Intellektuaalse omandi kaitse › Intellektuaalse omandi kaitse

Hagi aluseks olevad asjaolud ja hageja nõue Hageja on Bulgaarias registreeritud äriühing, mis soovib Eestis õiguskaitset oma rahvusvahelisele kaubamärgiregistreeringule MOVIX MOBИКС (registreering nr 830853, prioriteet 23.01.2004, registreeringu kuupäev 25.05.2004) klassi 5 kuuluvate - farmatseutilised ja veterinaaria preparaadid, sanitaarpreparaadid meditsiiniliseks otstarbeks, dieetained meditsiiniliseks otstarbeks- kaupade osas. Varasemas menetluses vaidlustas kostja Patendiameti 01.09.2005 otsuse anda hageja rahvusvahelisele kaubamärgile MOVIX MOBИКC Eestis õiguskaitse, Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi Tööstusomandi Apellatsioonikomisjonis. Kostja vaidlustusavaldus põhines tema varasemal MOBIC kaubamärgiregistreeringul, tuginedes rahvusvahelisele registreeringule nr 563599, kuigi see oli seoses Euroopa Ühenduse kaubamärgile vanemuse taotlemisega rahvusvahelisest registrist kustutatud 08.03.2005 ning Euroopa Ühenduse registreeringule nr 2355998. TOAK rahuldas 28.05.2009 otsusega nr 904-o kostja vaidlustusavalduse ning leidis, et hageja ja kostja kaubamärkide vahel esineb nende äravahetamise tõenäosus. Lisaks leidis TOAK, et vastuolu tõttu Euroopa Ühenduse õigusega tuleb kohaldamata jätta KaMS § 72 lg 4. Hageja taotleb rahvusvahelise kaubamärgi MOVIX MOBИКC (registreering nr 830853) osas õiguskaitset välistavate asjaolude puudumise kindlakstegemist kõigi registreeringus sisalduvate kaupade osas. Kostjal ei ole KaMS § 72 lg 4 ja § 11 lg 1 p 6 koostoimes hageja kaubamärgi suhtes varasemaid õigusi ja puudub hageja kaubamärgi MOVIX MOBИКC ning kostja kaubamärgi MOBIC äravahetamise tõenäosus. Rahvusvahelise registreeringu nr 563599 alusel taotles kostja vanemust (seniority) Euroopa Ühenduse registreeringule nr 2355998 ning rahvusvaheline registreering nr 563599 Eestis enam ei kehti. Seda tõendab WIPO register, kus rahvusvahelise registreeringu nr 563599 kohta on Eesti osas tehtud viimane kanne 08.03.2005. Tegemist on tühistamiskandega. Rahvuslikult kehtiva kaubamärgi tühistamine on vanemuse taotlemisel vältimatu Nõukogu määruse nr 40/94/EÜ 20.12.1993 Ühenduse kaubamärgi kohta art 34 lg 2 alusel. Hageja ei vaidlusta kostja Euroopa Ühenduse MOBIC kaubamärgi nr 2355998 (millele on taotletud Eesti vanemust rahvusvahelise registreeringu nr 563599 alusel) ajalist varemust, kuid vastavalt KaMS § 72 lg 4 ei kohaldata seaduse § 11 lg 1 p-te 6 ja 7 taotlustele, mille esitamise kuupäev või prioriteedikuupäev on varasem kui 1.05.2004. Seega seda Euroopa Ühenduse registreeringut ei saa arvesse võtta. Hageja kaubamärgi prioriteedikuupäev on 23.01.2004, seega varasem kui 01.05.2004 ning seetõttu kuulub kohaldamisele KaMS § 72 lg 4. Kostja rahvusvaheline registreering on tühistatud Eesti osas ning kehtib vaid kostja Euroopa Ühenduse märk, millele tuginemise välistab KaMS § 72 lg 4. Kuna rahvusvaheline registreering nr 563599 on Eesti osas tühistatud saaks kostja teoreetiliselt tugineda üksnes oma Euroopa Ühenduse registreeringule nr 2355998 ning sellest tulenevale vanemuse nõudele. Kostja rahvusvahelise registreeringu nr 563599 ning Euroopa Ühenduse registreeringu nr 2355998 kaupade loetelud on erinevad. Seega ei saa Euroopa Ühenduse registreeringu nr 2355998 vanemus hõlmata kõiki kaupu, see saab puudutada üksnes kaupu “antireumaatilised tooted, põletikuvastased tooted ja plaastrid”. Määruse art 35 lg 1 tuleneb, et vanemuse nõudega ei saa laiendada kaupade loetelu. Apellatsioonikomisjon leidis, et kui rahvusvahelisest registreeringust loobumine on nõutav, siis loobujal tekib selle asemele õigus millelegi samaväärsele. Komisjon viitas selles osas ka Määruse artikli 34 lg 2 sõnastusele. Apellatsioonikomisjon leidis, et kui KaMS §-st 72 võib

järeldada vastupidist, siis tuleb antud juhul KaMS § 72 lg 4 jätta kohaldamata kui Euroopa Ühenduse õigusega vastuolus olev säte, sest see takistab Euroopa Ühenduse õiguse kohaldamist. Taotluse esitamise ajal, samuti vaidlustamise ajal oli vastanduv rahvusvaheline kaubamärk jõus. Euroopa Ühenduse määrusest tulenevalt on olukord vahepeal muutunud, see ei saa isikule aga kaasa tuua siseriiklikust õigusest tulenevalt halvemat õiguslikku olukorda. TOAKi otsus jätta KaMS § 72 lg 4 kohaldamata vastuolu tõttu Euroopa Ühenduse õigusega ei ole õiguspärane, kuna see rakendussäte põhineb Eesti ja Euroopa Liidu liitumisel läbiräägitul. Tegemist oli kostja otsusega tühistada oma rahvusvaheline registreering ning kuna tühistamisavalduse hetkel kehtis KaMS § 72 lg 4 antud sõnastuses, siis kostja pidi ka arvestama tagajärgedega, mis taolises olukorras rahvusvahelise registreeringu tühistamine ja selle alusel Euroopa Ühenduse kaubamärgile vanemuse taotlemine kaasa toob. Kaubamärk MOBIX MOBИКC ei ole sarnane kostja varasema kaubamärgiga MOBIC. Hageja kaubamärk on koineeritud kaubamärk koosnedes sõnadest MOVIX ladina tähestikus ning sõnast MOBИКС kirillitsas. “И” on kirillitsa tähestiku täht. Kostja kaubamärk “MOBIC” on sõnaline märk, mis koosneb ühest ladina tähestikus kirjutatud sõnast, ja sõna on esitatud suure algustähe ja väiketähtedena (aluseks saab võtta üksnes võimaliku vanemusnõude sisu ehk varem kehtinud rahvusvahelise registreeringu nr 563599 reproduktsiooni). Hageja arvates on alusetud kostja väited, et kaubamärgi MOVIX MOBИКС registreerimisel esineb vastuolu kaubamärgiseaduse § 10 lg 1 p-ga 2, kuna kaubamärgid MOBIC ja MOVIX MOBИКС on sarnased. Vaadeldavad kaupade loetelud on osaliselt identsed, kuid kuna kostja kaubamärgi kaupade loetelu sisaldab spetsiifilisi antireumaatilisi ja põletikuvastaseid ravimeid, siis ei saa neid automaatselt pidada samaliigilisteks kõigi hageja kaubamärgi kaupadega. Apellatsioonikomisjoni seisukoht, et kuna loetelud ei ole piiratud retseptiravimitega, on mõlema kaubamärgiga tähistatud kaupade lõpp-kasutajaks tavatarbija. Piirangu puudumine tähendab, et loetelud katavad nii käsimüügiravimeid, retseptiravimeid, kui haiglaravimeid. Apellatsioonikomisjon taolist asjaolu arvesse ei võtnud. Mobic kaupade loetelu on kitsas ning hõlmab “antireumaatilised tooted, põletikuvastased tooted ja plaastrid”. MOVIX MOBИКС kaupade loetelu on üldine ning hõlmab “farmatseutilised ja veterinaaria preparaadid, sanitaarpreparaadid meditsiiniliseks otstarbeks, dieetained meditsiiniliseks otstarbeks”, neist paljud ei konkureeri turul antireumaatiliste- ja põletikuvastaste toodete ega plaastritega. Vaadeldavate kaubamärkide reproduktsioonid (KaMS § 12 lg 1 p 2) on alljärgnevad:

MOBIC

Seega vaatluse all on kaubamärk MOVIX MOBИКС ning MOBIC, millest esimene on koineeritud kaubamärk koosnedes sõnast MOVIX ladina tähestikus ning sõnast MOBИКС kirillitsas. MOBIC on sõnaline märk, mis koosneb ühest ladina tähestikus kirjutatud sõnast. Visuaalselt eristavad vaadeldavaid kaubamärke alljärgnevad asjaolud: Kaubamärk MOBIC on sõnaline kaubamärk, mis koosneb ühest ladina tähestikus viietähelisest sõnast. MOVIX MOBИКС aga koineeritud kaubamärk, mis koosneb kahest sõnast, kokku 11 tähte. Sõna MOVIX ladina tähestikus, MOBИКС aga kirillitsas. Visuaalselt üldpildilt erinevad

kaubamärgid MOBIC ning MOVIX MOBИКС. Kui lahutada vaidlustatud kaubamärk kaheks sõnaks, siis visuaalsed sarnasused puuduvad ka sõnadel MOBIC vs MOVIX (viiest tähest erineb 2, s o B vs V ning C vs X) ning MOBIC vs MOBИКС (erinev tähtede arv, vastavalt 5 ning 6, visuaalselt erinevad 2 tähte, s o И ja К). Arvestades kirillitsa tähestiku suurt tundmist Eesti elanikkonna hulgas on kõige tõenäolisem, et hageja kaubamärki hääldavad tarbijad [moviks moviks], kostja kaubamärki hääldataks aga [mobik]. Lisaks asjaolule, et vaidlustatud kaubamärk koosneb kahest sõnast, erinevad ka hääldused moviks vs mobik. Erinevad oluliselt häälikute V ja B hääldused, samuti esinevad erinevused sõnade lõpus (KS vs K). Varasemas menetluses on kostja rõhunud märkide identsele algusele, kuid Patendiameti andmebaasi kohaselt on Eestis klassis 5 üle 100 kaubamärgi, mille algustähtedeks on MO-. Seetõttu ei ole MO- algusosa ravimkaubamärkide osas suure eristusvõimega, mille alusel kaubamärkide MOBIC ning MOVIX MOBИКС äravahetamise tõenäosus võiks baseeruda. Semantiliselt puudub mõlemal kaubamärgil tähendus, mistõttu semantiline tähendus ei ole ei kaubamärkide äravahetamiseni sarnasust soodustav ega välistav asjaolu. Kostja kaubamärk on lühikene sõnamärk ning kaubamärk MOVIX MOBИКС koosneb kahest lühikesest sõnast. Lühikeste sõnade puhul on igal erinevusel oluliselt suurem osakaal märkide eristamisel, kui pikkadel kaubamärkidel. Seetõttu võib vaadeldavate kaubamärkide erinevusi pidada piisavateks välistamaks vaadeldavate kaubamärkide äravahetamise tõenäosust. Tegemist spetsiifiliste kaupadega – ravimitega, mida müüakse vaid apteekides ning mille ostmisel on vältimatu apteekri professionaalne abi. See vähendab kaubamärkide äravahetamise ohtu veelgi. Hageja rahvusvaheline registreering nr 874924 Movix + kuju on saanud Eestis õiguskaitse pärast seda kui teade selle rahvusvahelisele registreeringule õiguskaitse andmise kohta avaldati 02.10.2006 Kaubamärgilehes. Kaubamärgi õiguskaitset välistav asjaolu peab jätkuvalt esinema ka hetkel kui tuvastatakse selle esinemine või puudumine, sest KaMS § 5 lg 1 p 3 kohaselt on kaubamärgi õiguskaitse aluseks kehtiv registreering vastavas registris (antud juhul rahvusvahelises registris) ning registreeringu lõppemisel või tühistamisel lõppeb ka õiguskaitse. Sellest tulenevalt on väär kostja seisukoht, mille järgi ei või arvestada õiguslikke muudatusi. Ühenduse kaubamärgile vanemuse taotlemine ja vastava rahvusliku või rahvusvahelise õiguse tühistamine ei ole mitte üksnes formaalne üerregistreerimine, vaid tegemist on olukorraga, kus kaubamärgiomanik vahetab ühe kaubamärgi õiguskorra (rahvuslikul õigusel põhineva) teise õiguskorra (Euroopa Liidu õigusel põhineva) vastu. KaMS § 11 lg 1 p 6 koostoimes KaMS § 72 lg 4 sätted on kooskõlas Euroopa Liidu õigusega, nimelt Ühenduse kaubamärgimäärusei artikli 165 lg-ga 1, mille kohaselt alates Bulgaaria, Tšehhi Vabariigi, Eesti, Küprose, Läti, Leedu, Ungari, Malta, Poola, Rumeenia, Sloveenia ja Slovakkia ühinemise kuupäevast laiendatakse enne ühinemiskuupäeva määruse alusel registreeritud või taotletud ühenduse kaubamärki nimetatud territooriumile, nii et sellel on kogu ühenduses ühesugune toime. Seega Ühenduse kaubamärkide ja ka Ühenduse kaubamärgimääruse toime hakkas kehtima alates ühinemiskuupäevast, s.o 01.05.2004 ning seda ei saa kohaldada kaubamärkide suhtes, mille esitamise või prioriteedi kuupäev on varasem Eesti Euroopa Liiduga ühinemise kuupäevast. Hageja kaubamärgi prioriteedikuupäevaks on 23.01.2004, seega on see varasem, kui KaMS § 72 lg 4 tulenev 01.05.2004 ning seetõttu ei ole antud vaidluses kohaldatav KaMS § 11 lg 1 p 6, mille tulemusena selgub, et kostjale ei kuulu hageja konkreetse kaubamärgi suhtes varasemat kaubamärki ning seetõttu ole rakendatav ka KaMS § 10 lg 1 p 2. Kuna hetkel, mil kostja tühistas oma rahvusvahelise kaubamärgiregistreeringu nr 563599 (08.03.2005), kehtis KaMS § 72 lg 4 eelpool toodud sõnastuses ja teada oli ka hageja kaubamärgiregistreeringu olemasolu, siis kostja pidi paratamatult olema teadlik ning ka

arvestama tagajärgedega, mis toob endaga kaasa vastava rahvusvahelise registreeringu tähistamine ning selle alusel Ühenduse kaubamärgi vanemuse taotlemine. Kostjal oli võimalus jätkuvalt hoida jõus oma rahvusvaheline kaubamärgiregistreering ning sellest tulenevalt omada ka kõiki Eesti rahvuslikust kaubamärgiõigusest tulenevaid õigusi. Kuid kostja valikuks oli loobuda (vähemalt osaliselt, KaMS § 72 lg 4 mahus) Eesti kaubamärgiõiguse kaitsest ning tugineda üksnes Ühenduse kaubamärgiõiguse kaitsele, milline antud juhul ei taga kostja õigust keelata hageja kaubamärgi registreerimist. Tegemist oli kostja vaba ning informeeritud valikuga ning kostja peab leppima ka vastavate õiguslike tagajärgedega, mis tema tegevusest vastavatest õigusnormidest tulenevad. Kuid antud küsimus, mis peegeldub ka KaMS § 72 lg 4 sõnastusest tulenevas ajalises määratluses ei olegi otseselt seotud Euroopa Ühenduse ja Eesti siseriikliku õiguse konfliktiga vaid tegemist on Eesti Euroopa Liiduga liitumisest tulenevate iseseisvate kaubamärgisüsteemide ühendamisest tuleneva konfliktiga. KaMS § 72 lg 4 eesmärgiks on kaitsta Eesti siseriikliku õigussüsteemi suveräänsust, mis eksisteeris enne Eesti liitumist Euroopa Liiduga ning selle sättega tagatakse see, et Euroopa Liidu õigus ei kahjustaks enne Euroopa Liidu laienemist kehtinud Eesti õiguskorda. Seetõttu tuleb antud õigusnormide konflikt lahendada viisil ja nende õigusnormide alusel, mis kehtisid hageja kaubamärgi prioriteedikuupäeval - 23.01.2004. Juhul, kui kohus leiab, et KaMS § 72 lg 4 on osas, mis ei võimalda varasema õigusena arvestada Euroopa Ühenduse kaubamärgi vanemust Eesti põhiseaduse või Euroopa Liidu õigusega, palub hageja algatada vastav põhiseaduslikkuse järelevalvemenetlus. Apellatsioonikomisjon ja kostja on märkinud, et Ühenduse kaubamärgi vanemusest peab tulenema sama õiguslik olukord kui vastav rahvusvaheline kaubamärgiregistreering oleks jõus. Hageja leiab, et selline käsitlus ei saa puudutada üksnes kostja, kui kaubamärgiomaniku õigusi, vaid see peab hõlmama ka kostja kui kaubamärgiomaniku kohustusi. Kostja kaubamärk on Eestis saanud õiguskaitse 03.01. 2004, kui möödus 2 kuuline vaidlustusaeg ajast, mil 03.11.2003 avaldati kostja kaubamärgile Eestis õiguskaitse andmise teade Kaubamärgilehes. KaMS § 17 lg 1 kohaselt kaubamärgiomanik on kohustatud registreeritud kaubamärki tegelikult kasutama registreeringus märgitud kaupade ja teenuste tähistamiseks ja KaMS § 53 lg 1 p 4 kohaselt asjast huvitatud isik võib esitada hagi kaubamärgiomaniku vastu, nõudes tema ainuõiguse lõppenuks tunnistamist, kui kaubamärki, mille kohta on tehtud Eestis kehtiv registreering Büroo rahvusvahelises registris Madridi protokolli alusel, ei ole pärast Eestis õiguskaitse andmist mõjuva põhjuseta viie järjestikuse aasta jooksul KaMS § 17 tähenduses kasutatud. Kostja kaubamärgi suhtes kehtiv 5-aastane kasutuskohustuse perioodi tähtpäev saabus 03.01.2009, mil täitus 5 aastat kostja kaubamärgile Eestis õiguskaitse andmisest. Hagejale teadaolevalt kostja oma kaubamärgi kasutamist Eestis ei ole alustanud, mille kohta on lisatud väljavõtted Ravimiameti ravimiregistrist. Hageja arvates on kostja Ühenduse kaubamärgi Eesti vanemusest tulenevad kaubamärgiõigused lõppenud ja kaubamärgiomanik on oma õigused Eestis minetanud kaubamärgi mittekasutamise tõttu Eestis. KaMS § 714 võib nõuda varasema kaubamärgiomaniku ainuõiguse tühiseks tunnistamist või lõppenuks tunnistamist isegi juhul, kui see varasem kaubamärk on registrist kustutatud kehtivusaja pikendamata jätmisel või kaubamärgiomaniku loobumisel kaubamärgist. Seega kostja Ühenduse kaubamärgi vanemuse nõudest ei saa tuleneda mingeid kaubamärgiõigusi. Kehtib küll kostja Ühenduse kaubamärk (ilma Eesti vanemuseta), kuid KaMS § 72 lg 4 ja § 11 lg 1 p 6 välistavad kostja Ühenduse kaubamärgist tuleneva ajalise varasemuse hageja kaubamärgi suhtes. Juhindudes KaMS § 10 lg 1 p 2, tööstusomandi õiguskorralduse aluste seaduse § 64 lg 2 taotleb hageja kaubamärgi MOVIX MOBИКС (rahvusvahelise reg nr 830853) suhtes õiguskaitset

välistavate asjaolude puudumise tuvastamist ning kostjalt hageja kasuks menetluskulude väljamõistmist. Kostja vastuväited Kostja vaidleb hagile vastu. Kostjale kuulub varasem õigus. Tekkinud vaidluses tuleb arvestada vaidluse tekkimise ajal kehtinud õiguslikke faktilisi asjaolusid, mitte aga hilisemaid õiguslikke muudatusi. Vaidluse objektiks oleva kaubamärgitaotluse esitamise ajal oli kostjale kuuluv rahvusvaheline kaubamärk jõus ning see andis kostjale varasema õiguse, võrreldes seda hageja poolt taotletava kaubamärgiga. Asjaolu, et pärast 01.05.2004 oli Euroopa Ühenduse kaubamärgi nr 2355998 Eestis õigusjõu saamiseks vajalik tühistada Eestis seni kehtinud rahvusvaheline registreering nr 563599, ei anna alust väita, et kostjale ei kuulu varasemat õigust. Sellise nii öelda üerregistreerimise näol on tegemist asja formaalse, s o vormistusliku küljega, mitte sisulise õigusliku muudatusega. Tegemist ei ole uue õiguse tekkimisega, vaid rahvusvahelise registreeringu üervormistamisega Euroopa Ühenduse kaubamärgiks. TOAKi otsuse nr 904-o kohaselt puudus vaidlus küsimuses, et kostja Euroopa Ühenduse kaubamärk nr 2355998 omab kaubamärgi vanemust, millele on taotletud Eesti vanemust rahvusvahelise registreeringu nr 563599 alusel. Sellega on ka hageja nõus. TOAK leidis, et kui selline loobumine kaubamärgist on nõutav, siis loobujal tekib selle asemele õigus millelegi samaväärsele, st kui ühenduse kaubamärgi omanik loobub varasemast kaubamärgist või on lasknud sel aeguda, loetakse tal olevat samad õigused, mis tal oleks olnud siis, kui varasem kaubamärk oleks kehtima jäänud. Kui KaMS §-st 72 võib järeldada vastupidist, siis tuleb KaMS § 72 lg 4 jätta kohaldamata kui Euroopa Ühenduse õigusega vastuolus olev säte, sest see takistab Euroopa Ühenduse õiguse kohaldamist. Taotluse esitamise ajal, samuti vaidlustamise ajal oli vastanduv rahvusvaheline kaubamärk jõus. Euroopa Ühenduse määrusest tulenevalt on olukord vahepeal muutunud, kuid see ei saa isikule kaasa tuua siseriiklikust õigusest tulenevalt halvemat õiguslikku olukorda. TOAKi seisukoht kinnitab kostja seisukoha õigsust. Kaubamärgi MOVIX MOBИKC registreerimisel esineb õiguskaitset välistav asjaolu (KaMS § 10 lg 1 p 2). KaMS ei ava kaubamärgi kui tööstusomandi eseme sarnasuse ning assotsieeruvuse mõistet ega võimalikke kriteeriumeid täpsemalt. Väljakujunenud Euroopa Kohtu praktika kohaselt on kaubamärkide äravahetamise tõenäosust defineeritud riskina, et avalikkus võib uskuda, et kaubad või teenused tulevad samalt ettevõttelt või temaga majanduslikult seotud ettevõtetelt (Euroopa Kohtu otsus C-342/97, p 17). Lisaks on Euroopa Kohus märkinud, et mida eristusvõimelisem on varasem kaubamärk, seda suurem on tõenäosus kaubamärkide äravahetamise tõenäosuse esinemisele (Euroopa Kohtu otsus

C-251/95).

Kostja leiab taotletava kaubamärgi olevat äravahetamiseni sarnase, sealhulgas assotsieeruva tema nimele registreeritud varasemate kõrge eristusvõimega kaubamärkidega. Kostja nimele on registreeritud kaubamärgid: "MOBIC" (rahv reg 563599), Euroopa Ühenduse kaubamärk "MOBIC" (nr 2355998). Võrreldes kostja kaubamärki taotletava kaubamärgiga, on need kostja arvates äravahetamiseni sarnased, sealhulgas assotsieeruvad. Kaubamärgid on äravahetamiseni sarnased visuaalselt eelkõige sõnade MOBИКС ja MOBIC sarnasusest tulenevalt. Kaubamärkide sarnasust suurendab nende hääldus. Kaubamärki “MOVIX MOBИКС” võib Eesti tarbija hääldada kas [moviks'mobiks] või [moviks'moviks]. Varasemaid kaubamärke "MOBIC" (rahv reg 563599) ja "MOBIC" (EU nr 2355998) hääldab tarbija [mobik]. Kuivõrd sõnade algused on identsed ja lõpud väga sarnased, ei ole kaubamärkide hääldamisel "v" ja "b" esinemine selgelt eristatav. Üldtunnustatud kaubamärgipraktika kohaselt on kaubamärgi sarnasuse võrdlemisel oluline see, et enamat kaalu tuleb omistada ühistele elementidele, mis võivad põhjustada eksitamist, samas

kui erinevused, mida keskmine tarbija ei märka, tuleks jätta tähelepanuta. Tähtis on tähiste struktuur – eesliited on olulisemad kui järelliited ehk kui kaks tähist on alguses väga sarnased või identsed (antud juhul identsed eesliited MOB- ja MOB-), siis aetakse neid suurema tõenäosusega segi, kui juhul, mil sarnasus on sõna lõpus. Kuna varasemad kaubamärgid MOBIC ja registreerimiseks esitatud kaubamärgi koosseisus olev sõna MOBИKC visuaalselt väga sarnased, siis on tõenäoline, et tarbijaskond võib need kaubamärgid omavahel ära vahetada ning uskuda, et kaubad pärinevad samast ettevõttest või omavahel majanduslikult seotud ettevõtetest. TOAKi 28.05.2009 otsuse nr 904-o kohaselt märkide sarnasusest tulenevalt võivad tarbijad ekslikult seostada taotletava kaubamärgiga tähistatud kaupu ja päritolu varasema kaubamärgiga tähistatud kaupadega ning nende taga seisva ettevõttega. Seega, varasema kaubamärgiga sarnase märgi registreerimine toob esile kaubamärkide äravahetamise tõenäosuse, sh assotsieerumise, mis kahjustab varasemat kaubamärki, nõrgestades tema eristusvõimet. Hageja taotleb kaubamärki MOVIX MOBИК” klassis 5 kaupadele, mis on identsed ja samaliigilised varasemate kaubamärkide MOBIC (rahv reg 563599) ja MOBIC (EÜ nr 2355998) kaupadega. Hageja kaubamärgi loetelu klass 5: farmatseutilised preparaadid, veterinaariapreparaadid; meditsiinilised hügieenitarbed; meditsiinilised dieetained. Varasem kostja Euroopa Ühenduse kaubamärk klass 5: farmatseutilised preparaadid. Võrreldavate kaubamärkide loeteludes märgitud kaubad „farmatseutilised preparaadid“ on identsed. Ülejäänud võrreldavad kaubad on samaliigilised, kuna neid turustatakse samade kanalite kaudu ning harilikult toodetakse samasse valdkonda kuuluvate ettevõtete poolt. Varasem kostja rahvusvaheline kaubamärk klass 5: antireumaatilised tooted, põletikuvastased tooted ja plaastrid. Kaupade loetelu sarnasuste hindamisel tuleb arvesse võtta kõiki nende kaupadega seonduvaid asjakohaseid faktoreid. Nendeks on muuhulas kaupade olemus, lõppkasutajad, kasutamise meetodid ning asjaolu, kas kaubad on turul omavahel võistleval positsioonil või üksteist täiendavad (C-39/97 p 23). TOAKi otsuse kohaselt viitab mõiste „farmatseutiline“ (Võõrsõnade leksikon, 6. trükk) seosele ravimiteadusega. Mõistega „preparaat“ tähistatakse sama allika kohaselt tööstuslikult valmistatud erisotstarbelist ainet või ravimit. Olemuslikult kuuluvad tootegruppi, mida tähistatakse mõistega „farmatseutiline preparaat“ seega mistahes, laboratoorselt või tööstuslikult toodetud farmaatsia (ravimite) valdkonna eriotstarbelised ained või ravimid, sealhulgas ka hageja poolt taotletavad, lipiidide sisaldust vahendavaid aineid sisaldavaid preparaadid kasutamiseks südameveresoonkoolkonna häirete puhul. Nimetatud tooted on vaieldamatult turul konkureerival positsioonil. Kuna vaadeldavate kaubamärkide loetelusid ei ole piiratud teatud kasutamise meetoditega, on nimetatud kaubad analoogselt kasutatavad mistahes asjakohasel meetodil. Arvestades, et vastandavate kaubamärkide toodete loetelusid ei ole piiratud retseptiravimitega, on mõlema kaubamärgi toodete lõppkasutajaks tavatarbija. Hoolimata asjaolust, et ravimeid müüakse peamiselt apteekides ning nende ostmisel kasutatakse sageli (kuid mitte alati) professionaalide abi, ei välista see kaubamärkide äravahetamise tõenäosust. Kuna nimetatud kaubamärkide all müüdavaid tooteid tarbivad tegelikkuses patsiendid alles kodus, kes ei ole nii tähelepanelikud kui meditsiinisektoris töötavad professionaalid, siis on kaubamärkide äravahetamise tõenäosus ja oht reaalne. Euroopa Kohus on oma lahendis C-39/97 leidnud, et kaubamärkide äravahetamise tõenäosuse hindamisel arvestatakse asjakohaste asjaolude vastastikust sõltuvust, eelkõige sõltuvust kaubamärkide sarnasuse ning sellega tähistatud kaupade või teenuste samaliigilisuse vahel. Seega võib tähistatud kaupade või teenuste vahest sarnasust kompenseerida märkide suurem sarnasus ja vastupidi (C 39/97, p 17). Arvestades, et antud juhul on kaubamärkidega tähistatavad klassi 5 kuuluvad kaubad osaliselt identsed, osaliselt samaliigilised, suureneb kaubamärkide äravahetamise tõenäosus veelgi.

Tarbija võib eeldada, et kaubamärkidega tähistatud kaubad pärinevad samalt või temaga majanduslikult seotult ettevõttelt. Hageja seisukohaga, et vaidluse tekkimise aeg ei ole taotluse esitamise (25.05.2004), vaid vaidlustusavalduse esitamise aeg, milleks on 01.09.2005 - kostja ei nõustu. Vaidlus kui selline tekkis juba kaubamärgi taotluse esitamise hetkel, seega 25.05.2004. Vaidlustusavalduse esitamiseks on seadusega ette nähtud vastav kord ning seda ei saa teha enne, kui kaubamärgi registreerimisotsus on avaldatud, kuid selle põhjal ei saa teha järeldust, et vaidlus tekkis alles vaidlustusavalduse esitamise hetkel. Samas, ei ole antud juhul oluline määratleda vaidluse tekkimise aega kui sellist, kuna nii taotluse esitamise, samuti vaidlustusavalduse esitamise ajal oli kostjale kuuluv rahvusvaheline kaubamärk nr 563599 Eesti osas jõus, omades küll hilisemalt EÜ vanemust. Kostja ei nõustu hagejaga ka selles, et Ühenduse kaubamärgile vanemuse taotlemine ja vastava rahvusliku või rahvusvahelise õiguse tühistamine ei ole mitte üksnes formaalne üerregistreerimine, vaid tegemist on olukorraga, kus kaubamärgiomanik vahetab ühe kaubamärgi õiguskorra teise õiguskorra vastu. Vastavalt Nõukogu määruse (EÜ) nr 207/2009, 26. veebruarist 2009 (varasem Nõukogu määruse (EÜ) nr 40/94), Ühenduse kaubamärgi kohta artikli 34 lg 2 on määruse alusel vanemuse ainus toime, et kui Ühenduse kaubamärgi omanik loobub varasemast kaubamärgist või laseb sellel aeguda, siis on tal edasi samad õigused, nagu tal oleksid olnud siis, kui varasem kaubamärk oleks endiselt registreeritud. Seega on kaubamärgiomanikul, kes soovib taotleda Ühenduse kaubamärgile vanemust, kohustus loobuda kehtivast rahvusvahelisest kaubamärgist. Asjaolu, et rahvusvahelise kehtiva kaubamärgi tühistamine on vanemuse taotlemisel vältimatu, on kinnitanud hageja ka ise hagiavalduses. Seega, kui Euroopa Ühenduse kaubamärgi omanik loobub rahvusvahelisest kaubamärgist, on sellise üerregistreerimise näol tegemist formaalsete menetluslike sammudega vanemuse realiseerimisel mitte olukorraga, kus kaubamärgiomanik vahetab ühe kaubamärgi õiguskorra teise õiguskorra vastu. Kostja arvates leidis TOAK õigesti, et KaMS § 72 lg 4 tuleb jätta antud juhul kohaldamata kui Euroopa Ühenduse õigusega vastuolus olev säte. Samas, kostja nõustub, et vastavat seisukohta on võimalik muuta põhiseaduslikkuse järelvalve menetluse korras. Kostja jätab küsimuse KaMS § 72 lg 4 põhiseadusele vastavuse kontrolli ja põhiseaduslikkuse järelvalve menetluse algamise osas kohtu otsustada. Hageja ei ole KaMS § 53 lg 1 p-le 4 alusel nõuet esitanud, mistõttu käesolevas vaidluses puudub alus kostja poolt kaubamärgi kasutamise/mittekasutamise käsitlemiseks. Seni, kuni kostjale kuuluvat kaubamärgi registreeringut ei ole lõppenuks tunnistatud ja kaubamärki registrist kustutatud, ei saa hageja kaitset registreeritud kaubamärgi omaniku nõude vastu. Samas, kostja peab vajalikuks kinnitada, et on temale kuuluvat kaubamärki MOBIC kasutanud kaubamärgiseaduse § 17 lg 1 ja 2 tähenduses. Kostja taotleb hagi rahuldamata jätmist ja menetluskulude väljamõistmist hagejalt. Kohtuotsuse põhjendused Kohus, tutvunud esitatud avalduste ja vastuväidetega, uurinud tõendeid ning ära kuulanud pooled kohtuistungil, leiab, et hagi tuleb jätta rahuldamata. Tööstusomandi Apellatsioonikomisjoni (TOAK) 28.05.2009 otsusega nr 904-o (lk 42-49 tühistati Patendiameti otsus kaubamärgi MOVIX MOBИKC registreerimise kohta klassis 5 hageja nimele. TOAKi otsusega mitte nõustudes esitas hageja hagi kaubamärgi õiguskaitset välistavate asjaolude puudumise tuvastamiseks. Juhindudes 01.05.2004 jõustunud kaubamärgiseaduse § 72 lg 5 kohaldab kohus Patendiameti

otsuse tegemise ajal kehtinud kaubamärgi registreerimisest keeldumise aluseid ja lähtub asja uue menetlemise ajal kehtivast menetlusnormist. Seega kuulub kohaldamisele septeris 2005 kehtinud KaMS redaktsioon. Hageja juhindus hagi esitamisel KaMS § 10 lg 1 punktist 2. KaMS § 10, mis sätestab suhtelised õiguskaitset välistavad asjaolud, lg 1 p 2 kohaselt ei saa õiguskaitset kaubamärk, mis on identne või sarnane varasema kaubamärgiga, mis on saanud õiguskaitse identsete või samaliigiliste kaupade või teenuste tähistamiseks, kui on tõenäoline kaubamärkide äravahetamine tarbija poolt, sealhulgas kaubamärgi assotsieerumine varasema kaubamärgiga. Samas sõnastuses kehtib KaMS § 10 lg 1 p 2 ka käesoleval ajal. Tulenevalt poolte poolt esile toodud asjaoludest peab kohus kõigepealt tuvastama vanemusõigusesse puutuva ja seejärel, juhul kui kohtu tuvastatu kohaselt on kostjal varasem kehtiv kaubamärk, kaupade ja märkide sarnasusse puutuva. Varasemad kaubamärgid on Ühenduse kaubamärgid, registreeritud rahvuslikud kaubamärgid ja rahvusvahelised kaubamärgid, millel on mõju Madriidi lepingu või Madriidi protokolli kohaselt ühes liikmesriigis ning üldtuntud kaubamärgid Pariisi konventsiooni art 6a mõistes. Vaidlus puudub selles, et kostja kaubamärgil MOBIC oli rahvusvaheline registreering nr 563599, mis enam Eestis ei kehti (tühistamiskanne 08.03.2005). Selle rahvusvahelise registreeringu alusel taotles kostja vanemust Euroopa Ühenduse registreeringule nr 2355998. Hageja arvamuse kohaselt kostjal varasemaid õigusi KaMS § 72 lg 4, § 11 lg 1 p 6 järgi ei ole, kuna tema kaubamärgi rahvusvaheline registreering ei kehti enam ja selle asemel taotles kostja kaubamärgi registreerimist Ühenduse kaubamärgina enne 1.05.2004. Kooskõlas KaMS § 11 lg 1 p 6 on varasem kaubamärk Ühenduse kaubamärgi määruse alusel registreeritud Ühenduse kaubamärk, kui taotluse esitamise kuupäev, prioriteedikuupäev või Eesti registreeringu alusel omandatud vanemusekuupäev on varasem. Hageja ei vaidlusta kostja Ühenduse kaubamärgi ajalist vanemust, kuid leiab, et KaMS § 11 lg 1 p-d 6 ja 7 ei kohaldu tulenevalt § 72 lg 4. KaMS § 72 lg 1 kohaselt kohaldatakse kaubamärgiseadust varasematele kaubamärkidega seonduvatele õigustele ja kohustustele, kui seaduses ei sätestata teisiti. § 72 lg 4 kohaselt ei kohaldata KaMS § 11 lg 1 punkte 6 ja 7 taotlustele, mille esitamise kuupäev või prioriteedikuupäev on varasem kui 1.05.2004. Kohtu arvates tuleb KaMS § 72 lg 4 tõlgendada koosmõjus teiste kaubamärgiõigust reguleerivate sätetega ning arvestada tuleb kõiki asjaolusid ning mitte lähtuda pelgalt ajast, millal kostja esitas Ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse. Arvestada tuleb, et kostjale kuulus varem rahvusvahelise registreeringuga kaubamärk MOBIC ja seda, mis põhjusel kostja rahvusvahelisest registreeringust loobus. Ilma rahvusvahelisest registreeringust loobumiseta ei olnuks kostjal võimalik registreerida oma kaubamärki Ühenduse kaubamärgina. Euroopa Ühenduse Nõukogu 20.12.1993 määruse nr 40/94 „Ühenduse kaubamärgi kohta“ art 34 lg 1 sätestab, et liikmesriigis registreeritud kaubamärgi omanik, kaasa arvatud Beneluxi maades registreeritud kaubamärgi või liikmesriikides kehtivate rahvusvaheliste lepetega registreeritud kaubamärgi omanik, kes taotleb identse kaubamärgi registreerimist Ühenduse kaubamärgina kaupade või teenuste jaoks, mis on identsed või sisalduvad neis, mille jaoks varasem kaubamärk on registreeritud, võib nõuda siseriikliku kaubamärgi vanemust nende liikmesriikide suhtes, kus või mille jaoks see on registreeritud. Art 34 lg 2 järgi on vanemus määruse kohaselt ainukehtiv selles osas, et kui Ühenduse kaubamärgi omanik loobub varasemast kaubamärgist või on lasknud sel aeguda, loetakse tal olevat samad õigused, mis tal oleks olnud siis, kui varasem kaubamärk oleks kehtima jäänud ning lg 3 järgi Ühenduse kaubamärgi suhtes vanemuse nõudmine aegub, kui varasem kaubamärk, mille vanemust nõuti, tühistatakse või tunnistatakse kehtetuks või kui sellest loobutakse enne Ühenduse kaubamärgi registreerimist. Nõukogu 26.02.2009 määruse nr 207 art 34 lg 2 järgi on vanemuse ainus toime samade õiguste, mis tal oleksid olnud siis, kui

varasem kaubamärk oleks endiselt registreeritud, säilimine juhul kui ühenduse kaubamärgi omanik loobub varasemast kaubamärgist või laseb sellel aeguda. KaMS § 72 4.lõiget ei tuleks tõlgendada kitsendavalt nagu seda teeb hageja ja ei oleks õige mitte arvestada, et kostjal oli Eestis varasem rahvusvaheline kaubamärk MOBIC enne seda kui ta esitas taotluse kaubamärgi MOBIC registreerimiseks Ühenduse kaubamärgina. Kohus nõustub TOAKi seisukohaga, et kuna rahvusvahelist kaubamärgist loobumine oli kostja jaoks nõutav, tekkis tal õigus millelegi samaväärsele, st rahvusvahelise kaubamärgiga saadud varasema kaubamärgi õiguse kaotamisele seoses rahvusvahelisest kaubamärgist loobumisega tekkis kostjal Ühenduse kaubamärgi registreerimisega sama varasema kaubamärgi õigus, kuna rahvusvahelisest kaubamärgist mitteloobumise korral oleks see õigus tal olnud. Õige on hageja väide, et ülalviidatud määruse nr 40/94 art 35 lõikest 1 tulenevalt ei saa vanemuse nõudega laiendada kaupade loetelu. Kaupade loetelusse puutuvat analüüsib kohus allpool seoses kaubamärkide ja kaupade sarnasuse analüüsimisega. Arvestades ülalmärgitud põhjendust KaMS § 72 lg 4 tõlgendamise kohta, puudub nimetatud sätte ning põhiseaduse ja Euroopa Liidu õiguse vahel vastuolu. Hageja taotlus, põhiseaduslikkuse järelevalve menetluse algatamiseks KaMS § 72 lg 4 vastuolu tuvastamiseks Eesti Põhiseaduse või Euroopa Liidu õigusega, ei kuuluks rahuldamisele ka arvestades Riigikohtu seisukohta otsuses nr 3-4-1-5-08. Selles otsuses märkis Põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium, et Riigikohtul ei ole võimalik kontrollida seaduse sätte vastavust põhiseadusele, kui kohus ei ole kontrollinud selle kooskõla EL-i õigusega ega selle sätte põhiseadusele vastavuse kontrolli eeldusi (p 27). Viidatud otsuse kohaselt ei ole üldjuhul kohtute pädevuses EL-i õiguse põhiseadusele vastavuse kontrollimine (p 29). Riigikohtu 07.05.2008 määruses kohtuasjas nr 3-3-1-85-07 (p 38) märgitu kohaselt on asja lahendaval kohtul esmalt kohustus kontrollida Eesti õiguse kooskõla EL-i õigusega, kui kohtuasja raames on samaaegselt seatud kahtluse alla mingi sätte vastavus nii põhiseadusele kui ka EL-i õigusele. Kui kohtul ei oleks sellist kohustust, siis ei saaks kohus täita kohustust tõlgendada Eesti õigust kooskõlas Euroopa Liidu õigusega ehk kohustust tõlgendada Eesti õigust võimalikult suures ulatuses Euroopa Liidu õiguse sõnastust ja eesmärki arvestades. Kuna KaMS § 10 lõikes 2 märgitud varasema kaubamärgi omaniku kirjalik luba puudub, tuleb kindlaks teha, kas esinevad KaMS § 10 lg 1 p 2 nimetatud identsus või sarnasus varasema kaubamärgiga ning kas on tõenäoline kaubamärkide äravahetamine tarbija poolt, sealhulgas kaubamärgi assotsieerumine varasema kaubamärgiga. Euroopa Kohtu praktika kohaselt on kaubamärk vastuolus varasema kaubamärgiga, kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et üldsus võib need omavahel segi ajada või tekitada seoseid varasema kaubamärgiga (C-251/95 p 22). Segiajamise tõenäosust tuleb hinna terviklikult, võttes arvesse kõiki asjassepuutuvaid tegureid – märkide visuaalset, kõlalist, kontseptuaalset sarnasust (C-39/97). Samuti peab arvestama, et tarbija tajub märki tervikuna ning ei analüüsi märgi iga elementi eraldi (C-251/95 p 22). Viidatud kohtuasjades tegi Euroopa Kohus järelduse, et mida eristusvõimelisem ja tuntum on varasem märk, seda suurem on segiajamise tõenäosus. Arvestada tuleb ka keskmisele tarbijale asjaomasest märgist jäävat muljet. Keskmine tarbija on isik, keda saab pidada mõistlikult informeerituks, tähelepanelikuks ja valvsaks, kuid kelle mälu pole kindlasti täiuslik, ja kuna erinevate kaubamärkide vahetuks võrdluseks on harva võimalust, peab tarbija usaldama oma ebatäiuslikku mälupilti. Keskmise tarbija tähelepanuastme kõikumine on reeglina vastavuses tarbijale esitletavate kaupade ja teenuste liikidega (liidetud kohtuasjad C108/97 ja C-109/97). Seega tuleb Euroopa Kohtu seisukohti arvestades hinnata kaubamärkide visuaalset, foneetilist ja kontseptuaalset sarnasust lähtudes kaubamärkidest kui tervikutest pöörates tähelepanu nende

eristusvõimelistele ja domineerivatele osadele. Tuleb otsustada kui oluline on iga aspekt arvestades konkreetseid kaupu ja nende turustamise tingimusi (C- 342/97 p 27). Kaubamärgiseaduse (KaMS) § 3 alusel on kaubamärk tähis, millega on võimalik eristada ühe isiku kaupa või teenust teise isiku samaliigilisest kaubast või teenusest. Sellest tulenevalt on kaubamärgi põhiülesandeks eristada kaubamärgi omanikule kuuluvaid tooteid või teenuseid konkurentide omadest – toote individualiseerimine. Kaubamärgi individualiseeriv toime tähendab seda, et tarbijal oleks võimalik eri märkidega varustatud kaupu üksteisest eristada märgi alusel, mis võimaldab tal kergemini ostuotsust teha. Kaubamärgi ülesandeks on ka anda tarbijale teavet kauba kvaliteedi kohta ja kaubamärgi alusel võib tarbija luua endale eelistusi eri toodete vahel ning see võimaldab tal korduvas olukorras leida turult kergesti soovitud toote. Tarbija poolt toote eristamisel tuleb hinnata eristamise võimalust mitte kahe tähise samaaegsel vaatlemisel tekkiva mulje alusel, vaid selle järgi, kas tarbija on võimeline kaupu eristama tähiste järgi siis kui ta näeb tähiseid eraldi ja mitte samaaegselt (Euroopa Kohtu otsus C-342/97 p 26). Vastavalt WIPO juhiste („Introduction to Trademark Law and Practice. The Basic Cncepts”, Genf 1993) punktile 6.2.2 on kaubamärk äravahetamiseni sarnane varasema kaubamärgiga, kui neid kasutatakse samaliigiliste kaupade tähistamiseks ja kaubamärk on varasema kaubamärgiga nii sarnane, et on tõenäoline tarbija eksitamine kauba päritolu suhtes. Oluline pole ei eksitamise tahtlus ega ka tegelik eksitamine, vaid selle tõenäosus. Euroopa Kohtu praktika kohaselt kujutab endast äravahetamise tõenäosust risk, et tarbijad eeldavad kaupu või teenuseid pärinevat samalt ettevõttelt või asjaoludest sõltuvalt majanduslikult seotud ettevõttelt (C-342/97, p 17). Seega tuleb järgnevalt analüüsida, kas tõenäoline, et kaubamärkide sarnasus võib tarbijat eksitada kauba päritolu suhtes. WIPO juhiste p 6.2.2.1. kohaselt tarbija üldjuhul ei kõrvuta kaubamärke. Keskmisel tarbijal on ka keskpärane mälu. Esmapilgul tarbija tavaliselt ei märka kaubamärkide vahelisi erinevusi, mida ta pakutavat toodet hoolikamalt uurides võiks tähele panna, seega on otsustav kaubamärgi esmamulje. Põhimõtteliselt sama seisukoht tuleneb ka Euroopa Kohtu praktikast (nt C-251/95, p 23). Nii hageja kui kostja kaubamärgi (varasema) puhul on tegemist osaliselt identsete ja ülejäänud osas samaliigiliste kaupadega. Hageja taotleb kaubamärgi MOVIX MOBИKC registreerimist märkide registreerimisel kasutatavate kaupade ja teenuste rahvusvahelist klassifikatsiooni käsitleva Nizza kokkuleppe alusel klassi 5 kaupadele - farmatseutilised preparaadid, veterinaariapreparaadid; meditsiinilised hügieenitarbed; meditsiinilised dieetained. Varasem kostja Euroopa Ühenduse kaubamärk on registreeritud klassi 5 kaupadele - farmatseutilised preparaadid. Sellest nähtuvalt on kaubad osaliselt identsed (farmatseutiliste preparaatide osas). Kaupade laadist tulenevalt moodustavad asjaomase avalikkuse lõpptarbijad. Kuna kaupade loetelu ei ole piiratud retseptiravimitega, on mõlema kaubamärgi toodete lõppkasutajaks tavatarbija. Kaupu turustatakse samu kanaleid pidi ja tavaliselt samades müügikohtades – apteekides. Euroopa Kohtu ja Üldkohtu praktika näeb ette, et hinnata tuleb kahe erineva märgi konflikti tõenäosust turul, mitte registris, mistõttu tuleb arvesse võtta kõiki kaupade turustamist puudutavaid asjaolusid. Kõnealuste kaupade olemusest tulenevalt kuuluvad nad samasse kategooriasse ning kujutavad meditsiini valdkonna kaupu. Kaupadel, mis on identsed (farmatseutilised preparaadid), on sama funktsioon. Arvestades kaubamärkide visuaalset ja foneetilist sarnasust, mida kohus analüüsib allpool, jääb aga asjaomasele avalikkusele mulje, et kaupadel on sama kaubanduslik päritolu (T-85/02, p 33). Sellest järeldub, et kõnealused kaubad võivad asjaomasele avalikkusele näida omavahel seotud kaupadena, kuna kuuluvad samasse kaubagruppi ja neid võib tajuda osana sama kaubandusliku päritoluga üldisest kaubavalikust. Seetõttu leiab kohus, et arvesse võttes kaupade sarnasust, tähiste väga suurt sarnasust, ei piisa sellest, et kaupa apteegist ostes on tarbijal võimalik saada teavet kauba kohta enne ostu sooritamist, välistamaks, et avalikkus võib arvata kaupade pärinemise samalt ettevõtjalt või omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Seega seisneb segiajamise tõenäosus selles, et

avalikkus võib arvata, et kaubad pärinevad samalt ettevõtjalt või omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Vastavalt KaMS § 5 lg 8 võetakse kaubamärkide õiguskaitse ulatuse määramisel aluseks kaubamärgi reproduktsioon. See hõlmab nii kaubamärgi visuaalselt tajutavat osa kui kaubamärgis sisalduvate sõnaühendite kaitset (Riigikohtu 05.11.2002 otsus nr 3-2-1-110-02, p 7). Euroopa Kohtu praktika kohaselt tuleb kaubamärkide äravahetamiseni sarnasuse, sh assotsieerumise hindamisel hinnata kaubamärkide visuaalset, foneetilist ja kontseptuaalset sarnasust, lähtudes kaubamärkidest kui tervikutest, kuid seejuures pöörates tähelepanu nende eristusvõimelistele ja domineerivatele osadele (C-342/97, p 25). Seejuures kaubamärkide assotsieerumine ei ole alternatiiv äravahetamiseni sarnasusele, vaid täpsustab äravahetamiseni sarnasuse astet (C-342/97, p 17; C-251/95, p 18, 19). Segiajamise tõenäosuse hindamine peab põhinema tähistest tekkival üldmuljel, arvestades eelkõige nende eristavaid ja domineerivaid osi (Esimese Astme Kohtu kohtuasjad T-292/01 p 47, T-296/02 p 62). Kuna taotletava kaubamärgiga tähistatavad kaubad ja varesema kaubamärgiga tähistatavad kaubad on osaliselt identsed, osaliselt samaliigilised, tuleb kontrollida, kas kõnealuste märkide vaheline sarnasus on piisavalt suur järeldamaks, et nende kaubamärkide segiajamine on tõenäoline. Segiajamise tõenäosuse hindamisel lähtub kohus vastuolus olevate märkide visuaalse, foneetilise või kontseptuaalse sarnasuse puhul nende märkide tekitatavast üldmuljest. Eelkõige võtab kohus arvesse nende eristavaid ja domineerivaid elemente juhindudes seda tehes Euroopa praktikast (Esimese Astme Kohtu kohtuasja T-292/01 p 47, T-29/04 p 42, 58-61). Sarnasuse analüüsil arvestab kohus asjaomase avalikkuse tajumist. Kontseptuaalse sarnasus ja semantiline sisu kaubamärkidel puudub. Mõlemad kaubamärgid koosnevad sõnadest, millel puudub tähendus. Seetõttu tuleb eristusvõimet hinnata eelkõige visuaalse ja foneetilise sarnasuse aspektist. Hageja kaubamärk koosneb kahest sõnast „MOVIX MOBИKC“, kostja kaubamärk ühest sõnast „MOBIC“. Tervikuna hinnates on sõnade ühend „MOVIX MOBИKC“, ja sõna „MOBIC“ sarnased nii kirjapildilt kui kõlalt. Kirjapildis ei välista kaubamärkide segiajamist asjaolud, et hageja kaubamärk koosneb kahest sõnast, kuna mõlemad sõnad on sarnased. Hageja väide, et tema kaubamärgi teine sõna on kirillitsas, on tõendamata, kaubamärgi reproduktsioonil see ei kajastu. Kõigi kolme sõna esimene silp „MO“ on ühine. Hageja on esitanud tõendid, mille kohaselt on suurel arvul registreeritud kaubamärke, mille sõnalise osa esimene silp on „mo“. Kuid ainuüksi see asjaolu, et välista kaubamärkide ülejäänud osade võrdluse ja üldmulje tõttu segiajamise tõenäosust. Hageja kaubamärgi mõlema sõna lõpus hääldub „ks“, kostja kaubamärgi lõpus „k“. Eesti keeles ei ole nende hääldus tajutav nii erinevalt, et sellest saaks järeldada foneetilise erinevuse määral, mis välistaks kaubamärkide segiajamise võimaluse. Häälduselt ei ole sellisel määral, mis välistaks segiajamise tõenäosuse, erinev ka sõnade keskel tähed „v“ ja „b“. Arvestades, et keskmine tarbija tajub kaubamärki tervikuna, jätavad mõlemad kaubamärgid visuaalselt ja foneetiliselt sarnase mulje. Kuna kohus on tuvastanud ja põhjendanud nii kostjal varasema kaubamärgi olemasolu kui ka kaubamärkide sarnasuse tõttu nende segiajamise tõenäosuse, tuleb hagi jätta rahuldamata. Kohus ei analüüsi hageja väidet seoses KaMS §-ga 714 (kaubamärgi mittekasutamine), kuna sel alusel ei ole hageja nõuet esitanud. Tulenevalt TsMS § 125 ja § 132 lg 1 on hagihind 25 000 krooni. Juhindudes TsMS § 162 lg 1 tuleb seoses hagi rahuldamata jätmisega menetluse kulud jätta hageja kanda. Kooskõlas § 174 lg 1 on kostjal õigus esitada menetluskulude rahalise

kindlaksmääramise nõue 30 päeva jooksul kohtuotsuse jõustumisest.

Kohtunik

Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.