Intellektuaalse omandi kaitse › Intellektuaalse omandi kaitse

Patendiamet tegi 24.04.2007 otsuse nr 7/M200600670 registreerida hageja kaubamärk Klassis 16 – paber, papp ja nendest valmistatud tooted, mis ei kuulu teistesse klassidesse, sh pakkepaber, pakkematerjal, pakendid paberist ja/või plastist, mis ei kuulu teistesse klassidesse; Klass 30 – kohv, sh kohvijoogid; tee, sh tee puuviljalisanditega, jäätee, teejoogid, tee aseained; kakao ja kakaojoogid; suhkur, riis, tapiokk, saago; kohvi aseained; jahu ja muud teraviljasaadused, kondiitritooted ja maiustused, jäätis; mesi, siirup, pärm, küpsetuspulbrid; sool, sinep; äädikas; vürtsikastmed ja vürtsid, sh kohvivürtsid, maitseained, joogimaitseained (v.a eeterlikud õlid), aroomiained, lõhnaained (toidu-); jää; Klass 35 – jaeja hulgikaubandusteenused (kolmandatele isikutele); Klass 43 – toitlustusteenused, kohvikuja baariteenused. Kostja on alljärgnevate Eestis õiguskaitset omavate kaubamärkide omanikuks: • SENSEO, rahvusvaheline registreering nr 716530, registreeringu kuupäev 25.06.1999, Eesti hilisema märkimise kuupäev 14.02.2003, klassi 30 kuuluvate alljärgnevate kaupade osas: kohvi, samuti filtritesse pakitud kohvi, kohvil baseeruvad joogid, kohviekstraktid, lahustuv kohvi, kohvi aseained; kohvi ja kohvi aseainete segud; kohvisegud, piimapulbri ja kohvi aseained; kohvisegud, mis sisaldavad teraviljahelbeid, puuvilju ja vürtse; tee, teel baseeruvad joogid, tee-ekstraktid, tee aseained; kakao, kakaol baseeruvad joogid, šokolaad ja šokolaadiekstraktid pulbri, graanulite või vedelal kujul; ürdid jookide valmistamiseks; ürdisegud jookide valmistamiseks; segud jookide valmistamiseks, mis sisaldavad peamiselt vürtse koos lisatud kuivatatud puuviljadega; mittemeditsiinilised leotised. • SENSEO, rahvusvaheline registreering nr 789362, registreeringu kuupäev 27.09.2002, klassidesse 14, 16, 21 ja 43 kuuluvate kaupade ja teenuste, muuhulgas

•

•

alljärgnevate kaupade ja teenuste osas: Klass 16: paberist kohvifiltrid; tilgapüüdjad. Klass 43: toitlustamine, majutus. SENSEO, Euroopa Ühenduse registreering nr 3073731, registreeringu kuupäev 18.11.2004, klassides 5, 14, 16, 21, 29, 30 ja 43, muuhulgas alljärgnevate kaupade ja teenuste osas: Klass 16: paberist kohvifiltrid; tilgapüüdjad. Klass 30: kohvi, samuti filtritesse pakitud kohvi, kohvil baseeruvad joogid, piimaga kohvijoogid, kohviekstraktid, lahustuv kohvi, kohvi aseained; kohvi ja kohvi aseainete segud; kohvi ja piimapulbri segud, kohvisegud, piimapulbri ja kohvi aseained; kohvisegud, mis sisaldavad teraviljahelbeid, puuvilju ja vürtse; tee, teel baseeruvad joogid, teeekstraktid, tee aseained; kakao, kakaol baseeruvad joogid, šokolaad ja šokolaadiekstraktid pulbri, graanulite või vedelal kujul; suhkur, riis, tapiokk, saago; jahu ja muud teraviljasaadused, leib, küpsised, koogid; kondiitritooted ja maiustused, jäätis; mesi, siirup, pärm, küpsetuspulbrid; sool, sinep; pipar, äädikas, vürtsikastmed; vürtsid; ürdid jookide valmistamiseks; ürdisegud jookide valmistamiseks; segud jookide valmistamiseks, mis sisaldavad peamiselt vürtse koos lisatud kuivatatud puuviljadega; ürtide mittemeditsiinilised keedised, jää. Klass 43: toitlustamine, majutus. Euroopa Ühenduse registreering nr 3402757, registreeringu kuupäev 01.06.2005, klassides 21, 29 ja 30, muuhulgas alljärgnevatele klassi 30 kaupadele: kohvi, samuti filtritesse pakitud kohvi, kohvil baseeruvad joogid, piimaga kohvijoogid, kohviekstraktid, lahustuv kohvi, kohvi aseained; kohvi ja kohvi aseainete segud; kohvi ja piimapulbri segud, kohvisegud, piimapulbri ja kohvi aseained; kohvisegud, mis sisaldavad teraviljahelbeid, puuvilju ja vürtse; tee, teel baseeruvad joogid, tee-ekstraktid, tee aseained; kakao, kakaol baseeruvad joogid, šokolaad ja šokolaadiekstraktid pulbri, graanulite või vedelal kujul; suhkur, riis, tapiokk, saago; jahu ja muud teraviljasaadused, leib, küpsised, koogid; kondiitritooted ja maiustused, jäätis; mesi, siirup, pärm, küpsetuspulbrid; sool, sinep; pipar, äädikas, vürtsikastmed; vürtsid; ürdid jookide valmistamiseks; ürdisegud jookide valmistamiseks; segud jookide valmistamiseks, mis sisaldavad peamiselt vürtse koos lisatud kuivatatud puuviljadega; ürtide mittemeditsiinilised keedised, jää.

Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi tööstusomandi apellatsioonikomisjon (TOAK) rahuldas 16.12.2010 otsusega nr 1091-o kostja vaidlustusavalduse ja tühistas patendiameti otsuse. Hageja leidis, et kaubamärgi taotluse puhul puuduvad õiguskaitset välistavad asjaolud, patendiameti otsus oli õige ja TOAK otsus tuleb tühistada. Kostja ei kasuta oma kaubamärke kõigi klasside kaupade ja teenuste osas, milles need on registreeritud. Kostja kasutab oma kaubamärke üksnes kohviaparaatide ja nendega seotud aksessuaaride tootmiseks, turustamiseks ja levitamiseks, kuid ei ole oma kaubamärke kasutanud teetoodete ja sellega seotud aksessuaaride jaoks. Järelikult nende teenuste ja kaupade osas, mille puhul kostja ei ole oma kaubamärke tegelikult kasutanud, ei oma kaubamärk õiguskaitset ehk hageja kaubamärgi registreerimine on nende kaupade ja teenuste suhtes lubatav isegi siis, kui see oleks kostja kaubamärgiga äravahetamiseni sarnane, sest selles osas ei esine tarbija poolt kaubamärkide segiajamise tõenäosust.

Hageja kaubamärgi kujutis koosneb nii sõnalistest kui ka mittesõnalistest elementidest. Esimesena haarab tähelepanu stiliseeritud kujutis auravast kannust, seejärel on tajutav suure stiliseeritud algustähega käsikirjalises stiilis sõna „Sense“ ning selle alla kantud masinkirjalises stiilis tekst „Of Tea & Coffee“. Kannu kujutis on kompositsiooniliselt seotud tekstiga „Sense Of Tea & Coffee“ – sõna „Sense“ suur esitäht „S“ moodustab stiliseeritult kannu käepideme. Teine võimalus on tõlgendada sõna „Sense“ esitähe „S“ stiliseeringut ka auru või lõhna imitatsioonina. Kaubamärkide üldmuljes on täheldatav üldine stiililine erinevus. Hageja kaubamärk on üldmuljelt voolujoonelise ülesehitusega kompositsioon tekstist ja aurava kannu kujutisest, luues mulje idamaisest päritolust. Kostja kaubamärkidest kujutismärk on lihtne masintekst ilma igasuguste täiendavate kujutisteta. Hageja märgil on kasutatud õhukest, kitsast kirja, kostjal on tekst rangejooneline ja paksus ehk „rasvases“ kirjas. Nii sõna „Sense“ kui ka sõnad „Of Tea & Coffee“ on kirjutatud sans-serif tüüpi ehk lihtsama loetavusega fondis. Seejuures on sõna „Sense“ kõrge stiliseerituse astmega ja imiteerib käekirjalist teksti. Kostja kaubamärkidest on kujutismärgi puhul kasutatud serif-tüüpi fonti, mida kasutatakse üldjuhul raamatutekstides ja ametlikes dokumentides. Kõik märgid sisaldavad sõnaosa „sense“, selle sõna esitäht kirjutatakse suure algustähega „S“ ning esitähte on võrreldes muude tähtedega eraldi rõhutatud. „Sense Of Tea & Coffee“ on ingliskeelne ning seda hääldatakse inglise keele hääldusreeglite kohaselt, kostja kaubamärkide sõnalisel osal „senseo“ ei teki automaatseid seoseid mis tahes konkreetse keele või keeleruumiga. Tarbijad hääldavad kostja kaubamärke erinevalt sõltuvalt oma keeletaustast või sõna kontekstkeelest. Eesti keeles hääldatakse sõnu üldjuhul samamoodi nagu ta on kirjutatud. Kostja kaubamärkide sõnaline osa „senseo“ on kahesilbiline, rõhk teisel silbil. Inglispäraselt hääldatakse sõna „senseo“ kolmesilbilisena [’sɛn-sɪ-əu], kus rõhk asub esimesel silbil. Hageja kaubamärgi sõnaline osa „Sense Of Tea & Coffee“ hääldatakse nii eesti kui ka inglise keeles hoopis erineval, inglispäraselt [sɛns] [əv] [ti:] [ænd] [’kɒf-ɪ], eestipäraselt aga [sen-se] [of] [tea] [änd] [koff-ee]. Visuaalselt on hageja kaubamärgi kujutises sõna „Sense“ domineerivam võrreldes muu sõnalise osaga „Of Tea & Coffee“. Hageja kaubamärgi foneetilises vormis ei ole selline domineerivus täheldatav. Kaubamärkide foneetiline ja rütmiline kulg on erinevad mitte ainult inglise, vaid ka eesti keeles. Märkidel esineb teatud kattuvus kasutatud tähekombinatsioonis. Euroopa Kohus on korduvalt leidnud, et isegi ühetäheline erinevus muidu kattuva sõnalise osaga kaubamärkide vahel võib olla piisav, et tagada kaubamärkide mitteäravahetamist tarbija poolt. Kostja kaubamärgi sõnalise osa viimane täht „o“ on oluliseks erinevuseks hageja kaubamärgi ja kostja kaubamärkide vahel. Selle tähe olemasolu tõttu erineb võrreldavate kaubamärkide hääldus ja ka visuaalne väljanägemine. Kostja kaubamärkide sõnaline osa „senseo“ on üksik väljamõeldud sõna ilma otsese tähenduseta. Hageja kaubamärgi sõnalisel osal on tavakeeles oma kindel tähendus, mis moodustab tervikliku väljendusühiku, s.o eesti keelde tõlgituna „Tee ja kohvi taju“. Hageja kaubamärgi sõnaline osa on tarbijale koheselt mõistetav ja kostja kaubamärkide sõnaline osa on fiktiivne ega tekita konkreetsete tähenduselementidega mingeid seoseid.

Euroopa Kohus leidis, et segiajamise tõenäosuse globaalsel hindamisel võivad kontseptuaalsed erinevused kahe märgi vahel kaaluda üles nendevahelised foneetilised ja visuaalsed sarnasused eeldusel, et vähemalt ühel neist märkidest on selge ja konkreetne tähendus, nii et avalikkus on võimeline sellest kohe aru saama. Hageja kaubamärgiga ja kostja kaubamärkidega hõlmatud klassides nimetatud teenused ja kaubad ei ole omavahel identsed. Hageja on taotlenud kaubamärgi registreerimist klassis 35, millel puudub kattuvus kostja kaubamärgiga. Hageja kaubamärgi äravahetamise tõenäosus kostja kaubamärkidega on äärmiselt väike, sest nende sõnaliste osade ulatus ja hääldus on erinev, visuaalsed kujutised on olemuslikult erinevad, neil on erinev kontseptuaalne sisu, kaubamärkidega hõlmatavad teenused ja kaubad ei ole identsed ning kattuvad vaid osaliselt.

Kostja vastuväited Kostja esitas kohtule vastuväited, milles ei tunnista hagi ja vaidleb sellele vastu. Kostja leiab, et hageja kaubamärgi suhtes esinevad KaMS § 10 lg 1 p 2 tulenevad õiguskaitset välistavad asjaolud, kaubamärgi registreerimine hageja nimele on väär ning vastuolus kaubamärgiseaduse normidega. Kaubamärgiõiguses eksisteerib kaubamärkide kasutamise kohustus nii Euroopa Liidu kui ka Eesti õiguse kohaselt, kuid lisaks vastavale kohustusele näeb seadus küsimuse lahendamiseks ette ka protseduurid, nõudeõiguse ning menetluskorra. Käesoleval juhul on tegemist vaidlustusavalduse menetlusega, antud hagi puhul vaidlustusavalduse kohtuliku jätkumenetlusega, mille osas annab direktiivi artikkel 11 lg 2 liikmesriikidele vabaduse otsustada, kas kaubamärgi registreerimise küsimustes, s.t vaidlustusavalduste puhul, rakendada kaubamärgi kasutamise tõendamise protseduuri (“request for proof of use”). Eestis ei ole direktiivi artiklit 11 lg 2 üle võetud ning seega ei oma käesolevas vaidluses tähtsust, kas ja/või millises ulatuses kostja oma kaubamärki kasutab. Kaubamärkide sarnasus põhineb nende äärmiselt sarnastel ning domineerivatel elementidel “SENSEO” ja “SENSE”. Vaadeldavate kaubamärkide reproduktsioonid on alljärgnevad:

SENSEO

SENSE

SENSEO

Kostja kaubamärki eristavaks ja domineerivaks komponendiks on sõna “SENSEO”, kombineeritud märgis on ka märgi kujundus – eelkõige suur algustäht ning järgnevad väiketähed. Hageja kaubamärgi sõnalistest domineerivamaks osaks on sõna SENSE, mis on

esitatud visuaalselt domineerival kujul, millele koondub märgi vaatlemisel peamine tähelepanu. Märgi muu sõnaline osa “Of Tea & Coffee” ei ole märgi domineerivaks osaks teksti väikese suuruse ning sõnade tavapärase tähenduse ning kasutuse tõttu. Märgi kujunduslik osa (kannu kujutis) ei ole domineerivaks selle kirjeldava iseloomu nõrga eristusvõime tõttu. Hageja koduleheküljelt www.senseoftea.com nähtub, et hageja ise kasutab oma kodulehel kaubamärki ilma täiendita „Of Tea & Coffee“ , mis näitab, et hageja ei pea seda märgi osa oluliseks ja eristavaks. Hageja kaubamärk on oma ülesehituselt detailsem ning suuremal hulgal kujundatud, kuid see asjaolu ei too kaasa äravahetamise tõenäosuse puudumist ega ka selle vähendamist. Kostja kaubamärgi moodustav sõna SENSEO on otsese tähenduseta väljamõeldud sõna, kuid mille puhul siiski esineb märkimisväärne tõenäosus, et ta on seostatav ingliskeelse sõnaga, “sense” (tõlkes taju), millele on lisatud lõppu täht “o”. Hageja kaubamärgi domineeriva sõnalise elemendi SENSE esmaseks tähenduseks on “taju, meel”. Märgi, kui terviku, kontseptuaalne tähendus on „taju teest ja kohvist“ või „tee ja kohvi taju“. Foneetiliselt hääldatakse kostja kaubamärki “senseo”, hageja kaubamärgi domineeriva osa foneetiline hääldus oleks “sense”, mis on kostja kaubamärgi foneetilise hääldusega praktiliselt identne. Ainus ühehäälikuline erinevus esineb sõnade lõpuosas, mis pälvib võrreldes märkide algusosadega tarbija väiksema tähelepanu. Hageja kaubamärgi eristav ja domineeriv osa kordab täielikult kostja kaubamärgi algusosa. Arvestades hageja kaubamärgi mitte-eristavat osa, oleks hageja kaubamärgi foneetiline esitus [sense of tea and coffee], kuid tarbija kasutab hageja kaubamärgi foneetiliseks esitamiseks üksnes sõna SENSE. Ebatõenäoline on, et tarbija küsib: „Palun mulle „sense of tea and coffee“ teed/kohvi“, kuna see oleks tülikas ja ebapraktiline ning hageja kaubamärgile viitamiseks kasutab tarbija selle eristavad sõnalist osa: „Palun mulle „sense“ teed/kohvi“. Kostja kaubamärki silbitatakse SEN-SE-O, hageja kaubamärki SEN-SE, ka selles osas saab rääkida identsest kokkulangevast märkide algusosast, sest kaks esimesest silpi on identsed ning ainus erinevus esineb viimase –O tähe näol. Hageja osundus, et kostja kaubamärk on kahesilbiline (SEN-SEO), on vastuolus eesti keele reeglitega. Mõlemad sõnad tervikuna on sarnase pikkusega, vastavalt 6 ja 5 tähte. Hageja kaubamärgi täiendav sõnaline osa “Of Tea & Coffee” on esitatud niivõrd väikses kirjas, et visuaalsel vaatlusel ei suuda ta märgile üldmuljes erinevusi lisada. Visuaalselt on kostja kombineeritud kaubamärgiregistreeringus sõna “Senseo” kirjutatud suure algustähega ning järgnevalt väiketähtedes, sama visuaalset stiili kasutatakse ka hageja kaubamärgis. Vaadeldavate kaubamärkide kaupade ja teenuste loetelu klassides 16, 30, 35 ja 43 on: • osaliselt identne – klass 16: paberist kohvifiltrid ja tilgapüüdjad; klassis 30: kohvi- ja teejoogid, muud joogid ja joogivalmistusained, toidukaubad; klassis 43: toitlustusteenused, kohviku- ja baariteenused • osaliselt samaliigiline – klass 16: paberkaubad, lisaks kostja registreeringutest; klassis 21: pakendid; klassis 35: kohvikuteenused ja jaemüügiteenused, kuna neid kaupu müüakse koos, neid kasutatakse tihtipeale koos või sarnastel eesmärkidel, nad on ka omavahel konkureerivad või teineteist täiendavad ning neid toodavad üldjuhul samad ettevõtted. Tänasel päeval on levinud, et kohvikutes müüakse mitte ainult kohapeal valmistaud kaupu, lisaks on “takeaway” toitlustusasutuste äristiil väga sarnane

jaekaupluste valmistoidu müügi kontseptsiooniga. Samuti on mitmetes jaekauplustes kaupluspinnal avatud kohvikud. Lisaks tegutsevad spetsiaalsed kohvi- ja teepoed, mis muudavad sarnasteks ka klassi 30 kaubad (tee ja kohvi) klassi 35 teenustega (müük). Märkide visuaalsetest, foneetilistest ja kontseptuaalsetest sarnasustest ning kõnealuste kaupade identsuse ja samaliigilisuse tõttu on kaubamärkide äravahetamise, s.h. assotsieerumise, tõenäosus märkimisväärselt suur. Tarbija ajab segamini hilisema SENSE kaubamärgi varasemate SENSEO kaubamärkidega ja/või SENSE kaubamärgiga tähistatud kaubad pärinevat SENSEO kaubamärkide omanikult või temaga seotud ettevõttelt. Kostja on alljärgnevate varasemate märkide omanikuks KaMS § 11 lg 1 p 4 kohaselt: • SENSEO, rahvusvaheline registreering nr 716530, registreeringu kuupäev 25.06.1999. Hageja märgi taotluse kuupäev on hilisem - 19.05.2006. • SENSEO, rahvusvaheline registreering nr 789362, registreeringu kuupäev 27.09.2002. Hageja märgi taotluse kuupäev on hilisem - 19.05.2006. KaMS § 11 lg 1 p 7 kohaselt: • SENSEO, Euroopa Ühenduse registreering nr 3073731, Eestis õiguskaitse omandamise kuupäev 01.05.2004. Hageja märgi taotluse kuupäev on hilisem - 19.05.2006. • SENSEO, Euroopa Ühenduse registreering nr 3402757, Eestis õiguskaitse omandamise kuupäev 01.05.2004. Hageja märgi taotluse kuupäev on hilisem - 19.05.2006. Vastuhagiavaldus Kostja esitas 20.04.2011 KaMS § 57 lg 1 p 1 alusel vastuhagi kostja kaubamärkide ainuõiguse rikkumise lõpetamise nõudes. Hageja kasutab alljärgnevaid versioone SENSE tähisest kauba „tee“ tähistamiseks:

Logona koduleheküljel www.senseoftea.com

Domeeninimes, mis viitab koduleheküljele www.senseoftea.com, millel reklaamitakse SENSE Kaubamärgiga teetooteid

senseoftea.com

Pakendatud tee tähistamisel (10 toodet).

Originaalsari: Hibiscus, Roheline jasmiini, Manhattan, Lemongrass, Rooibos, Green Maté, Rabbit’s tale, Ceylon, Kings, Maté Lemon

Pakendatud tee tähistamisel (9 toodet).

Aastaaegade kollektsioon: Tropic Thunder, Summer Dream, Orange sun, Lemon Tree, Red Fruit Mate, Japanese Flowers, Christmas tea, Magic Moon, Winter Nights

Hageja poolt kasutatava SENSE tähise puhul on tõenäoline selle äravahetamise võimalus kostja kaubamärkidega, kuna märgid on visuaalselt ja foneetiliselt sarnased ning tekitavad sarnaseid semantilisi assotsiatsioone. Sõna SENSE on kostja poolt kasutatava tähiste domineerivaks elemendiks. Kaubad on identsed (tee) ja samaliigilised (kohv vs tee). Märkide võrdlusel ja äravahetamise tõenäosuse hindamisel tugineb kostja hageja hagiavaldusele esitatud vastuses toodud asjaoludele ja seisukohtadele ning ei pea vajalikuks neid korrata. Kostja palub vastuhagis kohustada Eestisud OÜ lõpetama Sara Lee/DE N.V. kaubamärgiõigusi SENSEO kaubamärgiregistreeringutele nr 716530, 3073731 ja 3402757 rikkuv tegevus 6 kuu jooksul kohtuotsuse jõustumisest või kohtu poolt määratud tähtaja jooksul ja hoiduma sellest tulevikus. Kohustada Eestisud OÜ lõpetama SENSE, Sense Of Tea & Coffee ja senseoftea.com tähiste kasutamine seoses kauba „tee“ tootmise, tähistamise, reklaamimise, ladustamise, importimise, eksportimise ja müümisega. Kohustada Eestisud OÜ hoiduma tulevikus SENSE, Sense Of Tea & Coffee ja senseoftea.com tähistuse kasutamisest seoses kauba „tee“ või muu teesisaldusega joogi ja/või tee joogivalmistusaine tootmise, tähistamise, reklaamimise, ladustamise, importimise, eksportimise ja müümisega. Kohustada

Eestisud OÜ eemaldama turustusvõrgust 2 nädala jooksul kohtuotsuse jõustumisest Sense Of Tea & Coffee tähistusega kaup „tee“ ja sel eesmärgil esitama viivitamatult pärast kohtuotsuse jõustumist edasimüüjatele kirjalik nõue tagastada Eestisud OÜ edasimüüjate omanduses ja/või valduses olevad Sense Of Tea & Coffee tähistusega kaup „tee“. Jätta kõik menetluskulud Eestisud OÜ kanda. Hageja vastuväited vastuhagile Hageja ei tunnista vastuhagi. Eestis ei ole Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2008/95/EÜ, 22.10.2008, kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 11 lg-t 2 üle võetud. Seadusandja mõtte ja kaubamärgiseaduse eesmärgiga ei ole kooskõlas, kui kaubamärgitaotlusi võivad vaidlustada isegi sellised isikud, kelle kaubamärgid oma funktsioone tegelikult ei täida. Need isikud saaks põhjendamatu eelise turul tegutsemiseks, kuna neil on piiramatu võimalus takistada uute tulijate turule sisenemist. Seetõttu peab kostja tõendama oma kaubamärkide tegelikku kasutamist, vastasel korral võib ta oma vaidlustusavaldusega õigustamatult takistada ausat konkurentsi hageja turule juurdepääsu piiramise näol. Kaubamärkide äravahetamise tõenäosuse hindamise üheks kriteeriumiks on ka võrreldavate kaubamärkide eristusvõime. Kui kaubamärgiomanik ei kasuta oma kaubamärki nende kaupade või teenuste tähistamiseks, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, siis ei saa tarbijad konkreetset kaubamärki nende kaupade või teenustega seostada. Euroopa Kohtu praktika kohaselt tuleb varasema ja taotletava kaubamärgi äravahetamise tõenäosuse hindamisel aluseks võtta asjaomane avalikkus territooriumil, kus varasem kaubamärk on registreeritud. Kui varasema kaubamärgi puhul on tegemist ühenduse kaubamärgiga, siis tuleb arvestada kogu ühenduse avalikkuse seisukohta. Asjaomane avalikkus koosneb inglise keelt kõnelevatest ühenduse tarbijatest, hõlmates spetsialiste ja mittespetsialiste ning see avalikkus koosneb eelduspäraselt piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikest ja arukatest isikutest. Kaubamärkide sarnasuse osas jääb hageja oma hagis esitatud argumentide juurde ehk hageja kaubamärk ei ole kostja kaubamärkidega äravahetamiseni sarnane ning hageja ei kasuta oma kaupade ja teenuste kasutamiseks kostja kaubamärgiõigusi rikkuvat tähist ilma kostja nõusolekuta. Hageja töötas välja oma kaubamärgi visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse kuju ja üldmulje ning lõi vastavate kaupade tähistamiseks eraldiseisva turustusvõrgu. Hageja investeeris sellesse töösse oluliselt rahalisi ressursse heas usus, et kaubamärk võimaldab tulevase äritegevuse käigus kasumit teenida. Hageja oli kaubamärgi valikul hoolikas ega soovi kostja kaubamärgiomaniku ainuõigusi rikkuda. Kui kohus jätab hagiavalduse rahuldamata ning rahuldab kostja vastuhagi, palub kostja kohaldada võlaõigusseaduse (VÕS) § 1055 lg 4 ja asendada kauba turundusvõrgust ärakorjamine rahalise hüvitisega, kuna vastavate abinõude rakendamisest tekiks hagejale ebaproportsionaalselt suur kahju ja rahalist hüvitist võib pidada kostja jaoks piisavaks kompensatsiooniks. Arvestades, et „Sense Of Tea & Coffee“ tähistusega kaubad on hageja ainuke müügiartikkel, võib selle tähistuse kasutamise lõpetamine ja kaupade eemaldamine turustuskanalitest endaga kaasa tuua hageja maksejõuetuse. Lisaks peaks hageja asuma edasimüüjatega kohtuvaidlustesse neile müüdud „Sense Of Tea & Coffee“ tähistusega kaupade omandiõiguse küsimuses olukorras, kus omandi tagastamine hagejale võib olla

võimatu. Sellised kulutused on hageja jaoks ebaproportsionaalselt suured, samas kui kostjale piisaks ka rahalisest kompensatsioonist turustussüsteemis liikuva kauba väärtuse ulatuses. Kui maakohus jõuab järeldusele, et hageja kaubamärgi õiguskaitset välistavad asjaolud puuduvad ja hagi tuleb seetõttu rahuldada, siis on TOAK-i 16.12.2010 otsus õigusvastane ja maakohtul on õigus TOAK-i, kui menetleja, otsus tühistada. Maakohtu otsus Maakohus rahuldas hagi, jättis vastuhagi rahuldamata, tühistas Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi tööstusomandi apellatsioonikomisjoni 16.12.2010 otsuse nr 1091-o ja jättis TsMS § 162 lg 1 ja § 173 lg alusel kõik menetluskulud kostja kanda. Poolte vahel on vaidlus selle üle, kas hageja kaubamärgi registreerimiseks esinevad KaMS § 10 lg 1 p-s 2 nimetatud kaubamärgi õiguskaitset välistavad asjaolud. Pooled ei vaidle hagi aluseks olevate faktiliste asjaolude üle selles osas, mis puudutab kaubamärkide registreerimist ja taotlusi. KaMS § 41 lg 2 sätestab, et asjast huvitatud isik võib TOAK-is vaidlustada taotleja õiguse kaubamärgile KaMS § 9 lõikes 1 või §-s 10 sätestatud õiguskaitset välistava asjaolu olemasolul. Vaidlustusavalduse esitamise tähtaeg on kaks kuud kaubamärgi registreerimise otsuse teate avaldamisest arvates. Seadus ei ole sätestanud asjast huvitatud isiku mõistet. Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv nr 2008/95/EÜ, 22.10.2008, kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta annab artikkel 11 lg-s 2 liikmesriikidele vabaduse otsustada, kas kaubamärgi registreerimise küsimustes, s.t vaidlustusavalduste puhul, rakendada kaubamärgi kasutamise tõendamise protseduuri. Eesti ei ole direktiivi artiklit 11 lg 2 üle võtnud. Kostjat saab pidada asjast huvitatud isikuks. Asjast huvitatud isiku mõiste on laiema tähendusega kui direktiiv artiklis 11 nimetatud kaubamärgi kasutaja, seega on Eesti riik võimaldanud vaidlustusavalduse esitamise laiemale ringile isikutele. Kaubamärgi kasutamata jätmisel on hagejal võimalik oma õigusi kaitsta KaMS § 53 lg 1 p 3 alusel hagi esitades. KaMS § 41 lg-s 3 on sätestatud TOAK-i pädevus patendiameti otsuse tühistamiseks ja sarnane pädevus peab olema ka kohtul TOAK-i otsuse vaidlustamisel, kuigi seadus sõnaselgelt ei sätesta, kas kohus peab olukorras, kus kohus jõuab vaidlustusavalduse suhtes TOAK-ist erinevale järeldusele, TOAK-i otsuse tühistama. TOAK-i otsuse tühistamisnõude esitamine iseseisva nõudena ei ole vältimatult vajalik, sest TÕAS § 64 lg 2 järgi TOAK-i otsus ei jõustu ja järelikult ei ole see ka patendiameti poolt täidetav, kui hagi on täheaegselt esitatud, kuid otsuse tühistamisnõude esitamine ei ole vale. Kaubamärkide võrdlemisel tuleb lähtuda nende registrisse kantud reproduktsioonist ning võrrelda kaubamärke tervikuna KaMS § 10 lg 1 p-s 2 sätestatu alusel läbi sellise kauba keskmise tarbija positsiooni. Kaubamärkide võrdlemisel tuleb lähtuda nende visuaalsest, foneetilisest ja kontseptuaalsest sarnasusest. Mida sarnasemad on märgid, seda erinevamad peavad olema kaubad ja vastupidi.

Hageja ja kostja kaubamärgid on visuaalselt erinevad. Hageja kaubamärk on kombineeritud märk, mille domineerivateks osadeks on stiliseeritud „S“ ja teekann koos kannu tilast tõusva aurujoaga, kusjuures stiliseeritud tähte võib kujutada ka kui teekannu sanga või aurujuga. Kaubamärgi sõnalise osa „n“ täht meenutab samuti aurujuga. Hageja kaubamärgis on domineerivaks osaks kujutis, mitte sõnaline osa. Kostja sõnamärgid koosnevad vaid ühest sõnast „Senseo“ ning sellel ei ole võimalik eristada domineerivat osa. Kostja kombineeritud märgil on välja toodud suur „S“ täht, kuid ka sellel märgil ei ole domineerivat osa ning märki tajub tarbija pigem sõnamärgina. Foneetiliselt on hageja kaubamärgi domineeriv sõnaline osa „Sense“ ja kostja kaubamärgi „Senseo“ samuti erinevad. Ei ole oluline, kas nö keskmine tarbija on käesoleval juhul eestikeelne või inglisekeelne, sest sõnade hääldus on erinev. Eestikeelsel hääldusel on sõna „Sense“ kahesilbiline ja rõhk esimesel silbil ning inglisekeelsel hääldusel ühesilbiline. Sõna „Senseo“ on igal juhul kahesilbiline ning rõhk nii eestikeelsel kui inglisekeelsel hääldusel teisel silbil. Sarnaste tähtede ja kattuvate silpide esinemine sõnas ei muuda nende hääldust alati sarnaseks. Kontseptuaalselt on sõnad samuti erinevad. Hageja märgil on inglisekeelne tähendus. Nii eesti kui inglise keeles on kasutusel sellest tüvest tulenevad sõnad nagu näiteks sensitiivne, sensuaalne jne ning seetõttu on arusaamine sõna „Sense“ tähendusest ja selle hääldamine eestikeelsele tarbijale teada. Kostja märgil puudub tähendus, kuid sõnast aimub rohkem jaapanipärasust kui inglisekeelsele sõnale „Sense“ või ladinakeelsele algtüvele viitavat. Hageja kaubamärgil olev lause on konkreetse tähendusega ning isegi olukorras, kus selle sisust aru ei saada, muudab lause olemasolu märgid veelgi eristatavamateks. Olukorras, kus kaubamärgid on niivõrd erinevad, et puudub äravahetamise tõenäosus, puudub vajadus analüüsida kaupade samaliigilisust. Hageja ja kostja kaubad on identsed vaid tee osas. Tee ja kohv on küll sarnased st asendatavad kaubad, kuid tarbija teeb teel ja kohvil vahet. Tarbijal ei ole võimalik segi ajada hageja ja kostja kaupu, millel kostja oma kaubamärki ei kasuta. Vastuhagi osas märkis kohus, et kuna hageja ja kostja kaubamärgid on erinevad, siis ei saa hageja rikkuda ka kostja ainuõigust ning seetõttu tuleb vastuhagi jätta rahuldamata. Kaubamärkide erinevusi põhjendas kohus haginõude põhjendatust analüüsidest ja selle kordamine ei ole menetlusökonoomia põhimõtte kohaselt vajalik. Kaubamärgi kasutamine veebis on tegevus, mida kaubamärgi ainuomanik saab keelata. Hageja kasutab domeeninime www.senseoftea.com., mis sisaldab kostja kaubamärki tervikuna, kuigi see moodustub erinevate sõnade kokkukirjutamisest. Domeeninime fragmendina ei riku hageja kostja kaubamärki, sest domeeninimest on selgelt aru saada, et hageja domeeninimi koosneb lausest „Sense of Tea“, mitte kostja kaubamärgist „Senseo“+ ftea. Kostja peaks sellisel juhul saama takistada kasutamaks kolmandatel isikutel domeeninimes igal juhul lause algust „Sense o(f)...“. Selline käsitlus ei ole kooskõlas domeeninime ja kaubamärgi õiguskaitse põhimõtetega.

Kostja apellatsioonkaebus Sara Lee/DE N.V. esitas maakohtu otsuse peale apellatsioonkaebuse, milles palub Harju Maakohtu otsuse tühistada ja saata asi täies ulatuses esimese astme kohtule uueks läbivaatamiseks. Alternatiivselt palub kostja teha antud asjas uus otsus, millega jätta hagi rahuldamata ja vastuhagiavaldus rahuldada. Kostja palub kõik menetluskulud jätta hageja kanda. Maakohus rikkus otsuse tegemisel TsMS § 436 lg-t 1. Otsuse põhjendus ei ole piisav KaMS § 10 lg 1 p 2 rakendamiseks otsusest nähtuva lahendi kujul. Euroopa Kohtu praktika kohaselt tuleb kaubamärkide äravahetamiseni sarnasuse, sh assotsieerumise, hindamisel hinnata kaubamärkide visuaalset, foneetilist ja kontseptuaalset sarnasust, lähtudes kaubamärkidest kui tervikutest, kuid seejuures pöörates tähelepanu nende eristusvõimelistele ja domineerivatele osadele. Äravahetamise tõenäosuse hindamine peab põhinema tähisest tekkival üldmuljel, arvestades eelkõige nende eristavaid ja domineerivaid osi ja vastavalt sellele, kuidas asjaomane avalikkus neid märke ning kaupu ja teenuseid tajub, arvestades kõiki asjakohaseid tegureid, eelkõige märkide sarnasuse ning tähistatud kaupade või teenuste sarnasuse vahelist vastastikust sõltuvust. Maakohus lähtus märkide võrdlemisel näiliselt märkide domineerivatest osadest, kuid ei põhjendanud, miks ei ole „märgi sõnaline osa“ vastavalt otsuses toodule visuaalselt domineeriv. Kohus ei hinnanud, millised märkide osad on eristusvõimelised, mis on igakülgse hinnangu andmise eeltingimuseks. Eelkõige puudutab see Sense + kuju kaubamärgi kujutusliku osa kannu kujutise ning aurujoa eristusvõime tugevust ning lause „of Tea and Coffee“ eristusvõimet. Taolised puudused viisid asjas vale otsuseni, kuna võimaldasid kohtul rajada hinnangu sellistele märgi osadele, mis ei ole eristusvõimelised ning ei saa olla märkide üksteisest eristamise aluseks. Kohtuotsuses puudub hinnang, kuidas tarbija neid märke tajub ja milline on asjaomane tarbijaskond. See ei puuduta mitte üksnes asjaomase tarbija keeleoskusi või keelekeskkonda, vaid ka kaupade iseloomu (igapäevased toidukaubad), mille puhul on oluline võtta arvesse, et selliste kaupade puhul ei süvene tarbija pikalt ostuotsuse tegemisele ning märkide võrdlemisele. Kohus langetas ekslikult otsuse äravahetamiseni sarnasuse puudumise kohta enne, kui analüüsis vaadeldavate kaupade identsust või samaliigilisust ja selle sarnasuse suhet märkide sarnasusega. Kohus ei põhjendanud märkide detailsemal võrdlemisel, kuidas puudub sõnalisel kaubamärgil domineeriv osa. Kaubamärkide foneetilise võrdluse analüüs on pealiskaudne, millest tulenevalt ei ole kohtu põhjendustest võimalik aru saada. Asjaomase tarbija keeletaju küsimus on otsuse kohaselt vastuoluline foneetilise ning kontseptuaalse võrdluse puhul. Kohus eiras KaMS § 12 lg 2 p 2, mille kohaselt määratakse varasema kaubamärgi õiguskaitse ulatus kaubamärgi kaupade loeteluga. Kohtu seisukohad kostja kaubamärgi õiguskaitse ulatuse kohta seoses kaupadega on ülimalt vastuolulised ja segased. Kohus leidis, et vaidlustusavalduse menetluses ega ka sellele järgnevas kohtuvaidluses ei sõltu õiguskaitse sellest, millises ulatuse kaubamärki kasutatakse. Sel põhjusel ei kogutud ka vastavaid tõendeid. Kohus asus otsuses eeltooduga vastuolulistele ja arusaamatutele seisukohtadele nagu: „hageja ja kostja kaubad on identsed vaid tee osas“; „tee ja kohv on küll sarnased st asendatavad kaubad, kuid tarbija teeb siiski selget vahet teel ja kohvil“ (kohtu seisukoht, et „tarbija teeb vahet teel ja kohvil“ on vaidlusesse mittepuutuv asjaolu, kui

vaidlus käib selle üle, kas tarbija võiks kaubamärke segi ajada); „tarbijal ei ole võimalik segi ajada hageja ja kostja kaupu, millel kostja oma kaubamärki ei kasuta“ (kui kohtuasjas ei kogutud tõendeid varasema kaubamärgi kasutamise kohta, siis ei saa otsust põhjendada väitega, mis eeldab vastavate tõendite kogumist ja uurimist. Selline kohtu seisukoht on vastuolus KaMS § 12 lg 2 p-ga 2 ning ei saa olla õige). Kohus rikkus otsuses TsMS § 436 lg 2, kuna rajas oma otsuse seisukohale, et kontseptuaalselt seostub sõna „Senseo“ jaapanipärasele, kuid selle kohta puudusid tõendid ning kumbki menetlusosaline ei avaldanud taolist seisukohta. Kostja seisukoht oli, et „senseo“ assotsieerub identse algusosaga, samuti sõna „sense“ tähendusega. Põhjendamatu, kuid ka tõendamata on sõna „Senseo“ jaapanipärasus nagu ka see, et sõna „sense“ tähenduse osas seostas kohus seda eesti- ja ladinakeelse sens- sõnatüve alusel „sensuaalne“ tähendusega, kui sama kehtiks ka sõna „senseo“ kohta, mis sellisel juhul kinnitaks märkide kontseptuaalset sarnasust. Kohus omistas, vaatamata sarnastele eeldustele (sens- sõnatüvi), kostja kaubamärgile hoopis „väljamõeldud“ tähenduse. Kohtu hinnangud kostja kaubamärgi kasutamisele või mittekasutamisele ei ole KaMS § 12 lg 2 p 2 ning hageja nõudeid arvestades asjakohased. Nende kohta ei kogutud ega uuritud tõendeid, millest tulenevalt on sellised seisukohad lubamatud. Kuna otsus on kaupade ja teenuste võrdluse osas põhjendamata, siis on võimatu hinnata, millises ulatuses on kohtu eksimus tõenditel mittepõhinevate seisukohtade võtmisel kaasa toonud vale otsuse. Lisaks eelnevale ei järginud maakohus otsust tehes Euroopa Kohtu lahenditest tulenevaid juhiseid kaubamärkide äravahetamise tõenäosuse hindamisel ning KaMS § 10 lg 1 p 2 rakendamisel. Kohtu poolt tehtud visuaalse sarnasuse hinnang on puudulik ning ekslik. Kohtuotsuse kohaselt ei ole kaubamärgi sõnaline osa visuaalselt domineeriv. Selle seisukoha ekslikkust näitab kohtu seisukoht SENSEO kaubamärgi visuaalse domineeriva osa puudumise kohta. Sõna SENSEO on antud kaubamärgi ainsaks reproduktsioonil kujutatud osaks. Kui kohus leiab, et visuaalselt domineeriv element puudub olukorras, kus märgil ongi vaid üks element, viib see absurdini, kus kohus ütles sisuliselt, et kaubamärk SENSEO ei ole visuaalselt vaadeldav. Domineeriv ja eristusvõimeline element on see, mille järgi jätab tarbija kaubamärgi meelde ja mida ta kasutab kaubamärgile viitamiseks. Kaubamärgi Sense + kuju puhul on selleks märgi sõnaline osa „Sense“. Kostja kaubamärgil on ainsaks märgi osaks sõna SENSEO, mis on selle märgi domineeriv element. Tuleb hinnata, kas domineeriv element on ka eristusvõimeline. Eristusvõimeline on element, mis suudab iseseisvalt täita kaubamärgi eristusfunktsiooni ehk element, mis ei ole eristusvõimetu, ei kirjelda kaupade liiki, otstarvet ega muid omadusi ega ole tavapärane. Kohus pidas Sense + kuju kaubamärgi domineerivateks elementideks stiliseeritud tähte „S“ ja teekannu koos kannu tilast tõusva aurujoaga. KaMS § 9 lg 1 p 2 kohaselt ei oma üksik täht eristusvõimet, teekannu kujutis kirjeldab otseselt kaupu ja nende kasutusotstarvet ning on nende kaupade osas tavapärane, millised on kõik KaMS § 9 lg 1 p-de 3 ja 4 kohaselt õiguskaitset välistavateks asjaoludeks. Seega ei oma need elemendid piisavat tugevat eristusvõimet, et suudaksid märgist piisava erineva üldmulje luua, tagamaks kaubamärgi Sense + kuju eristusvõime KaMS § 3 mõistes. Seda kinnitab ka Euroopa Kohtu seisukoht, et tarbija ei pea mitmest elemendist kombineeritud märgi puhul kirjeldavaid elemente märgi eristavateks ja domineerivateks elemendiks. Kaubamärgis jääb

meelde eelkõige märgi domineerivam ja eristusvõimelisem osa, mistõttu on märkide sarnasused olulisemad, kui nende erinevused. Kaubamärgi Sense + kuju peamiseks domineerivaks ja ühteaegu eristavaks elemendiks on sõna SENSE ning kostja kaubamärgi domineerivaks ja eristavaks elemendiks sõna SENSEO, mis omavad sõnadena visuaalselt märkimisväärseid sarnasusi. Maakohus ei arvestanud asjaolu, et tarbijal puudub üldjuhul võimalus märke üheaegselt vaadelda ja ta peab tuginema oma mälule ning samuti asjaolu, et tarbija tajub märke tervikuna ning ei asu neid detailselt analüüsima. Kaubamärgi eristusvõimetud või nõrga eristusvõimega elemendid ei ole need, mille alusel tarbija märki mäletaks. Euroopa Kohtu otsuses leiti, et kui tähis koosneb nii sõnalistest ja kujutisosadest, tuleb sõnalisi osasid üldjuhul pidada eristusvõimelisemateks kui kujutisosasid, kuna keskmisel tarbijal on lihtsam viidata asjaomasele kaubale, öeldes selle nime, kui kirjeldada kaubamärgi kujutisosa. Selliste kaubamärkide puhul on mõistlik eeldada, et keskmine tarbija tajub sõnalist osa kaubamärgina ja kujutisosa vaid dekoratiivse elemendina. Seega on hageja kaubamärgi eristusvõimeliseks ja domineerivaks elemendiks sõna SENSE ning kostja kaubamärgis SENSEO. Maakohus eksis visuaalse sarnasuse hindamisel, kuna ei arvestanud märkide sõnalisi osi ning rajas oma hinnangu märgi kujunduslikule osale, mis ei ole peamiselt eristav ning antud juhul ka eristusvõimeline. Maakohus leidis ekslikult, et märgid ei ole foneetiliselt sarnased. Euroopa Kohus selgitas, et foneetiline kaubamärkide sarnasuse hinnang tugineb sh nende märkide hääldusele, silpide arvule ja paigutusele ja tarbija omistab tavaliselt suuremat tähtsust sõnade esimesele osale. Olukorras, kus kohus ei andnud eelistust kummagi kaubamärgi hääldusele erinevate keelte hääldusreeglitele, tuleb eeldada, et tarbija hääldab vastavad sõnad häälides märkides esinevad häälikud. Foneetiliselt hääldatakse kostja kaubamärki “senseo” ja hageja kaubamärgi domineeriva osa foneetiline hääldus oleks “sense”, mis on praktiliselt identne vaidlustaja kaubamärgi foneetilise hääldusega ja ainus ühehäälikuline erinevus esineb sõnade lõpuosas, mis pälvib tarbija väiksema tähelepanu võrreldes märkide algusosadega. Hageja kaubamärgi eristav ja domineeriv osa kordab täielikult kostja kaubamärgi algusosa 5 tähte. Arvestades märke moodustavate eristusvõimeliste sõnade häälikute valdavat kokkulangevust, ei saa võimalik erinevus silpide arvus või rõhus sellist sarnasust üles kaaluda. Sõnade algusosa foneetiline identsus ning asjaolu, et hilisem märk sisuliselt sisaldub varasemas, muudab sõnad foneetiliselt sarnasteks ning kohtu põhjendused ei saa olla aluseks foneetilise erinevuse leidmiseks. Arvestades hageja kaubamärgi kõiki sõnalisi osi, oleks hageja kaubamärgi foneetiline esitus [sense of tea and coffee], kuid tarbija kasutab hageja kaubamärgi foneetiliseks esitamiseks peamiselt sõna SENSE. Ebatõenäoline on, et tarbija küsib: „Palun mulle „sense of tea and coffee“ teed/kohvi“, kuna see oleks tülikas ja ebapraktiline ning hageja kaubamärgile viitamiseks kasutab tarbija selle eristavad sõnalist osa: „Palun mulle „sense“ teed/kohvi“. Isegi kui kauba valimine toimub kaasaegses iseteeninduslikus kaupluses, arutavad tarbijad ilmselt omavahelises suhtluses kõnekeelt kasutades, millist teed/kohvi osta, mitte ei osunda üksnes pakendite visuaalsetele kujudele. Hageja möönis ka ise, et üksnes hageja kaubamärgi sõnaline osa SENSE ei ole eristusvõimeline SENSEO suhtes, kuid võttes siinjuures arvesse sõnade „Of Tea and Coffee“ eristusvõime puudumise, tuleb tõdeda, et hageja möönis, et vaadeldavad kaubamärgid ei ole foneetiliselt eristatavad.

Maakohus leidis ekslikult, et kontseptuaalselt on sõnad samuti erinevad. Kohtu hinnangud märkide erinevustele on selgelt otsitud ning ebakorrektsed. Kohus leidis, et tarbija tajub kas eesti või inglise keele alusel hilisemat Sense + kuju kaubamärki selle tõlke või sõnatüve alusel viidet sensitiivsele, sensuaalsele jne, kuid kaubamärk SENSEO mis sisaldab sama sõnatüve sens-, ei viita enam sensitiivsele, sensuaalsele. Ei ole võimalik, et sama sõnatüvi võib niivõrd sarnaste sõnade puhul viidata hoopis millelegi muule. Jääb arusaamatuks, kuskohast tuleneb sõna „senseo“ jaapanipärasus. Kohus jättis selle otsuses põhjendamata. Kohtu seisukoht sens- sõnatüvest tulenevate assotsiatsioonide kohta kinnitab pigem märkide kontseptuaalset sarnasust. Nagu tuleneb ka antud kriteeriumi „kontseptuaalne sarnasus“ nimetusest, ei otsita siinjuures sõnade tõlkevastete kokkulangevust vaid seda, kas mõlemad märgid viitavad samale ideele ehk kontseptsioonile, mida endas kantakse. Antud juhul viitavad mõlemad märgid tajule ja tajumisele ehk aistingutele põhinevale ehk sensuaalsusele. Sõna „sense“ rohkem läbi tõlkevaste „taju“, sõna „senseo“ kaudsemalt lävi sõnatüve ja märgi algusosa, mida tajutakse samuti viitena sensuaalsusele. Liites sõnale SENSE täiendava tähe O, saame formaalselt tehissõna, kuna sellist ei sisalda ükski sõnaraamat, kuid see ei välista assotsiatsioone teiste sõnade või tähendustega, mida taolise sõna nägemine tarbijale tekitab. Tarbija üritab ka esmapilgul tähenduseta sõnu seostada talle tuttava tähendusega, mis on abivahendiks võõraste sõnade meeldejätmisel. Kohtu enda argumentatsioon sens- sõnatüve kohta ei jäta muud võimalust, kui tõdeda, et ka „senseo“ viitab sensitiivsele ja sensuaalsusele. Harju Maakohus ei pööranud otsuses tähelepanu asjaomase keskmise tarbija ning tema ostukäitumise ja tähelepanu määratlemisele. Vastavalt Euroopa Kohtu seisukohtadele on keskmine tarbija eeldatavalt piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas ning arvestades ka seda, et tarbija võib poolte kaubamärke näha mitte kõrvuti ja mitte samal ajahetkel. Keskmise tarbija tähelepanu tase võib varieeruda vastavalt kaupade või teenuste liigist. Tarbija on kindlasti rohkem tähelepanelik, kui kaubaks on näiteks auto, kuid samasugust tähelepanelikkust ei saa toidukaupade ostu puhul eeldada. Tarbija tähelepanu toidukaupade ostmisel on keskmine kuni madal. Seega ei pühendata taoliste kaupade ostuotsuse tegemisel tähelepanu ja aega erinevate kaubamärkide võrdlemisele ning seega on eksimise ja segaduse tekkimise tõenäosus suurem. Küsimus ei ole üksnes selles, kas tarbija ajab kaubamärgid segi, vaid selles, kas ta võib arvata, et need kaubamärgid pärinevad samalt või seotud ettevõttelt. Euroopa Kohtu praktika kohaselt kujutab endast äravahetamise tõenäosust risk, et tarbijad eeldavad kaupu või teenuseid pärinevat samalt ettevõttelt või asjaoludest sõltuvalt majanduslikult seotud ettevõttelt. Seega tuleb analüüsida, kas on tõenäoline, et kaubamärkide sarnasus võib tarbijat eksitada kauba päritolu suhtes. Kohus ei hinnanud antud aspektist lähtudes märke. Euroopa Kohus leidis, et äravahetamise tõenäosust peab hindama globaalselt, arvesse võttes kõike tegureid, mis on asjakohased juhtumi asjaoludega. Globaalne hinnang kaubamärkide visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse üle peab tuginema kaubamärkide üldmuljele, arvestades nende eristavaid ja domineerivaid komponente. Hageja koduleheküljelt www.senseoftea.com nähtub, et SENSE Kaubamärki kasutatakse ettevõtte kodulehel ilma täiendita „Of Tea & Coffee“. Samuti on domeeninimes ära jäetud „andcoffee“, mis teeks hageja sõnul kaubamärgi liialt pikaks, kuid tegelikkuses näitab, et

tegemist ei ole märgi olulise osaga. Selsamal põhjusel ning arvestades SENSE kaubamärgi reproduktsiooni, ei saa asuda seisukohale, et täiend „Of Tea & Coffee“ annaks märgile KaMS § 3 tähenduses eristusvõime varasemate SENSEO kaubamärkide suhtes. Puudub vaidlus selles, et sõna SENSE (tõlkes “taju”) on vaadeldavate kaupade ja teenuste osas eristusvõimeline sõna, mis koosmõjus selle sõna rõhutatud esitusviisiga taotleja märgis muudab selle peamiseks eristavaks ja domineerivaks elemendiks. Lisaks on SENSE kaubamärk oma ülesehituselt detailsem ning suuremal hulgal kujundatud kui SENSEO kaubamärkide reproduktsioonidel kujutatud märgid, kuid see asjaolu ei too kaasa äravahetamise tõenäosuse puudumist ega ka selle vähendamist. Varasemate SENSEO Kaubamärkide õiguskaitse on lai – registreerides sõnalise kaubamärgi, omandab kaubamärk kaitse kasutamise vastu kombinatsioonis erinevate kujunduslike elementidega ning erinevas kujunduses. Olukorras, kus SENSEO kaubamärk on kaitstud sõnalise kaubamärgina, ei taju tarbija SENSE kaubamärgi kujunduslikku osa eristavana varasemast sõnalisest kaubamärgist, kuna tarbija seostaks igasuguse kujunduse varasema sõnalise kaubamärgiga. Reproduktsiooni alusel ei tea tarbija arvata, milline võiks olla sõnamärgi kujundus. Asjaolu, et hageja lisab kostja kaubamärkidega võrreldes visuaalselt küll nähtava, kuid eristusvõimelt nõrga kannu kujutise, muudab sõnade stiliseerinut ning lisab väikeses kirjas eristusvõimetud sõnad „Of Tea & Coffee“, ei muuda hageja kaubamärki eristavaks kostja varasematest kaubamärkidest. Vaidlus seisneb selles, kas sõnade võrdlemisel tuleks lähtuda eesti või inglise keele reeglitest. Kuna hageja kaubamärk on Eesti rahvuslik kaubamärk, millele taotletakse õiguskaitset üksnes Eesti territooriumil, siis tuleb arvestada, kuidas Eesti tarbija märke tajuks. Sellisel juhul on peamiseks eesti keelereeglid ning alles teisel kohal inglise keel. Sellest lähtus oma otsuses ka TOAK. SENSEO kaubamärki silbitatakse SEN-SE-O, SENSE kaubamärki aga SEN-SE. Ka selles osas saab rääkida identsest kokkulangevast märkide algusosast, sest kaks esimesest silpi on identsed ning ainsast minimaalsest erinevusest viimase –O tähe näol. Hageja esitatud viide, et isegi ühetäheline erinevus võib olla piisav, ei ole antud vaidluses kohalduv – oluline on sõnade pikkus ning iseloom – viidatud lahend puudutas tähekombinatsioone/akronüüme PPT vs PPTV, antud juhul on tegemist pikemate sarnaseid assotsiatsioone tekitavate sõnadega. SENSE kaubamärgi stiililine erinevus ei muuda märke visuaalselt erinevaks. Sõnaline kaubamärk SENSEO kaitseb seda kaubamärki igasuguses stiilis esitatud hilisemate sarnase sõnalise osaga kaubamärgi vastu. Lisaks on SENSEO + kuju kombineeritud kaubamärk ka stiililiselt osaliselt kokkulangev SENSE kaubamärgiga suure algustähe ja järgnevate väiketähtedega kirjutatud sõna osas. Hageja ja kohtu hinnang märkide erinevuse kohta tugineb pigem detailidel, mitte eristavate osade poolt loodud üldmuljel. Sõnad SENSEO ja SENSE on mõlemas märgis domineerivad ning äärmiselt sarnased. SENSE Kaubamärgi ebaolulised täiendused – kannu kujutis ja väikeses kirjas täiend „Of Tea & Coffee“ on nõrga eristusvõimega või üldse eristusvõimetud ning selliste elementide lisamine sarnastele sõnadele ei muuda hilisemat kaubamärki eristavaks varasemast kaubamärgist.

Oluline on ka kaupade osaline identsus. Euroopa Kohus leidis, et väiksem sarnasuse tase kaupade või teenuste osas võib olla ülekaalutud kaubamärkidest pärineva suurema märkide sarnasusega ja vice versa, on antud juhul kaupade valdavast identsusest tulenevalt tegemist suurendatud äravahetamise tõenäosusega. Äravahetamise tõenäosust peab hindama globaalselt, arvesse võttes kõiki tegureid, mis on asjakohased juhtumi asjaoludega. Globaalne hinnang kaubamärkide visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse üle peab tuginema kaubamärkide üldmuljele, arvestades nende eristavaid ja domineerivaid komponente. Risk, et avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad ja teenused pärinevad samast ettevõttest või majanduslikult seotud ettevõtetelt, määrab direktiivi § 4(1)(b) [analoogne KMS § 10 lg 1 p 2] mõistes äravahetamise tõenäosuse olemasolu. Euroopa Ühenduse kaubamärgiõiguse ehk Euroopa Nõukogu 26.02.2009 määruse (EÜ) nr 207/2009, artikli 9 (1) b kohaselt annab Ühenduse kaubamärk tema omanikule kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kolmandaid isikuid, kellel puudub tema nõusolek, kasutamast kaubanduskäibes tähist, mille puhul tema identsuse või sarnasuse tõttu Ühenduse kaubamärgiga ning Ühenduse kaubamärgi ja selle tähisega kaitstavate kaupade või teenuste identsuse või sarnasuse tõttu on tõenäoline avalikkusepoolne eksitamine; segiajamise tõenäosus sisaldab ka tähise ja kaubamärgi seostamise tõenäosust. Artikli 9 (2) punktide a-d kohaselt lõike 1 alusel võib muu hulgas keelata tähise lisamise kaupadele või pakendile; kaupade pakkumise, turustamise või ladustamise ja teenuste pakkumise või osutamise selle tähise all; kaupade impordi ja ekspordi selle tähise all; tähise kasutamise äridokumentides või reklaamis. SENSE tähise puhul on tõenäoline selle äravahetamine SENSEO kaubamärkidega, kuna SENSE ja SENSEO on äärmiselt sarnased sõnad visuaalselt ja foneetiliselt ning sarnaseid semantilisi assotsiatsioone tekitavad, SENSE sõna on kostja poolt kasutatava tähiste domineerivaks elemendiks ja kaubad on identsed (tee) ja samaliigilised (kohv vs tee). Vastus apellatsioonkaebusele Eestisud OÜ palub jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata. Ringkonnakohtu otsuse põhjendused Ringkonnakohus leidis, et apellatsioonkaebuse rahuldamiseks puudub alus. Kolleegium nõustub maakohtu otsuse põhjendustega ja TsMS § 654 lg. 6 kohaselt ei pea vajalikuks neid korrata. Apellandi väited selle kohta, et maakohus rikkus menetlusnorme, kuna ei ole oma järeldusi „piisavalt“ põhjendanud ja need ei ole tõendatud, on ekslikud. Maakohtu otsus vastab TsMS §-de 438 ja 442 lg. 8 nõuetele. Mis puutub tõenditesse, siis faktilistes asjaoludes vaidlus puudub. Maakohtus ei ole kostja esitanud ekspertiisiakti või tarbijauuringuid kaubamärkide eristavuse ja/või tarbija poolt nende segiajamise võimalikkuse ja tõenäosuse kohta ega taotlenud neid ka kohtu kaudu. Apellatsioonikohtus väitis apellandi esindaja vastuseks kohtu küsimusele, et nad ei nõua ekspertiisi või tarbijauuringute määramist, sest see oleks väga kulukas ja aeganõudev, mistõttu seda praktikas ei tehtagi. Seega see, et kostja ei ole nõus maakohtu järeldustega, ei anna alust maakohtu otsuse tühistamiseks ja asja saatmiseks maakohtule uueks läbivaatamiseks.

Seoses apellatsioonikaebuse rahuldamata jätmisega apellatsiooniastmega seotud menetluskulud kostja kanda.

Tiit Kollom

Reet Allikvere

jätab

ringkonnakohus

Kaupo Paal

Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.