TAG Funds Management OÜ kaebus Finantsinspektsiooni 02.05.2023 otsuse nr 4.1-1/46 tühistamiseks ning vastustaja kohustamiseks registreerima kaebaja väikefondi valitsejana ja kandma ta turuosaliste registrisse
Menetlusosalised
Kaebaja – TAG Funds Management OÜ, volitatud esindaja Rene Lauk Vastustaja – Finantsinspektsioon, volitatud esindaja Siim Tammer
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
Jätta TAG Funds Management OÜ kaebus rahuldamata.
Jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD JA SELGITUSED
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 15.01.2024 (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 181 lg 1). Vastuseks teise menetlusosalise poolt esitatud apellatsioonkaebusele võib esitada vastuapellatsioonkaebuse 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse menetlusosalisele kättetoimetamisest arvates või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 184).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.TAG Funds Management OÜ (kaebaja) esitas 25.01.2021 Finantsinspektsioonile (vastustaja, FI) taotluse enda registreerimiseks väikefondi valitsejana investeerimisfondide seaduse (IFS) tähenduses.
Vastustaja jättis 24.05.2021 otsusega nr 4.1-1/62 kaebaja taotluse rahuldamata.
Kaebaja esitas 24.06.2021 Tallinna Halduskohtule kaebuse vastustaja 24.05.2021 otsuse tühistamiseks ning kohustamiseks vaadata taotlus uuesti läbi. Tallinna Halduskohus rahuldas 29.11.2021 otsusega asjas nr 3-21-1391 kaebuse ja tühistas vastustaja 24.05.2021 otsuse ning kohustas vastustajat kaebaja 25.01.2021 taotlust uuesti läbi vaatama. Otsus jõustus edasi kaebamata 30.12.2021.
3.Kaebaja esitas 31.03.2023 Tallinna Halduskohtule kaebuse vastustaja kohustamiseks registreerima kaebaja väikefondi valitsejana ja kandma ta turuosaliste registrisse.
Kohus võttis 06.04.2023 määrusega asjas nr 3-23-698 kaebuse menetlusse.
5.Vastustaja jättis 02.05.2023 otsusega nr 4.1-1/46 kaebaja registreerimisavalduse rahuldamata. Põhjendused:
5.1.Esitatud andmetest ei selgu üheselt, et kaebaja tegevuskoht on Eestis (IFS § 453 lg 51 p 1). Kaebaja märkis enda asukohaks Harjumaa, Tallinn. Kaebaja ei ole põhikirjas märkinud tegevusala või majandustegevust. IFS § 305 kaudu võib fondivalitseja puhul asjakohaseks majandustegevuseks pidada fondi valitsemist. IFS § 305 lg 3 kohaselt seisneb alternatiivfondi valitsemine vähemalt fondi vara investeerimises ja fondi vara investeerimisega seotud riskide juhtimises.
5.2.Vastustaja on vastavalt finantsinspektsiooni seaduse §-le 57 täpsustanud nõudeid juhatuse 10.10.2022 otsusega nr 1.1-7/155 vastu võetud soovitusliku juhendiga „Tegevusloata väikefondi valitseja püsiva ja kestva majandustegevuse koha määramine“1 (soovituslik juhend). Nii IFS-i kui ka soovitusliku juhendi (p-d 3.8-3.10) tähenduses on fondivalitseja tegevuskoha puhul oluline vaadata, kus fondivalitseja teostab: 1) fondi vara investeerimist, st määrab kindlaks fondi investeerimispoliitika ja teeb investeerimisotsused ning fondi vara investeerimisega seotud riskide juhtimist; 2) samuti fondi administreerimist; 3) fondi pakkumist; 4) teostab muid IFS § 305 lg 3 p-s 3 loetletud teenuseid. Kõik need tegevused on olulised, et määrata kindlaks fondivalitseja tegevuskoht. Tähtis on, et fondivalitseja majandustegevus kogumis oleks korraldatud Eestis olulisel määral ning püsivalt ja kestvalt. Kuivõrd fondivalitseja tegevuskoha sisustamisel on vajalik määratleda, et kas ja millisel viisil tegevusloata väikefondivalitseja teostab IFS § 305 lg-s 3 märgitud majandustegevusi, siis vastustaja on menetlus käigus tuvastanud asjaolud, mis kinnitavad, et kaebaja tegelik püsiv ja kestev majandustegevus kogumis ei ole korraldatud Eestis.
5.3.Kaebaja plaanib fondi vara investeerimise ja investeerimisega seotud riskide juhtimise otsused vastu võtta juhatuse füüsilistel koosolekutel Eestis, mis hakkavad plaaniliselt toimuma 4 korda aastas, kui ei ole vajadust neid tihedamalt teha. Kaebaja kõik 3 juhatuse liiget on välisriigi kodanikud ja ei nähtu, et nad oleksid Eesti residendid. Kuna kaebajal töötajaid ei ole, siis korraldavad kogu tegevuse juhatuse liikmed. Kaebaja 20.04.2022 ja 17.07.2022 info kohaselt hakkas korraga üks juhatuse liige olema Eestis rotatsiooni korras, kuna kaebaja ei ole kaasanud Eesti residendist juhatuse liiget. Kaebaja ei ole esitanud asjakohaseid ja veenvaid tõendeid. Seega kuigi üks juhatuse liige peaks justkui olema Eestis, ei ole isikul õigust üksi fondi vara investeerimisega tegeleda ega ka investeerimisega seotud riske juhtida, sest selliste otsuste tegemiseks on vajalik juhatuse liikmete 2/3 häälteenamus. Rotatsiooni korral on küsimus Eestis paikneva juhatuse liikme pädevuses, sest juhatuse liikmetel on jaotatud vastutusvaldkonnad ja vähemalt 2/3 ajast ei pruugi Eestis asuda pädev juhatuse liige. Roteerumine oleks näilik ega täidaks seadusandja mõtet püsiva ja kestva majandustegevuse
koha Eestis määratlemise osas. Praktikas toimuks fondi vara investeerimine ja sellega seonduvate riskide juhtimine vaid 4 korda aastas toimuval juhatuse koosolekul ning ülejäänud ajal asuks Eestis juhatuse liige, kes ei pruugi vastava valdkonna eest vastutada või puuduks tal sisuline pädevus tegevust iseseisvalt korraldada tulenevalt 2/3 juhatuse häälte nõuetest. Vastustajal ei ole võimalik täiendava juhatuse liikmega arvestada, sest otsuse tegemise ajal see isik puudub.
5.4.Kaebaja ei ole piisavalt tõendanud, et tema investeerimispoliitika või -tegevus on seotud Eestiga. Kaebaja on 03.03.2023 vastuses pidanud võimalikuks investeerida Eesti kinnisvaraarengusse, ent detailsemas nimekirjas teinud plaane muudeks investeeringuteks, millest ükski ei ole seotud Eestiga.
5.5.Fondi administreerimise osas hakkavad kaebaja esitatud info kohaselt välised teenuseosutajad teostama IFS § 305 lg 5 p-des 1, 3, 4 ja 9 märgitud tegevusi. Kaebaja esitas AML2 voliniku teenust osutava isiku nime, kuid ei ole pärast korduvaid päringuid esitanud isikute või ühingute infot, kes hakkavad osutama teenuseid ja kaebaja väiteid ei ole võimalik kontrollida. Kaebaja juhatuse liikmetel säilib kohustus ja vastutus tagada IFS § 305 lg 5 p-des 1, 3, 4 ja 9 sätestatud tegevuste õiguspärane täitmine. Seega ei nähtu kaebaja informatsioonist kavatsust teostada fondi administreerimist või teha seda olulisel määral ja püsivalt Eestis ning ei saa järeldada, et kaebaja juhatus tegutseks püsivalt Eestis.
5.6.Alternatiivfondi valitseja võib täiendavalt teha alternatiivfondi pakkumist. Kaebaja kavatseb 08.03.2021 teabe kohaselt kaasata investoreid peamiselt riikidest, millega tal on isiklik side3, s.o Eesti, Ühendkuningriik ja Prantsusmaa. Kaebaja ei ole ka 03.03.2023 vastuses esitanud teavet kavatsusega teostada fondi pakkumist Eestis IFS § 305 lg 3 p 2 mõttes4. Kaebaja tegevuskohaks ei saa pidada Eestit läbi selle, et kaebaja valitsetavasse fondi kaasatakse Eesti investoreid.
5.7.Alternatiivfondi valitseja võib teha täiendavalt alternatiivfondi investeeringute objektiks oleva vara valitsemisega seotud tegevusi. Kaebaja 03.03.2023 selgituste kohaselt planeerib ta IFS § 305 lg 3 p-s 3 loetletud tegevusi teostada investeeringute ja varadega seotud asukohtades. Kuna kaebaja ei ole tõendanud, et ta hakkab investeerimistegevusega tegelema Eestis, ei ole tal võimalik hakata vara valitsemisega seotud tegevustega Eestis tegelema.
5.8.Registreerimisest keeldumine on sobiv eesmärgi saavutamiseks, sest piirab seadusele mittevastavate isikute osalemise finantsturul. Otsus on vajalik, sest eesmärki ei ole võimalik saavutada mõne teise, vähem koormava meetmega, mis oleks vähemalt sama tõhus. Arvestades, et väikefondi valitsejana tegutsemise tingimused peavad olema täidetud alates isiku registrisse kandmise hetkest, ei saa kaebajat registreerida väikefondi valitsejana.
5.9.Taotlust ei saa rahuldada ka kõrvaltingimusega, sest tegutsemiskoha kriteerium on oluline nõue. Kriteeriumi täidetuse puhul tuleb vastustajal uurida ning analüüsida kaebaja tegevust kogu ärimudeli kui ka tegevuse korraldamisega. Seepärast ei saa taotlust rahuldada automaatselt kõrvaltingimuse täitmisega, sest vastav hindamine nõuab olemuslikult kogu taotluse uuesti hindamist. Otsuse mõõdukuse hindamisel tuleb kaaluda kaebaja ettevõtlusvabadust ja õigust tegutseda väikefondi valitsejana ning teiselt poolt finantssektori ja selle osaliste õigusi ning ootusi toimivale finantsturule. Registreeringu andmisel tuleb lähtuda eeldusest, et väikefondi valitseja on kohustatud igal ajal täitma seaduses sätestatud imperatiivseid nõudeid. Tegevuskoha nõude rikkumise aktsepteerimisel kanduks rikkumisega
Anti Money Laundering. Kaebaja 31.03.2023 kaebuse lisa 2 „Vastustaja esitatud küsimused ja Kaebaja vastused“.
Kaebaja 10.05.2023 kaebuse muutmise lisa 3 „Vastustaja esitatud küsimused ja Kaebaja vastused“.
3(10)
3-23-698
kaasnevad riskid üle teistele turuosalistele, mh klientidele. Peamine negatiivne mõju oleks finantsturu usaldusväärsusele ja läbipaistvusele. Kaebaja esitatud info loob ettekujutuse tema tegevuskohast Eestis, kuigi esitatud materjalide ja selgitustega ei ole see tõendatud. Turu stabiilsuse, usaldusväärsuse ja läbipaistvuse tagamine kaaluvad selgelt üles ühe potentsiaalse turuosalise õigused tegutseda finantsturul ilma seaduses sätestatud nõudeid täitmata.
5.10.Vastuseks kaebaja arvamusele ja vastuväidetele selgitas vastustaja, et Eestis asuval juhatuse liikmel puudub pädevus teha fondi vara investeerimise ja sellega seotud riskide juhtimisega seotud otsuseid, sest eelnev nõuab 2/3 juhatuse liikmete poolthäält. Kõik juhatuse liikmed vastutavad nii solidaarselt kui ka kollektiivselt ühingu tegevuse eest, hoolimata neile määratud valdkonnast. Kaebaja on sisemiselt jaotanud vastutusvaldkonnad juhatuse liikmete vahel jäigalt, juhatuse liige jälgib täpsemalt tema vastutusvaldkonnas toimuvat.
5.11.Kaebaja väidetava Eesti residendist juhatuse liikme osas ei ole võimalik seisukohta võtta, sest kaebaja ei ole esitanud infot. Kaebaja esitas ärakuulamisel info, mida ei ole võimalik kontrollida. Tegevusõigust taotlev isik peab kohe registreerimisjärgselt vastama kõigile seaduses sätestatud nõuetele. Vastupidisel juhul kaotaks registreerimismenetlus oma sisulise tähenduse. Kaebaja väited tulevikus valitava uus juhatuse liikme kohta ei ole asjakohased.
5.12.Esitatud infost ja dokumentidest ei nähtu soovi investeerida Eestisse. Väiteid eelkokkulepetest või lepingutest teenuseosutajatega ei ole võimalik kontrollida, sest kaebaja ei esitanud vastavat infot. Esitatud andmetest ei nähtu, et fondi pakkumist plaanitakse teostada Eestis – kaebaja väiteid „näiteks Eestis asuva kinnisvara haldamisega seotud tegevused toimuvad Eestis“ – seda ei kinnita.
6.Kohus lubas 03.06.2023 määrusega kaebajal täiendada kaebust nõudega tühistada vastustaja 02.05.2023 otsus. Kohus märkis, et selle üle, kas vastustajat saab kohustada konkreetset haldusakti vastu võtma või konkreetset toimingut tegema või nende üle uuesti otsustama, otsustab kohus asja sisulise lahendamise käigus.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
Kaebaja kokkuvõtlikud seisukohad:
7.1.Pärast kohtu 29.11.2021 otsust küsis vastustaja kaebajalt täiendavalt küsimusi 6 korral.
7.2.Kaebaja esitatud andmete põhjal on tema asukoht ja tegevuskoht, sh püsiva ja kestva majandustegevuse koht Eestis. Kaebaja põhikirja p 1.2 sätestab, et tema asukoht on Tallinnas. Järelikult on kaebaja asukohaks tsiviilseadustiku üldosa seaduse (TsÜS) § 29 lg 11 tähenduses Eesti ja täidetud on IFS § 304 lg-s 2 sätestatud asukohanõue.
7.3.Fondivalitseja majandustegevuseks võib pidada fondi valitsemist IFS § 305 mõttes. Järelikult, kui fondi valitsetakse Eestis IFS § 305 tähenduses, siis on ettevõtte püsiv ja kestev majandustegevuse koht Eestis ning täidetud on IFS § 304 lg-s 2 ette nähtud tegevuskoha nõue. Kui fondi vara investeerimine, investeerimisega seotud riskide juhtimine ja muud tegevused nagu fondi administreerimine, fondi pakkumine jms toimuvad Eestis, toimub ka fondi valitsemine ja seeläbi majandustegevus Eestis.
7.4.Fondi vara investeerimine ehk investeerimispoliitika kindlaksmääramine ja investeerimisotsuste tegemine fondi vara paigutamisel ja sellega tehingute tegemisel (IFS § 305 lg 4) on juhatuse pädevuses vastavalt põhikirjale. Kaebaja juhatuses on 2-5 liiget ja otsuse vastuvõtmiseks on vajalik 2/3 juhatuse liikmete kohalolu. Juhatuse töövormiks on koosolek, mis toimub vähemalt kord kvartalis Tallinnas (põhikirja p-d 3.8 ja 3.9). Töökoosolekute 4(10)
3-23-698
pidamine on vajadusel lubatud ka muus asukohas või infotehnoloogilisi vahendeid kasutades, kuid otsuste vastuvõtmiseks peab toimuma füüsiline koosolek Eestis, kus osaleb vähemalt 2/3 juhatuse liikmetest. Seega peab juhatus investeerimispoliitika kindlaksmääramiseks ja investeerimisotsuste tegemiseks viibima Eestis. Ehkki kõik investeerimisotsused võetakse vastu Eestis, ei ole kõigi tehingute tegelik sooritamine Eestis alati võimalik. Näiteks kinnisvarasse investeerimine eeldab enamasti tehingu tegemist investeerimisobjekti asukohariigis.
7.5.Juhatuse liikme pidevalt Eestis viibimise nõuet ühestki õigustloovast aktist ei tulene. Vastustaja soovitusliku juhendiga ei saa õigustloovat akti muuta või täiendada. Ehkki see ei ole kohustuslik, plaanib kaebaja täita nõude, et kohapeal Eestis töötaks üks ja sama juhatuse liige. Taotluse menetlus on kestnud juba üle 2 aasta ja kaebaja ei ole saanud majandustegevust alustada ega tulu teenida. Juhatuse liikme palkamine on kulu. Registreerimismenetluse jätkumise ajal ei saa juhatuse liikmele mingeid erilisi töökohustusi olla. Kaebaja on sõlminud eelkokkuleppe 2 Eestis resideeruva isikuga, kes sooviksid juhatuse liikmeks asuda kohe, kui ettevõte saab majandustegevusega alustada. Kaebaja võib vastustaja soovil esitada väite kinnituseks mõlema isiku kinnituskirjad.
7.6.Fondi vara investeerimisega seotud riskide juhtimiseks kontrollib juhatus investeerimispiirangutest kinnipidamist ja nende alusel investeerimisotsuste langetamist. Investeerimispiirangud on kehtestatud juhatuse poolt ühinemislepingu p-s 7.4. Kaebajal on plaanis esimese tegutsemisaasta jooksul palgata Eestis 3-5 töötajat, kes võtavad vähemalt osaliselt jooksva riskipositsiooni mõõtmise ja jälgimise juhatuselt üle.
7.7.Kaebaja fondi valitsemisega seotud muid tegevusi teostatakse samuti Eestis. Eestis toimub fondi vara arvestuse pidamine ja raamatupidamise korraldamine, puhasväärtuse kindlaksmääramine ja aruannete esitamine, dokumentide säilitamine (vastutab Eesti raamatupidamisettevõte), õigusaktidele vastavuse jälgimine (sh asjakohase sisekontrolli süsteemi rakendamine Eestis tegutseva AML voliniku poolt), fondi muude funktsioonide ja tööprotsessidega seotud tegevused (viib ellu juhatus). Järelikult toimub fondi valitsemine IFS § 305 lg 3 tähenduses Eestis. Sellest järeldub, et kaebaja püsiv ja kestev majandustegevus toimub Eestis. Kuna fondi vara investeerimine ja riskide juhtimine ning IFS § 305 lg 5 p-s 5-8 sätestatud tegevused on põhikirja kohaselt juhatuse pädevuses, siis on esitatud dokumentidest lihtne tuvastada, et tegevused teostatakse igal juhul Eestis. AML voliniku andmed on vastustajale esitatud. Leping Eesti raamatupidamisettevõttega oli olemas, kuid taotlusele ei lisatud, kuna IFS § 453 lg 51 jõustus alles 03.06.2022 ja seega ei omanud lepingud taotluse esitamise ajal tähtsust. Osa lepingutest on peatatud või lõpetatud põhjusel, et registreerimismenetlus on kestnud üle 2 aasta ja lepingute ülalpidamine on majanduslikult ebamõistlik ning ka ebavajalik. Lepingupartneritega on olemas kokkulepped teenuse pakkumisega vajadusel uuesti alustada. Vastavate lepingute puudumisel on vastutus juhatusel ja kuna juhatus asub Eestis, siis on isegi lepingute puudumisel tegevuse asukoht endiselt Eestis. Vastustaja ei ole kaebajalt lepinguid ja lepingupartnerite kinnitusi nõudnud, mistõttu ei ole kaebaja neid ka esitanud.
7.8.Vastustaja on valesti tuvastanud faktilise asjaolu, et kaebaja asukoht ja tegevuskoht ei asu Eestis. Haldusorganil ei ole õigust kaaluda, kas ettevõtte tegevuskoht on Eestis või mitte. Faktilist asjaolu saab ainult tuvastada. Seega on vaidlustatud haldusakt on kaalutlusvigadega.
Vastustaja kokkuvõtlikud seisukohad:
8.1.Finantssektoris on oluline rõhk juhenditel, mille kaudu saavad parema mõistmise rakenduvast õigusest nii taotlejad kui avalikkus. Vastustaja kohustuseks on mh välistada Eesti õigusmaastikul fiktiivsete äriühingute tegutsemine, kelle valitsemisfunktsioon, riskikontroll ja 5(10)
3-23-698
klienditeenindus on olulises mahus edasi antud kolmandatele isikutele, kes ei asu Eestis. Kohtumenetluses on varasemalt tunnistanud finantssektori juhendite asjakohasust (nt kohtuasi nr 3-09-671, p 37), seda ka mh Euroopa Kohtu otsuses asjas C-911/19 (p 71).
8.2.Kui isik ei vasta seaduses toodud nõuetele, siis ei saa avaldust rahuldada. Kaebaja on püüdnud luua olustikku, et kunagi tulevikus vastata hüpoteetiliselt seadusest tulenevale tegevuskoha nõuetele. Kaebajal ei ole kontorit Eestis, ei ole ühtegi Eesti residendist juhatuse liiget ega töötajaid Eestis. Samuti ei ole esitatud tõendeid, et juhatuse koosolekuid oleks peetud Eestis. Seega ei selgunud taotluse menetluse käigus esitatud infost, et kaebaja tegevuskoht on Eestis.
8.3.Fondi vara investeerimine ja seotud riskide juhtimine on igapäevane püsiv tegevus, mida ei saa korraldada hüpoteetiliselt 4 korda aastas Eestis peetavate juhatuse koosolekute kaudu. Samuti on kaebaja kirjeldatud tegevus, kus kolmest juhatuse liikmest üks pidevalt „roteerub“, pigem näilik ega täida eesmärki, et fondivalitseja investeerimine ja riskide juhtimine oleks korraldatud Eestist. 2/3 juhatuse liikmetest ei ole samal ajal Eestis ja kuna juhatuse liikmete pädevused on jaotatud, vajaks Eestis viibija pidevat koostööd teiste juhatuse liikmetega. Kaebaja investeeringutest nähtub, et neil ei ole geograafilisi piire ega Eestiga seotud investeeringuid. Järelikult ka investeerimist puudutav ei ole seotud Eestiga. Juhendi p 3.8 eesmärgiga ei ole kooskõlas liikmete „roteerumine“, kuna ei ole täidetud nõue, et fondivalitseja investeerimine ja riskide püsiv juhtimine toimuks Eestist. Ühe juhatuse liikme pidev roteerumine ei tekita Eestist püsivat juhtimist.
8.4.Puudub piisav info fondi administreerimise kohta muul kujul, kui et seda teostab juhatus tervikuna. Tegu on ühe komponendiga tuvastamaks püsivat ja kestvat majandustegevuse kohta IFS § 453 lg 51 p 1 kohaselt koosmõjus IFS § 305 lg-ga 5. Väited, et enamik sellistest teenustest asuksid Eestis, on paljasõnalised. Kaebajal puudusid töötajad ja esitamata jäi info administreerijate kohta. Selliselt saab kohustuste täitjaks lugeda fondivalitseja juhatust, kelle tegevuskoht ei ole Eestis. Järelikult ei toimu fondi administreerimine Eestist.
8.5.Fondi pakkumist ei tehta Eestist. Investeeringute objektiks oleva vara valitsemisega seotud tegevusi ei tehta Eestist. Seega ei ole kaebaja tegevuskoht, sh püsiva ja kestva majandustegevuse koht Eestis.
8.6.Kaebuses esitatud kohustamisnõue on IFS § 453 lg-te 51 ja 6 alusel vastustaja kaalutlusotsus. Seadusandja on (mh direktiiv nr 2011/615 art 3 ja art 46 mandaat) ette näinud kohase protsessi, enne mille läbimist ei ole vastustajal võimalik otsustada tegevusloata väikefondi valitseja registreerimist. Seega ei saa finantsjärelevalveliste otsuste puhul kohustada vastustajat konkreetset otsust tegema. Vastupidisel juhul asuks kohus piiritletud teabeväljas ja ilma erialaseid kaalutlusi tegemata sisuliselt tegema finantsjärelevalvelisi otsuseid, mis omavad kaalukat mõju kogu finantssektori stabiilsuse, usaldusväärsuse ja läbipaistvuse eesmärgile (IFS § 3 lg 1).
KOHTU PÕHJENDUSED
9.Asjas vaieldakse selle üle, kas kaebaja kui väikefondi valitseja asukoht ja tegevuskoht asuvad Eestis.
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 08.06.2011 direktiiv nr 2011/61/EL alternatiivsete investeerimisfondide valitsejate kohta, millega muudetakse direktiive nr 2003/41/EÜ ja nr 2009/65/EÜ ning määruseid nr 1060/2009 ja nr 1095/2010.
6(10)
3-23-698
10.Kaebaja soovib tegutseda Eestis fondivalitsejana. Fondivalitsejana tegutsemiseks peab isik omama tegevusluba või oma tegevuse FI-s registreerima vastavalt IFS 5. osas sätestatule (IFS § 3 lg 2). Kaebaja kinnitas vastustajale, et tema planeeritav fondi maht on 1 miljon eurot6. Seega on tegemist väikefondi valitsejaga IFS § 3 lg 6 p 1 tähenduses. Kui väikefondi valitseja ei taotle tegevusluba, peab ta registreerima oma tegevuse FI-s vastavalt IFS §-s 453 sätestatule ja täitma IFS §-s 454 sätestatud teabe FI-le esitamise kohustust. Tegevusloata väikefondi valitsejale ei kohaldata IFS §-des 309–312 fondivalitseja tegevuse ja juhtimise kohta sätestatut ega §-des 441–452 väikefondi valitseja kohta sätestatut (IFS § 306 lg 3).
11.IFS § 304 lg 2 kohaselt peavad Eestis moodustatud või asutatud fondi valitseja asukoht ja tegevuskoht olema Eestis. Eestis moodustatud või asutatud fondi valitseja asukoht võib olla välisriigis, kui fondivalitseja on tegutsemiseks asutanud Eestis filiaali või kui ta osutab Eestis piiriüleseid teenuseid. Kaebaja ei plaani osutada piiriüleseid teenuseid ja ta ei ole asutanud filiaali. Järelikult peavad kaebaja asukoht ja tegevuskoht olema Eestis, kui ta tahab valitseda Eestis moodustatud või asutatud fondi.
12.IFS § 453 lg 51 p 1 järgi võib FI jätta registreerimisavalduse rahuldamata, kui esitatud andmetest ei selgu üheselt, et taotleja asukoht ja tegevuskoht, sealhulgas püsiva ja kestva majandustegevuse koht, on Eestis. Kuigi viidatud norm jõustus 13.06.2022, st pärast kaebaja algatatud haldusmenetlust (kaebaja esitas vastustajale taotluse 25.01.2021), kordab norm sisuliselt sama nõuet, mis on välja toodud ka IFS § 304 lg-s 2. Tegemist ei ole uue nõudega, millega kaebaja poleks saanud juba taotluse esitamisel arvestada. Viidatud norm andis lihtsalt vastustajale senisest selgema aluse jätta taotlus rahuldamata, kui taotlus või taotleja ei vasta seaduses toodud nõuetele (vt selle kohta investeerimisfondide seaduse muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise seaduse eelnõu 551 SE seletuskirja7 lk 35).
13.Nii IFS § 304 lg-st 2 kui ka § 453 lg 51 p-st 1 tuleneb nõue, et taotleja asukoht ja tegevuskoht peavad asuma Eestis. Asukoht ja tegevuskoht on Eesti õiguse kohaselt erinevad mõisted. TsÜS § 29 lg 11 järgi on eraõigusliku juriidilise isiku asukoht ühingulepinguga või põhikirjaga määratud koht Eestis, kui seaduses ei ole sätestatud teisiti. Sama paragrahvi lg 2 järgi on juriidilise isiku tegevuskoht tema püsiva ja kestva majandustegevuse või muu põhikirjalise tegevuse koht.
14.Kuni 14.01.2018 kehtis TsÜS § 29 lg 1 sõnastuses, mille kohaselt on juriidilise isiku asukoht tema juhatuse või juhatust asendava organi asukoht, kui seaduses ei ole sätestatud teisiti. Alates 15.01.2018 kehtima hakanud TsÜS § 29 lg 11 ei sidunud eraõigusliku juriidilise isiku puhul juhatuse asukohta ettevõtja asukohaga, st et juhatuse asukoht võis erineda ettevõtja asukohast. Põhikirja järgi on kaebaja asukohaks Harju maakond, Tallinn. Kaebaja äriregistrijärgseks asukohaks on Pärnu mnt 139d, Tallinn, st Eesti. Kuna IFS ei sätesta juhatuse asukoha nõuet, siis tuleb lugeda kaebaja asukohaks Eesti ja juhatuse erinev asukoht ei õigusta IFS § 453 lg 51 p 1 alusel registreerimisest keeldumist.
15.Lisaks kaebaja asukohale peab Eestis asuma ka kaebaja tegevuskoht. Tegevuskoha definitsioon ei eelda, et kestva ja püsiva majandustegevuse kohta tuleb määratleda juhatuse asukoha järgi. Samas on praeguses asjas oluline, et kaebajal ei ole ühtegi töötajat, ainult juhatuse liikmed. Seega viib kaebaja püsivat ja kestvat majandustegevust ellu vaid juhatus.
16.Kaebaja selgitas, et juhatuse töövormiks on koosolek, mis toimub vähemalt kord kvartalis ehk 4 korda aastas Eestis. Kohtu hinnangul ei saa äriühingut juhtida selliselt, et 4 korda aastas
Kaebaja 31.03.2023 kaebuse lisa 2_1.1 „Vastustaja esitatud küsimused ja Kaebaja vastused“. Kättesaadav https://www.riigikogu.ee/tegevus/eelnoud/eelnou/1cea308d-eef8-467c-add75811769a1437/investeerimisfondide-seaduse-muutmise-ja-sellega-seonduvalt-teiste-seaduste-muutmise-seadus.
7(10)
3-23-698
peab juhatus oma koosoleku ja vahepealsel ajal ükski juhatuse liige midagi ei tee. Juhatuse ülesanne on igapäevaselt juhtida ettevõtet, viia ellu ettevõtte majandustegevust, tagada kooskõla õigusaktidega, suhelda ametiasutustega, teha tehinguid ja sõlmida ärisuhteid, korraldada raamatupidamist, arvestada ja tasuda makse, palgata, juhendada ja kontrollida töötajaid jne. Koosolekutel saavad juhatuse liikmed leppida kokku majandustegevuse suundades või võtta ühiselt vastu ettevõtte tegevuse seisukohalt olulisemaid otsuseid, kuid tegemist ei ole ettevõtte püsiva ja kestva majandustegevuse elluviimisega. Juhatuse koosolekutest, mis toimuvad 4 korda aastas või veidi tihedamini, ei saa järeldada kestva majandustegevuse kohta.
17.Asjaoludest nähtuvalt ei ela kaebaja juhatuse liikmed Eestis, vaid roteeruvad siia korda mööda mingiks perioodiks. Seega väljaspool koosolekute aega viibib korraga Eestis vaid üks juhatuse liige, samal ajal kui kaks juhatuse liiget viibib ja tegutseb väljaspool Eestit. Vaidlusalusest otsusest nähtub, et kaebaja ei ole teinud plaane Eestis investeerida, ei plaani teostada fondi pakkumist Eestis ja ükski kaebaja tegevus ei ole seotud Eestiga. Seega ei ole võimalik millestki järeldada, et kaebaja püsiv ja kestev majandustegevus toimuks Eestis. Üksnes asjaolu, et kaebaja on asutatud Eesti äriühinguna Eesti õiguse kohaselt ja kantud Eesti äriregistrisse, ei anna alust teha tõsikindlat järeldust, et ka tema tegevuskoht on Eestis.
18.Võimalik, et osad kaebaja majandustegevuses ellu viidavad tehingud ja toimingud vajavad juhatuse liikme viibimist välisriigis. Sellisel juhul saab olla tegemist juhatuse liikme ajutise välislähetusega välisriiki. Praegusel juhul toimub aga vastupidine – juhatuse liikmed tulevad ajutiselt välislähetusse Eestisse. Sellist tegevust ei saa pidada Eestis püsivalt tegutsemiseks.
19.Kohus jätab siinkohal arvestamata kaebaja selgitustega, et tal on plaanis palgata tulevikus püsivalt Eestis tegutsev juhatuse liige ja töötajad. Kaebaja peab vastama registreeringu saamiseks seaduses toodud nõuetele juba registreeringu saamise ajal, mitte millalgi tulevikus. Seadus välistab registreeringu andmise fondivalitsejale, kes seaduse nõuetele ei vasta. Samuti seaks registreeringu saamine sellises olukorras kaebaja ebavõrdsesse olukorda teiste fondivalitsejatega võrreldes, kes on pidanud pingutama ja tegema kulutusi selleks, et juba taotluse esitamise ajal registreeringu saamise nõuetele vastata.
20.IFS § 453 lg 51 kasutab sõna „võib“, mis annab vastustajale valiku võimaluse. Kohtu arvates tekib vastustajal valiku võimalus juhul, kui asukoha või tegevuskoha osas ei ole asjaolud üheselt selged (vt IFS § 453 lg 51 p 1) ja jääb võimalus, et vähemalt osaliselt siiski tegutsetakse Eestis. Praegusel juhul ei ole vastustaja tuvastanud peale juhatuse koosolekute Eestis toimumise ja ühe juhatuse liikme roteerumise ajutiselt Eestisse ühtegi muud sisulist tegevust, mis kaebajat Eestiga seoks. Kohus nõustub vastustaja seisukohaga, et koosolekute Eestis toimumine ja juhatuse liikmete Eestisse roteerumine seob kaebaja tegevust Eestiga näiliselt ega ole kooskõlas seaduse eesmärgiga.
21.Investeerimisfondide seaduse muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise seaduse eelnõu 551 SE seletuskirjas (lk 35-36) selgitati registreerimisest keeldumise õiguse andmist järgnevalt: „Näiteks perioodil 2019-2021 on Finantsinspektsioon registreerinud 35 tegevusloata väikefondi valitsejat, kellest 10 puudub Finantsinspektsiooni hinnangul seos Eestiga. Finantsinspektsiooni hinnangul kasutatakse Eestis fondivalitsejana registreerimist võimalusena saada „Euroopa Liidu kvaliteedimärgis“. Kehtivat olukorda kasutatakse ära ka vähemteadlike jaeinvestorite kaasamiseks, kes ei pruugi mõista, et Finantsinspektsiooni registreering ei tähenda tegelikkuses järelevalvet fondivalitseja üle. Eelnevast tulenevalt laiendatakse registreerimistaotluse keeldumise aluseid ja Finantsinspektsioonile antakse õigus jätta registreerimistaotluse rahuldamata kui taotleja esitatud andmetest ei selgu üheselt, et tema asu- ja tegevuskoht on Eestis. Asu- ja tegevuskoha nõue on juba täna sätestatud IFS § 304 8(10)
3-23-698
lõikes 2. Sätte eesmärgiks on tagada, et läbi erinevate „postkastiteenuse“ pakkujate ei tekiks Eesti turule fiktiivseid fondivalitsejaid, kelle tegevus ei ole Eestiga seotud. Asukoht on tsiviilseadustiku üldosa seaduse (TsÜS) § 29 lõike 11 kohane koht. Juriidilise isiku tegevuskoht on TsÜS § 29 lõike 2 kohaselt tema püsiva ja kestva majandustegevuse või muu põhikirjalise tegevuse koht. Fondivalitseja majandustegevuseks võib pidada fondi valitsemist IFS § 305 mõttes, st fondi administreerimist, pakkumist jm tegevust. Seejuures ei välista aga lisatav säte, et fondi investorid ja investeeringud ei võiks asuda väljaspool Eestit. Kuna TsÜS § 29 lõike 2 kohaselt võib juriidilise isiku tegevuskohana mõista ka muu põhikirjalise tegevuse kohta, mis võib tegevuskoha mõiste ulatuse muuta ebamääraseks, on IFS-i lisatava sättega rõhutatud, et taotluse võib jätta rahuldamata ka juhul, kui tegevuskoha mõiste esimene oluline tunnus (isiku püsiva ja kestva majandustegevuse koht Eestis) on täitmata.“.
22.Eeltoodust järeldub esiteks, et osad fondi investorid ja investeeringud võivad asuda ka väljaspool Eestit. Praegusel juhul asuvad aga kõik kaebaja valitsetava fondi investorid ja investeeringud väljaspool Eestit, seega ei toimu kaebajal Eestis mingit püsivat ega kestvat majandustegevust, mis õigustaks kaebaja registreeringut Eesti FI juures.
23.Teiseks järeldub seletuskirjast, et seadusandja eesmärgiks oligi vältida kaebajaga sarnaste fondivalitsejate registreerimist Eesti FI juures. Tegemist ei ole vastustaja poolse IFS-i normide väärtõlgendusega. Seadusandja ei ole soovinud võtta Eestile vastutust fondivalitsejate tegevuse eest, kes tegelikult Eestis ei tegutse ja kelle üle ei saa vastustaja seetõttu ka efektiivset järelevalvet teostada. Kuigi tegevusloata väikefondi valitseja üle teostatakse järelevalvet piiratud ulatuses, peab seda siiski olema võimalik Eestis teha. Kui kaebajal Eestis mingit majandustegevust ei toimu, juhatuse liikmed tegutsevad suurema osa ajast välisriigis, siis asuvad ka teave ja dokumendid välisriigis ning vastustaja ei saa kaebaja üle järelevalvet teostada. Fiktiivse registreeringu võimaldamine kahjustaks Eesti finantssektori mainet teiste riikide silmis ja avalikes huvides on sellist mainekahju vältida.
24.Vastustaja ei ole oma juhendiga õigusnormi muutnud, vaid seda sisustanud. Sisustamine on toimunud IFS-i alusel, tuginedes fondivalitsejale iseloomulikule majandustegevusele. Isegi kui jätta viidatud juhend kõrvale, tulnuks vastustajal otsuse tegemisel õigusnormi vastavalt asjaoludele tõlgendada ja sisustada. Kohus ei leia, et vastustaja oleks tegevuskoha mõistet ebaõigesti sisustanud ja kaebaja taotlust ebaõigesti lahendanud.
25.Eestist registreeringu mitteandmisega ei rikuta kaebaja õigust oma majandustegevusega tegeleda. Kaebajal on võimalik taotleda tegevusluba või registreering riigis, kus ta tegelikult tegutseb ja oma majandustegevust reaalselt ellu viib. Kaebaja ei ole põhjendanud, miks tal on vaja registreeringut just Eestis, kuigi ta ei kavatse oma majandustegevust siin ellu viia. Ka välisriigis saadud registreeringuga on võimalik soovi korral Eestis teenused pakkuda, nt piiriülese teenusena või Eestis filiaali asutamisega (IFS § 406 jj). Filiaali või piiriülese teenuse vormis saab asutada või moodustada soovi korral Eestis ka fondi (IFS § 304 lg 2). Fondivalitseja ei pea alternatiivfondi pakkumiseks omama Eestis püsivat asu- või tegevuskohta ega määrama esindajaks kolmandat isikut (IFS § 412 lg 2, § 419 lg 4). Seega ei ole mingit põhjust, miks kaebaja peaks saama registreeringu just Eesti FI juures ja kuidas selle mittesaamine tema õigusi kahjustab või talle kahju põhjustab.
26.Eeltoodud põhjendustel nõustub kohus vastustaja järeldusega, et kaebaja tegevuskoht ei asu Eestis, seetõttu jättis vastustaja õiguspäraselt kaebaja registreerimistaotluse rahuldamata. Vaidlusalune otsus on õiguspärane ja selle tühistamiseks puudub alus. Samal põhjusel puudub ka alus kohustada vastustajat registreerima kaebajat väikefondi valitsejana ja kandma teda turuosaliste registrisse. Kohus jätab kaebuse terves ulatuses rahuldamata.
9(10)
3-23-698
27.Kuna kohus teeb otsuse kaebaja kahjuks, jäävad menetluskulud kaebaja kanda (HKMS § 108 lg 1). Vastustaja ei ole esitanud tema menetluskulusid tõendavaid dokumente ega taotlenud tema menetluskulude väljamõistmist kaebajalt, seetõttu tuleb vastustaja võimalikud menetluskulud jätta tema enda kanda (HKMS § 109 lg 1).
/allkirjastatud digitaalselt/
10(10)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.