2-07-52916/43 - Intellektuaalse omandi kaitse - Intellektuaalse omandi kaitse - Tallinna Ringkonnakohus - lahend.ee

Asjaolud ja hageja nõue V & S Vin & Sprit AB (publ) esitas 02.01.2008 hagi AS A. Le Coq vastu hageja ainuõiguse rikkumise, mis seisneb kostja poolt hagejale kuuluva CHILL OUT kaubamärgiga sarnase tähise kasutamises tema äritegevuses, lõpetamise ja hoidumise ning hageja kui CHILL OUT kaubamärgi omaniku ainuõigusi rikkuvate kostja valduses, hoidmisel, käsutuses või kontrolli all olevate kaupade ja materjalide turustusvõrgust tagasi võtmise, lõplikult eemaldamise ja hävitamise nõuetes. V & S Vin & Sprit AB rahvusvaheline kaubamärk „CHILL OUT +kujundus“ nr 793262 on klassis 33 veini osas saanud Eestis õiguskaitse. V & S Vin & Sprit AB rahvusvaheline kaubamärk „CHILL OUT“ nr 907183 klassis 33 alkohoolsed joogid (v.a õlu) on vaidlustatud ning ei oma Eestis õiguskaitset. Kostja tõi Eestis turule kokteilijookide seeria nime CHILL all, mis koosneb kolmest tuntud kokteilijoogist: CHILL cuba libre, CHILL sex on the beach ja CHILL cosmopolitan. Kostja nimele on registreeritud kaubamärk „LICENCE TO CHILL“ (reg nr 45678) klassides 32 (õlu, alkoholivabad joogid), 33 (alkohoolsed joogid) ja 35 (jae- ja hulgimüük). Kostja kaubamärgid „CHILL cuba libre+kujundus“ (taotlus nr M200700973), „CHILL sex on the beach+kujundus“ (taotlus nr M200700974) ja „CHILL cosmopolitan+kujundus“ (taotlus nr M200700975), kõik klassis 33 (alkohoolsed joogid), on jätkuvalt Patendiameti menetluses. CHILL OUT kaubamärkide all turustatavad tooted toodi turule Rootsis 2002.a ja said suure edu osaliseks. Eestis alustati samade veinide müümist augustis 2003. CHILL OUT kaubamärgist on saanud üks juhtivaid kaubamärke Eesti veiniturul. CHILL OUT veine müüdi Eestis 2004.a ja 2005.a vastavalt 86 791 ja 159 995 liitrit. 2005.a kasvas toodete müük 84%. 2005.a sai CHILL OUT mitmeid auhindu konkursil ”Estonian Wine Challenge”. On tõenäoline, et varasem kaubamärk CHILL OUT aetakse segi hilisema tähisega CHILL, mida kasutatakse identsetel või sarnastel kaupadel. Keskmine tarbija eeldab, tulenevalt märkide ja toodete sarnasusest, et CHILL OUT ja CHILL on toodetud sama ettevõtte poolt või on muul moel majanduslikult seotud. Antud sõnad ei kirjelda mingil moel kõnealuseid tooteid ja neid tuleb käsitleda suurt eristusvõimet omavate väljamõeldud sõnadena. CHILL OUT kaubamärgid on saavutanud Eesti turul kõrge eristatavuse määra läbi kaubamärgi ulatusliku kasutamise. Vastavalt AS Turu-uuringute poolt teostatud uuringule on CHILL OUT kaubamärgid tuntud rohkem kui 70-le protsendile vastavast tarbijasegmendist. Tähised on keskmise tarbija seisukohalt sarnased. Mitte ainult sõnad CHILL OUT ja CHILL (ehk kaubamärgid) ei ole väga sarnased, vaid seda on ka poolte poolt kasutatavad värvid, kujundus ja turunduslik identiteet. Tähiste CHILL üleüldist muljet võib kirjeldada sõnaga „chill”. Kõnealuseid tooteid levitatakse laialdaselt poodide alkohoolsete jookide osakondades. Seega on sihtgrupiks keskmine Eesti tarbija. CHILL OUT kaubamärkide eristavaks ja domineerivaks elemendiks tuleb pidada üksnes „chill" elementi. CHILL OUT kaubamärk on kaitstud sõnamärgina, mis koosneb kahest sõnast, kokku kaheksast tähest. CHILL OUT kaubamärk, mis on kaitstud kombineeritud tähisena, koosneb kahest sõnast. Esimene nendest sõnadest, „CHILL", on kirjutatud suurte tähtedega, koosneb viiest tähest ja on kirjutatud jämedas trükis. Teine sõna „OUT”, on kirjutatud sõna „CHILL” all, samuti suurte tähtedega ning selles on kolm tähte. CHILL OUT kaubamärgil, mis on kaitstud kombineeritud tähisena, on kujutatud joon suure „U" all sellisel moel, et see moodustab veiniklaasi kujutise. Lisaks kasutatakse kombineeritud tähist „CHILL OUT” olenevalt veini tüübist, kas kuldkollasel, punasel või lillal taustal.

Tähis CHILL on kombineeritud tähis. Tähis CHILL cuba libre koosneb kolmest sõnast. Nendest esimene „CHILL” on kirjutatud osaliselt suurte ja osaliselt väikeste tähtedega. Tähed „C" ja tähed „LL” on kirjutatud suurte tähtedega. Tähed „hi” keskel, on kirjutatud väikeste tähtedega. Ülejäänud kaks sõna on kirjutatud tähise „ChiLL" all väikeste tähtedega. Vastava toote märgistus sisaldab samuti jooni. Samuti on tähise taust kuldkollane. CHILL cosmopolitan koosneb kahest sõnast. Sõna „CHILL” kujundus on sama, mis eelmises märgis. Teine sõna, mis on kujutatud tähise „ChiLL" all, on kirjutatud väikeste tähtedega. Vastava toote märgistus sisaldab samuti jooni. Tähise taust on punane. CHILL sex on the beach koosneb viiest sõnast. Sõna „CHILL” kujundus on sama, mis eelmises märgis. Ülejäänud sõnad, kujutatud tähise "ChiLL" all on kirjutatud väikeste tähtedega. Toote märgistus sisaldab samuti jooni. Tähise taust on oranž. Visuaalselt on „chill" selleks elemendiks, mis tõuseb kõnealustes kaubamärkides esile. Elemendid „out”, „cuba libre/cosmopolitan/sex on the beach” tulenevalt nende positsioonist sõna „chill" järel selgelt ei eristu. Seega moodustab visuaalsel vaatlusel sõna „chill” eristava ja domineeriva elemendi nii CHILL OUT kaubamärgis kui ka tähises CHILL. Konfliktsed kaubamärgid on visuaalselt sarnased. AS Turu-uuringute poolt 2007 novembris läbi viidud uuringu tulemuse kohaselt vastas 51% 300-st küsitletust, et kaubamärgid CHILL OUT ja CHILL kuuluvad samale ettevõttele, kuna mõlemad kannavad tähist „chill". 39% 300-st küsitletust vastas, et käsitletavate toodete värvid ja värvikombinatsioonid on sarnased. Esimene sõna kõnealustes kaubamärkides on sõna „chill", mistõttu kuuldakse seda sõna tarbija poolt esimesena ning seetõttu pälvib see ka tarbija tähelepanu. Seega on konfliktsed tähised foneetiliselt sarnased. Element „chill” omab kontseptuaalselt iseseisvat eristavat rolli. Tähise CHILL kasutamine kostja poolt loob üldise mulje, mis võib viia tarbijad ekslikult arusaamale, et tooted, mida müüakse CHILL OUT kaubamärgi ja tähise CHILL all pärinevad vähemalt ettevõtetest, mis on majanduslikult seotud. Alkoholi sisaldavate jookidena tuleb kõnealuseid tooteid - vein ja kokteilid, käsitelda identsena või vähemalt väga sarnastena. Toodetel on sama eesmärk ja sama kasutusmeetod. Vastavalt 2007 novembris AS Turu-uuringute poolt läbi viidud uuringule, ütlesid 92% kõigist vastanutest, et nad ostavad või joovad veini ja 74% kõigist vastanutest, et nad ostavad või joovad kokteile. Suur osa veinitarbijatest tarbib samuti kokteile ning vastupidi. Vaidlusalused tooted on keskmise tarbija seisukohast asendatavad. Tarbija tajub tooteid kui sarnaseid. Seega on olemas äravahetamise tõenäosus kaubamärgiseaduse tähenduses. Alternatiivse alusena tugineb hageja KMS § 14 lg 1 p-le 3, millest tulenevalt on hageja õigustatud välistama tähise CHILL kasutamist põhjusel, et nimetatud tähise alusetu kasutamine kasutab ebaausalt ära ja on kahjulik tähise CHILL OUT eristavale omadusele ja mainele. Kostja kasutab ära hageja poolt tehtud investeeringuid CHILL OUT kaubamärgi turustamisse ja sellele goodwilli loomisesse. Eesti tarbija, olles rahul CHILL OUT veiniga ja tuttav CHILL OUT brändi disainiga, märkab kergesti CHILL kokteile tulenevalt selle sarnasusest CHILL OUT-iga. Sel moel saab kostja ebaausalt kasu CHILL OUT kaubamärki tehtud investeeringutest. Samuti tekitab kostja sellega kahju CHILL OUT kaubamärgi eristusvõimele ja vähendab selle erilisust. Kostja tegutsemine ei oie kooskõlas hea äritavaga ja on eksitav. Tähise CHILL all toodete müümine võib asjakohasele avalikkusele jätta mulje, et kostja ja CHILL OUT kaubamärgi omaniku vahel on majanduslik side. Kasutades tähist CHILL, ei käitu kostja õiglaselt hageja legitiimsete huvide suhtes ning see mõjutab CHILL OUT kaubamärgi väärtust, kuivõrd seda kasutatakse ära, samuti vähendatakse selle eristavat iseloomu ja mainet. Samuti on see vastuolus kaubamärgi erilise iseloomuga, milleks on kaitsta kaubamärgi omanikku konkurentide eest, kes soovivad ära kasutada kaubamärgi staatust ja reputatsiooni.

Kostja tegevus seoses tähise CHILL kasutamisega kvalifitseerub kõlvatu konkurentsina, kuna tegemist on eksitava informatsiooniga. Kostjapoolne tähise CHILL kasutamine seob tooted, mida müüakse tähise CHILL all, hageja kvaliteettoodetega, mis kannavad CHILL OUT kaubamärke. Kostja poolt tähise CHILL kasutamine on reklaam reklaamiseaduse tähenduses. Eksitav reklaam on keelatud. Isik, kes näeb tähise CHILL reklaami usub, et reklaami avalikustajaks on hageja. Seega on turustamine toodete majanduslikku päritolu osas eksitav. Kostja vastus Kostja vaidles hagile vastu. Hagejal puudub ainuõigus tähise CHILL kasutamiseks jookide tähistamisel, mistõttu ei ole tal õigust keelata kolmandatel isikutel tähise CHILL kasutamist. KaMS § 12 lg 1 p 2 kohaselt on kaubamärgi õiguskaitse ulatuse aluseks registrisse kantud kaubamärgi reproduktsioon. Kaubamärk saab õiguskaitse tervikuna, s.t sellisena, nagu see on registrisse kantud kaubamärgi reproduktsioonil esitatud. Hageja kaubamärkidest on registrisse kantud, s.t õiguskaitse saanud, üksnes kombineeritud kaubamärk „CHILL OUT + fig“ ja seda üksnes veinide tähistamiseks. Hageja kaubamärgile ei laiene õiguskaitse klassis 33 teistele alkoholijookidele (vastavalt Nizza klassifikatsioonile klassis 33), vaid ainult veinidele. Kaubamärgi õiguskaitse ulatuse aluseks on registrisse kantud kaubamärgi reproduktsioon ja kaupade ja teenuste loetelu. Hageja väide, et sõnamärk omab õiguskaitset mistahes graafilise disainiga ja mistahes kirjafondis, ei ole asjakohane, kuna hageja sõnamärk ei ole registreeritud kabamärk. Selline kaitse on üksnes registreeritud sõnamärkidel. Hageja ei ole kaitsnud Eesti ega Euroopa Ühenduses kaubamärkidena oma veinide CHILL OUT tähistamiseks kasutatavaid eri värvi ja eri kujundusega etikette, pudeleid koos etikettidega või veinikarpe kujundusega ega viimast ka mitte tööstusdisainilahendusena. Tähis CHILL on kostja väitel jooki kirjeldav ning joogi omadusi näitav tähis ega ole üldse kaubamärgina eraldi kaitstav. Erinevate jookide tähistamiseks loodud kaubamärkide koosseisus on tähis CHILL kaubamärgi mittekaitstav osa. Sõna CHILL tähendus jookide puhul on üldteada, erinevalt hageja väitest, et tegemist on ilma tähenduseta väljamõeldud sõnaga. CHILL ei ole väljamõeldud sõna, vaid tähendab inglise keeles „jahedus, külmus, külmetus“. Samuti on tähendus sõnadel „CHILL OUT“, s.o „maha jahutatud“ (tavapärane tähis keelekasutuses ja heauskses äripraktikas jahutatud jookide tähistamiseks). Seega tulenevad nimetatud tähised joogi iseloomust ning ilma täiendava sõnalise osata või spetsiifilise kujunduseta ei taga need tähised toote identifitseerimist. Internetist ja sõnaraamatutest võib nende sõnade kohta saada rohket infot. Seetõttu on väär hageja väide, et nimetatud sõnad ei kirjelda kõnealuseid tooteid ja neid tuleb käsitleda suurt eristusvõimet omavate väljamõeldud sõnadena. Euroopa Ühenduse kaubamärkide andmebaasi kohaselt on tähis CHILL registreeritud väga paljudel juhtudel kaubamärgi koosseisus ning eeskätt klassides 32 ja 33. Kuna tähis CHILL ja kostja arvates ka CHILL OUT ei ole jookide puhul eristusvõimelised tähised, siis võivad erinevad tootjad neid tähiseid vabalt oma toodetel kasutada. Kombineeritud tähised, mis sisaldavad nimetatud tähiseid, saavad õiguskaitse tervikuna. KaMS § 14 lg 1 p 2 ei ole käesolevas asjas kohaldatav, sest selle sätte kohaldamise eelduseks on, et õiguskaitse saanud kaubamärgiga sarnaseid tähiseid kasutatakse samaliigilistel kaupadel. Kuivõrd vein ja kokteilijook ei ole samaliigilised kaubad, välistab see nimetatud sätte kohaldamise ja tähiste sarnasusele ei ole vajagi hinnangut anda. Vein on viinamarjadest kääritatud naturaalne jook, mille alkoholisisaldus jääb vahemikku 7-15%. Hageja poolt turustatav erinevatest viinamarjadest (ja erinevatest piirkondadest pärit) valmistatud vein on müügil nii 0,7 l (75 cl) klaaspudelis nagu veini puhul tavaline kui ka 3 l (300 cl) papp(BIB)pakendis. Kostja poolt toodetud alkoholisisaldusega lahja alkohoolne jook on kangusega 6% ja seda müüakse üksnes 0,33 l plekkpurgis. Hageja seisukohaga nõustudes tuleks ka viina ja õlut käsitleda identsetena või vähemalt sarnastena veiniga või gaseeritud kokteilijookidega, mis aga nii ei ole.

Ka üldmuljelt on hageja kaubamärk erinev kostja kasutuses olevatest kaubamärkidest. Erinev on nii kompositsioon kui üksikud elemendid, ei ole sarnast domineerivat elementi. Tarbijatel puudub võimalus tooteid segi ajada ka seetõttu, et tooted ei asetse tavapärase tarbimise situatsioonis kunagi kõrvuti. Ärilise päritolu segiajamise juures on oluline, et seostatakse assotsieeruvat toodet ja kaubamärgiga toodet konkreetse tootjaga. Hageja poolt läbiviidud turu-uuringu puhul ei uuritud seosesi tootjaga. Ärilise päritolu segiajamise juures on oluline tootja tuntus ning toote seostamine konkreetse tootjaga. Uuringu „eitavatest“ vastustest nähtavalt seostatakse CHILL tootesarja kindlalt A.Le Coq ́iga (Tartu õlletehasega) ning teatakse ka toote liiki ja omadusi, samas veini CHILL OUT ei seostata ühegi ettevõttega, märgitakse vaid, et tegemist on välismaa tootega. CHILL OUT ei ole Eestis üldtuntud kaubamärk. Hageja väide üldtuntuse kohta on põhjendamatu. KaMS § 5 lg 1 p 1 alusel saab Eestis õiguskaitse kaubamärk, mis on üldtuntud Eestis tööstusomandi kaitse Pariisi konventsiooni artikli 6bis tähenduses. Asjaolu, et hageja on alates 2004.a müünud aastas keskmiselt 150-170 tuhat liitrit CHILL OUT veine, ei tähenda ega tõenda üldtuntust. Kaubamärk, mis on turul olnud mõned aastad, ei ole saavutanud üldtuntust. Estonian Wine Challenge konkursile esitatakse iga-aastaselt enam kui 800 veini, mis näitab nimetatud turu mahtu. Üldtuntuse saavutamine sellisel turul vajab aastate pikkust tootearendust. Hageja väited veini CHILL OUT kui Eesti turu juhtiva erakordselt hästi tuntud veini kohta on ilmne liialdus. Kostja ei ole ebaausalt ära kasutanud ega kahjustanud hageja kaubamärgi omandatud mainet ega eristusvõimet. Kostja tegevus on kooskõlas heade äritavadega ning ei ole eksitav. Ainuüksi In-hall küsitluse tulemustele tuginedes ei ole võimalik hinnata hageja kaubamärgi üldtuntust. Turuuuringute AS-lt tellitud uuring ei ole tõendina usaldusväärne, kuivõrd uurinu metoodika ja esitatud küsimused olid kaubamärkide tuntuse väljaselgitamiseks sobimatud. Kaubamärgi üldtuntuse väljaselgitamiseks ei ole kohane näidata ette kaubamärki ja anda ühemõtteliselt suunavaid vihjeid tema tuntuse kohta. Vastav uuring ei ole tagasivaatav, kuigi peaks seda olema, sest hageja kaubamärgi tuntus omab tähtsust sel hetkel, mil kostja võttis kasutusele vastavad tähised. Firma Saar Poll 25.-28.03.2008 läbiviidud uuringu kohaselt selgitati välja veini CHILL OUT spontaanne tuntus, mis oli 4%. Ka oli selleks ajaks juba ilmunud „Eesti Päevalehes“ artikkel kostja kohustamisest lõpetada vastavate kokteilide müük, millele lisatud pildil olid kõrvuti vastavad tooted. Alkoholikokteilide Chill spontaanne tuntus on küsitluse põhjal tunduvalt suurem. Uuringust saab teha järelduse, et selle tuntus kandus osaliselt üle hageja veinidele. Eesti Konjunktuuriinstituudi aprillis 2007 valminud uuringu kohaselt on CHILL OUT veinide import Eestisse küll kasvanud, kuid osakaal importveinide hulgas aasta-aastalt protsentuaalselt langenud. Konkurentsiamet on oma 11.11.2003 otsuses nr 38-KO liigitanud eraldi kaubaturgudeks karastusjoogid, villitud vesi, long drink, siider, õlu, mahl ja mahlajoogid. Alkohoolsed kokteilijoogid liigituvad kaubaturgu long drink. Vaidlusaluste toodete alusmaterjal on erinev ja need valmivad erinevat tehnoloogiat kasutades. Toodetel on erinevad tarbijad ning erinevad tarbimisomadused. Maakohtu otsuse põhjendused Maakohus rahuldas hagi ja kohustas kostjat viitamatult lõpetama ja hoiduma tulevikus hagejale kuuluvate ainuõiguste rikkumisest, mis seisneb AS A. Le Coq poolt V & S Vin & Sprit AB-le (publ) kuuluva Chill out kaubamärkidega (s.o rahvusvahelise registreeringuga kombineeritud kaubamärk CHILL OUT, reg nr 793262 ja rahvusvahelise registreeringuga sõnaline kaubamärk CHILL OUT, reg nr 907183) sarnase tähise kasutamises tema äritegevuses; kohustas kostjat viivitamatult lõpetama hagejale kuuluva Chill out kaubamärkide sarnase tähise kasutamise seoses toodete ja teenustega, mis on identsed või sarnased toodetega, mis on kaitstud Chill out kaubamärkidega; kohustas kostjat rikkumise kõrvaldamiseks hävitama, tagasi võtma ja lõplikult eemaldama turustusvõrgust kõik kaubad ja materjalid, mis on kostja valduses, hoidmisel, käsutuses või kontrolli alla ja mis rikuvad

hageja kui Chill out kaubamärkide omaniku ainuõigusi; tunnustas hageja Chill out kaubamärkide üldtuntust. Menetluskulud jättis kohus kostja kanda. KaMS § 5 lg 1 p 3 alusel saab õiguskaitse kaubamärk, mille kohta on tehtud Eestis kehtiv registreering Büroo rahvusvahelises registris Madridi protokolli alusel. Vaidlust ei ole selles, et hageja rahvusvahelise registreeringuga kombineeritud kaubamärk „Chill out + kuju” on Eestis registreeritud ja seega kaitstav kaubamärgina. Hageja sõnaline kaubamärk Eestis registreeritud ei ole, registreerimistaotlus on vaidlustatud. KaMS § 5 lg 1 kohaselt saab õiguskaitse kaubamärk, mis on üldtuntud Eestis tööstusomandi kaitse Pariisi konventsiooni artikli 6bis tähenduses. Nimetatust tuleneb, et pärast üldtuntuks tunnistamist on registreerimata kaubamärgil õiguskaitse võrdselt registreeritud kaubamärgiga ja õiguskaitse saamisest tulenevalt on registreerimata kaubamärgi omanikul õigus esitada kaubamärgiomaniku õiguste rikkuja vastu KaMS § 57 lg 1 alusel nõudeid. Hageja on tuginenud oma kaubamärkide üldtuntusele (KaMS § 7 lg 1) väites, et tema poolt kaubamärkidega turustatav kaup on üldtuntud lahjade alkohoolsete jookide tarbijate sektoris, Chill out kaubamärke on Eesti turul laiaulatuslikult kasutatud. Üldtuntuse tunnistamiseks piisab, kui kaubamärki tunneb valdav enamus vähemalt ühte KaMS § lg 3 p-s 1 nimetatud sektorisse kuuluvatest isikutest (KaMS § 7 lg 4). KaMS ega Tööstusomandi kaitse Pariisi konventsioon ei määra kindlaks tõendeid, millised kinnitaksid kaubamärgi üldtuntust. Vastavalt Ülemaailmse Intellektuaalse Omandi Organisatsiooni liikmesriikide assamblee ühisresolutsioonile nr A/34/13 04.08.1999 artikkel 2 lg 1 tuleb arvesse võtta muuhulgas kaubamärgi kasutamise kestust, ulatust ja teisi asjaolusid. Seejuures ei välista isegi andmete puudumine nimetatud asjaolude kohta kaubamärgi üldtuntuks tunnistamist. Ühisresolutsiooni kohaselt peab arvesse võtma mistahes asjaolu, millest võib järeldada kaubamärgi üldtuntust. Vastavalt nimetatud resolutsioonile ei pea kaubamärk olema sõna otseses mõttes üldtuntud, s.o tuntud laiale üldsusele, et saada õiguskaitset. Selleks piisab ka kaubamärgi „hästi tuntusest“ vastavate kaupade ja teenustega seostuvas tarbimis-, vahendus- või ärisektoris. Sama põhimõte tuleneb ka Intellektuaalomandi õiguste kaubandusaspektide lepingu (edaspidi TRIPS) artiklist 16 lg 2 ja KaMS § 7 lg 4, mille kohaselt tuleb üldtuntuse määramisel arvesse võtta kolme avalikkuse sektorit, mille liikmete poolt kaubamärgi „tundmine“, eriti aga „hästi tundmine“ võib olla määrav kaubamärgi üldtuntuse fakti tuvastamisel. Nimetatud sektoriteks on: tegelike või võimalike vastavat tüüpi kaupade või teenuste tarbijate sektor, isikud, kes tegutsevad vastavat tüüpi kaupade või teenuste jaotusvõrgus ja äriringkonnad, kes tegelevad vastavat tüüpi kaupade või teenustega. Seadusandja on sätestanud kaubamärgi üldtuntuks kvalifitseerimise tingimused avatud loeteluna, jättes kohtule võimaluse arvestada muude relevantsete asjaolude alusel, kas kaubamärk on üldtuntud või mitte. Arvestades, et kostja võttis oma vaidlusalused Chill kaubamärgid kasutusele mais 2007, esimene kollisioon hageja ja kostja vahel ehk katsed vaidlust lahendada toimusid samuti mai lõpus 2007, on oluline tuvastada hageja kaubamärgi üldtuntus alates maist 2007 ja tähendust omab ka hilisem ajaperiood, mil kostja oma kaubamärki kasutas. Seega on poolte poolt esitatud küsitlused läbi viidud asjakohase ajaperioodi kohta. In-hall küsitlusega on tõendatud, et ajavahemikus 15.11.-18.11.2007 veini ja alkohoolsete kokteilijookide tarbijate hulgas läbiviidud silmast-silma küsitluse põhjal on Chill out kaubamärgid visuaalselt tuttavad 71% vastajatele. Kombineeritud kaubamärkide puhul on oluline just visuaalne tuntus, mistõttu küsitlus oli läbi viidud õigesti. Kostja poolt esitatud SP-Uuring kinnitab samuti hageja kaubamärgi üldtuntust, kuivõrd küsimusele „Kas olete kuulnud sellisest importlauaveinist nagu „Chill out”” vastas jaatavalt 43% vastajatest. Oluline on seejuures, et vastajatele ei näidatud kaubamärkide tähiseid ega kaubamärkidega ega tähistega varustatud tooteid.

IPDL otsingutulemused, mille kohaselt hageja kaubamärkide registreering on vaidlustatud osades riikides, ei lükka ümber hageja väiteid sõnalise kaubamärgi üldtuntuse kohta Eestis. Reklaamikampaaniaid tutvustavate reklaamlehtede ja fotodega on tõendatud asjaolu, et hageja on teinud muuhulgas Chill out kaubamärgiga tähistatud toodetele reklaami, toote kampaaniaid ja tarbimismänge vastavalt 01.04.-25.06.2006, mai kuni juuni 2008, 01.05.-15.08.2005, 01.06.31.08.2006, 2004.a ja 2007.a. Suured hageja kaubamärkide tootereklaamid on olnud väljas fotodelt nähtuvalt kaubanduskeskustes ja ühiskondliku transpordi vahenditel. Seega on hageja aastatel 20042008 läbi viinut Chill out kaubamärkidega toodete tutvustamiseks ulatuslikke reklaamikampaaniaid. IWSR Eesti müügiaruannete statistika kohaselt oli Chill out veinide osakaal USA veinide osas 8,1% (US müügiühik 2006 oli 30 000 ühikut 9 liitrilistes mõttelistes kogustes, seega müüdi veine 9x30 000=270 000 liitrit, Chill out veini müügiühik oli 2450 ja see moodustab 8,1% või 22 140 liitrit). Chill out Tšiili veine on müüdud aruande kohaselt alates 2003 ja Austraalia päritolu veine alates 2005, nende veinide turustamise osakaal Eestis on vastavate maade veinide hulgas vastavalt protsentuaalselt 0,2% ja 48,47%. V & S Eesti AS tootejuhi poolt koostatud müügistatistika kohaselt on hageja müünud 2004.a veini 86 791 liitrit, 2005.a 162 108 liitrit, 2006.a 170 838 liitrit ja 2007.a novembri seisuga 164 466 liitrit. Müügistatistikas ei kajastu üksnes USA päritolu veinid, vaid kõik Chill out veinid. Kostja ei ole vastu vaielnud tõendi usaldusväärsusele, kuid on leidnud, et teatud koguse veini müümine ei tõenda veel kaubamärgi üldtuntust. Arvestades asjas esitatud ja eelpool analüüsitud tõendeid, alkoholiturul veinide osas valitsevat suurt valikut, on ka nimetatud tõend arvestatav hageja kaubamärkide üldtuntuse jaatamisel Eestis. Kõikidest tõenditest kogumis järeldub, et hageja kaubamärgid Chill out olid Eestis perioodil mai 2007 kuni käesoleva ajani üldtuntud. Hageja poolt toodetud veinid ja kostja poolt toodetud kokteilijoogid on laialdase levikuga tarbekaup ja selle tarbijaks on vastavasse ikka jõudnud avalikkus. Kaubamärkide registreeringutest ei tulene ühtegi täpsemat turustusviisi ega vanusekategooriat või muud tingimust, mis võimaldaks väita, et tegemist on erinevate kaupadega. Asjaolu, et veini ja kokteilijooke turustatakse suurtes kauplustes üksteisest distantseeritult, ei tähenda, et see väiksematel kaubanduspindadel nii toimub. Kui suure valikuga poes ostab tarbija ühe veini puudumisel teist liiki veini, siis peol võib tarbija veini puudumisel asendada selle kokteilijoogiga. Asjaolu, et veini serveeritakse reeglina toidu juurde, veiniga võivad käia kaasas teatavad rituaalid (nagu sobiv klaasivalik, pudeli õigeaegne avamine), erinev on veini ja kokteilijoogi alkoholisisaldus, serveerimistemperatuur, tootmisprotsess, koostis jne, ei ole käsitletavad eriliigiliste kaupadele vastavate tunnustega KaMS mõttes. Ka ei ole kohaldatavad kaupade eriliigilisuse hindamisel alkoholiseadus ja alkoholi-, tubaka-, kütuse ja energiaaktsiisi seadused. Oluline ei ole kaupade samaliigilisuse hindamisel kaubaturgude defineerimine konkurentsiseaduse mõttes. Tegemist on spetsiifiliste seadustega, mis lähtuvad alkoholisisaldusest joogis ja sarnastest tehnilistest näitajatest. Kaubamärgiseaduse mõtte kohaselt tuleb toodete samaliigilisust hinnata tarbija seisukohast. Tarbija jaoks on tegemist asendatavate ehk samaliigiliste kaupadega. KaMS § 12 lg 1 p 2 kohaselt on kaubamärgi õiguskaitse ulatuse aluseks registrisse kantud kaubamärgi reproduktsioon ja kohus peab kaubamärgi õiguskaitset välistava asjaolu või selle puudumise kindlakstegemisel lähtuma nimetatud reproduktsioonist. Tulenevalt poolte kaubamärkide registreeringust klassis 33 sarnastele kaupadele peab kohus uurima, kas hageja kaubamärgid Chill out ja kostja kombineeritud kaubamärgid Chill on piisavalt sarnased, et oleks tõenäoline, et keskmine Eesti tarbija ajaks asjaomaste kaupade päritolu segi, arvestades, et need kaubad on sarnased. Euroopa Kohtu kohtupraktika kohaselt peab segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine tuginema kaubamärkide visuaalse, foneetilise ja semantilise sarnasuse osas nende üldmuljele,

arvestades eelkõige nende eristatavaid ja domineerivaid osasid. Arvestada tuleb sellega, et sõnaline kaubamärk on alati tugevam kui kombineeritud kaubamärk. Kombineeritud kaubamärkide puhul on oluline visuaalne mulje, foneetiline ja kontseptuaalne identiteet ei ole niivõrd olulised. Sõnaline kaubamärk Chill out on kaitstav igas kirjaviisis. Kombineeritud kaubamärk „Chill out + kuju” on mustade trükitähtedega kujundatud sõna, kusjuures sõna „chill” on rasvasemas trükis kui sõna „out”, mõlemad sõnad on kirjutatud trükitähtedega kohakuti ja sõna „out” U-tähest moodustub jalaga veiniklaas, mille varre alumises otsas on klaasiga võrreldes ebaproportsionaalselt pikk horisontaalne jalus. Vaidlust ei ole selles, et tulenevalt hageja kombineeritud kaubamärgi kaitsmisest mustvalgena, võib hageja kasutada toodete kaubamärgiga tähistamisel korraga üht taustavärvi. Kostja kombineeritud kaubamärgid koosnevad kolmest pikema küljega kõrvuti asetsevast ristkülikust, mille keskmises mustas osas on sõna „chill”, mis on kirjutatud viisil, et tähed C ja L on trükitähed ja H ja I on kirjatähed. Sõna „chill” all on vastavalt kas „cuba libre”, „sex on the beach” või „cosmopolitan” kirjatähtedes peene valge joonega. Lisaks asetsevad keskmises mustas ristkülikus kaks valge peene joonega märgitud ristkülikut, mille asend on tsentrist nihkes. Kostja kaubamärgid on kaitstud kindlates värvides, värvide loetelu on järgmine: Chill cuba libre – kollane, must, valge; Chill sex on the beach – oranž, must valge ja Chill cosmopolitan – punane, must, valge. Õige on kostja seisukoht, et sõnal chill on väga erinevaid tähendusi, mida tõendavad ka väljavõtted sõnaraamatutest. Nagu näitavad Google’i otsingumootorisse sisestatud otsingud „wine chill out”, „alcoholic beverage chill beer chill”, väljatrükid interneti kodulehekülgedelt võidakse sõna „chill” ja sõnapaare „chill out” kasutada muuhulgas ka seoses jookidega tähenduses „maha jahutama”. Nimetatu ei anna alust väita, et sõnade chill või chill out näol on tegemist kaubamärgi mittekaitstava osaga. Ka Patendiamet ei ole (praeguseks kehtetu KaMS § 6 lg 2 alusel) Eesti Kaubamärgi lehes märkinud nimetatud tähiseid hageja kaubamärgil mittekaitstavateks nende avaldamisel Kaubamärgilehes 2003, kuigi vastavate asjaolude olemasolul teiste kaubamärkide osas seda tehti. Sõna „chill” võib seostuda Eesti tarbija jaoks eelkõige tähendustega jahe, lahe ja lõdvestav/ lõõgastav. Noorem tarbijaskond võib tajuda sõna „chill” ja väljendit „chill out” eelkõige tähenduses lõdvestav, sest noorte hulgas on laialt levinud väljend „chillima/tšillima”, mis tähendab sihitult aega veetma, lõdvestuma, lõõgastuma. Seega koosnevad hageja ja kostja kaubamärgid sõna „chill” osas foneetiliselt ja semantiliselt identsetest tähistest. Väljendite „chill” ja „chill out” foneetiline erinevus on olemas, kuid esimesena jääb nii hageja kui kostja kaubamärkidest silma sõna „chill”. Väljendite „chill” ja „chill out” semantiline sarnasus on suur. Väljendid „chill” ja „chill out” on eristusvõimelised tähised, nad tekitavad ülekantud tähenduses kaubaga seose, s.o tegemist on sõnade/piltidega, mis allegooriliselt või mõistukujuliselt kaubaga seose tekitavad. Antud juhul tekib seos nagu oleksid joogid jahutavad ja lõõgastavad. Asjaolu, et hageja kaubamärgil on üks sõna rohkem, ei ole oluline, kuivõrd semantiline tähendus on kohtu hinnangul sõnadel „chill” ja „chill out” Eesti tarbijate jaoks väga ligilähedane. Eesti keeles ei ole oluline kasutada koos sõnaga jahutama sõna „maha” või sõnaga lõdvestuma sõna „välja”. Mõlema kaubamärgi kontseptsioon viitab mõnusale enesetundele toodete tarbimisel, nende jahutavale ja lõõgastavale toimele. Samas omaks see tähendust ainult juhul, kui sõnad “chill out” ja “chill” oleksid kaubamärkide kõige domineerivamad osad. Võrreldavate kaubamärkide kujunduses on sõnadel “chill out” ja “chill” oluline koht, kuid hageja sõnalise kaubamärgi domineerivaks osaks on sõna “chill” ja kombineeritud kaubamärgi puhul sõna „chill” koos veiniklaasiga. Kostja kaubamärkide domineerivaks osaks on must ristkülik koos selles asuva sõnaga „chill”. Kaubamärgid ei ole küll kujunduselt identsed, kuid sõnaline osa kaubamärkides on sarnane. Kui arvestada asjaolu, hageja kaubamärk on kaitstav erinevate värvitoonidega taustadega (tingimusel, et kasutatakse üht värvi korraga), ei oma olulist tähendust

asjaolu, et kostja kaubamärkidel kasutatakse vastavalt kollast, oranži või punast värvi kaubamärgi äärtel asuvatel ristkülikutel. Kostja kaubamärkide kujutised ei kompenseeri hageja varasemate kaubamärkidega olemasolevaid foneetilisi ja semantilisi sarnasusi. Hageja on selgitanud, et peab oma õiguste rikkumiseks sõna chill kasutamist kaubamärgis, kuid tema eesmärgiks ei ole keelata üldiselt sõna chill kasutamist kaubamärkides. Seetõttu ei analüüsi kohus kostja vastavasisulisi väiteid sõna chill keelustamise võimalikkusest kaubamärkides. Vaidlust ei ole selles, et sõnad chill, chilly, chilli, chili, chile on levinud erinevates kaubamärkides, mida kasutatakse muuhulgas ka joogitööstuses. Kostja kaubamärgi Licence to chill registreerimine ja asjaolu, et Patendiamet ei märganud kostja kaubamärkide registreerimisel hageja kaubamärke, vaid ainult kolmandale isikule kuuluvat kaubamärki „Chill“, ei oma seetõttu käesolevas vaidluses tähendust. Segiajamise tõenäosuse hindamisel tuleb arvestada asjaomast publikut (tarbijaskonda), kaubamärkide võrdlust ja kõiki muid olulisi asjaolusid kogumis. Poolte esiletoodud asjaoludest võib teha järelduse, et mõlemad kaubamärgid on suunatud muuhulgas Eesti tarbijaskonnale. Kohtupraktika kohaselt on segiajamise tõenäosus suurem, mida tugevam on varasema kaubamärgi eristusvõime. Kaubamärkidel, millel on tugev eristusvõime tulenevalt kas nende põhiomadustest või nende tuntusest turul, on ulatuslikum kaitse kui nendel, mille eristusvõime on nõrk. Kaubamärgi eristusvõime kindlakstegemiseks tuleb igakülgselt hinnata kaubamärgi võimet kaupu identifitseerida. Selle hindamisel tuleb arvesse võtta kaubamärgile omaseid tunnuseid, sealhulgas ka seda, kas temas esinevad kaupu või teenuseid, millele ta on registreeritud, kirjeldavad elemendid; kaubamärgi turuosa; kasutamise intensiivsust; geograafilist ulatust ja kestust; selle edendamiseks kasutatud ressursside ulatust jne. Varasemad kaubamärgid käesoleva vaidluse mõttes on hageja kaubamärgid Chill out. Sõnad chill, chilly, chilli, chili, chile on levinud erinevates sõnalistes ja kombineeritud kaubamärkides, mida kasutatakse muuhulgas ka joogitööstuses ja klassis 33. Tegemist on üldjuhul kaitstava, kuid mitte kõrge eristusvõimega sõnaga kaubamärgi koostisosas. Kohus ei nõustu kostja seisukohaga, et tegemist ei ole kaubamärgi kaistava osaga, kuna sõnad chill ja out eraldi võetuna ning chill out koos on nii alkohoolsete kui mittealkohoolsete jookide puhul jooki kirjeldavad ja joogi omadusi kajastavad ja ei ole kaubamärgina eraldi kaitstavad. Kohus asus seisukohale, et tegemist on üldjuhul kaitstava, kuid mitte kõrge eristusvõimega sõnaga kaubamärgi koostusosas. Varasema kaubamärgi kujundiline osa U tähest moodustatud klaasist ja horisontaalsest joonest selle all, on oma olemuselt keskmise eristusvõimega, kuna veiniklaas on eristusvõimeline geomeetriline kujund. Varasemas kombineeritud kaubamärgis esinev veiniklaasi kujund on tunnus ehk kirjeldav element, mis viitab kaupadele, millele ta on registreeritud. Käesolevas vaidluses esiletoodud asjaoludest tulenevalt on võimalik väita, et hageja varasematel kaubamärkidel on tulenevalt nende põhiomadustest keskmine kuni normaalselt tugev eristusvõime. Tulenevalt asjaolust, et kohus tuvastas eelpool hageja kaubamärkide üldtuntuse, tuleb asuda seisukohale, et hageja kaubamärkidel on normaalselt tugev eristusvõime. Lisaks tuleb segiajamise tõenäosuse hindamisel arvestada asjaoluga, et poolte kaubad on samaliigilised. Kujunduselementide klassifikatsioonitähised kaubamärgiregistreeringutel ei oma tähendust, kuivõrd tarbija ei teosta vastavat analüüsi toote ostmisel. Kuna tegemist on igapäevaseks tarbimiseks mõeldud kaubaga, ei pööra tarbijaskond sellele tähelepanu ja kaubamärkide segiajamine on võimalik. Arvestades kaupade samaliigilisust, sõnalise ja kombineeritud kaubamärkide sarnasust, varasemate kaubamärkide normaalselt tugevat eristusvõimet seoses nende üldtuntusega, on tõenäoline hageja ja kostja kaubamärkide segiajamine tarbija poolt (KaMS § 10 lg 1 p 2). Tegemist on õigusliku järeldusega, mille kohus teeb esitatud tõendite põhjal. Kohus ei tugine oma hinnangus hageja poolt esitatud in-hall turu-uuringule ega analüüsi seetõttu ka kostja vastuväiteid.

Apellatsioonkaebus Kostja palub apellatsioonkaebuses tühistada maakohtu otsuse ning uue otsusega jätta hagi rahuldamata ja menetluskulud hageja kanda. Maakohus on vääralt kohaldanud materiaalõiguse norme kaubamärkide üldtuntuks tunnistamisel. Kohus ei ole piiritlenud kaubamärkide õiguskaitse ulatust üldtuntuks tunnistamisel. Kui kaubamärgi registreerimisel määratakse kaubamärgi õiguskaitse ulatus registrisse kantud reproduktsiooni ning kaupade ja teenuste loeteluga, siis üldtuntud kaubamärgi puhul peab kohus asja lahendamisel välja selgitama üldtuntud kaubamärgi õiguskaitse ulatuse. Lähtuvalt KaMS § 12 lg 1 ps-t 1 on üldtuntud kaubamärgi õiguskaitse ulatuse aluseks üldtuntud kaubamärk kujul, millisena ta üldtuntuse omandas. Maakohus rahuldas hageja taotluse kaubamärkide üldtuntuks tunnistamiseks, piiritlemata täpselt kaubamärkide õiguskaitse ulatust. Hageja ei taotlenud kohtult oma kolmel veinipudelil ja kolmel veinipakil kasutatavate värviliste registreerimata kaubamärkide üldtuntuks tunnistamist, mis ei oleks olnud vastuolus kaubamärgiseaduses sätestatud põhimõtetega, vaid taotles registreeritud kombineeritud kaubamärgi üldtuntuks tunnistamist ja lisaks veel sõnalise kaubamärgi üldtuntuks tunnistamist sõnamärgi registreerimise taotlusel toodud kujul, millega kohus vääralt nõustus. Kohus ei ole kaubamärkide üldtuntuse käsitlemisel selgitanud, missuguseid hageja poolt kasutatavaid tähiseid on peetud silmas termini „üldtuntud kaubamärgid CHILL OUT“ all. Turustatakse ju nimetatud kaubamärgi all erineva kujundusega erinevates riikides ja erinevatest viinamarjasortidest toodetud veine. Kohus käsitles hageja rahvusvahelisi kaubamärke „CHILL OUT+kujundus“ ja „CHILL OUT“, märkides, et edaspidi viidatakse neile kogumis kui „kaubamärgid CHILL OUT“. Samas kaubamärkide üldtuntuse tõendite osas on kohus tuginenud materjalile, kus on kasutatud kujundusega rahvusvahelist kaubamärki (nr 793262) mitmesugustel erineva värvilahendusega etikettidel, pakendikujundustel ja reklaamides. In-hall küsitluses, millele kohus on tuginenud, on küsitletavatele näidatud õiguskaitse saanud rahvusvahelist kaubamärki „CHILL OUT+kujundus“, sellest erinevaid töötlusi, erinevaid veinipudelite etikette ning pakiveinide erinevaid pakendeid. Sõnalisel kujul „CHILL OUT“ on kasutatud üksnes teksti siseselt, kuid mitte kunagi toodetel endil. Seega on hageja oma kaupadel nende eristamiseks teiste tootjate kaupadest kasutanud läbivalt rahvusvahelise registreeringuga „CHILL OUT+kujundus“ identset või sarnast tähist. Kohtuotsuses kasutatud kaubamärkide mitmusest võib eeldada, et kohtu arvates on kasutatud veel mingit teist või teisi kaubamärke sellises ulatuses, et need on sellisel kujul omandanud samuti üldtuntuse. Otsusest ei selgu, missuguseid kaubamärke on kohus silmas pidanud. Kohus on tunnistanud hageja kaubamärkide üldtuntust ühiselt, s.t mitte eraldi vaid paariviisiliselt ning on jätnud nimetamata kauba, mille tähistamiseks kaubamärkide üldtuntust kohtu poolt tunnistati. Vastavalt kaubamärgiseadusele tuleb taotleda igale kaubamärgile õiguskaitset eraldi. Nii nagu iga kaubamärgi registreeritavust kontrollitakse ja registreeritakse eraldi, nii tuleb käsitleda eraldi iga kaubamärki üldtuntuks tunnistamise seisukohalt. KaMS § 12 kohaselt määratakse üldtuntud kaubamärgi õiguskaitse ulatus kindlaks kahe teguri koosmõjul: kaubamärgi kujuga, millisena see üldtuntuse omandas, ning kaupade ja teenustega, mille tähistamisel kaubamärk üldtuntuse omandas. Kaubamärgi üldtuntusest tulenev ainuõigus on absoluutne, mistõttu selle piiride välja selgitamata jätmine on oluline KaMS § 12 rikkumine. Maakohus on vääralt sisustanud KaMS § 7 lg 3 p 1 ja § 7 lg 4, mistõttu on jõudnud väärale järeldusele kaubamärkide üldtuntuse osas. Kohus ei pööranud tähelepanu asjaolule, et Eesti õigus sätestab, et kaubamärki peab tundma valdav enamus analoogiliste kaupade tarbijate sektoris. Selle asemel on kohus pööranud tähelepanu Ülemaailmse Intellektuaalse Omandi Organisatsiooni

liikmesriikide assamblee ühisresolutsiooni nr A/34/13 04.08.1999 sellele osale, mille kohaselt piisab kaubamärgi “hästi tuntusest” vastavate kaupade tarbimis-, vahendus- või ärisektoris. Kaubamärkide üldtuntuks tunnistamiseks piisab küll üksnes tarbijate sektorist, kuid kaubamärke peab sellisel juhul “hästi tundma” valdav enamus tegelike ja võimalike tarbijate sektoris. Teiste sektorite poolt kaubamärkide tundmise kohta antud asjas tõendid puuduvad. Kohus on jätnud tähelepanuta, et ühe sektori poolt peab kaubamärki tundma valdav enamus. Millises ulatuses peab tarbijate sektor kaubamärki tundma, selle kohta ei ole maakohus hinnangut andnud. Maakohus on vääralt hinnanud tõendeid kaubamärkide üldtuntuks tunnistamisel, mistõttu on jõudnud väärale järeldusele. Kohus on jätnud arvesse võtmata Patendiameti 27.05.2008 teated kostja kaubamärgi registreerimistaotluste M200700973, M200700974 ja M200700975 peatamise kohta. KaMS § 7 lg 2 kohaselt tunnistab Patendiamet kaubamärgi üldtuntust seoses selle või muu kaubamärgi registreerimise menetlusega. Patendiamet ei ole kostja kaubamärgitaotluste menetlustes pidanud hageja kaubamärki üldtuntuks, kuigi tuvastas ühe varasema kaubamärgiomaniku, kelle õigusi võiks kostja kaubamärgi registreerimistaotluste rahuldamine rikkuda. Maakohtu hinnang, et Patendiamet ei ole märganud hageja kaubamärke, on alusetu ja põhjendamatu. Patendiametile oli hageja poolt esitatud eraldi informatsioon käesoleva kohtuvaidluse kohta koos taotlusega peatada kostja kaubamärgitaotluste menetlus. Patendiamet ei pidanud ekspertiisi käigus hageja kaubamärke üldtuntuks ega kostja kaubamärkide registreerimismenetlust takistavaks asjaoluks. Maakohus on üldtuntusele hinnangu andmisel tuginenud poolte poolt esitatud turu-uuringutele. Kohus on vääralt lugenud tõendatuks hageja poolt esitatud in-hall küsitlusega, et veini või kokteilijookide tarbijate hulgas on CHILL OUT kaubamärgid visuaalselt tuttavad 71% vastajatele. In-hall küsitlus käsitleb üksnes hageja kombineeritud kaubamärki “CHILL OUT + kuju”. Sõnamärki CHILL OUT see küsitlus ei käsitle. Kuna küsitluse käigus näidati fotosid hageja toodetest (3-liitrine tetrapakk ja veinipudel), siis võib öelda, et nimetatud uuring käsitleb hageja registreerimata kombineeritud kaubamärke. Pole alust arvata, et kombineeritud kaubamärkide kohta antud vastused on üle kantavad sõnamärgile. Kohus ei arvestanud asjaoluga, et hageja poolt esitatud in-hall küsitluses esitati vastajatele hageja registreeritud kombineeritud kaubamärgi reproduktsioon ja fotod hageja toodangust, ruumilistest-kombineeritud kaubamärkidest, mis on registreerimata kaubamärgid, kuid millede üldtuntuse tuvastamist ei ole hageja nõudnud. Maakohus on vääralt jätnud tähelepanuta kostja väited in-hall küsitluse tulemusele, mille kohaselt on ka kostja kaubamärgid üldtuntud, kuivõrd nimetatud kaubamärke tundis 62% vastanutest. Seega inhall küsitluse tulemusi ei saa arvesse võtta üldtuntuse tuvastamisel, kuna kasutatud meetodid ja saadud tulem ei ole tõsiseltvõetav, sest kostja poolt alles kasutusele võetud uus toode ei saa kuidagi olla üldtuntud. In-hall küsitlusest võib aga selline mulje jääda. Hageja kombineeritud kaubamärgi üldtuntuks tunnistamise nõue on arusaamatu, kuivõrd õiguskaitse ulatus sellest ei muutu. Kaubamärgi üldtuntuks tunnistamine kohtus on mõeldud eeskätt kaubaturul tuntud registreerimata kaubamärkidele ajutiseks õiguskaitse andmiseks, mis ei ole jõudnud veel saavutada õiguskaitset registreerimise läbi, kusjuures kohtu poolt peab olema eelnevalt tuvastatud, et hilisem kaubamärk on äravahetamiseni sarnane registreerimata kaubamärgiga ning seda kasutatakse identse või samaliigilise kauba tähistamiseks. Saar Poll poolt läbiviidud “Veini Chill out ja alkoholikokteili Chill eristuvus” uuringus uuriti aga eeskätt veini CHILL OUT kui sõnalist märki, kuivõrd tooteid ja kaubamärgi reproduktsiooni vastajatele ei näidatud. Spontaanset tuntust ehk ilma abistava sõnamärgita esines vaid 4% vastajate hulgast. Uuringu tulemustest selgus, et veini Chill Out teadis 43% vastajatest, kui neile tutvustati

nimetatud sõnamärki. Veidi suurem tuntus oli nende vastajate hulgas, kes viimase kuu jooksul on veini tarbinud ning väiksem tuntus nende vastajate hulgas, kes on tarbinud ainult kergemat alkoholi. Maakohus leidis, et kombineeritud kaubamärgi puhul on oluline visuaalne tuntus ja seetõttu oli küsitlus läbi viidud õigesti. Kohus on aga vääralt hinnanud uuringute tulemusi sõnalise kaubamärgi suhtes. Sõnamärki CHILL OUT teadis vaid 43% vastajatest peale suunavaid küsimusi, mistõttu ei saa kuidagi jõuda järeldusele, et tegemist on valdava enamuse tarbijate teadmisega sellisest sõnalisest kaubamärgist. Tarbijaküsitlustest selgub, et paljud tarbijad eristavad veine üldse viinamarjasortide järgi, aga mitte kaubamärkide või toote nimetuste alusel. Maakohus on vääralt leidnud, et IPDL (WIPO Intellectual Property Digital Library) otsingutulemused, mille kohaselt on sõnamärgi registreering vaidluse all väga paljudes teistes riikides, ei lükka ümber hageja väiteid sõnalise kaubamärgi üldtuntuse kohta Eestis. Tähendust omab, et paljudes riikides on keeldutud sõnamärki CHILL OUT registreerimast. Austraalias, Türgis, Küprosel, Tšehhis, Iirimaal, Beneluxi maades, Ungaris ja Norras on leitud, et sõnaline kaubamärk CHILL OUT ei saa õiguskaitset või on vajalik registreerimiseks saada täiendavaid nõusolekuid. Maakohus on lugenud reklaamlehtede ja fotodega tõendatuks, et hageja on teinud Chill Out kaubamärgiga tähistatud toodetele reklaami, toote kampaaniaid ja tarbimismänge. Kohus on aga vääralt tuvastanud, et hageja on aastatel 2004-2008 läbi viinud Chill Out kaubamärkidega toodete tutvustamiseks ulatuslikke reklaamikampaaniaid. Kostja väited selle kohta, et V & S teeb kampaaniaid mitte eraldi Chill Out tootesarjale, vaid üheaegselt paljudele tootesarjadele oma müügiportfellis, on kohus jätnud tähelepanuta, mistõttu on ka reklaami ulatuse osas jõudnud väärale hinnangule. Nii näiteks on kampaania “V&S viib veinisõbrad Prantsusmaale” suunatud Santa Helena, Gato Blanco ja Negro ning Chill Out tootesarjade turustusele. V&S oma tarbijakampaanias indentifitseerib Chill Out tootesarja nimetustega Chill Out Sunset, Chill Out Lakes, Chill Out Veranda. Sama on ka teiste tarbijakampaaniatega. Lisatud ilus pilt trammist on aga eeskätt külmiku reklaam, millega saab kaasa kingituseks 3-liitrise pakiveini. Fotole Whirlpooli külmikust koos hageja veiniga trammil ei ole lisatud dokumenti, mis tõendaks, mitu päeva ja mitu korda päevas see tramm Tallinna tänavatel sõitis ning kas reklaami tellis kodumasinate müüja või veini müüja. Ei ole tõendatud, et hageja kaubamärgi reklaamid oleks olnud nähtaval paljudes kaubanduskeskustes ega ka selle ajaline kestvus. Kindlasti ei saa eelnimetatud reklaamikampaaniaid pidada ulatuslikeks. Ulatuslikuks saaks neid pidada siis, kui lisaks tarbijamängudele ja degusteerimistele müügikohtades tehakse reklaami läbi meediakanalite, s.t ajakirjades, ajalehtedes, raadios või televisioonis. Maakohus on vääralt arvestanud IWSR Eesti müügiaruannete statistikat ning Chill Out veinide osakaalu USA, Tšiili ja Austraalia päritolu veinide hulgas. IWSR müügiaruannete statistika lahkneb V & S Eesti AS tootejuhi müügistatistikast, mistõttu ei saa IWSR müügiaruannete statistika olla käesolevas asjas kaubamärkide üldtuntust Eestis jaatavaks tõendiks. Kohus on põhjendamatult märkinud, et kostja ei ole vastu vaielnud nimetatud tõendi usaldusväärsusele. Kostja on kohtukõne kirjalike teeside p-s 2.14 märkinud, et nimetatud dokumendist ei ole võimalik aru saada, kes on selle koostanud, millistele algandmetele on selle koostamisel tuginetud ja millise metoodika alusel tuleb välja selgitada alkoholi müügi mahud ning palus kohtul jätta nimetatud dokument tähelepanuta. Tegemist on turu-uuringu firmaga, kelle klientideks on sellised kontsernid nagu Bacardi-Martini, Brown-Forman, Campari, Constellation Brands, Diageo, Fortune Brands, Highland Distillers, LVMH, Pernod Ricard, Rémy Cointreau ja V & S Group. Seetõttu ei saa hageja veini müügimahtude osas tugineda IWSR raportitele. Kohus on vääralt jätnud tähelepanuta Eesti Konjuktuuriinstituudi ülevaate Eesti alkoholisektori arengust 2006.a. Kõnealuse ülevaate kõrvutamisel V & S Eesti AS tootejuhi müügistatistikaga

nähtub, et hageja veini import või müük ei ole olnud rohkem kui 1,367% turu mahust. Samas IWSR Eesti müügiaruannete statistika kohaselt on Chill Out veinide turuosa suuruseks hageja väitel 1,97%. Selline vastuolu kinnitab, et IWSR andmetele ei saa tugineda. Konkurentsiseaduse § 3 lg 1 kohaselt on kaubaturg konkurentsiseaduse tähenduses hinna, kvaliteedi, tehniliste omaduste, realiseerimis- ja kasutustingimuste ning tarbimis- ja muude omaduste poolest ostja seisukohalt omavahel vahetatavate või asendatavate kaupade käibimise ala, mis hõlmab muu hulgas kogu Eesti territooriumi või selle osa. Konkurentsiseadus ja Konkurentsiameti 11.11.2003 otsus nr 38-KO „Koondumisele nr 22-ko/2003 AS A.. Le Coq/OÜ Finelin loa andmine“ lähtub kaubaturgude defineerimisel täpselt samadest kriteeriumitest ja lähtepunktist (tarbija), mis tuleneb kaubamärgiseadusest ning mida maakohus on otsuses välja toonud. Seega on maakohus jätnud põhjendamatult hindamata Konkurentsiameti otsuse ning tuvastamata sellest tuleneva asjaolu, et karastusjoogid, villitud vesi, long drink ja siider kuuluvad oma hinna, kvaliteedi, realiseerimis- ja kasutustingimuste, tarbimis- ja muude omaduste poolest erinevatele kaubaturgudele. Kui kõnealuse ameti seisukohalt on juba long drink ja siider erinevad kaubaturud, siis vein ja kokteilijoogid on seda vaieldamatult. Maakohus on jõudnud väärale järeldusele, et veini ja kokteilijookide näol on tarbija jaoks tegemist asendatavate ehk samaliigiliste kaupadega, sest erisused tarbimisharjumustes, alkoholisisalduses, serveerimistemperatuuris, tootmisprotsessis, koostises j.m ei ole käsitletavad eriliigilistele kaupadele vastavate tunnustena KaMS mõttes. Kohus on siinjuures jätnud tähelepanuta erinevad võimalused alkoholi sisaldavate toodete klassifitseerimisel, mistõttu on ta jõudnud väärale järeldusele, et tarbija asendab mistahes alkoholi sisaldava toote teise alkoholi sisaldava tootega. Kaupade samaliigilisuse hindamisel on oluline ka asjaolu, et vein ja kokteilijoogid ei pärine ühest allikast. Veini kääritaval ja villival tehasel ei ole sellist tehnoloogiat, mis võimaldaks toota kokteilijooki. Samas ükski õlletehas või teisi karastusjooke ehk gaseeritud jooke tootev tehas reeglina ei tooda veini. Nimetatud toodete tootmisprotsess oma olemuselt ei võimalda üheaegselt neid tooteid koos toota ja seetõttu ei eelda ka tarbijad, et vein ja kokteilijoogid pärinevad ühelt tootjalt. Maakohus on kaubamärkide sarnasuse hindamisel võrrelnud hageja sõnalist kaubamärki CHILL OUT ja kombineeritud kaubamärki „CHILL OUT+kujundus“ kostja kaubamärkidega. Hagejal on Eestis registreeritud üksnes kombineeritud kaubamärk veinidele „CHILL OUT +kujundus“ (nr 793262). Kohtuotsusest ei nähtu, et kohus oleks tuvastanud sõnamärgi „CHILL OUT“ üldtuntuse ning ühtlasi on see tõenditest lähtuvalt välistatud, mistõttu on maakohus tuvastanud kaubamärkide sarnasuse lähtudes ka sõnamärgist, mille osas hagejal ei ole ainuõigust. Visuaalse sarnasuse hindamisel on kohus jätnud vääralt analüüsimata kostja poolt kaubamärgi reproduktsioonil ja taotlustes märgitud kujutiste klassid. Maakohtu hinnangu kohaselt tarbija jaoks nimetatud klassid tähendust ei oma. Samas omavad nimetatud klassid tähendust seetõttu, et kui kostja kombineeritud märgil on tuvastatavad vaid kolm kujundelementi, siis hageja registreerimistaotlustest nähtuvalt tal neid kuus. Kujundelementide suur erisus on nähtav ka visuaalselt. Samuti on kohus ise pidanud veiniklaasi eristusvõimeliseks geomeetriliseks kujundiks. Kostja kaubamärkide visuaalses plaanis on aga eristuvad mitmed ristkülikud. Maakohus on leidnud, et kaubamärkide võrdlemisel on määrava tähtsusega sõna CHILL kasutamisest tulenev kaubamärkide sõnalise osa foneetiline ja semantiline sarnasus. Samas tuleb kaubamärgi eristatavuse kindlakstegemisel lähtuda kaubamärgi kujust tervikuna. Kohus oleks pidanud võrdlema hageja registreeritud kombineeritud kaubamärki tervikuna kostja iga kaubamärgiga tervikuna ning hindama, kas kostja iga kaubamärk on erinev või identne või äravahetamiseni sarnane hageja õiguskaitse saanud, s.t registreeritud kombineeritud kaubamärgiga.

Arvestades asjaoluga, et nii hageja kombineeritud kaubamärgi kui ka kostja iga kombineeritud kaubamärgi domineerivaks osaks on sõnaline osa, oleks tulnud võrrelda nimetatud kaubamärkide sõnalisi osi ka eraldi pidades seejuures silmas kaubamärke kui tervikuid. Kohus on õigustamatult rebinud hageja registreeritud kombineeritud kaubamärgist “CHILL OUT + kuju” välja sõna CHILL, võrrelnud seda kostja kaubamärgi sõnalises osas oleva sõnaga CHILL ja teinud selle põhjal väära järelduse. Kuivõrd hageja ja kostja kaubamärgid on tunnistatud sarnaseks tuginedes sisuliselt üksnes sõnalise osa CHILL kasutamisele kaubamärgis, siis omab antud asjas tähendust, et Patendiamet ei leia hagejal olevat ainuõigust sõnale CHILL ega õigust keelata selle kasutamist kaubamärgis. Väär on maakohtu hinnang asjaolule, et Patendiamet ei ole kostja kaubamärkide „CHILL cuba libre+kujundus“ (taotlus nr M200700973), „CHILL sex on the beach+kujundus“ (taotlus nr M200700974) ja „CHILL cosmopolitan+kujundus“ (taotlus nr M200700975) ekspertiisi käigus pidanud takistavaks asjaoluks hageja kaubamärke. Kuivõrd kostja kaubamärgitaotlustes toodud reproduktsioonid kattuvad tegelikkuses kasutatud purgi kujundusega, puutub see otseselt käesoleva vaidluse esemesse. Maakohus on küll leidnud, et vaidlusalused kaubamärgid ei ole kujunduselt identsed, kuid on jõudnud väärale seisukohale, et vaidlusaluste kaubamärkide sarnasus tuleneb sõnalise osa sarnasusest. Kaubamärkide sarnasuse hindamisel ei tule arvesse alkohoolsete jookide osas eristusvõimetu sõna CHILL kasutamine hageja kaubamärgis ja kostja purkide kujunduses ning hageja kaubamärgid tuleb lugeda erinevaks kostja kaubamärkidest. Sõna CHILL on jooki kirjeldav ning tema omadusi näitav tähis ning peaks olema seetõttu mittekaitstavaks osaks. Tulenevalt puudustest tõendite hindamisel ja tuvastatud asjaoludest järelduste tegemisel kaubamärkide üldtuntuse, kaupade samaliigilisuse ja kaubamärkide sarnasuses osas, on kohus kokkuvõttes andnud väära õigusliku hinnangu kaubamärkide äravahetamise tõenäosuse osas. Välja kujunenud kohtupraktika kohaselt ei ole kaubamärgid sarnased, s.h assotsieeruvad, kui tarbijad (näiteks semantilise sarnasuse tõttu) üksnes seostavad kaubamärke (Euroopa Kohtu 11.11.1997 otsus kohtuasjas C-251/95 SABEL p 26). Vastus apellatsioonkaebusele Hageja vaidleb apellatsioonkaebusele vastu ja palub jätta selle rahuldamata ning kaevatava kohtuotsuse muutmata. Ringkonnakohtu otsus Tsiviilkolleegium, tutvunud toimiku materjaliga ja ära kuulanud asjast osavõtnud isikute seisukohad kohtuistungil, leidis, et Harju Maakohtu otsus tuleb tõendite ebaõige hindamise tõttu tühistada ning apellatsioonkaebus rahuldada. Kooskõlas TsMS § 657 lg 1 p-ga 2 peab ringkonnakohus võimalikuks teha asjas uue otsuse ning jätta hagi tervikuna rahuldamata. Vaidlust ei olnud selle üle, et hageja rahvusvahelise registreeringuga kombineeritud kaubamärk „Chill out + kujund“ on Eestis registreeritud klassis 33 veini osas ja seega kaubamärgina kaitstud ning et sõnaline kaubamärk „Chill out“ ei ole Eestis registreeritud. KaMS § 5 lg 1 kohaselt saab õiguskaitse kaubamärk, mis on üldtuntud Eestis tööstusomandi kaitse Pariisi konventsiooni artikli 6bis tähenduses. Seega on ka registreerimata kaubamärgil pärast üldtuntuks tunnistamist õiguskaitse võrdselt registreeritud kaubamärgiga ning õiguskaitse saamisest tulenevalt on registreerimata kaubamärgi omanikul õigus esitada kaubamärgiomaniku õiguste rikkuja vastu KaMS § 57 lg 1 alusel nõudeid. Hageja tugines oma nõudes tema poolt kasutatavate kaubamärkide üldtuntusele KaMS § 7 alusel ning väitis, et Chill out kaubamärke on Eesti turul laiaulatuslikult kasutatud ja need on üldtuntud lahjade alkohoolsete jookide tarbijate sektoris. Seega tuli vaidluse lahendamiseks tuvastada, kas sõnaline kaubamärk Chill out on nimetatud sätte tähenduses üldtuntud.

Kuigi kolleegium nõustub maakohtu poolt tõenditele antud hinnangul põhineva järeldusega, et hageja rahvusvahelise registreeringuga sõnaline kaubamärk Chill out klassis 33 on üldtuntud, ei nõustu ta sellega, nagu vajaksid hageja kaubamärgid kogumis (s.o nii kombineeritud kui sõnaline kaubamärk) vastavat tunnustust ning et sõnaline kaubamärk on üldtuntud klassis 33 - alkohoolsed joogid, v.a õlu (nii nagu hageja seda kohtult taotles, s.o vastavalt registreerimistaotlusele). Antud juhul on kohus küll jätnud täpsustamata, milliste kaupade osas on kõnealune kaubamärk üldtuntud, kuid otsuse sõnastusest võib järeldada, et kohus on hagejaga selles osas nõustunud. Apellatsioonkaebuse vastavad väited on õiged. Maakohtul ei olnud alust asuda registreeritud kaubamärgi üldtuntust tuvastama, teise kaubamärgi osas tuli selle üldtuntust klassis 33 piirata ühe kaubagrupiga, s.o veinidega. Üldtuntuks tunnistatud kaubamärgi õiguskaitset ei ole alust laiendada sellistele kaupadele, mille tähistamiseks ei ole tuntuks saanud kaubamärki kasutatud. Kaubamärgi üldtuntuks tunnistamisel kohaldas maakohus seadust õigesti. Kuna kaubamärgiseadus ega vastav rahvusvaheline konventsioon ei määra ära tõendeid, millised kinnitaksid kaubamärgi üldtuntust, siis viitas maakohus vastava asjaolu tuvastamisel ka Ülemaailmse Intellektuaalse Omandi Organisatsiooni liikmesriikide assamblee 04.08.1999 ühisresolutsioonile nr A/34/13, mille kohaselt tuleb muuhulgas arvestada kaubamärgi kasutamise kestust, ulatust ja teisi asjaolusid, kusjuures vastavate andmete puudumine ei välista kaubamärgi üldtuntuks tunnistamist (arvesse tuleb võtta mistahes asjaolu, millest võib järeldada kaubamärgi üldtuntust). Kolleegium nõustub maakohtu sellekohase käsitlusega. Kaubamärk ei pea olema tuntud laiale üldsusele, vaid piisab, kui see on „hästi tuntud“ vastavate kaupade ja teenustega seostuvas tarbimis-, vahendus- või ärisektoris. Sama põhimõte tuleneb nii Intellektuaalomandi õiguste kaubandusaspektide lepingu (TRIPS) artiklist 16 lg 2 kui KaMS § 7 lg-st 4, mille kohaselt tuleb üldtuntuse määramisel arvesse võtta kolme avalikkuse sektorit, mille liikmete poolt kaubamärgi „tundmine“, eriti aga „hästi tundmine“ võib olla määrav kaubamärgi üldtuntuse fakti tuvastamisel. Kuna kaubamärgi üldtuntuks kvalifitseerimise tingimused ei ole seaduses ammendavalt loetletud, siis pidi kohus arvestama kõiki teadaolevaid asjaolusid. Seejuures märkis maakohus õigesti, et hageja kaubamärgi üldtuntus vajab tuvastamist alates maist 2007. Maakohus, tuginedes poolte esitatud tõenditele - muuhulgas tarbijate seas läbiviidud küsitlustele -, leidis põhjendatult, et vaidlusalune kaubamärk on vastavate kaupade tarbijate hulgas üldtuntud. Nõustudes siinkohal apellandi seisukohaga, et maakohus on ebaõigesti rõhutanud hageja esitatud uuringu puhul visuaalset tuntust just kombineeritud kaubamärgi osas (mille tuntus ei vajanud tuvastamist), ei nõustu ringkonnakohus sellega, et sõnaline kaubamärk ei saa omada visuaalset tuntust. Asjaolu, et uuritavatele näidati kombineeritud kaubamärgiga märgistatud kaupu, ei muuda uuringus väljendatud seisukohti sõnalise kaubamärgi suhtes tühisteks. Sõnalise kaubamärgi üldtuntust kinnitab ka kostja esitatud uuring, kuivõrd küsimusele „Kas olete kuulnud sellisest importlauaveinist nagu „Chill out““ vastas jaatavalt 43% vastajatest, kusjuures vastajatele ei näidatud kaubamärgi tähist ega nendega märgistatud tooteid. Maakohus tugines sellekohase järelduse tegemisel ka reklaamikampaaniaid tutvustavatele reklaamlehtedele ja fotodele, millest nähtuvalt on hageja teinud muuhulgas Chill out kaubamärkidega tähistatud toodetele ulatuslikku reklaami, toote kampaaniaid ja tarbimismärge alates 2004.a. See, et IWSR Eesti müügiaruannete ja V & S Eesti AS müügistatistika andmed omavahel lahknevad ning et Eesti Konjuktuuriinstituudi ülevaate kohaselt ei ületanud hageja veini import 2006.a turu mahust 1,367 %, ei võimalda teha kaubamärgi üldtuntuse kohta teistsugust järeldust. Kolleegium ei nõustu apellandi esindaja poolt ringkonnakohtu istungil väljendatud seisukohaga, et kohus on lahendanud vaidlust n.ö vales (ebaloogilises) järjekorras: kõigepealt tulnuks tuvastada kaupade liigilisus, kaubamärkide kui tervikute sarnasus, kas sõnalise elemendi Chill kasutamiseks on hagejal ainuõigus, milline on kaubamärkide õiguskaitse ning alles seejärel, kas on alust kaubamärgi

üldtuntuks tunnistamise nõude rahuldamiseks. Maakohus menetles hageja esitatud nõudeid õiges järjekorras. Tulenevalt KaMS § 7 lg-st 1 on kaubamärgi üldtuntus vaid asjaolu, millele kaubamärgi õiguskaitsealane hagi tugineb. Nii hageja kui kostja vaidlusalused kaubamärgid on registreeritud klassis 33. Hageja kombineeritud kaubamärk „Chill out + kujund“ on registreeritud klassis 33 veinile, sõnaline kaubamärk „Chill out“ on rahvusvahelise kaubamärgina registreeritud klassis 33 alkohoolsetele jookidele, välja arvatud õlu. Hagiavalduse asjaolude kohaselt kasutab hageja ka sõnalist kaubamärki veini tähistamiseks. Kostja kaubamärgid Chill ei ole küll registreeritud, kuid vaidlust ei ole selles, et kostja kasutab kaubamärke kokteilijookide tähistamiseks. Kuna poolte poolt kasutatavate kaubamärkidega ei tähistata identseid kaupu, tuli vaidluse lahendamiseks tuvastada, kas tegemist on samaliigiliste kaupadega. Maakohus märkis õigesti, et kaubamärgiseaduse mõtte kohaselt tuleb toodete samaliigilisust hinnata tarbija seisukohalt, kuid leidis ebaõigesti, et antud juhul on vaidlusaluste kaupade puhul tegemist asendatavate ehk samaliigiliste kaupadega. Asjaolu, et kaubamärkide registreeringutest ei tulene täpsemaid turustusviise ega muid tingimusi, mis võimaldaks väita kaupade erinevust, ei kinnita kaupade samaliigilisust. Kolleegium ei nõustu maakohtu järeldusega, et vein ja kokteilijoogid on samaliigilised kaubad, sest teatud juhtudel (näiteks peoõhtul) võib tarbija asendada veini selle puudumisel kokteilijoogiga. Kõnealuse põhjenduse arendus võiks viia ebakohaste järeldusteni, mille kohaselt on kõik alkoholi sisaldavad joogid samaliigilised, sest on teatud tarbija puhul teatud olukorras asendatavad (tekitavad joovet). Ebaõige on seejuures ka kohtu seisukoht, et erisused tarbimisharjumustes, alkoholisisalduses, serveerimistemperatuuris, tootmisprotsessis, koostises jm ei ole käsitatavad eriliigilistele kaupadele omaste tunnustena. Kohtul ei olnud põhjust pidada asjakohatuks kostja väidet, et kaupade samaliigilisuse hindamisel saab kaubaturgude defineerimisel arvestada ka konkurentsiseadust. Kuigi tegemist on spetsiifilise seadusega, annab see siiski üldjoontes suuniseid, lähtudes samuti tarbija seisukohalt. Kolleegium nõustub apellandiga, et maakohus on jätnud põhjendamatult kõrvale Konkurentsiameti 11.11.2003 otsuse nr 38-KO, millest nähtuvalt kuuluvad isegi long drink ja siider erinevatele kaubaturgudele, mistõttu peaksid vein ja kokteilijoogid olema seda kindlasti. Kaupade samaliigilisuse hindamisel on oluline ka asjaolu, et vein ja kokteilijoogid ei pärine ühelt tootjalt. Tegemist on täiesti erinevast toorainest erineva tehnoloogiaga valmistatud kaupadega, mille puhul võib liigilisuse sarnasust sedastada vaid alkoholi sisaldamise osas. On ebatõenäoline, et keskmise mõistliku tarbija jaoks on vein asendatav kokteilijoogiga. Seetõttu ei ole alust teha järeldust, et hageja turustatav vein ja kostja kokteilijoogid on samaliigilised kaubad. Tulenevalt asjaolust, et poolte kasutatavate kaubamärkidega ei märgistata sarnaseid kaupu, ei saaks ka rääkida kaubamärkide sarnasusest, mille puhul oleks tõenäoline, et keskmine Eesti tarbija ajaks asjaomaste kaupade päritolu omavahel segi. Kuna kolleegium on seisukohal, et hageja poolt imporditavad ja turustatavad veinid ei ole samaliigilised kostja toodetavate kokteilijookidega, siis ei ole võimalik ka järeldada, et nende märgistamiseks kasutatavate kaubamärkide põhjal oleks segiajamine tõenäoline. Kuid ka siis, kui jätta eelnimetatud asjaolu kõrvale, ei ole kohtule esitatud tõendite põhjal võimalik teha järeldust, et võrreldavaid kaubamärke saaks omavahel üldse segi ajada. KaMS § 12 lg 1 p 2 kohaselt on kaubamärgi õiguskaitse ulatuse aluseks registrisse kantud kaubamärgi reproduktsioon. Seega tuleks ka muudel juhtudel lähtuda kaubamärgi reproduktsioonist, s.o turustatavatel toodetel kastutatavate kaubamärkide reproduktsioonidest. Segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine peab tuginema kaubamärkide visuaalse, foneetilise ja semantilise sarnasuse osas nende üldmuljele, arvestades eelkõige seda, mida on turustamisel kasutatud. Visuaalse mulje hindamisel lähtus kohus kaubamärgi reproduktsioonist, sest tarbija jaoks omab see primaarset tähtsust. Kombineeritud kaubamärgi „Chill out + kujund“ mõlemad sõnad on kirjutatud trükitähtedega, esimene sõna teisest tumedamalt, paiknevad teineteisega kohakuti, kusjuures teise sõna „u“ tähest moodustub stiliseeritud veiniklaas. Kuna hageja kombineeritud kaubamärk on