaldaks loobuda majanduslikest kaalutlustest. Vedajal on eluline vajadus tegutseda majanduslikult efektiivselt ja hoida oma kulubaas võimalikult madalal, et olla ka järgmises riigihankes konkurentidest majanduslikult soodsam ja seeläbi turul püsida. Seda, kas riigihange parvlaevateenuse tellimiseks viidi läbi õiguspäraselt, on kohtud kontrollinud mitmes instantsis. Riigikohus on välja toonud, et pakkumuste maksumuste nüüdisväärtuste vahe oli ca 10 %. See tõendab asjaolu, et veoteenusele on olemas konkurents ning ühelegi teenusepakkujale ei ole tagatud kindlust, et järgmise perioodi veoleping sõlmitakse just temaga. Ei saa olla kahtlust, et tulenevalt valdkonna eripärast perioodiliselt toimiv konkurents on käsitletav sisulise konkurentsiolukorrana ja vastustaja tegutseb reisijateveo valdkonnas konkurentsitingimustel, kuhu igal pakkujal on võimalik siseneda igakordse konkursi kaudu. Kui ettevõte kannab enda tegevusega seonduvat majanduslikku riski, siis loetakse Euroopa Kohtu praktikas, et ettevõtte avalikust huvist kantud eesmärgid on ärilise või tööstusliku iseloomuga. Äriline iseloom puudub, kui riik omanikuna kompenseerib mingi mehhanismi kaudu ettevõtte tegevusega seotud kahjumit ja halbade majandustulemuste korral ei ole pankrotistumine tõenäoline. Vastustaja finantseerib oma tegevust ise läbi teenuste osutamise ning kannab täies mahus oma tegevusega seotud riske. Sellele viitab kasvõi põhikirjas sätestatud reservkapital, mille suurus on 10% osakapitali suurusest. Lisaks ei nähtu põhikirjast, et AS Tallinna Sadam oleks vastustaja ainuosanikuna võtnud üle vastustaja majandustegevusega kaasnevaid võimalikke riske või kohustuse tagada vastustaja võlausaldajate huve olukorras, kus vastustaja selleks ise võimeline ei ole. Samuti ei ole vastustaja tegevuse kindlustamiseks seatud riigi poolt mingit kompensatsioonimehhanismi ja vastustaja tegevusega seotud riskide riigi kanda võtmine oleks õiguslikult välistatud. Vastustaja on eraõiguslik äriühing, mille eesmärk on teenida kasumit. Lepingurikkumiste korral on ette nähtud arvestatavad leppetrahvid, mille tellija võib vastustajale määrata. Juhul, kui vastustaja ei suudaks teenust pakkuda kasumlikult, järgneks sellele maksejõuetus. Riigikohtu otsusest 3-3-1-50-15 nähtub ühemõtteliselt riigiabi andmise keeld vastustajale, seda nii riigi kui ka emaettevõtja poolt. Niisiis ei ole riigil isegi võimalik võtta ära vastustaja äririski. 5(12)

3-16-750 Eesmärk teenida kasumit on samuti üheks kriteeriumiks, mille põhjal Euroopa Kohus on hinnanud, kas täidetava ülesande puhul esineb äriline iseloom. Oluline on sealjuures, kas ettevõtte tegevus, mis on seotud avalikes huvides teenuse osutamisega, on suunatud kasumi teenimisele või mitte. Ehkki kasumi teenimine iseenesest ei ole alus väita, et tegevus on peamiselt ärilise iseloomuga, on Euroopa Kohus selle järelduse kohtuasjas nr C-18/01 teinud eeldusel, et kõnealune ettevõte pidi seaduse alusel lähtuma eelkõige avalikust huvist, mitte kasumi teenimise eesmärgist. Kui isiku tegevus tervikuna ja sealhulgas avalikes huvides ülesande täitmine täidab kasumi teenimise eesmärki, siis toetab kohtupraktika, sh kaebaja viidatud otsus C-393/06, seisukohta, et avalikes huvides teostataval tegevusel on äriline iseloom. Vastustaja põhikirjast ei tulene, et tema tegevus põhitegevusalal ehk parvlaevade opereerimisel saaks toimuda muust kui kasumi teenimise eesmärgist lähtudes. Puudub alus väita, nagu täidaks vastustaja ülesannet avalikes huvides, millel puudub äriline iseloom. Vastustaja on kasumit taotlev ettevõtja, kes hakkab avalikku teenust osutama konkursi tulemusel turutingimustel sõlmitud lepingu alusel, vastutab oma tegevusega seotud majanduslike riskide eest ega saa sellest tulenevalt lähtuda oma tegevuses muudest kui majanduslikest kaalutlustest. Puudub õiguslik alus lugeda vastustajat RHS mõttes hankijaks. Vastustaja korraldab võlaõigusseaduse (VÕS) § 1009 lg 1 mõttes konkurssi lepingupartneri leidmiseks. Riigihangete vaidlustuskomisjon ei saa vaadata läbi vaidlustusi, mille esemeks ei ole hankija tegevus hankemenetluses, vaid hankemenetluse korraldamata jätmisel. Sellisel juhul saaks vaidlustuse esemeks olla üksnes hankeleping. Olukorras, kus vastustaja ei ole teenusepakkujaga lepingut sõlminud, ei ole võimalik esitada vaidlustust olematu lepingu peale. Samamoodi ei anna seadus kaebajale alust esitada kohtule abstraktset kohustamiskaebust nõudega riigihanke korraldamiseks. Kaebaja õigusi ei saa rikkuda vastustaja tegevus, mis ei kujuta endast hankemenetluse toimingut ega otsust. Kaebaja kui konkursil osaleja võimalikud õiguskaitsemeetmed on piiritletud VÕS § 1012 lgga 2 ja vaidlus ei kuulu halduskohtu pädevusse. Kutse konkursil osalemiseks saatis vastustaja kaebajale 09.02.2016. Kutses olid kirjeldatud konkursi läbiviimise tingimused, sh eduka pakkuja väljavalimise alused ja kutsest ei olnud võimalik tuletada kaebaja väidet, nagu oleks tegemist riigihankega. Kutse põhjal ei saanud kaebajal tekkida ekslikku arusaama, et konkurss, mis ei vasta hankemenetluse põhitunnustele, oleks korraldatud RHS-st lähtuvalt. Kui kaebaja leidis, et konkursi kutse näol on tegemist hanke alusdokumendiga RHS § 117 mõttes ja vastustaja on rikkunud RHS norme, kuna ei ole avaldanud hanketeadet või on jätnud mingid hankedokumentidele kehtestatud nõuded täitmata, oleks kaebajal olnud võimalik esitada konkursi kutse kui hanke alusdokumendi peale riigihangete vaidlustuskomisjonile vaidlustus. Vaidlustus peab RHS § 121 lg 1 kohaselt olema laekunud 10 päeva jooksul õiguste rikkumisest teadasaamisest, s.t 10 päeva jooksul sellise konkursi kutse saamisest, mille põhjal on ilmne, et vastustaja RHS reegleid ei järgi – hiljemalt 19.02.2016. Kui kaebajal tekkis küsimus konkursi õigusliku aluse kohta, oleks ta saanud kasutada ka konkursil osalejatele pakutud võimalust esitada vastustajale küsimusi konkursi korralduse ja tingimuste kohta. Ühtegi sellekohast küsimust kaebaja ei esitanud. Pakkumuse edukaks tunnistamist ei ole alust RHS-le tuginedes vaidlustada olukorras, kus puudub hankemenetlus ja kaebaja ei ole hankemenetluse mittekorraldamist vaidlustanud.

Arensburg OÜ ei esitanud kohtule oma seisukohta.

6(12)

3-16-750 vaatamata. Samuti mõistis halduskohus OÜ-lt Novabeta välja TS Laevad OÜ kasuks menetluskulu 2415 eurot. Muus osas jäid menetluskulud menetlusosaliste endi kanda. TS Laevad OÜ puhul on täidetud (RHS) § 10 lg 2 p-s 2 sätestatud eeldus. Kohus nõustub riigihangete vaidlustuskomisjoniga selles, et RHS § 10 lg-s 2 sätestatud tingimused on kumulatiivsed ja peavad esinema üheaegselt. Seega tuleb analüüsida, kas TS Laevad OÜ vastab RHS § 10 lg 2 p-s 1 toodud tingimustele. TS Laevad OÜ tegevusalaks on äriregistris märgitud sõitjate vedu merel ja rannavetes. Kui jätta kõrvale asjaolu, et TS Laevad OÜ põhineb riigi kapitalil, toimib ta muus osas nagu iga teine äriühing, kes peab suutma end ära majandada, kes ei ole kaitstud pankroti eest ja kelle eesmärk on kasumlik äritegevus. Kaebaja eksib väites, et riik on alates 01.10.2016 otsustanud hakata parvlaevateenust ise pakkuma. Parvlaevateenuse osutamine iseenesest on avalikest huvidest lähtuv tegevus. TS Laevad OÜ ei ole riigi poolt doteeritav (nagu ekslikult väidab kaebaja), vaid parvlaevaliin on riigi poolt doteeritav. Riigi kapitalil põhinevate ettevõtete poolt osutatava strateegiliselt olulise teenuse hinna võimalikult madalal hoidmine on avalik huvi, sellise ettevõtte poolt kasumi teenimine ei ole aga avalik huvi (ehkki see on kitsamas mõttes riigi huvi). Kui isik on võitnud hanke, siis sellisel juhul on tal küll ainuõigus kindlaksmääratud perioodil vastavat teenust osutada, kuid seda ei saa pidada monopoolseks seisundiks, kuna ta ei saa muuta teenuse osutamise tingimusi erinevaks sellest, mida ta on hankes pakkunud. Isikud võivad osutada avalikke teenuseid, kuid kui nad teevad seda vaba konkurentsi tingimustes, lähtuvad nad ärilistest kaalutlustest, mitte avalikest huvidest. Teenust, mille osutamiseks korraldatakse hange, osutatakse vaba konkurentsi tingimustes. Hanke korras osutataval teenusel on äriline eesmärk. Osutatav parvlaevateenus iseenesest on avalikes huvides (objektiivselt), ent konkreetse pakkuja jaoks on sellel äriline iseloom. Avalik ressurss, mis kulutatakse parvlaevaliini peale, ei sõltu sellest, kellelt ja mis tingimustel hanke võitja omakorda teenust ostab. Riigi majanduskoormust see ei suurenda, kui võitja ostab ka kallimalt toitlustusteenust. Mida odavamalt ta suudab teenust osutada, seda suurem on tema enda kasum. Hetkel on toitlustuse tellijaks 100% riigi osalusega äriühing, kuid samahästi oleks võinud olla selleks erakapitalil põhinev hanke võitnud äriühing, nt Väinamere Liinid OÜ. Puudub igasugune põhjus, miks riik peaks olema huvitatud sellest, mis tingimustel Väinamehe Liinid OÜ oma hüpoteetilise võidetud hanke raames toitlustusteenust sisse ostab. OÜ Novabeta sai 09.02.2016 teada, et TS Laevad OÜ ei korraldanud hanget, kuna sel kuupäeval saadeti talle kutse osaleda konkursil. Seega oli riigihangete vaidlustuskomisjonil lisaks RHS § 122 lg 3 p-le 6 veel täiendav alus vaidlustuse läbi vaatamata jätmiseks – vaidlustus oli esitatud RHS § 121 lg-s 1 sätestatud tähtaega rikkudes ja esines RHS § 122 lg 3 p-s 1 sätestatud vaidlustuse läbi vaatamata jätmise alus. Kuna TS Laevad OÜ ei ole hankija, ei ole kaebaja nõue hankes tehtud pakkuja parimaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamiseks halduskohtu pädevuses. Vastustaja väitel oli tegemist VÕS § 1009 alusel välja kuulutatud konkursiga. Soovi korral saab kaebaja vaidlustada seda konkurssi hagiga tsiviilkohtumenetluses. Kuna vastustaja kinnitusel lepingut osaühinguga Arensburg veel sõlmitud ei ole, siis selle lepingu tühisuse tuvastamise nõuet käesolevas asjas faktiliselt lahendada ei saa. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES

7(12)

3-16-750 Kui kohtu tõlgendus RHS § 10 lg 2 p 2 osas oleks õige, ei saaks määratleda RHS § 10 lg 2 alusel hankijana mitte ühtegi Eestis tegutsevat äriühingut. Kõik äriühingud, ka 100% riigile kuuluvad, peavad suutma enda ära majandada ega ole kaitstud pankroti eest. Iga äriühingu eesmärk on teenida tulu. See on sama moodi ka riigile kuuluvate äriühingute puhul. RHS § 10 lg 2 p 1 terminit „ülesanne avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu“ ei saa tõlgendada nii kitsalt, nagu kohus ja vastustaja on seda teinud. Tööstusliku või ärilise iseloomu puudumine ei tähenda, et selle konkreetse tegevusega ei oleks võimalik teenida kasumit või kasumit ei teenita, saades teenuse osutamiseks dotatsiooni. Sellise tõlgenduse korral oleks RHS § 10 lg 2 sisutühi – äriühingul ei oleks võimalik ühtegi ülesannet pikema aja jooksul täita, kui see ei tooks kaasa kasumit. Seadusandja on RHS § 10 lg 2 p-des 1–2 pidanud silmas just selliseid isikuid nagu TS Laevad OÜ, kes on riigi poolt kaudselt asutatud ja põhinevad kaudselt (emaettevõtja AS Tallinna Sadam kaudu) riigi kapitalil ning kes osutavad ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu. Praamivedu on riigi kontrolli all mitte põhjusel, et see oleks erakordselt kasumlik ja hea äritulu teenimise valdkond, vaid põhjusel, et riik peab tagama, et kõikidel Eesti elanikel oleks võimalik mõistliku hinnaga mandri ja saarte vahel liikuda. Parvlaevaühenduse korraldamine ei ole ülesanne, millel on äriline iseloom. See, kuidas teenuse korraldamist tehniliselt teostatakse – kas riik on teenuseosutaja leidnud hankega või mitte – ei muuda teenuse sisu. Selle eraldiseisva juriidilise isiku jaoks, kes lõppkokkuvõttes teenust osutab, on ainuvõimalik, et teenuse osutamine on kasumlik. Parvlaevateenuse osutamisel puudub riigi kui asutaja jaoks äriline eesmärk asutada äriühing, kellele ühelt poolt maksta teenuse osutamise eest dotatsiooni ja teiselt poolt võtta äriühingust välja kasumit. Väinamere Liinid OÜ osad ei kuulu otseselt ega kaudselt riigile (RHS § 10 lg 2 p 2 sätestatud eeldus). Seega ei oleks Väinamere Liinid OÜ hankekohustuslane siis, kui ta oleks võitnud hanke ja osutaks teenust TS Laevad OÜ asemel. Kohus jätab tähelepanuta, et kuivõrd TS Laevad OÜ osad kuuluvad riigile (RHS § 10 lg 2 p 2), siis riik peaks olema huvitatud sellest, mis tingimustel TS Laevad OÜ toitlustusteenust sisse ostab. Sel põhjusel on seadusandja ka isikud nagu TS Laevad OÜ määratlenud hankijatena RHS § 10 lg 2 alusel. Parvlaevaühenduse korraldamine mandri ja suursaarte vahel on just selline ülesanne, mida seadusandja on RHS § 10 lg 2 p-s 1 silmas pidanud – ülesanne avalikes huvides, millel puudub äriline või tööstuslik iseloom. Seadusandja on samuti silmas pidanud, et juhul, kui sellist ülesannet täidab riigi kontrolli all olev äriühing, peab selline isik juhinduma asjade ja teenuste ostmisel riigihangete seadusest ehk on hankijaks RHS § 10 lg 2 mõttes. Kohtu tõlgendust aluseks võttes ei peaks hankeid korraldama ka AS Riigi Kinnisvara, AS Eesti Loto ega ükski teine riigi äriühing, kes ei ole võrgustikusektori hankijaks. Muu hulgas ei peaks edaspidi hankeid korraldama Aktsiaselts Eesti Teed, kelle põhitegevuseks on hooldada ja ehitada riigimaanteid suures osas Eestist ning kes on alates asutamisest aastal 2012 korraldanud asjade ja teenuste ostmiseks 368 hankemenetlust. Õige ei ole ka kohtu väide, et apellant pidi juba 09.02.2016 teada saama, et TS Laevad OÜ ei korraldanud hanget. TS Laevad OÜ saatis apellandile 09.02.2016 hankedokumendi, mille pealkiri oli „pakkumuse kutse“ ning milles oli läbivalt kasutatud hanke terminoloogiat. Asjaolu, et TS Laevad OÜ enda hinnangul ei korraldanud hanget (ega nt lihthanget), selgus alles 31.03.2016, kui TS Laevad OÜ saatis kirjaliku vastuse, milles märkis, et ei saa vastata apellandi RHS alusel esitatud küsimustele, sest TS Laevad OÜ ei vii läbi riigihanget, sest pole selleks kohustatud. Seega ei ole õige kohtu järeldus, nagu oleks vaidlustus esitatud tähtaega rikkudes. Apellant sai oma õiguste rikkumisest teada 31.03.2016, mistõttu ei ole 04.04.2016 vaidlustus esitatud tähtaega rikkudes. Samuti on vaidlustajal hankemenetluses õigus vaidlustada hankija otsuseid, mis tema õigusi rikuvad. Hankija tegi 28.03.2016 otsuse,

8(12)

3-16-750 millega ei tunnistanud apellandi pakkumust edukaks. Seega oli apellandil õigus see otsus 10 päeva jooksul vaidlustada. Euroopa Kohus on rõhutanud (C-360/96: Gemeente Arnhem ja Gemeente Rheden, p 40; C393/06: Aigner, p-d 41–44 jne), et ei oma tähtsust, milline on isiku juriidiline vorm – kas äriühing või mittetulundusühing – ka aktsiaselts võib täita ülesannet avalikes huvides, millel puudub äriline või tööstuslik iseloom ning olla sellest tulenevalt hankijaks RHS § 10 lg 2 mõttes. Euroopa Kohtu praktika kohaselt (C-18/01: Korhonen jt, p-d 48, 49 ja neis viidatud kohtupraktika) tuleb ärilise iseloomu puudumine kindlaks teha, tuvastades konkreetsed faktilised asjaolud, mitte lähtuda üksnes isiku juriidilisest vormist. Kasumi teenimine ei ole peamine põhjus, miks TS Laevad OÜ asutati. TS Laevad OÜ asutati selleks, et ta täidaks riigi jaoks olulist ülesannet – et parvlaevaühendus mandri ja suursaarte vahel oleks tagatud. Seisukoht, et TS Laevad OÜ tegutseb üksnes eesmärgiga teenida kasumit, ei ole tõene. Isegi, kui kasumi teenimine oleks üks riigi võimalikest huvidest TS Laevad OÜ asutamisel (mis on välistatud, sest piletihinna madalal hoidmiseks maksab riik teenuse osutamisele peale), ei ole see peamine eesmärk. Üldiste avalike huvide kohta on asjakohane ja kohaldatav Euroopa Kohtu 10.04.2008 otsus kohtuasjas C-393/06: Ing. Aigner, p 47 ja selles viidatud kohtupraktika ning Euroopa Kohtu 10.11.1998 otsus kohtuasjas C-360/96: Gemeente Arnhem ja Gemeente Rheden, p 40. Antud juhul on riik otsustanud üldistest huvidest tulenevalt tagada praamiliikluse toimimise mandri ja Eesti suursaarte vahel ning andnud selle kohustuse AS-le Tallinna Sadam, kes korraldab seda ülesannet tütarettevõtja TS Laevad OÜ kaudu. TS Laevad OÜ ei osuta parvlaevateenust vaba konkurentsi tingimustes üksnes eesmärgiga saada kasumit. Samuti ei oma TS Laevad OÜ hankijana määratlemisel tähtsust, kas TS Laevad OÜ tegeleb lisaks avalikest huvidest tulenevale ülesandele ka mingi muu kasumit taotleva tegevusega. Euroopa Kohtu praktika kohaselt ei ole oluline ka see, et samasse kontserni kuuluv teine juriidiline isik tegeleb äritegevusega (eespool nimetatud otsus Gemeente Arnhem ja Gemeente Rheden, p 58). Antud juhul on TS Laevad OÜ põhitegevuse sisuks ülesande osutamine avalikes huvides. Parvlaevade opereerimine on ülesanne avalikes huvides – kui seda ülesannet ei täidaks TS Laevad OÜ, oleks riigi kohustus selle ülesande täitmine muul viisil korraldada. Ebaõige on TS Laevad OÜ väide, et ettevõte tegutseb üksnes majanduslikel eesmärkidel ning on asutatud üksnes eesmärgiga teenida kasumit.

3-16-750 Liidu seadusandja oleks soovinud, et riigi kontrolli all olevad äriühingud oleksid reeglina hankekohustuslased, ei oleks seadusandja lisanud täiendava kriteeriumina tööstusliku või ärilise iseloomu puudumist. Apellandi poolt viidatud Euroopa Kohtu praktika on kahtlemata asjakohane, kuid selle pinnalt tehtud järeldused on ekslikud ning kohtuotsustega vastuolus. Apellant on õigesti viidanud Euroopa Kohtu praktikale, mille kohaselt ei oma tähtsust, milline on isiku juriidiline vorm, vaid ka äriühing võib täita ülesannet avalikes huvides, millel puudub äriline või tööstuslik iseloom. Lisaks väidab apellant, et Tallinna Halduskohtu tõlgenduse kohaselt ei saaks määratleda RHS § 10 lg 2 alusel hankijana mitte ühtegi Eestis tegutsevat äriühingut, sest iga äriühingu eesmärk on teenida tulu, mistõttu on regulatsioon sisutühi ning vastuolus Euroopa kohtu praktikaga. See väide on ebaõige. Esiteks, RHS § 10 lg 2 puudutab kõiki eraõiguslikke isikuid, mitte üksnes äriühinguid, mistõttu ei saa kohtu tõlgendus muuta kuidagi RHS § 10 lgt 2 sisutühjaks. Teiseks, apellant jätab apellatsioonkaebuses eksliku mulje, et kohus on võtnud arvesse üksnes seda, milline on isiku juriidiline vorm. Tallinna Halduskohus analüüsis põhjalikult vastustaja poolt osutatava teenuse ärilise või tööstusliku iseloomu olemasolu, sealhulgas lähtuvalt Euroopa Kohtu praktikas sätestatud kriteeriumidest. Tallinna Halduskohus on õigesti tuvastanud, et teenust, mille osutamiseks korraldatakse hange, osutatakse vaba konkurentsi tingimustes, mistõttu on sellel teenusel äriline eesmärk. Käesoleval juhul tegutseb vastustaja konkurentsiolukorras ja on omandanud tähtajalise õiguse avaliku teenuse osutamiseks, kuna pakkus konkurendist majanduslikult soodsamat teenust. Ühistranspordisektoris tegutsemisel ongi iseloomulik, et konkurents konkreetsete liinide või piirkondade teenindamiseks toimib läbi riigihangete perioodiliselt. Seda ei ole võimalik tõlgendada monopoolse seisundina ja konkurentsi puudumisena, mis võimaldaks loobuda majanduslikest kaalutlustest. Ekslik ja tõendamata on apellandi esitatud väide, et riik on otsustanud üldistest huvidest tulenevalt tagada praamiliikluse toimimise mandri ja Eesti suursaarte vahel ning andnud selle kohustuse AS-le Tallinna Sadam, kes korraldab seda ülesannet tütarettevõtja TS Laevad OÜ kaudu. Riik ei teosta avalikku ülesannet oma tütarettevõtja kaudu, vaid tagab avaliku teenuse toimivust perioodiliste konkursside kaudu, sõlmides veolepingu ettevõtjate poolt võrdsetel alustel esitatud pakkumuste võrdlemisel majanduslikult soodsamaks osutunud pakkumuse põhjal. Asjaolu, et vastustaja on kaudselt riigi kontrolli all ja riik on sõlminud vastustajaga hankelepingu, ei tähenda, et riik teostab avalikku ülesannet riigiettevõtte kaudu. Tallinna Halduskohus on leidnud õigesti, et vastustaja põhikirjast ei tulene, et tema tegevus põhitegevusalal ehk parvlaevade opereerimisel saaks toimuda muust kui kasumi teenimise eesmärgist lähtudes. Apellandi väited, et kasumi teenimine ei ole peamine põhjus, miks vastustaja asutati, on paljasõnalised ning tõendamata. Vastustajat asutades ei saadud kindel olla selles, et vastustajal avaneb võimalus parvlaevateenuse osutamiseks mandri ja Eesti suursaarte vahel. Vastustajal ei olnud monopoli ega konkurentsieeliseid. Eelnevat tõendab ka asjaolu, et esimeses Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi korraldatud reisijateveo hankes (avatud hankemenetluses) vastustaja ei osalenud. Vastustaja kutsuti hankemenetluses osalema alles siis, kui esimene hankemenetlus kukkus läbi. Eksitav on ka apellandi väide, et parvlaevateenuse osutamine ei ole kasumlik ja seetõttu ei saa see olla ärilise iseloomuga. Asjaolu, et riik näeb ette selles valdkonnas dotatsiooni maksmise, ei välista kasumi teenimist ning teenuse ärilist iseloomu. Asjakohatu on apellandi viide Euroopa Kohtu otsusele asjas nr C-393/06, milles Euroopa Kohus tuvastas, et Fernwärme Wien puhul on tegemist hankijaga, sest kuigi tema tegevusega võib kaasneda kasum, ei ole see organisatsiooni peamine eesmärk. Apellant jättis selle lahendi puhul tähelepanuta asjaolu, et selles kaasuses oli selge, et Fernwärme Wien asutati konkreetse eesmärgiga varustada Viini linna territooriumil

10(12)

3-16-750 elamispindu, avalikke asutusi, kontoreid ja ettevõtjaid küttega ning Fernwärme Wien oli monopoolses seisundis. Oluline on lisaks silmas pidada seda, et RHS § 10 lg 2 puudutab kõiki eraõiguslikke isikuid, mitte üksnes äriühinguid, mille puhul on võimalik, et see eraõiguslik isik (nt mittetulundusühing, sihtasutus) ei kanna ise oma tegevusega seotud riski. Vastustaja finantseerib oma tegevust ise läbi teenuste osutamise ning kannab täies mahus oma tegevusega seotud riske. Samuti ei ole vastustaja tegevuse kindlustamiseks seatud riigi poolt mingit kompensatsioonimehhanismi ja vastustaja tegevusega seotud riskide riigi kanda võtmine oleks õiguslikult välistatud. Vastustaja on eraõiguslik äriühing, mille eesmärk on teenida kasumit. Tallinna Halduskohus leidis õigesti, et apellant pidi juba 09.02.2016 teada saama, et vastustaja ei korraldanud hanget, kuna sel päeval saadeti apellandile kutse osaleda konkursil. Ekslik on apellandi väide, et vastustaja saatis apellandile dokumendi, mille pealkiri oli „pakkumuse kutse“ ning milles oli läbivalt kasutatud hanke terminoloogiat. Apellandile saadetud dokumendi pealkiri oli “Kutse toitlustusteenuse pakkumise konkursile“ ning selles oli selgelt viidatud, et kutsutakse osalema konkursil. Kutse põhjal ei saanud apellandil tekkida ekslikku arusaama, et konkurss, mis ei vasta hankemenetluse põhitunnustele, oleks korraldatud RHS-st lähtuvalt.

Arensburg OÜ oma seisukohta kohtule ei esitanud.

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED

3-16-750 dotatsiooni, ei oma vastustaja tegevuse iseloomu hindamisel tähtsust. Tõepoolest, kasumi teenimise korral oleks tagajärjeks see, et samasuguses suuruses dotatsiooni maksmise korral oleks tulusama tegevuse korral võimalik osa summast dividendina riigieelarvesse tagasi saada, ent vastustaja tegevuse iseloomu see ei muuda. Samasugust dotatsiooni on võimalik maksta avalikes huvides tegutsemise eest ka mistahes teisele isikule, kes praamiliiklust korraldaks, nagu ka senine praktika on näidanud.

/allkirjastatud digitaalselt/

/allkirjastatud digitaalselt/

Oliver Kask

Margo Klaar

Ruth Plaks

12(12)

Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.