3-22-1896/17 - Majandushaldusõigus - Muu majandushaldusõigus - Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegium - lahend.ee

3.KIK juhatuse 29.03.2022 otsusega nr 1-25/519 otsustati vähendada projekti 20142020.4.03.20-0571 „TORM Metalli värviliini ressursitõhususe tagamine“ kulusid tõendavate dokumentide nr 1, 2 ja 3 toetuse summat 14 119 euro võrra ja jätta mitteabikõlblikud kulud välja maksmata (p 1) ning muuta KIK-i juhatuse 21.09.2020 otsust nr 1-25/2135 ja lugeda projekti abikõlblikeks kuludeks 501 660 eurot (542 000 – 40 340), toetuse summaks 175 581 eurot (189 700 – 14 119) ja minimaalseks omafinantseeringu summaks 326 079 eurot (352 300 – 26 221) (p 2). KIK tuvastas taotleja poolt riigihanke läbiviimisel järgmised rikkumised: 1) ebapiisav info hindamiskriteeriumite ja nende osatähtsuse kohta (RHS § 3 p-de 1–3 rikkumine); 2) ebaproportsionaalne käibenõue (RHS § 3 p-de 2 ja 3 rikkumine); 3) maksetingimuste muutmine lepingu täitmisel ja hilinenud tarne aktsepteerimine (RHS § 3 p 3 rikkumine). Taotleja ei ole avalikke vahendeid kasutanud säästlikult (RHS § 3 p 5). Lepingu täitmisel toimus maksetingimuste muutmine, mis võis kaasa tuua konkurentsi ebaefektiivse ärakasutamise ja seega RHS § 3 p 3 rikkumise. 22.07.2021 sõlmitud lepingu kohaselt on maksetingimused järgmised: „Payment Conditions: 20% on receipt of order; 70% Against letter of credit under the following condition: 70% on delivery against shipping documents; 10% after start-up and training, but within 30 days from delivery.“ KIK tuvastas, et kulusid tõendavate dokumentide nr 1, 2 ja 3 juurde lisatud arvetelt nähtuvalt on teise väljamakse tingimust lepinguga võrreldes muudetud: esimene arve on esitatud 23.07.2021 ning makstud 28.07.2021. Arve aluseks on märgitud: „20% on receipt of order“. Teine arve on esitatud 15.09.2021 ning makstud 17.09.2021. Arve aluseks on märgitud: „70% two weeks before delivery“. Kolmas arve on esitatud 26.11.2021 ning makstud 02.12.2021. Arve aluseks on märgitud: „installation“. Kuigi lepingu kohaselt pidi 70% maksma kauba kohale jõudmisel, kuulus arvete kohaselt 70% maksmisele juba kaks nädalat enne tarnet. 29.12.2021 edastatud 2(12)

6.Torm Metall OÜ esitas 07.09.2022 Tallinna Halduskohtule kaebuse, mille kohus võttis menetlusse nõuetes tühistada KIK juhatuse 29.03.2022 otsus nr 1-25/519 ja 05.08.2022 vaideotsus nr 1-16/60 ning kohustada vastustajat uue otsuse tegemiseks. Kaebaja järgis võrdse kohtlemise põhimõtet. Võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise tuvastamiseks oleks KIK pidanud selgitama, millise tunnuse alusel on kaebaja pakkujaid erinevalt kohelnud ja milline kriteerium pani pakkujad selle tunnusega seoses ebavõrdsesse olukorda. Väide, et samasugused ettevõtjad võisid samast informatsioonist erinevalt aru saada, ei ole oluline. Pakkujatel oli küllaldaselt võimalust selgitusi küsida ja asjaolusid täpsustada. Kõigil oli võrdne võimalus saada võimalikult hea arusaam kliendi vajadustest ja eelistustest ning selgitada oma seisukohti. Pakkujad on valdkonna suurimad asjatundjad ja on parimas positsioonis, et otsustada, kas saadud info on pakkumuse tegemiseks piisavalt selge. Väide, et avalikke vahendeid ei ole kasutatud säästlikult, on põhjendamata. Jääb selgusetuks, mida peab KIK silmas läbipaistvuse all. Hankega seoses on asjaolusid, mis peavad olema avalikud – toetuse saamise fakt, hanketeade jms. On ka infot, mis on ärisaladus ja mille suhtes on õigustatud huvi vaid järelevalvet teostaval asutusel. KIK ei selgita, miks konkreetse informatsiooni jagamine oli vajalik hanke läbipaistvuse tagamiseks. Pakkumuse tegemise ajal ei olnud ka kaebajale endale teada, milliseid kaale konkreetsetele pakkumuste elementidele antakse. Kõigile pakkujatele oli öeldud, et hindamiskriteeriumitel ei ole ette kindlaks määratud kaalu. Hankelepingu kohaselt kuulus teine osamakse (70%) maksmisele akreditiiviga saatmisdokumentide esitamisel. See on tavapärane maksetingimus. Müüja ei soovi üldjuhul kaupa lähetada enne, kui on kindel suurema osa tasumises. Ostja ei taha võtta riski, et on maksnud 90% summast ilma tagatiseta, et kaup kohale jõuab. Selle tingimuse kohaselt saab müüja raha siis, kui kaup on transpordifirmale üle antud ja müüja esitab saatedokumendid pangale. Sellise lahenduse negatiivseks küljeks on akreditiiviga seotud kulu. Kuna müüja on väga suur ja tunnustatud rahvusvaheline ettevõte, andis pank kaebajale nõusoleku, et võib akreditiivi asemel teha ettemakse. Müüja oli sellega nõus. 15.09.2021 saatis müüja teise osamakse arve tähtajaga 20.09.2021 ja teatas, et planeeritav tarnekuupäev on 01.10.2021. Seega oli kokkuleppe sisuline mõju see, et müüja pidi raha saama ca 10 päeva enne kauba lähetamist, mitte kauba lähetamisel. Kaebaja tegi makse 17.09.2021 tulenevalt tavalisest raamatupidamislikust rutiinist. Kokkuleppe muutmine 10 päeva varasemaks on ebaoluline 3(12)

3-22-1896 asjaolu. Veidi hiljem andis tarnija kaebajale teada, et kauba väljasaatmine viibib, kuna mingid filtrisüsteemi komponendid ei ole nendeni jõudnud. Kaup saadeti välja 26.–28.10.2022. See hilinemine selgus pärast makse tegemist ega olnud kokkuleppeline. Seega ei ole võimalik rääkida pakkujat soodustavast kokkuleppest. Rääkida saab müüja poolsest lepingurikkumisest, kuid kuna tervikuna jäi projekt graafikusse ning mõne nädalane viivitus ei olnud oluline, siis ei oleks olnud alust või praktilist võimalust õiguskaitsevahendeid kasutada. Samasugune hilinemine oleks võinud ette tulla ka juhul, kui lepingus oleks kohe alguses kokku lepitud makse enne lähetamist. Hilinemisel pole seost kokkuleppe muutmisega ja muudatus ise puudutas vaid kümmet päeva, mis on ebaoluline. KIK jätab tähelepanuta, et hankedokumentides ei olnud sellised maksetingimused nõutud, vaid eelistatud. Näiteks paremuselt teiseks hinnatud pakkumus oli maksetingimusega, mis oli kaebaja eelistatust oluliselt rangem (30% tellimuse tegemisel ja 60% kümme päeva enne lähetamist). Seejuures on esimese makse suurus (20% vs 30%) olulisem erinevus kui teise makse väike ajaline nihe. Väide, et soovitusliku maksetingimuse väike muutus oleks võinud mõne potentsiaalse pakkuja kõrvale jätta, on ekslik. KIK nõustus, et ükski pakkuja ei jäänud kõrvale. Järelikult on võimatu, et mingi hanketingimus oleks saanud pakkujate ringi suurendada. Erasektoris on äärmiselt haruldane, et pakkumuste küsimisel saadetakse potentsiaalsetele partneritele punktid, mille alusel ostja lubab pakkumusi hinnata. Kõik pakkumused vastasid ettevõtte vajadustele ja projekti eesmärkidele. Kaebaja on valdkonnas kogenud ja konkreetse investeeringuga oli seotud mitu kogenud spetsialisti. Kaebaja on selliste süsteemidega tutvunud messidel, külastanud süsteemide tootjaid ja teisi ettevõtjaid. Valdkond on keeruline, nüansirohke ja tootjad arendavad oma tehnoloogiat pidevalt. Ostuprotsessi käigus saadakse palju uut informatsiooni, mida tuleb hinnata. Iga meeskonnaliige on võimeline selgitama erinevate pakkumuste tugevusi ja nõrkuseid ning määravaks saanud asjaolusid. Võimalik on veenduda, et ostjal ja töötajatel puuduvad huvide konfliktid.

3-22-1896 värvitud detailide hindamise, garantii, tehnilise toe, tarnekiiruse ja maksetingimuste põhjal, siis mitmetele nendest kriteeriumitest ei ole pakkumiskutses üldse viidatud (nt hind, garantii, tarnekiirus ja demo üldmulje). Ka maksetingimuste nõude puhul pole selge, kas ja kuidas neid hindamisel arvesse võetakse. Ülejäänud kriteeriumite puhul võib pakkumiskutse põhjal küll eeldada, et neid arvestatakse hindamisel, kuid mitte seda, millist rolli neile pakkumuste hindamisel omistatakse. Hind, tarnekiirus, garantii, tehniline tugi ja maksetingimused on sellised kriteeriumid, mida pakkujad saavad muuta. Kui need kriteeriumid oleksid olnud teada pakkumuste tegemise hetkel, oleks edukaks võinud osutuda hoopis teine pakkumus. Taotleja ei ole põhjendanud, mis takistas teda hinda, garantiid, tarnekiirust ja maksetingimusi hindamiskriteeriumitena välja toomast ja miks ei oleks saanud enne pakkumuste esitamist paika panna nende kriteeriumite osakaalu hindamisel. Seejuures olid riigihangete registris avaldatud hindamiskriteeriumid otsesõnu eksitavad, kuna nende 25.03.2021 (st lõpliku) redaktsiooni kohaselt pidi ainsaks hindamiskriteeriumiks olema kvaliteet. Tehnilise lahenduse, värvitud detailide ja kasutusmugavuse roll ja osakaal hindamisel on pakkumiskutses välja toodud liiga ebaselgelt. Need tingimused oleks pidanud olema paika pandud juba varasema ressursiauditi käigus. Taotluse esitamise hetkel peab toetuse taotlejal olema arusaam, milliste näitajatega seadet tal on vaja, ning sellest tulenevad juba järgmised näitajad, mis ka näidatakse ära toetuse taotluses. Kui kaebajal polnud selles osas piisavat infot, oli tal võimalus viia läbi turu-uuring või kaasata vajadusel eksperdid. Teiseks on pakkumiskutse p-st 2.3 näha, et kaebajal oli tegelikult vähemalt osaline arusaam, milliseid tehnilisi omadusi ta hakkab eelistama, juba 24.03.2021 välja kujunenud. Seda enam jääb arusaamatuks kaebaja soovimatus määrata ette kindlaks tehnilise lahenduse kaal võrreldes näiteks tarnekiiruse või maksetingimustega. Torm Metall OÜ ja Gema Switzerland GmbH sõlmisid 22.07.2021 lepingu summas 403 400 eurot. Kaebaja selgitas hinna kujunemist järgmiselt: „403 400 € = 365 000 € + 2 × (7200 € + 12 000 €). Baashinnale on lisatud mõlemale küljele lisatelg täiendava värvipüstoli paigaldamiseks. Need kaks lisa on pakkumises toodud baashinna all.“ Hindamise protokolli järgi on pakkumusi võrreldud hinna, demo üldmulje, kasutusmugavuse, tehnilise lahenduse, värvitud detailide hindamise, garantii, tehnilise toe, tarnekiiruse ja maksetingimuste järgi. Protokoll on riigihangete registris nähtav ainult hankemeeskonnale. 14.07.2021 edastati Nordson Deutschland GmbH-le ning Wagner Industrial Solutions AB-le e-kirjaga info, et nad ei osutunud edukaks, kuid protokolli kirja juurde ei lisatud. Asjaolu, et pakkumuste esitamise järgselt toimunud suhtlust ei ole dokumenteeritud, tähendab ka, et hanke (sh hindamise) läbiviimine ei ole kontrollitav. Kuna hindamiskriteeriumite rakendamine ja suhtlus pakkujatega ei ole kontrollitav, ei saa ka tuvastatuks lugeda, et kõiki pakkujaid koheldi hanke läbiviimisel võrdselt. Seetõttu on rikutud ka RHS § 3 p-i 2. Lisaks on rikutud ka RHS § 3 p-is 3 toodud konkurentsi efektiivse ärakasutamise nõuet. Ei saa välistada, et hindamiskriteeriumite läbipaistval rakendamisel oleks esitatud pakkumused olnud teistsugused. Kaebaja hankes võitis hinnalt kalleim pakkumus. Rikkumine tõi kaasa kahju ohu EL fondidele. Maksetingimuste muutmise puhul on tegemist rikkumisega, mille potentsiaalne mõju konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttele ei ole välistatud. Kõnealune makse tehti 1,5 kuud enne eelduste täitmist. Asjaolu, et kaebaja tarnija lubadustest lähtuvalt sel hetkel subjektiivselt arvas, et rikkumise mõju on väiksem ning tegemist on vaid kaks nädalat lubatust varem tehtava maksega, ei tähenda seda, et seda saaks kuidagi lugeda ka faktiliselt kaks nädalat varem tehtavaks makseks – faktiks jääb, et makse tehti 1,5 kuud enne eeltingimuse saabumist. Kuna kaebaja pidanuks makse tegema 1,5 kuud hiljem, ei saa ka õigeks lugeda kaebaja 5(12)

8.Tallinna Halduskohtu 17.04.2023 otsusega jäeti kaebus rahuldamata ja menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EL) nr 1303/2013 art 143 lg 2 kohaselt teevad liikmesriigid tegevustes või rakenduskavades avastatud üksiku või süstemaatilise eeskirjade eiramisega seoses nõutavad finantskorrektsioonid, mis seisnevad avaliku sektori toetuse täielikus või osalises tühistamises. Liikmesriigid võtavad arvesse eeskirjade eiramise olemust ja keerukust ning fondidele tekitatud rahalist kahju ja kohaldavad proportsionaalseid korrektsioone. Eeskirjade eiramisena käsitatakse määruse nr 1303/2013 art 2 p 36 kohaselt liidu õiguse või selle kohaldamisega seotud liikmesriigi õiguse rikkumist, mis tuleneb Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondide rakendamisega seotud ettevõtja tegevusest või tegevusetusest, mis on mõjutanud või oleks võinud kahjustavalt mõjutada liidu eelarvet põhjendamata kuluartikli liidu eelarvest debiteerimise tõttu. Perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seaduse (STS2014_2020) § 26 lg 6 kohaselt, kui toetuse saaja või partner ei pea järgima riigihangete seadust ja teenuse, asja või ehitustöö eeldatav maksumus on ilma käibemaksuta võrdne 20 000 euroga või sellest suurem, peab ta järgima RHS §-s 3 sätestatud põhimõtteid. STS2014_2020 § 45 lg 1 p 3 kohaselt tehakse finantskorrektsiooni otsus toetuse vähendamiseks või tühistamiseks määruse nr 1303/2013 art 143 alusel ja sellega kooskõlas mh juhtudel, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. STS2014_2020 § 46 lg-test 1 ja 2 tuleneb, et kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust kooskõlas Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määrusega nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (ühendmäärus). Ühendmääruse § 21 lg-st 2 tulenevalt, kui toetuse saaja või partner, kes ei ole hankija RHS tähenduses, on rikkunud STS2014_2020 § 26 lg-s 6 nimetatud kohustust, vähendatakse lepingule eraldatavat toetust 10 protsenti. Sõltuvalt rikkumise raskusest võib kohaldada 1-, 5-, 25- või 50-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Finantskorrektsiooni otsuse tegemise eelduseks ei ole eeskirju eiranud toetuse saaja tahtlus või hooletus (Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-743/18, p-d 57–65). Nõutav ei ole ka konkreetse finantsmõju tõendamine, vaid piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud välistatud (Euroopa Kohtu otsus C-743/18, p 67 ja seal viidatud lahend). Kaebaja selgitas hankijana ainsat hindamiskriteeriumit – kvaliteeti – järgmiselt: „The evaluation criteria will have no predetermined weights. We encourage tenderers to supply persuasive and well-explained information to demonstrate why the offered equipment will be the best overall investment for Torm. It must be noted that most of the resource efficiency improvement is expected to arise from increased output and quality of the whole painting line 6(12)

3-22-1896 as the fixed costs are significant.“ Pärast pakkumuste esitamist võrreldi ja hinnati pakkumusi 18.06.2021 hanke avamis- ja hindamiskoosolekul, mille protokollist nähtuvalt kasutati pakkumuste hindamisel hinna ja kvaliteedi kriteeriumit. Seejuures kvaliteedi kriteeriumi all hinnati hanke protsessi professionaalsust ja üldmuljet labori demost, kasutajaliidest ja seadme kasutusmugavust, tehnilist lahendust, demo käigus värvitud detaile, garantiid, tehnilist tuge, tarne kiirust ja maksetingimusi. Hindamisprotokolli alusel tunnistati edukaks Gema Switzerland GmbH pakkumus maksumusega 403 400 eurot (ilma käibemaksuta), mis oli esitatud pakkumustest kalleim. Hindamisprotokoll oli nähtav üksnes hankemeeskonnale. Avaliku sektori toetuse kasutamisele on ette nähtud menetlus, mis peab tagama mh tagantjärele kontrolli läbiviimise. Kaebaja ei olnud enne pakkumuste avamist ja hindamist avaldanud hindamisel aluseks võetavaid kriteeriume piisavalt konkreetselt ja seega kooskõlas RHS § 3 p-s 1 sätestatud läbipaistvusnõudega. 24.03.2021 pakkumiskutses olid välja toodud teatud tehnilised omadused, mida hankija hankeobjekti puhul hindamisel arvesse võtab (p 2.3 Technical properties considered during the evaluation). Ka oli tähelepanu juhitud tehnilise toe kiiruse ja kvaliteedi olulisusele ning osundatud selle hindamisele; samuti palutud välja tuua garantii periood ja tingimused (p 2.4 Warranty and technical support). Lisaks oli pakkumiskutses üldiselt märgitud, et tehniliste aspektide kõrval arvestatakse hinna ja maksetingimustega (p 2.7 General requirements for the tender) ning välja olid toodud ka mõned üldisemad põhimõtted, mida hindamisel järgitakse (p 2.8 Evaluation of tenders and general notes). Samas aga puudub pakkumiskutses info selle kohta, milliseid näitajaid kvaliteedi kriteeriumi all hinnatakse ja ei ole ära näidatud, milline on ühe näitaja tähtsus võrreldes teistega (st kuidas kujunevad kvaliteedi kriteeriumi eest antavad punktid). Samuti ei ole pakkumiskutses selgitatud, milline osatähtsus omistatakse hindamisel pakkumuse hinnale. Kaebaja väitel keegi ei küsinud ning seega ei esitatud täiendavat teavet hindamiskriteeriumite kohta. Seega ei täpsustatud enne pakkumuste esitamist seda, milliste näitajate eest asutakse (eelkõige kvaliteedi) hindamisel punkte andma ja milline on igaühe kaal. Asjaomases valdkonnas pikka aega tegutsenud ettevõtetel (potentsiaalsetel pakkujatel) on eelduslikult küll olemas teadmised ja kogemus, millele tuginedes tehnilisi näitajaid (tehniline lahendus, kasutusmugavus jms) mõistlikult sisustada ning ka arusaam, et eelistatakse parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhtega pakkumust, kuid neilt ei saa eeldada teadmist, et kvaliteedi kriteeriumi raames asutakse eraldi hindepunkte andma kõigile neile teguritele, mis avaldati hindamisprotokollis. Isegi kui kaebajal ei olnud võimalik kohe hankemenetluse alguses kindlalt paika panna, millised elemendid kujunevad hindamisel määravateks, ei saanuks see takistada kaebajal pakkumiskutses kindlaks määrata vähemalt hinna osakaalu ning menetluse käigus anda pakkujatele täiendav info kvaliteedi kriteeriumi sisustamise ja hindamise osas, tagades seejuures kogu menetluskäigu dokumenteerimise/salvestamise (läbipaistvusnõude ja võrdse kohtlemise põhimõtte järgimise tõendamiseks). Hindamiskriteeriumid ei pea olema detailsed ega sisaldama alakriteeriume (vrd Riigikohtu 11.12.2020 otsus nr 3-20-1198, p-d 18 ja 19). Kui siiski soovitakse alakriteeriume kasutada, tuleb seda teha hankedokumentides (Euroopa Kohtu otsused asjades nr C-532/06: Lianakis jt, p-d 38, 44-45; C-470/99: Universale-Bau, p 99). Hankija ei või kohaldada edukaks tunnistamise kriteeriumite suhtes niisuguseid alakriteeriume, mida ta eelnevalt pakkujatele teatavaks ei ole teinud. Reeglina peab ka iga edukaks tunnistamise kriteeriumi suhteline osakaal olema selgelt määratletud hankemenetluse algusest peale, et võimaldada pakkujatel objektiivselt kindlaks määrata, milline on ühe edukaks tunnistamise kriteeriumi tegelik tähtsus võrreldes teistega. Hankijal on pärast pakkumuste esitamise tähtaja möödumist võimalik määratleda niisuguste alakriteeriumite suhteline osakaal, mis sisuliselt vastavad eelnevalt pakkujatele teatavaks tehtud hindamiskriteeriumitele, kuid seda kolmel tingimusel: esiteks ei tohi muuta hankedokumentides või hanketeates määratud edukaks tunnistamise kriteeriume; teiseks ei hõlma tegureid, mis oleksid pakkumuste koostamist võinud mõjutada, kui need oleksid olnud pakkumuste ettevalmistamise ajal teada; ning kolmandaks ei 7(12)

3-22-1896 või nende määramise aluseks olla midagi, millel võib olla mõne pakkuja suhtes diskrimineeriv mõju (Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-6/15: Dimarso, p-d 23, 25 ja 26; C-252/10 P: Evropaïki Dynamiki, p 33). Kuna kaebaja ei olnud enne pakkumuste esitamise tähtaega pakkujatele teatavaks teinud kõiki hinnatavaid (ala)kriteeriume ega nende suhtelist osatähtsust, ei olnud lubatav selliste kriteeriumite loomine ja neile osakaalude määramine pärast pakkumuste avamist. Vähemalt osade kaebaja poolt pärast pakkumuste esitamist kindlaks määratud kriteeriumite puhul on tegemist selliste teguritega, mis oleksid võinud pakkumuste koostamist mõjutada, kui need oleks olnud pakkujatele teada juba pakkumuste ettevalmistamisel. Nii nagu hind, on näiteks ka garantii, tarne kiirus ja maksetingimused sellised elemendid, mida on võimalik vajadusel kohandada. Kui pakkujad oleksid teadnud, milliseid konkreetseid näitajaid kvaliteedi all hinnatakse ja kui tähtsaks kaebaja seejuures mingit konkreetset näitajat võrreldes teiste näitajatega peab, oleks pakkumused ja nende eest antavad hindepunktid võinud kujuneda teistsugusteks. Läbipaistvuse põhimõte riigihanke korraldamisel tähendab, et riigihankega seotud teave on avalikustatud ja see on hankedokumentides sõnastatud selgelt, täpselt ja üheselt mõistetavalt. Läbipaistvusnõude täitmiseks peab hankija ka enda seatud hanketingimustest täpselt kinni pidama. Riigihankest huvitatud ettevõtja peab saama olla kindel selles, et samad nõuded kehtivad kõikide konkurentide kohta. Hankija ei tohi ka hindamiskriteeriume ühegi pakkuja suhtes muuta ning peab jääma kriteeriumite sama tõlgenduse juurde. Konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtte kohaselt tuleb riigihanke menetlus korraldada nii, et hankijal on võimalik ettevõtjate pakkumusi võrrelda ning objektiivsete kriteeriumite alusel hankijale soodsaim pakkumus välja valida (vt RHS kommentaarid. § 3 kommentaarid 26, 29, 30, 34, 39, 41, 43, 55). Läbipaistvusnõude täitmiseks tulnuks kaebajal hindamisel aluseks võetud kriteeriumid ja nende osatähtsus teha pakkujatele teatavaks enne pakkumuste esitamist – kas kohe pakkumiskutses või põhjendatud juhul menetluse käigus, tagades kontrollitavuse ja võrdse kohtlemise. Kaebaja rikkus seda põhimõtet. Kuna kaebaja ei ole toiminud kooskõlas läbipaistvusnõudega (RHS § 3 p 1), puudub omakorda kindlus, et kõiki pakkujaid koheldi võrdselt (RHS § 3 p 2). Ei saa välistada, et kui enne pakkumuste esitamist oleks pakkujatele avaldatud, et hindamisel kasutatakse hiljem hindamisprotokollis välja toodud (ala)kriteeriume ja osakaale, oleks see võinud mõjutada pakkumuste sisu ja edukaks võinuks osutuda mõni teine pakkumus, sh soodsama hinnaga. Seega ei saa väita, et kaebaja on hankemenetluse korraldanud konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtet järgivalt (RHS § 3 p 3). Tähtsust ei oma, et pakkujate ring ei oleks kaebaja hinnangul saanud suureneda, sest edukaks oleks võinud osutuda mõni teine pakkuja. Maksetingimuse muutmine lepingu täitmise käigus ei ole ebaoluline. Pakkumiskutses ei olnud läbirääkimiste pidamise võimalust mainitud ja selle hanke puhul läbirääkimisi ei peetud. Isegi kui möönda, et ka juhul, kui enne pakkumuste esitamist olnuks teada, et maksetingimused on läbiräägitavad (ehk kaebajal ei ole kindlat eelistust maksetingimuste osas), poleks potentsiaalsete pakkujate ring suurenenud, ei saa välistada, et kui teised hankes osalenud pakkujad oleks seda teadnud, siis see oleks võinud mõjutada pakkumuste sisu ja seeläbi hanke tulemust (pakkujate paremusjärjestust). Sõltumata sellest, mis ajendil ja kumma lepingupoole kasuks maksetingimuste muutmine toimus, tuleb silmas pidada, et pakkumiskutses (p 2.7) oli välja toodud, et arvestatakse ka maksetingimustega ja loetleti seejuures eelistatud maksetingimused. Hindamisprotokollis vastava punkti all oleva selgituse järgi said Wagner Industrial Solutions AB ja Gema Switzerland GmbH maksetingimuste eest suurima kaalutud hinde (5 punkti), kuna nad kasutasid pakkumiskutses toodud eelistatud maksegraafikut, kus 8(12)

3-22-1896 suurim makse tuleb teha pärast seadmete jõudmist kaebajani, ning Nordson Deutschland GmbH sai poole vähem punkte, kuna temal oli suurim makse nõutud 10 päeva enne seadme väljasaatmist. Edukaks valitud pakkujaga (Gema Switzerland GmbH) sõlmitud lepingu täitmise käigus on aga kokku lepitud maksetingimused muudetud sisuliselt samuti sellisteks, mida oli oma pakkumuses välja pakkunud Nordson Deutschland GmbH, kes sai aga hindamisel maksetingimuste eest Gema Switzerland GmbH-st poole väiksemad punktid. Edukaks valitud pakkuja sai lubamatu eelise teiste pakkujate ees, kuna teised ei teadnud, et maksetingimusi saab jooksvalt muuta. Kui pakkujat soodustavad muudatused on olemuselt sellised, mille oleks saanud kokku leppida juba hankemenetluse käigus, on need vastuolus RHS § 3 p 3 konkurentsi efektiivse ärakasutamise nõudega. Mõju EL-i eelarvelistele vahenditele ei saa välistada. Järelikult tõi kaebaja poolt riigihanke korraldamise üldpõhimõtete rikkumine kaasa selle, et kogu projekti kulu ei saa pidada abikõlblikuks ja esines alus finantskorrektsiooni tegemiseks (STS2014_2020 § 45 lg 1 p 3; ühendmääruse § 2 lg 1). Finantskorrektsiooni otsuse tegemiseks piisab, kui tuvastada toetuse saaja poolt kas või üks RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtte rikkumine, mis võis mõjutada asjasse puutuva fondi eelarvet. Riigihanke korraldamise üldpõhimõtte rikkumise tuvastamisel ei ole vastustajal kaalutlusõigust selles osas, kas finantskorrektsiooni kohalda, vaid kaalutlusõigus saab puudutada vaid finantskorrektsiooni ulatust (vrd Tallinna Ringkonnakohtu 12.01.2017 otsus nr 3-15-1709, p 19). Finantskorrektsiooni määr 5% on valitud kaalutlusõiguse reegleid järgides. Vastustaja selgitas, et halduspraktikas kohaldatakse 1%-list kui madalaimat võimalikku korrektsioonimäära üldjuhul olukordades, kus kahju tekkimine on äärmiselt vähetõenäoline. Kahju tekkimise oht tuleneb RHS § 3 nõuete rikkumisest hanke läbiviimisel ja rikkumiste tõttu tekkis olukord, kus võinuks valituks osutuda mõni teine ja soodsam pakkumus (st kahju tekkimist ei saa välistada). Vastustaja tõi välja, et praegusel juhul on potentsiaalne mõju isegi suurem kui 5%, arvestades edukaks osutunud pakkumuse ja teiste pakkumuste rahalist vahet. Kuna esineb reaalne ja nähtav mõju konkurentsile (mida ei saa hinnata ülimalt vähetõenäoliseks või kaduvväikeseks), ei pidanud KIK põhjendatuks langetada tavapärast määra (10%) veel 5%-st allapoole.