Rakvere linna kaebus Riigi Tugiteenuste Keskuse 25.10.2022 otsuse nr 11.4-5/1059, 09.11.2022 otsuse nr 11.4-5/1106 ja 20.01.2023 vaideotsuse nr 11.4-5/23/88 tühistamiseks
Menetlusosalised ja nende esindajad
Kaebaja – Rakvere linn, volitatud esindajad advokaadid Mario Sõrm, Kadri Härginen ja Teele Raja Vastustaja – Riigi Tugiteenuste Keskus, volitatud esindaja Kathy Tätte
Asja läbivaatamise vorm
Kirjalikus menetluses
RESOLUTSIOON
1.Rahuldada Rakvere linna kaebus ning tühistada Riigi Tugiteenuste Keskuse 25.10.2022 otsus nr 11.4-5/1059, 09.11.2022 otsus nr 11.4-5/1106 ja 20.01.2023 vaideotsus nr 11.4-5/23/88.
2.Mõista Riigi Tugiteenuste Keskuselt Rakvere linna kasuks välja menetluskulud summas 10 000 eurot. Muus osas jäävad poolte menetluskulud nende endi kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 04.01.2024. Kui apellant ei ole apellatsioonkaebuses märkinud, et soovib asja arutamist kohtuistungil, eeldatakse, et ta on nõus kirjaliku menetlusega. Vastuapellatsiooni võib esitada 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse kättetoimetamisest arvates vastuapellatsioonkaebuse esitajale või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva.
1.Rakvere linn (edaspidi ka tellija või hankija) viis meetme „Koolivõrgu korrastamine“ tegevuse „Koolivõrgu korrastamise käigus toimuv jätkusuutlike koolide kaasajastamine“ raames läbi projekti „Rakvere linna põhikoolide töö- ja tehnoloogiakeskuse rajamine” (projekti nr 20142020.1.04.18-0110; edaspidi projekt). Projekti elluviimiseks avaldas Rakvere linn riigihangete registris 24.09.2020 riigihanke nr 225965 „Rakvere põhikoolide töö- ja tehnoloogiakeskuse ehituse peatöövõtt“ ning selle riigihanke raames sõlmiti 18.12.2020 hankeleping 12-4/15 REVIN GRUPP OÜ-ga (edaspidi töövõtja). Hankelepingu sõlmimisel oli selle maksumus 1 440 810 eurot. Sõlmitud hankelepingu punktis 12.4. lepiti muu hulgas kokku järgmises1: „12.4. Töövõtja kohustub Tööd kohaselt teostama ja üle andma alljärgnevateks tähtpäevadeks:
12.4.1.Töö põhilise valmiduse tähtaeg: 12 (kaksteist) kalendrikuud alates käesoleva Lepingu sõlmimisest, s.o 22. detsember 2021 Töö põhiline valmidus tähendab, et kõik Tööd on lõpetatud ja vastav dokumentatsioon Tellijale üle antud ning Töövõtja saab alustada kasutusloa taotlemise toimingutega;
12.4.2.Tööde täitmise tähtaeg: 13 (kolmteist) kalendrikuud alates käesoleva Lepingu sõlmimisest, s.o 22. jaanuar 2022. Töövõtja peab kõik Tööd tervikuna ja lõplikult andma Tellijale üle Tööde täitmise tähtpäevaks. Tööde tervikuna ja lõplik üleandmine toimub Lepingu punktis
13.7.sätestatud Tööde Vastuvõtu Aktiga.“.
2.Töövõtja 22.12.2021 taotluse (allkirjastatud 23.12.2021)2 alusel muudeti 13.01.2022 sõlmitud hankelepingu punkte 12.4.1 ja 12.4.2 ning lepiti kokku, et hankelepingus sätestatud tööde teostamise ja üleandmise tähtaegu muudetakse selliselt, et töö põhilise valmiduse uueks tähtajaks on 30.03.2022 ja tööde täitmise uueks tähtajaks on 30.04.20223. Hankelepingu muutmise taotluse esitamist põhjendas töövõtja sellega, et esinesid COVID-19 pandeemiast tingitud probleemid tööjõuga ning ehitusmaterjalide tarneraskused ning et tööde alustamine viibis ca 3 kuud Rakvere linna tegevusest tulenevalt.
3.Hankija ja töövõtja allkirjastasid 13.05.2022 ehitustööde üleandmise-vastuvõtmise akti, millest nähtub, et töödes esinevad puudused, mis tuleb kõrvaldada ajavahemikul 20.05.2022–07.07.2022. Riigihangete registri kohaselt täideti leping 28.07.2022.
4.Riigi Tugiteenuste Keskus (edaspidi ka RTK) kontrollis projekti kulusid ning tegi 25.10.2022 finantskorrektsiooni otsuse nr 11.4-5/10594 (edaspidi FKO), millega loeti abikõlbmatuks kuluks 198 239,72 eurot (toetus 168 503,78 eurot ja omafinantseering 29 735,96 eurot). Otsuse põhjendused on kokkuvõetult järgmised:
4.1.Rakvere linn muutis lubamatult hankelepingut ning hankija põhjendus riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 123 lg 1 punkti 4 alusel lepingu täitmise tähtaja pikendamiseks ei ole põhjendatud, kuna tegemist ei ole hoolsale hankijale ettenägematute asjaoludega. Puuduvad dokumentaalsed tõendid COVID-19 pandeemia mõjude kohta. Asjakohased ei ole põhjendused ka selle kohta, et lepingu täitmise tähtaja pikendamine oli muu hulgas tingitud haljastustöödest, mida talveperioodil ei olnud võimalik teostada. Tegemist ei ole ettenägematu asjaoluga ning hoolas hankija pidi arvestama, et haljastustööde teostamine on teatud kuudel aastas eelduslikult piiratud.
Kaebuse lisa 1 Kaebuse lisa 11
Kaebuse lisa 6
Kaebuse lisa 2
2 (16)
4.2.28.12.2021 akti kohaselt oli lepingujärgseid töid teostamata 506 572,08 euro ulatuses, mis moodustab 35,3% hankelepingu mahust. Teostamata töödest moodustasid haljastustööd kõigest 5011,60 eurot. Järelikult ei olnud lepingu pikenemine tingitud üksnes ilmastikutundlikest haljastustöödest.
4.3.Hankelepingu töö põhilise valmiduse tähtaja pikendamine 401-lt (22.01.22) päevalt 588 (28.07.2022) päevani tingib hankelepingust tuleneva lepinguliste kohustuste vahekorra muutumise Revin Grupp OÜ kasuks hankelepingus sätestamata viisil. Revin Grupp OÜ sai hankelepingu täitmiseks 187 täiendavat päeva, mis moodustab hankelepingu täitmiseks ette nähtud 401 päevast 46,63%. Sellega sai Revin Grupp OÜ toetuse saajalt olulise eelise riigihankes nr 225965 osalemisest huvitatud ettevõtjate ees, kes oleksid olnud võimelised täitma hankelepingut 401 päeva asemel 588 päeva jooksul.
4.4.Rikkumise osas esinevad Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014– 2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi ühendmäärus) §-s 228 toodud asjaolud, mille kohaselt, kui alla riigihanke piirmäära riigihanke korraldamisel rikutakse riigihangete seadust või hankemenetluses ilmneb §-des 22-227 nimetamata RHS rikkumine, kohaldatakse sõltuvalt rikkumise raskusest ja ulatusest rikkumisega seotud hankelepingu osale § 21 lg-s 1 nimetatud finantskorrektsiooni määra 2, 5, 10 või 25 protsenti, välja arvatud juhul, kui rikkumine on üksnes formaalne. Praegusel juhul on põhjendatud kohaldada 25% finantskorrektsiooni määra, kuna rikkumised on olulised ning mõni hankelepingu täitmisest huvitatud isik võis loobuda hankes osalemisest hankelepingu algselt lühema täitmise tähtaja tõttu. Seega ei ole teada, milline oleks võinud olla pakkujate ring, sh edukas pakkuja ning tema pakkumuse maksumus ja hankelepingu hind, kui toetuse saaja oleks riigihanke alusdokumentides andnud hankelepingu täitmiseks 401 päeva asemel 588 päeva. See omakorda tähendab, et esineb põhjendatud oht, et hankelepingu õigusvastane muutmine tõi kaasa rahalise mõju, sest hankelepingu oleks võinud sõlmida teise pakkujaga ja/või teise maksumusega pakkumuse alusel.
5.RTK 09.11.2023 otsusega nr 11.4-5/11065 muudeti FKO-d, kuna selgus, et mitteabikõlblike kulude arvestuse aluseks olevad toetuse saaja poolt esitatud abikõlblikud kulud ületavad projekti taotluses määratud projekti abikõlblikke kogukulusid. Pärast muudatuse tegemist tuli mitteabikõlblikuks kuluks lugeda 192 558,53 eurot.
6.Rakvere linn esitas 09.12.2022 FKO-le vaide, kuid RTK 20.01.2023 vaideotsusega nr 11.4-5/23/88 (edaspidi vaideotsus) jäeti vaie rahuldamata.
7.Rakvere linn (edaspidi kaebaja) esitas 17.02.2023 Tallinna Halduskohtule kaebuse FKO ja vaideotsuse tühistamiseks. 18.04.2023 esitas kaebaja kohtule esialgse õiguskaitse taotluse, mille kohus 19.04.2023 rahuldas.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
8.Kaebaja seisukoht
8.1.FKO-st võib välja lugeda kolm episoodi, mille suhtes vastustaja kaebajale RHS-i rikkumist süüks paneb. Esiteks hankelepingu punktides 12.4.1 ja 12.4.2 kokku lepitud tähtaegade muutmine ca kolme kuu võrra ning teiseks hankelepingu täitmise viibimine kuni 28.07.2022.
Kaebuse lisa 3 3 (16)
8.2.RTK praktika, heita toetuse saajale samal ajal ette nii RHS § 123 rikkumist kui ka üldpõhimõtete rikkumist, on tarbetu ja segadust tekitav ning vastuolus põhimõtetega, kuidas üldse õigust kohaldatakse. Kui toetuse saaja on tõepoolest rikkunud RHS §-i 123 ehk RHS-i eriosa normi, siis puudub mistahes põhjus heita samal ajal toetuse saajale ette ka üldnormi ehk RHS § 3 rikkumist.
8.3.Kaebaja ei muutnud hankelepingut õigusvastaselt ning hankelepingu täitmise tähtpäevade pikendamine ega lepingu täitmise lõpetamine 28.07.2022 ei saanud olla RHS § 123 lg 2 mõistes oluline muudatus, mis võiks tuua kaasa FKO tegemise. Kaebajal oli õigus pikendada hankelepingu täitmist nii RHS § 123 lg 1 punkti 2 kui ka punktide 4 ja 7 alusel ning need alused oleks samaväärselt kohaldatavad ka täitmise lõpetamise viivituse osas. Lisaks sellele tingis täitmise lõpetamise viivituse vääramatu jõud võlaõigusseaduse (edaspidi VÕS) § 103 lg 2 mõttes, kuivõrd töövõtja ei saanud tähtaegselt tarnida kolme seadet Ukraina sõja mõjutuste tõttu, mis põhjustas ka selle, et kõik lepingulised kohustused polnud 30.04.2022 veel täidetud.
8.3.1.Tähtaegade pikendamine ja viivitus hankelepingu täitmise lõpetamisel ei olnud hankelepingu oluline muutmine RHS § 123 lg 2 mõttes ning täidetud ei ole RHS § 123 lg 2 kohaldamise eeldused. Riigikohus analüüsis asjas 3-20-1150, mida tähendab hankelepingu üldine olemus ja selle muutmine. Riigikohtu käsitluses hõlmab üldise olemuse muutmine kõige põhimõttelisemaid hankelepingu muudatusi, nagu lepingu eseme ja hankelepingu liigi muutust. Vaidlust ei saa olla, et praegusel juhul ei muudetud hankelepingu eset või liiki. Samuti ei muudetud hankelepingu olemust olulisel määral, mis on teine standard, millele Riigikohus lahendis viitas. Hankelepingu olemus jäi samaks. Isegi kui asuda seisukohale, et hankelepingu muutmisega on muudetud hankelepingu üldist olemust märkimisväärselt, millega kaebaja ei nõustu, siis ei ole seda muudetud oluliselt. 8.3.2 Vastustaja ei ole tõendanud, et algselt pikem tähtaeg oleks laiendanud riigihankes osalejate hulka. Töövõtja ei saanud tähtaja pikendamisest rahalist kasu, mis võinuks konkurente kahjustada (vt ka Tallinna halduskohtu otsus asjas 3-22-250). Kaebaja tõi juba vaides välja, et riigihangete registris registreeris hanke juurde kokku 25 ettevõtjat. Pakkumuse esitas nendest 6. Seetõttu ei ole tõenäoline, et algselt pikema tähtaja seadmine oleks riigihankes osalejate hulka veelgi enam laiendanud. Samuti pole tõenäoline, et riigihankes osalejate hulk oleks muutunud sellest tulenevalt, kui pakkujatele oleks olnud teada, et nad saavad tarnida kolm seadet – lintsae, rihthöövli ja paksusmasina hiljem kui algselt ette nähtud hankelepingu täitmise tähtajaks. Need seadmed olid hankelepingu kõrvaline ese, mille maksumused olid kokku 13151,60 eurot.
8.3.3.Vastustaja ei ole tõendanud, et tähtaegade pikendamine oleks kaasa toonud lepinguliste kohustuste vahekorra muutumise töövõtja kasuks. Vastustaja väide põhineb tõdemusel, et töövõtja sai hankelepingu täitmiseks lisaaega, mille tõttu sai viimane eelise riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtjate ees. Vastustaja ajab segamini RHS § 123 lg 2 punkti 1 ja punkti 2 eseme ning on asunud punktis 2 sätestatu täitmist põhjendama argumentidega, mis oleks kohased RHS § 123 lg 2 punkti 1 kontekstis. RHS § 123 lg 2 punkti 2 kohaldamisel on vajalik esmalt tuvastada, kas lepinguliste kohustuste vahekord töövõtja kasuks muutus. Tõsiasi, et hankelepingu täitmine lõppes hiljem, kui algselt ette nähtud, ei tähenda automaatselt ega iseenesest, et lepinguliste kohustuste vahekord oleks seetõttu töövõtja kasuks muutunud.
8.3.4.Vastustaja ei ole põhjendanud, kuidas tähtaegade muutumisega lepinguliste kohustuste vahekord töövõtja kasuks muutus. FKO-st on ainus arusaadav argument see, et töövõtja sai rohkem aega. Samuti ei ole vastustaja tuvastanud, kas töövõtja saavutas sellega üldse mingi 4 (16)
kokkuhoiu, eelise või soodustuse. Hankelepingu täitmise tähtaegadest ja nende täitmisest sõltub üldjuhul ka täitja õigus saada lepingu alusel tasustatud. See oli nii ka vaidlusaluse riigihanke puhul, mille hankelepingu 13. osa määratles ka maksetingimused. Haldusasjas 3-22-250 leidis kohus, et viivitust ei saa pidada töövõtjale kasulikuks või eelist andvaks, kuna see tõi töövõtja jaoks kaasa tööde eest tasu saamise viibimise.
8.4.Hankelepingu muutmine oli õiguspärane, kuna see oli lubatav RHS § 123 lg 1 punktide 2, 4 ja 7 alusel ning lisaks saab seadmete tarne viivitust õigustada ka VÕS § 103 lg-s 2 sätestatud vääramatu jõud.
8.4.1.Hankelepingu muutmine oli lubatav RHS § 123 lg 1 punkti 7 alusel.
8.4.2.Hankelepingu muutmine oli lubatav RHS § 123 lg 1 punkti 2 alusel ning praegusel juhul on täidetud mõlemad punkti kohaldamise tingimused – hankelepingu üldist olemust ei muudeta ning muudatuse ulatus, sisu ja kohaldamistingimused on riigihanke alusdokumentides selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt ette nähtud. Projekti elluviimise riigihanke alusdokumendid sisaldasid punktides 10.4, 10.2.4 ning 10.4 muutmisklauslit, mida RTK kaebajale ise soovitas ja millega vastustaja ka vaideotsuses nõustub, ent vaatamata sellele leiab vastustaja siiski, et COVID-19 pandeemia mõjud ja tagajärjed ei olnud hankelepingu täitmisel pooltele ettenägematud. Praegusel juhul olid muutmisklausli kohaldamise tingimused täidetud. Hankelepingu muutmisele eelnesid ehituskoosolekud, mille raames töövõtja ja kaebaja vahetasid teavet ehitustöö kulgemise kohta ning kaebaja oli nende alusel teadlik hankelepingu muutmist põhistavatest asjaoludest, milleks oli esmalt pandeemiast tulenev haigusfoon, sh töötajate haigestumine ja viibimine karantiinis, ja pandeemiaga seotud materjalide tarneraskused. Lepingu täitmise lõpetamise viibimine oli sisu osas põhjustatud aga sellest, et töövõtja ei saanud tähtaegselt tarnida kolme seadet – lintsaagi, rihthöövlit ja paksusmasinat. Seadmed soetati Hammerjack OÜ-lt, kellele pidi seadmed tarnima algselt Stürmer Maschinen GmbH. Seadmed telliti juba 2021. aasta juunis ning nende tarnet lubati tähtaegselt, ent kahetsusväärselt ei suutnud Stürmer Maschinen GmbH seadmeid tarnida. Seetõttu pidi Hammerjack OÜ paksusmasina ja rihthöövli tarnima hoopis kolmandalt ettevõtjalt PWA HandelsgesmbH, kuid ka tema ei suutnud seadmeid tähtaegselt tarnida. Viimast tarnet takistas muuhulgas ka alanud Ukraina sõda, mis on käsitletav vääramatu jõuna VÕS § 103 lg 2 mõttes, mistõttu oli õigustatud nende osas kohaldada hankelepingu p-sid 10.1, 10.2.2 ja 10.4.
8.4.3.Hankelepingu muutmine oli lubatav ka RHS § 123 lg 1 punkti 4 alusel ning eeldused olid täidetud. Arvestades Covid-19 arengut, ei saanud kaebaja 2020. aasta sügisel mistahes kindlusega ette näha, kas ja millised võiks olla pandeemia mõjud aasta hiljem. RHS ei reguleeri selliste asjaolude kontrollimise nn sügavust ühelgi viisil. RHS-st ei tulene hankijale nõudeid tõendite hankimiseks või nende täiendavaks järelkontrolliks, mistõttu saab hankija nende asjaolude kontrollimisel lähtuda ka mõistlikust kontrollimäärast. Eriti arvestades nimetatud asjaolude kohta juba avalikust teabest saadud informatsiooni. Seega on ka küsimus selles, kas RTK poolt kaebajalt nõutav nn kontrolli ulatus on asjakohane. Hankija kuulutas hanke välja 24.09.2020, mistõttu tuleb hankija ettenägemisevõimet hinnata selle kuupäeva seisuga. Vastustaja seisukohast nähtub, et toetuse saaja pidanuks selle kuupäeva seisuga suutma ette näha Covid-19 võimalikke mõjusid nii hankelepingu täitmisele kui ka ehitussektorile laiemalt (sh mõju rahvusvahelistele tarnetele). Sedavõrd ulatuslik hankija hoolsuskohustuse määr ei ole aga kooskõlas kohtu- ja halduspraktikaga, milles hankija ettenägemisevõimet on Covid-19 kontekstis hinnatud. Samamoodi on selge, et kaebaja ei saanud 2020. aasta septembris kuidagi ette näha, et Venemaa alustab 2022. aasta veebruaris Ukrainas täiemahulist sõda. Hankelepingu täitmise tähtaja muutmise puhul jääb lepingu ese ja liik samaks, st tegemist ei ole hankelepingu 5 (16)
üldist olemust muutva muudatusega ning samuti ei muutnud tähtaja muutmine hankelepingu maksumust, st sellel puudub rahaline mõju.
8.4.4.Vastustaja nõuab kaebajalt tingimuste täitmist, mida RHS § 123 lg 1 punktist 4 ei tulene. RHS §-st 123 ei tulene kohustust koguda ja esitada tõendeid, rääkimata mingis konkreetses vormis tõenditest. Seetõttu jääb FKO-st mõistetamatuks, millisel õiguslikul alusel vastustaja üldse kaebajalt tema viidatud asjaolude tõendamist nõuab ja tõendite puudumist ette heidab. RHS § 123 lg 1 punkti 4 peamine eeldus on hoolsa hankija jaoks ettenägematu asjaolu. Vastustaja ei väida, et tähtaja pikendamisega oleks hankelepingu üldine olemus muutunud või oleks muutunud algne maksumus. Seetõttu pidi RHS § 123 lg 1 punkti 4 kasutamiseks üksnes põhjendama seda, kas Covid-19 pandeemia mõjud ja sellega seotud tarneraskused olid kaebajale 2020. aasta septembris ettenähtavad ka hanke tulevast täitmist silmas pidades. Töövõtja esitas tõendeid ning kaebajal puudus mõistlik põhjus nende usutavuses kahelda.
8.5.FKO tegemine oli õigusvastane, kuna kaebaja ei ole hankelepingu täitmise tähtaegu õigusvastaselt pikendanud. Ent isegi kui kohus asub vastupidisele järeldusele, siis on vastustaja kohaldanud ühendmääruse § 228 ebaõigesti ning kohaldatud finantskorrektsiooni määr on ebaproportsionaalne. Ühendmääruse § 228 viitab finantskorrektsiooni määrade valikul määruse § 21 lg-s 1 nimetatud määradele, milledeks on 2, 5, 10 või 25 protsenti. Vastustaja on finantskorrektsiooni määra valimisel aga lähtunud ebaõigetest kaalutlustest ja tegutsenud ebaproportsionaalselt, mille tõttu ei ole õiguspärane ka otsuses kohaldatud tagasinõude määr.
8.5.1.Ühendmääruse § 228 sätestab, et finantskorrektsiooni kohaldatakse rikkumisega seotud hankelepingu osale, sõltuvalt rikkumise raskusest ja ulatusest ning lähtudes ühendmääruse § 21 lg-s 1 sätestatud määradest. Formaalse rikkumise puhul finantskorrektsiooni ei kohaldata. Esmalt tuleks tähelepanu pöörata sõnadele „rikkumisega seotud hankelepingu osale“. See väljendus on kogu ühendmääruse kontekstis eriomane, kuna ükski teine finantskorrektsiooni määra reguleeriv ühendmääruse säte ei piiritle selle kohaldamisala just rikkumisega seotud hankelepingu osaga. Nii määratlevad ühendmääruse § 221-226, et tagasinõuet kohaldatakse hankelepingule ja § 227, et tagasinõuet kohaldatakse hankelepingu väärtusele. Määruse muutmise seletuskirjas ei ole tuvastatav, mida määrusandja selle termini kasutamisega silmas pidas, kuid selleks, et sellel oleks tähendus, siis peab ühendmääruse § 228 alusel määratav finantskorrektsiooni määr olema seotud hankelepingu osaga. Küll aga ilmneb seletuskirjast see, et eelnõu §-dega 22–227 on üle võetud EK juhendis kirjeldatud rikkumisjuhtumid, mida loetakse igal juhul finantsmõju omavaks, mis väljendub EK juhendis märgitud finantskorrektsiooni määrades. Seega saab sellest järeldada, et antud juhul tagasinõude aluseks olev 228 ei ole määrusandja hinnangul selline, mille puhul loetaks see igal juhul finantsmõju omavaks. FKO-st pole tuvastatav, mis on vastustaja hinnangul rikkumisega seotud hankelepingu osa. Ka ei nähtu kaebaja valduses olevatest dokumentidest, et vastustaja oleks püüdnud seda välja selgitada. Ka finantskorrektsiooni määrast ega suurusest ei nähtu, et selles oleks arvestatud ühendmääruse §-s 228 sätestatud eeldust, et see peab olema kohaldatud just rikkumisega seotud hankelepingu osale. Samuti ei nähtu FKO-st, milles finantsmõju seisnes. Seega on vastutaja finantskorrektsiooni määrates ja selle suurust põhjendades jõudnud ebaõigele järeldusele.
8.5.2.Vastustaja tugineb finantskorrektsiooni otsuses valitud finantskorrektsiooni määra (25%) puhul sisuliselt üksnes analoogiale väidetavate sarnaste rikkumistega. Kaebaja hinnangul eksis finantskorrektsiooni olulisuse ja raskuse määramisel, mistõttu on finantskorrektsioon ebaproportsionaalne. Vastustaja põhjendab RHS §-i 123 rikkumise olulisust ja raskust läbi klassikalise „kohkumise teooria“, mille sisuks on lühidalt see, et kuskil võis olla mõni pakkuja, 6 (16)
kes jättis pakkumuse esitamata üksnes seetõttu, et lähtus RHAD-s algselt avaldatud täitmise tähtaegadest ning kui ta oleks pikendatud tähtaegadest teadnud, siis ta oleks esitanud pakkumuse, mis osutunuks edukaks. Ühendmäärus loetleb hulgaliselt RHS-i rikkumisi, mis võiks vähemalt teoorias pakkujaid pakkumuse esitamisest eemale kohutada, kuid mille puhul on maksimaalne finantskorrektsioon väiksem. FKO otsuse punktis 1.4 tehtud viide analoogiale ühendmääruse § 227 lg-ga 2 on arusaamatu, kuna ühendmääruse § 227 kohaldamine eeldab seda, et muudatuse väärtus on rahaliselt mõõdetav, näiteks lihtsustatult olukorras, milles hankija on täitjale hankelepingu täitmise eest alusetult juurde maksnud nt 50% rohkem raha. Praegusel juhul ei ole vastustaja isegi suutnud välja selgitada seda, kas hankelepingu täitmise tähtaegade pikendamine üleüldse hankelepingu täitmist pakkujale soodsamaks muutis, rääkimata väidetava soodsuse kvantifitseerimisest. Seetõttu oli antud juhul ühendmääruse §-ga 227 analoogia kasutamine meelevaldne ja ebaõige. Vastustaja viitab FKO-s ka ühendmääruse seletuskirjale, mis selgitab, et RHS §-s 3 nimetatud üldpõhimõtete olulise riive korral tuleb eelduslikult rakendada 25% suurust tagasinõude määra. Selline mõte oli tõepoolest esitatud 2014. aasta ühendmääruse eelnõu seletuskirjas § 22 lg 14 kohta, kuid nii tollases kui ka kehtivas ühendmääruse redaktsioonis puudub üldse alus tagasinõude kohaldamiseks üldpõhimõtete rikkumise eest, rääkimata üldpõhimõtete olulise riive eest. Ka RHS ei määratle, mis asi on üldpõhimõtete oluline riive, mille tõttu ei vastaks selline tagasinõude alus PS-ist tulenevale määratletuse ja õigusselguse põhimõttele isegi siis, kui selline alus ühendmääruses eksisteeriks. Seega, kuna „üldpõhimõtete oluline riive“ ei ole õiguslik kontseptsioon, siis ei saanud vastustaja sellega ka finantskorrektsiooni määra valimist põhjendada. Nagu ka eelnevalt öeldud, pole RTK eraldiseisvalt tuvastanud kaebaja käitumises ka RHS § 3 rikkumist.
8.6.Tallinna Ringkonnakohus tegi asjas 3-21-1711 märgilise lahendi ja leidis, et hankelepingu muutmine eeldab igal juhul mõlema poole tahteavaldust, täitja poolt lepingu rikkumisest ja hankija poolt rikkumisele reageerimata jätmisest ei saa hankelepingu muutmist järeldada. Sellega asus ringkonnakohus ka vastupidisele seisukohale eestikeelses õiguskirjanduses ja Rahandusministeeriumi seisukohtades pikaaegselt väljendatud arvamusest, et hankelepingu muutmisega on tegemist alati siis, kui hankelepingut faktiliselt teistmoodi täidetakse. Praegusel juhul on vastustaja oma otsustes ette heitnud ka hankelepingu täitmise viibimist ja selle lõpetamist riigihangete registris alles 28.07.2022. Küll aga ei nähtu vastustaja otsustest, mille põhjal on vastustaja üleüldse tuvastanud, et hankelepingu täitmise viibimise näol oli tegu hankelepingu muudatusega. Teisisõnu pole vastustaja uuema kohtupraktika valguses suutnud välja selgitada, kas hankelepingu muutmise kokkulepe üldse olemas oli. Seadmete tarne viivitus ei olnud kuidagi kaebaja huvides ja kaebaja ei olnud sellise viivitusega ka nõus, kuid kaebaja mõistis viivituse olemust ja põhjuseid ning neid arvestades ei tooks töövõtja suhtes mistahes sanktsioonide kohaldamine kaasa seda, et antud seadmed kuidagi kiiremini kohale jõuaksid. Sellest ei saa siiski järeldada, et oli olemas kaebaja tahteavaldus hankelepingu muutmiseks.
8.7.Tähelepanuväärne on vastustaja kaebuse vastuse väide, et Euroopa Kohtu praktikas hinnatakse hankelepingu muutmise lubatavust eeskätt läbi riigihangete korraldamise üldpõhimõtete. Kui vastustaja on seisukohal, et hankelepingu muutmise lubatavust hinnatakse eeskätt läbi riigihangete korraldamise üldpõhimõtete, siis tahes-tahtmata tekib kaebajas küsimus, et miks vastustaja ei soovinud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, nii nagu väidetavalt kohtupraktikas on neid mõistetud, arvesse võtta vaidlusaluste otsuste tegemisel. Nii on kohtud värskes kohtupraktikas hankelepingu muutmise õiguspärasusele õigusliku hinnangu andmisel olulist tähendust omistanud ka sellele, kas hankijal oli lepingu muutmisele mingi realistlik 7 (16)
alternatiiv, mis oleks hankija viinud RHS §-s 3 sätestatud põhimõtetega ja hanke eesmärkidega kooskõlas oleva tulemuseni (vt ka kohtulahendid asjades 3-22-250, 3-22-1927 ja 3-23-833). Kohtupraktikast nähtub, et hankelepingu muutmise õiguspärasuse üle otsustamisel tuleb kohast tähelepanu omistada ka sellele, kas ja millised mõistlikud alternatiivid hankijal hankelepingu muutmisele üleüldse olid. Ühelgi muul moel ei saa ju mõista halduskohtu kaalutlust sellest, kas uue hanke korraldamine lepingu muutmise asemel oleks majanduslikult mõistlik, otstarbekas või hoopis ressursside raiskamine. Teostatud tööde aktist nähtub, et detsembriks 2021 olid teostatud alus- ja vundamenditööd ja tehtud enamus kandetarinditest, sh kandvad ja välisseinad ning nende soojustus, veevarustus ja kanalisatsioonitööd, fassaad ja katused ning paigaldatud aknad, välisuksed, küttetorud ja radiaatorid. Seega vajasid detsembris 2021 teostamist veel peamiselt sisetööd, sh teha tuli veel siseehitustööd, paigaldada tuli sanitaarseadmed ja ventilatsioonisüsteem ning tarnimist ootas sisustus, mööbel ja inventar. Teha jäi ka osa välitöid, nagu välisvalgustuse paigaldus, haljastustööd ja väikeehitiste valmisehitamine. Sellega, et enamik ehitustöid oli teostatud, nõustub ka vastustaja, märkides vaidlustatud FKO-s, et 28.12.2021 akti kohaselt oli lepingujärgseid töid teostamata 35,3% ulatuses hankelepingu mahust. Seega oli ca 2/3 töödest ka rahalises mahus mõõdetuna teostatud, rääkimata sellest, et peaaegu kõik välitööd olid selleks hetkeks tehtud. Sellises olukorras polnud hankijale mõistlik alternatiiv ehitustööde hankeleping lõpetada, kui enamik ehitustöid oli teostatud, ja hakata uuesti sama ehitustöö jätkamiseks uut avatud hankemenetlust korraldama. Selle tagajärjeks oleks olnud ilmselgelt samad probleemid, millele halduskohus on eespool viidatud kohtuasjades korduvalt tähelepanu juhtinud. Teisisõnu oleks uue ehitustööde riigihanke korraldamine vastuolus RHS § 3 p-s 5 sätestatuga. Samadel põhjustel ei olnud mõistlik alternatiiv ka kolme seadme tarne viibimise tõttu muuta olemasolevat hankelepingut nii, et vähendada esmalt selle mahtu kolme seadme võrra ning asuda siis neid kolme seadet ehitustööde hankelepingust eraldi hankima. See ei oleks neid seadmeid kuidagi kiiremini kohale toonud ega hankija eesmärke täitnud. Sellisel puhul võinuks vastustaja asuda kaebajale ette heitma, et ta on ka hankelepingu mahtu lubamatult vähendanud.
9.Vastustaja seisukoht
9.1.FKO on õiguspärane ning kaebus tuleb jätta rahuldamata. Iga hankelepingu muutmine, mis ei vasta RHS § 123 lg-le 1, on käsitatav riigihangete korraldamise üldpõhimõtete, eeskätt võrdse kohtlemise üldpõhimõtte, rikkumisena. Sel põhjusel jääb arusaamatuks kaebaja kriitika, et FKOs on kaebajale lisaks RHS § 123 rikkumisele heidetud ette ka üldpõhimõtete rikkumist.
9.2.FKO punktist 1.3 nähtub, et vastustaja hindas hankelepingu tähtaja pikendamise oluliseks muudatuseks nii RHS § 123 lg 2 punkti 1 kui ka punkti 2 mõttes. Seega on kaebaja järeldanud valesti, et antud hankelepingu muudatuse puhul ei ole RHS § 123 lg 2 kohaldamise eeldused täidetud. Kohtupraktika lepingu täitmise tähtaja osas on vastuoluline, mistõttu ei ole asjakohane lähtuda üksnes lahendist nr 3-22-250.
9.3.Hankelepingu muutmine ei olnud RHS § 123 lg 1 punkti 7 alusel lubatav. Hankelepingu muutmise mõju pakkujate ringile on olemuselt hüpoteetiline ning sellise mõju esinemist ei ole võimalik objektiivsete tõenditega välistada, tulenevalt sellest, et üldjuhul pole hankest huvitatud isikute ringi detailselt kindlaksmääramine võimalik, sest sinna ei kuulu üksnes hanke juurde registreerunud isikud või pakkujad, vaid ka kõik need isikud, kes oleksid saanud iseenesest hankelepingu täitmisega hakkama ja kes oleksid vastanud ka hankes osalemise nõuetele, kuid kes mingil põhjusel hanke juurde ei registreerinud või pakkumust ei esitanud. Ka vaidlusaluse hanke puhul pole võimalik hankest huvitatud isikute ringi üksikasjalikult kindlaks teha, mistõttu pole võimalik välistada, et mõni hankest huvitatud ettevõte tema jaoks liialt lühikese tööde teostamise tähtaja tõttu hankes osalemisest loobus. Võttes aluseks Rahandusministeeriumi avaldatud 8 (16)
seisukohad, siis ei pea vastustaja tõendama, et algselt pikem tähtaeg oleks laiendanud riigihankes osalejate hulka, vaid vastupidi, kaebaja peab tõendama seda, et algselt pikem tähtaeg ei oleks seda laiendanud. Rikkumise asjaolusid ja kaebuses toodud põhjendusi arvestades ei saa tõsikindlalt väita, et selline mõju hankes osalemisest huvitatud isikutele puudus. Olukorras, kus hankelepingu tähtaega muudetakse oluliselt (antud juhul rohkem kui 25% esialgsest tähtajast), on tõenäoline, et niivõrd pikema hankelepingu tähtajaga oleks pakkujate ring või edukaks osutunud pakkuja võinud esialgsest hankemenetlusest erineda. Kui hankija määras esialgsele ehitustööde lepingule ebamõistlikult lühikese tähtaja, siis eeldab sellise hankelepingu täitmine ettevõtjatelt suuremaid kulutusi näiteks personalile, ehitusmaterjalide ja tehnika hankimisele ning seetõttu ei pruugi nad olla hankes osalemisest huvitatud. Samas kui hankija muudab tähtaega oluliselt pikemaks, siis võinuks ka teised potentsiaalsed pakkujad olla hankelepingu täitmisest sellisel kujul huvitatud. Samuti on tõenäoline, et need pakkujad, kes küll hankemenetluses osalesid, kuid edukaks ei osutunud, oleksid võinud oluliselt pikema ehitustööde lepingu tähtaja korral võrreldes eduka pakkuja esitatud pakkumusega teha soodsama pakkumuse. Vastustaja hinnangul osutab pakkumuse esitanud pakkujate (6 pakkujat) väike osakaal hanke juurde registreerunud ettevõtetest (25 ettevõtet) just võimalusele, et pikem tähtaeg oleks võinud motiveerida rohkem ettevõtteid käesolevas hankes osalema. Siinjuures tuleb arvestada ka asjaoluga, et hanke dokumendid on hankes osalemisest huvitatud isikutele kättesaadavad ka riigihangete registri lehele sisse logimata, mistõttu võib hankes osalemisest loobunud ettevõtjate ring olla veelgi laiem ja seega hankelepingu tähtaja pikendamise mõju potentsiaalsete pakkujate ringile tõenäolisem.
9.4.Hankelepingu täitmise tähtaja pikendamisega kaldub majanduslik tasakaal töövõtja kasuks, kuivõrd oluliselt pikema hankelepingu täitmise tähtaja puhul on töövõtjal võimalik teostada töid paindlikumalt ning soodsamalt (näiteks teostada töid väiksema ressursiga, vähendades tööjõudu ja vajalikke seadmeid). Isegi kui töövõtja pole tegelikult pikema tähtaja korral lepingu täitmisega seoses kulusid kokku hoidnud, siis väljendub pakkuja kasuks lepinguliste kohustuste vahekorra muutumine ikkagi ajalises eelises – võrreldes hankelepingu esialgsete tingimustega saab ta lepingulisi töid teostada pikema aja jooksul, samal ajal kui hankija saab tellitud tööd kätte hiljem. Kui lepinguliste tööde teostamiseks on töövõtjale antud esialgsetest tingimustest oluliselt pikem aeg (antud juhul ca 6 kuud) ning töövõtja ongi lepingulised tööd teostanud oluliselt hiljem, siis sellest tulenevalt ongi juba kohustuste vahekord kaldunud töövõtja kasuks ning eelkirjeldatud asjaolude tuvastamisega vastustaja poolt on HMS §-s 6 sätestatud uurimisprintsiip täidetud.
9.5.Hankelepingu muutmine ei olnud lubatav RHS § 123 lg 1 punkti 2 alusel, kuna muutmisklausli kohaldamise tingimused ei olnud täidetud. Selles osas jääb vastustaja vaideotsuses toodud seisukohtadele. Kaebaja põhjendab 13.01.2022 tähtaja pikendamise kokkulepet üldsõnaliselt, viidates pandeemiast tulenevale haigusfoonile, sh töötajate haigestumisele ja viibimisele karantiinis ja pandeemiaga seotud materjalide tarneraskusele. Vastustaja hinnangul ei saa COVID-19 pandeemiast tingitud haigestumisi, karantiinis viibimist ja materjali tarneraskusi lugeda hankelepingu punkti 10.1 mõistes asjaoludeks, mille saabumist kaebaja ega töövõtja hankelepingu sõlmimisel ette ei näinud ega võinud ette näha, kuivõrd hankelepingu sõlmimise hetkeks oli pandeemia rohkem kui pool aastat juba väldanud. Kuivõrd kaebaja põhjendused jäävad üldsõnalisteks, siis ei nähtu ka nendest niivõrd erandlikke pandeemiaga seotud asjaolusid, mida võiks mõistlikult ettenägematuks pidada, samuti pole võimalik veenduda, et hankelepingut on pikendatud proportsionaalselt hankelepingu täitmist takistanud asjaolu esinemisega, mis on samuti muutmisklausli kasutamise eelduseks (p 10.4). Lisaks väärib märkimist, et hankelepingu tähtaja teistkordse pikendamise osas püüab kaebaja jätta muljet, et see hõlmanuks justkui vaid 3 seadme tarne viivitust, ometi nähtub kaebuse lisa 7 teostatud tööde aktidest, et ka teiste lepinguliste tööde teostamise tähtaeg pikenes. Vastustaja nõustub sellega, et Ukraina sõda oli pooltele ettenägematu ning seetõttu võis olla nende 3 seadme 9 (16)
tarne teistkordne viivitus põhjendatud, kuid ka antud juhul ei nähtu kaebaja ega töövõtja selgitustest, kuidas on nende 3 seadme tarne viivitus põhjuslikus seoses Ukraina sõjaga. Seejuures ei puuduta Ukraina sõda nende seadmete tarne esialgse tähtaja pikendamist (hankelepingu esialgne täitmistähtaeg 22.01.2022 möödus enne Ukraina sõja algust 24.02.2022) ega lepingujärgsete tööde teostamise tähtaja pikenemist nii esimesel kui ka teisel korral.
9.6.Täitmata oli ka RHS § 123 lg 1 punktist 4 tulenev hankelepingu muutmise lubatavuse eeldus. Kaebaja viidatud Euroopa Komisjoni teatise seisukohti ei saa laiendada hankelepingu muutmise lubatavuse küsimustele. Teisisõnu pole mingit alust arvata, et Euroopa Komisjon käsitleks COVID-19 pandeemia ükskõik milliseid arenguid ettenägematu asjaoluna ka olukorras, kus hanke korraldamisele ja hankelepingu sõlmimisele eelnevalt on hankija Covid-19 pandeemia mõjusid ja tagajärgi juba mõnda aega kogenud. Hankijal ei ole hankelepingu täitmise ajal võimalik piiramatult hankelepingut muuta. Hankelepingut võib muuta vaid erandlikel juhtudel, kui muudatus vastab RHS § 123 lg-s 1 sätestatud tingimustele. Seega peab hankija, kes soovib hankelepingu muutmist lubavat erandit kasutada, tõendama selle erandi rakendamist õigustavate asjaolude tegelikku esinemist. Sarnast seisukohta on väljendatud ka õiguskirjanduses, kus on leitud, et vaidluse korral muudatuse seaduslikkuse üle peab hankija olema suuteline tõendama, et muutmine oli õigustatud ega riku hanke üldpõhimõtteid (M. A. Simovart. Riigihankelepingu muutmise vabadus hanke üldpõhimõtete valguses. - Juridica 4/2010, punkt 3.2.) Vastustaja nõustub kaebaja väitega selles osas, et RHS § 123 lg 1 p 4 kasutamiseks tuleb põhjendada seda, kas Covid-19 pandeemia mõjud ja sellega seotud tarneraskused olid kaebajale 2020. aasta septembris ettenähtavad ka hanke tulevast täitmist silmas pidades, kuid vastustaja toonitab, et ühtlasi tuleb tõendada, et need ettenägematud asjaolud ka tegelikult esinesid ja hankelepingu täitmist takistasid. Käesoleval juhul on kaebaja esitanud tõendid 3 seadme tarneraskuste kohta ning mööbliga seotud tööde teostajate haigestumise kohta, mis tõendavad hankelepingu teistkordse tähtaja pikendamise tinginud asjaolude esinemist 3 seadme ja mööbliga seotud tööde osas. Seda, mis asjaoludel pikenes 3 seadme ja mööbliga seotud tööde osas tähtaeg esimest korda ning miks pikenesid ka muud lepinguliste tööde teostamise tähtajad, pole kaebaja käesoleva hetkeni piisavalt põhjendanud. Isegi kui lugeda tähtaja teistkordne pikendamine nende 3 seadme ja mööbliga seotud tööde osas põhjendatuks, siis ei tohtinud kaebaja ja töövõtja nende viivituses olnud seadmete ja mööblitööde arvelt pikendada ka muude lepinguliste tööde teostamise tähtaega.
9.7.Mis puudutab kaebaja etteheiteid ühendmääruse § 228 kohaldamise osas, siis Euroopa Komisjoni 04.05.2019 välja antud finantskorrektsioonide tegemise juhises6 (edaspidi EK juhis) on hankelepingu osa mõistet selgitatud järgmiselt: „Finantskorrektsioon piirdub lepingu osaga, kui see osa on selgelt eristatav, nimelt juhul, kui leping on jagatud osadeks või kui lepingut reguleerib direktiivi 2014/24/EL artikli 33 kohane raamleping. Nii tuleks teha siis, kui tehniline kirjeldus on piirav lepingu ühe osa puhul, nagu selles näites: haigla ehitamiseks sõlmitud laiema ehitustööde hankelepingu ühes osas nõudis avaliku sektori hankija konkreetse kaubamärgiga arvuteid“. Antud juhul ei ole tegemist ühegi eelkirjeldatud olukorraga ning rikkumise iseloomu arvestades pole võimalik ka hankelepingu osa selge eristamine. Hankelepingu lubamatu tähtaja pikendamine omab mõju kogu hankelepingule, kuivõrd pikema täitmistähtaja puhul võinuks hankeleping olla sõlmitud teise pakkujaga ja/või hankelepingu maksumus olla soodsam.
9.8.Ekslik on ka kaebaja järeldus, et vastustaja ei ole isegi põhjendanud, milles finantsmõju seisnes. See on toodud FKO punktis 1.4 lõigus 3 ning väide põhjendamiskohustuse rikkumisest ei ole asjakohane. Ühendmääruse seletuskirjast § 228 rakendamise kohta nähtub, et analoogiat
Euroopa Komisjoni 14.05.2019 otsus nr C(2019) 3452, millega kehtestatakse suunised kohaldatavate riigihankeeeskirjade rikkumise korral liidu rahastatavate kulude suhtes tehtavate finantskorrektsioonide kindlaksmääramiseks, p 1.3. 10 (16)
tuleb kasutada samalaadse rikkumise korral kohaldatavas finantskorrektsiooni määras. Seega tuleb samalaadse rikkumise hindamisel lähtuda selle rikkumise liigist, mitte selle võimalikust mõjust pakkujate ringile. Eelkirjeldatud nõue on ühendmäärusesse üle võetud EK juhise punktist 1.1, milles on Euroopa Komisjon väljendanud järgmist seisukohta: „Muid õigusnormide rikkumisi tuleks võimaluse korral käsitleda analoogselt käesolevates suunistes kindlaks määratud õigusnormide rikkumiste liikidega“. Sealjuures ei tee EK juhis erisusi hankelepingu lubamatu muudatuse väärtusest tulenevalt, kuivõrd sõltumata muudatuse väärtusest rakendub rikkumisele 25%-line finantskorrektsioon.
KOHTU PÕHJENDUSED
10.Kohus leiab, et kaebus on põhjendatud. FKO, mida muudeti 09.11.2022 otsusega, on nii formaalselt kui ka materiaalselt õigusvastane, mistõttu see tuleb tühistada.
11.Esmalt märgib kohus, et FKO tugineb valele õiguslikule alusele. Nimelt tugineb FKO ühendmääruse § 21 lg-le 1 ja §-le 228. Kohtumenetluses muutis vastustaja aga vastuseks halduskohtu küsimusele FKO õiguslikku alust. Vastustaja märkis oma 29.08.2023 vastuskirjas7 kohtunõudele, et FKO-le on kohaldatud ekslikult 23.09.2022 aastani kehtinud ühendmääruse redaktsiooni ning et tulenevalt kehtiva ühendmääruse rakendussätte § 25 lg-st 5 tulnuks FKO-le kohaldada selle otsuse menetluse algamise ajal kehtinud ühendmääruse (st täna kehtiva ühendmääruse) § 227 lg-t 1, mille kohaselt kohaldatakse hankelepingu väärtusele 25%-list finantskorrektsiooni määra sõltumata sellest, kas lubamatu hankelepingu muudatus omab rahalist väärtust või mitte. Seega on FKO-le kohaldatud vale ühendmääruse redaktsiooni ja sellest tulenevalt ka vale sätet. Tegemist on olulise eksimusega, kuivõrd vaidlust ei ole, et ühendmääruse § 228 sätestab haldusorgani kaalutlusõiguse, kuid ühendmääruse § 227 seda ei tee.
12.Praeguse vaidluse raames tuleb hinnata kaht hankelepingu muutmise episoodi. Esiteks hankelepingu punktide 12.4.1 ja 12.4.2 muutmist 2021. aasta detsembris (muudatus allkirjastati 2022. aasta jaanuaris) ja hankelepingu täitmise tähtaja pikenemist 2022. aasta aprillis. Nimelt esimesel juhul oli sõlmitud kaebaja ja töövõtja vahel hankelepingu muudatus, mistõttu selles osas hiljutine Tallinna Ringkonnakohtu lahend asjas 3-21-1711 kohaldamisele ei kuulu. Mis puudutab aga hankelepingu täimise tähtaja pikenemist 2022. aasta aprillis, siis selles osas tuleb hinnata, kas kahe vaidluse asjaolud on piisavalt sarnased, et ringkonnakohtu kujundatud seisukoht võiks olla kohaldatav ka käesoleval juhul.
13.Ühendmääruse § 227 lg 1 sätestab, et kui hankelepingu või raamlepingu muutmise korral ei ole järgitud RHS § 123 lg-t 1, kohaldatakse hankelepingu väärtusele 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Vastustaja heidab kaebajale FKO-s ette, et hankelepingu muutmine8 oli vastuolus RHS §-ga 123. Rakvere Linnavalitsuse 10.01.2022 korraldusest nr 199 nähtus, et hankija pidas hankelepingu muutmist lubatavaks RHS § 123 lg 1 punkti 2 alusel. FKO-s hindas vastustaja hankelepingu muutmise lubatavust esmalt RHS § 123 lg 1 punktide 4 ja 7 alusel ning täiendas seda pärast arvamuste ja vastuväidete esitamist ka RHS § 123 lg 1 punktiga 2.
14.Kohus nõustub kaebajaga, et hankija asus põhjendamatult FKO punktis 2 seisukohale, et hankelepingu muutmine ei olnud kooskõlas RHS § 123 lg 1 punktiga 2, kuna riigihanke alusdokumendid ega sõlmitud hankeleping ei sisalda selliseid muutmisklausleid, mida saaks lugeda selgete, täpsete ja ühemõtteliste hulka eelkirjeldatud tähenduses. Küll aga muutis
Dtl 426–428 Kaebuse lisa 6, dtl 79
Kaebuse lisa 9, dtl 86–87
11 (16)
vastustaja oma seisukohta vaideotsuses10 ning märkis, et ehkki hankelepingus on muutmisklauslid sees (hankelepingu punktid 10.1, 10.2.4 ja 10.411), siis ei saa COVID-19 pandeemiaga seonduvat lugeda hankelepingu sõlmimisel enam vääramatuks jõuks.
15.RHS § 123 lg 1 sätestab, et hankijal on õigus sõlmitud hankelepingut muuta uut riigihanget korraldamata, kui: muudatuse väärtusest sõltumata ei muudeta hankelepingu üldist olemust ja muudatuse ulatus, sisu ja kohaldamistingimused, näiteks hinna läbivaatamise kohta, olid riigihanke alusdokumentides selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt ette nähtud (punkt 2), muudatuse põhjustavad hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud, kusjuures hankelepingu üldist olemust ei muudeta ja ühegi muudatuse tulemusena ei suurene hankelepingu maksumus rohkem kui 50 protsenti hankelepingu algsest maksumusest (punkt 4) ning muudatuse väärtusest sõltumata ei ole muudatus oluline (punkt 7).
16.Riigikohus selgitas 30.05.2022 otsuse nr 3-20-1150 punktis 17: „Mistahes hinnatingimuste muutmine lepingus ei ole lepingu üldise olemuse muutmine, kuigi muudatus võib seejuures olla oluline RHS § 123 lg 2 p-de 1 või 2 kohaselt. Hankelepingu olulise muutmisega on üldistatult alati tegemist, kui muudetakse lepingu tingimusi, mis on olulised oma sisu poolest (kvalitatiivselt), nt lepingutasu (vt Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-454/06: Pressetext, p 59). Sisult ebaolulised muudatused on lubatavad ilma lisatingimusteta, mh nende rahalist väärtust arvestamata (RHS § 123 lg 1 p 7). RHS § 123 lg 1 p 1 eesmärk seevastu on tunnistada lubatavaks just nimelt ka sisult olulised muudatused, mis siiski pole märkimisväärsed rahalise väärtuse seisukohast ehk kvantitatiivselt (de minimis muudatused; vrd Pressetext, p 61). Lisatingimusena ei tohi sellised muudatused tuua kaasa hankelepingu üldise olemuse muutmist. See aga on hoopis kolmas muudatuste kategooria, tähistades hankelepingu kõige põhimõttelisemaid muudatusi, nagu lepingu eseme muutmine. Selliseks muudatuseks võiks lugeda ka hankelepingu liigi muutmise (nt teenuselepingu muutmise kontsessiooniks).“. Sama otsuse punktis 18 märkis Riigikohus, et: „RHS § 123 lg-ga 2 üle võetud hankedirektiivi art 72 lg-s 4 on hankelepingu oluliseks muutmiseks loetud olukorrad, kus hankeleping muutub „olemuselt olulisel määral“. RHS § 123 lg 1 p-ga 1 üle võetud hankedirektiivi art 72 lg 2 teisest lausest nähtub, et lepingu olemuse oluline muutmine ei tähenda tingimata lepingu üldise olemuse muutmist. Niimoodi tuleb tõlgendada ka RHS § 123 lg 1 p 1 ja lg-t 2. Lepingu üldise olemuse muutmise all peetakse RHS § 123 lg 1 p 1 tähenduses seega silmas lepingu olemuse märksa ulatuslikumaid, läbivaid ja terviklikke, mitte mistahes muid sisulisi või lihtsalt silmatorkavaid muudatusi. Sellele viitab ka RHS § 123 lg 1 p 2, mis selge sõnaga lubab hinna läbivaatamist kui olulist muutust, välistades samal ajal sarnaselt punktiga 1 lepingu mistahes üldise olemuse muutmise“. Lisaks märkis Riigikohus kõnesoleva otsuse punktis 21, et „on selge, et lepingu hilisem muutmine võib riivata läbipaistvust ja võrdset kohtlemist. RHS § 3 p-dest 1 ja 2 ning nendega üle võetud EL normidest ei tulene keeldu neist põhimõtetest vähemalgi määral taganeda. Arvestades lepingu muutmise väikest väärtust, on EL ja Eesti seadusandjad hankedirektiivi art 72 lg-s 2 ja RHS § 123 lg 1 p-s 1 teadlikult lubanud neist üldpõhimõtetest mõõdukal määral kõrvale kalduda.“.
17.Kohus märgib, et hindab esmalt seda, kas hankelepingu esmakordne muutmine oli lubatav kooskõlas RHS § 123 lg 1 punktiga 2. Kui kohus leiab, et see lubatav ei olnud, siis hindab kohus edasi seda, kas hankelepingu täitmist võiks pidada kooskõlas olevaks RHS § 123 lg 1 punktidega
Kaebuse lisa 5, dtl Kaebuse lisa 1, dtl 20–38 12 (16)
4 ja 7. Seejärel hindab kohus 2022. aasta aprillis toimunud hankelepingu täitmise tähtaja muutmist. Hankelepingu muutmine 2021. aasta detsembris
18.RHS § 123 lg 1 punkti 2 kohaldamine eeldab, et lepingu muutmise tulemusel ei muudeta hankelepingu üldist olemust ning muudatuse ulatus, sisu ja kohaldamistingimused olid riigihanke alusdokumentides selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt ette nähtud. St tegemist on nn muutmisklausli alusel hankelepingu muutmisega. Seega on käesoleval juhul määrav, kuidas on hankelepingus selle võimalik muutmine kokku lepitud ning viidatud säte ei eelda RHS § 123 lg 2 alusel muudatuse olulisuse hindamist (vrdl RHS § 123 lg 1 punkt 7).
19.Kohus nõustub kaebajaga, et hankelepingu punktide 12.4.1 ja 12.4.2 märgitud tähtaegade muutmisel ei muudetud hankelepingu üldist olemust. Kaebaja ei tellinud töövõtjalt täiendavaid töid, st ei laiendanud hankelepingu eset, ei lisanud hankelepingusse uusi tingimusi, ei asendanud töövõtjat/pakkujat. Samuti ei muutunud ka lepinguliste kohustuste vahekord – töövõtjal tuli jätkuvalt teha samu lepingus ette nähtud töid ja lepingu maksumust ei muudetud. Ainus, mis muutus, oli lepingu täitmise tähtaeg. Seejuures märgib kohus ka seda, et hankelepingu täitmisega kaasnenud viivitust ei saa pidada töövõtjale ka kuidagi kasulikuks või talle konkurentsieelist andvaks, sest see tõi tema jaoks kaasa tööde eest tasu saamise viibimise. Seega on täidetud RHS § 123 lg 1 punkti 2 kohaldamise esimene eeldus.
20.RHS § 123 lg 1 punkti 2 kohaldamise teine eeldus, et muudatuse ulatus, sisu ja kohaldamistingimused, olid riigihanke alusdokumentides selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt ette nähtud, on samuti täidetud. Hankelepingus on muutmisklausli punktid sõnastatud järgmiselt.
10.1.Lepingust tulenevate kohustuste mittetäitmist või mittenõuetekohast täitmist ei loeta Lepingu rikkumiseks, kui selle põhjuseks olid asjaolud, mille saabumist Pooled Lepingu sõlmimisel ei näinud ette ega võinud ette näha. Põhjuseid käsitletakse kui vääramatut jõudu.
10.2.Käesolevas Lepingus käsitletakse vääramatu jõuna alltoodud põhjuseid: /.../
10.2.4.pandeemiat ehk ülemaailmset haiguspuhangut.
10.3.Pool, kelle tegevus Lepingujärgsete kohustuste täitmisel on takistatud vääramatu jõu asjaolude tõttu, on kohustatud sellest koheselt kirjalikult teatama teisele Poolele.
10.4.Lepingupooled ei vastuta Lepinguga võetud kohustuste täitmata jätmise eest, kui Lepingu täitmata jätmine on tingitud vääramatust jõust. Vääramatu jõud muudab Lepingus toodud tähtaegu perioodi võrra, mille jooksul vääramatu jõu tegurid takistavad Lepingu täitmist.“. RTK kinnitab vaideotsuses, et: „ei nõustu FKOs toodud rakendusüksuse seisukohaga, et hankeleping ei sisalda muutmisklausleid, mida saaks lugeda selgeks, täpseks ja ühemõtteliseks/.../. Vaide lahendaja hinnangul on hankelepingu punktides 10.1, 10.2.4 ja 10.4 koosmõjus toodud tingimustel siiski võimalik hankelepingut muuta, kui muudatus vastab eelkirjeldatud punktides toodud kõigile eeldustele.“. Vastustaja on aga seisukohal, et hankelepingu punktide 12.4.1 ja 12.4.2 muudatus ei vasta hankelepingu punktis 10.1 toodud eeldusele, kuna COVID-19 pandeemia mõjud ja tagajärjed hankelepingu täitmisele ei olnud poolte jaoks ettenägematud.
21.Kuna RHS § 123 lg 1 punkti 2 eeldused olid täidetud, siis tuli hinnata, kas tehtud muudatus vastab hankelepingule. Kohtu hinnangul on vastustaja muutmisklausleid sisutanud liiga kitsalt, jättes arvestamata seejuures VÕS §-s 29 sätestatud lepingu tõlgendamise reeglid.
13 (16)
22.Vaidlust ei ole, et nii hankija kui ka töövõtja mõlemad leidsid, et hankelepingu punktiga 10.2.4 on hõlmatud ka need olukorrad, mis on tingitud COVID-19 pandeemiast. VÕS § 29 lg 1 sätestab, et lepingu tõlgendamisel lähtutakse lepingupoolte ühisest tegelikust tahtest. Kui see tahe erineb lepingus kasutatud sõnade üldlevinud tähendusest, on määrav lepingupoolte ühine tahe. Kui poolte ühist tegelikku tahet ei ole võimalik kindlaks teha, siis tõlgendatakse lepingut nii, nagu lepingupooltega sarnane mõistlik isik seda samadel asjaoludel pidi mõistma (VÕS § 29 lg 4). /.../ Kui ei nähtu, et pooled oleksid soovinud anda lepingus kasutatud sõnadele üldlevinust erinevat tähendust, siis tuleb lähtuda üldlevinud tähendusest, samuti arvestada lepingutingimuste tõlgendamisel ka teisi lepingutingimusi, lepingu olemust ja eesmärki (VÕS § 29 lg-d 6 ja 7).
23.Kohus ei nõustu vastustajaga, et 2020. aasta septembris oli COVID-19 juba sedavõrd tuntud nakkuslik viirushaigus, mille puhul oli kaebajal võimalik näha ette riigi kehtestatavaid piiranguid. COVID-19 oli uus nakkushaigus, mille osas veel 2020. aasta septembris sisuliselt teadmine puudus. Vaidlust ei ole ka selles, et erinevad riigid kehtestasid pandeemia olukorras erinevaid meetmeid. Kuna meetmete rakendamine ei sõltunud kaebajast või töövõtjast, siis ei saanud kaebaja ka ette näha, et ka pärast aastat või isegi kahte aastat kehtestab Vabariigi Valitsus jätkuvalt erinevaid piiranguid (sh ka nakatanuga kontaktis olnud isikutele), mis hankelepingu täitmist võib ulatuslikult takistada. Kohtu hinnangul ei saanud hankija ette näha ka seda, milliste konkreetsete seadmete puhul võib esineda tarneraskuseid.
24.Ehkki konsultatsioonist RTK-ga ei nähtu, mida konkreetselt peeti silmas selle all, kui soovitati, et hankelepingus võiks olla punkt, et: „soovitame vääramatu jõuna käsitleda ka pandeemiat/ülemaailmset haiguspuhangut“12, siis kohus peab usutavaks, et ka see oli ajendatud tol ajal valitsenud teadmatusest COVID-19 pandeemiaga seonduvalt. Vastustaja toob õigesti välja, et Maailma Terviseorganisatsioon (edaspidi WHO) liigitas COVID-19 pandeemiaks 11.03.2020 teadaandes13, ehkki eriolukorra kuulutas WHO välja juba 30.01.2020. WHO lõpetas ülemaailmse tervishoiu hädaolukorra alles 05.05.2023. Eesti lõpetas tervishoiu hädaolukorra ohu 02.05.202314. Arvestades 2020. aastal valitsenud teadmatust ja olukorda COVID-19 viirusega seonduvalt, siis nõustub kohus kaebajaga, et hankelepingu punktis 10.2.4 tuleb vääramatu jõuna käsitada ka COVID-19 pandeemiast tingitud haiguspuhangut. Seejuures on oluline, et nii kaebaja kui ka töövõtja mõlemad mõistsid hankelepingut selliselt, et COVID-19 viirusest tingitud minetused hankelepingu täitmisel on käsitatavad vääramatu jõuna.
25.Eelnevast tulenevalt leiab kohus, et hankelepingu punktide 12.4.1 ja 12.4.2 muutmine oli kooskõlas RHS § 123 lg 1 punktiga 2. Seetõttu ei pea kohus vajalikuks hinnata, kas hankelepingu muutmine oleks olnud lubatav ka RHS § 123 lg 1 punktide 4 ja 7 alusel. 2022. aasta aprillis hankelepingu täitmise tähtaja pikenemine kuni 28.07.2022
26.Mis puudutab aga seda olukorda, kus hankelepingu täitmise tähtaeg pikenes pärast 30.04.2022 lõpptähtaega kuni 28.07.2022, siis siin ei väida kaebaja, et tegemist oleks olnud õiguskaitsevahendi kohaldamisega, vaid kaebaja leidis, et hankelepingut ei ole muudetud, kuna puuduvad vastavasisulised tahteavaldused. Haldusasjas 3-21-1711 jättis hankija ekslikult töövõtjalt tagatise nõudmata, st tõendamata oli, et tegemist oleks olnud teadliku otsusega seda mitte nõuda. Praeguses asjas ei pikenenud
Kaebuse lisa 10 https://www.who.int/director-general/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-mediabriefing-on-covid-19---11-march-2020
teistkordselt hankelepingu täitmise tähtaeg kaebajale teadmatult. Esiteks nähtus tööde tegemise tähtaja pikenemine hilinenult esitatud tööde üleandmis-vastuvõtmisaktist ja kaebaja ei väida kohtule, et tegemist oleks olnud õiguskaitsevahendi kohaldamisega. Seega oli tegemist kokkuleppega, sh kaebajapoolse aktsepteerimisega tööde hilisemaks tegemiseks. Hankelepingu muutmisega on tegemist ka juhul, kui selle kohta eraldi dokumenti ei vormistatagi, vaid muudatuse olemasolu ja sisu avalduvad hankelepingu reaalses täitmises (vt Mari Ann Simovart, Mart Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura, 2019, lk 821 punkt 7). Seega vaatamata asjaolule, et hankelepingu kohaselt tuli lepingu muudatused vormistada kirjalikult, järeldub kaebaja käitumisest, et ta on töövõtja hilisemat tööde tegemist ja seadmete tarnimist aktsepteerinud ja hankelepingu täitmise tähtaega teistkordselt pikendanud.
27.Ehkki tegemist oli hankelepingu muutmisega, siis nõustub kohus, et tegemist ei olnud hankelepingu olulise muutmisega ning selline muudatus oli RHS § 123 lg 1 punkti 7 kohaselt lubatav. Oluline on selline hankelepingu muutmine, kus oleks tegemist sisuliselt uue hankelepinguga või tulnuks korraldada uus riigihange, kus teistel pakkujatel oleks olnud võimalik osaleda. Vaidlust ei saa olla, et sellise muutmisega ei saa tegemist olla ning lisaks ei muudetud kohtu hinnangul 2022. aasta aprillis hankelepingu üldist olemust märkimisväärselt. Kaebaja ei tellinud kolmandalt isikult täiendavaid töid, st ei laiendanud hankelepingu eset, ei lisanud hankelepingusse uusi tingimusi, ei asendanud töövõtjat/pakkujat. Kohtu hinnangul ei muudetud ka lepinguliste kohustuste vahekorda – töövõtjal tuli jätkuvalt teha samu lepingus ette nähtud töid ja lepingu maksumust ei muudetud. Ainus, mis muutus, oli lepingu täitmise tähtaeg.
28.Iga hankelepingu muudatuse võib siduda väitega, et see toob kaasa endaga olukorra, kus võimalike pakkujate ring oleks võinud olla teistsugune. Kohtu hinnangul ei ole aga RHS § 123 lg 2 punkti 1 sisuks välistada igasuguste muudatuste tegemine. Kohtu hinnangul ei ole põhimõtteliselt õige vastustaja seisukoht, et mitte tema ei pea tõendama, et algselt pikem tähtaeg oleks laiendanud riigihankes osalejate hulka, vaid kaebaja peab tõendama, et algselt pikem tähtaeg ei oleks seda laiendanud. Sellise asjaolu tõendamine on ükskõik millisel poolel sisuliselt võimatu. Küll aga oleks võimalik vastustajal uurimispõhimõtet kohaldades võimalik võtta ühendust pakkujatega, kes jätsid pakkumuse esitamata, ning uurida, mis põhjustel nad seda ei teinud. Kohus märgib, et arvestades hankelepingus kokkulepitud muutmisklausleid, siis käesoleva hankelepingu täitmise tähtaja muutumise tinginud asjaoludel oleks ka iga teine edukaks osutunud pakkuja saanud hankelepingu täitmise tähtaega muuta. Seega ei pea kohus vastustaja väiteid, et pakkujate ring oleks võinud olla suurem, kui lepingu täitmise pikem periood olnuks juba hankemenetluse ajal teada, või hanke tulemus teistsugune, sedavõrd tõenäoliseks, et väita RHS § 123 lg 2 punkti 1 esinemist.
29.Täiendavalt märgib kohus, et lepingu muutmine 2022. aasta aprillis oleks olnud lubatav ka RHS § 123 lg 1 punkti 2 alusel, kuna vaidlust ei saa olla, et 24.02.2022 alanud täiemahuline sõda Ukrainas on käsitatav vääramatu jõuna hankelepingu täitmise kontekstis (hankelepingu punkt 10.2.2) ning arvestades kaebaja esitatud tõendeid, mis puudutavad kirjavahetust seadmete tarnijaga, on selge, et seadmete osas hankelepingu täitmise tähtaja viibimine ei olnud kuidagi kaebaja või töövõtja vahetus mõjuväljas ning seda ei saanud kuidagi hankelepingu sõlmimisel või muutmisel 2021. aasta lõpus ette näha.
30.Kohtu hinnangul on kaebaja toonud põhjendatult välja, et olukorras, kus sanktsioonide või õiguskaitsevahendite kohaldamine ei too kaasa seda, et seadmed jõuaks kohale kiiremini, ei saa vastustaja nõuda, et kaebaja ühel või teisel viisil käituks, et FKO-d vältida.
15 (16)
Kokkuvõte ja menetluskulud
31.Eelnevast tulenevalt leiab kohus, et kaebus tuleb rahuldada ning FKO ja seda muutev 09.11.2022 otsus ning FKO-ga lahutamatult seotud vaideotsus tühistada.
32.Kuna kohus rahuldab kaebuse, siis jäävad kaebaja põhjendatud menetluskulud vastustaja kanda (HKMS § 108 lg 1 kooskõlas § 109 lg-ga 6). Kaebaja taotleb menetluskulude hüvitamist summas 30 737,16 eurot. Vastustaja hinnangul ei ole aga kaebaja kulutused õigusabile kogu ulatuses vajalikud ja põhjendatud ning samuti on liialt kõrge tunnihind. Analoogsetes asjades, nt asjas 3-21-1711, on ringkonnakohus pidanud mõistlikuks esindaja kuluks 4500 eurot.
33.Kohus leiab, et kaebaja menetluskulude tervikuna väljamõistmine vastustajalt ei ole põhjendatud. Võttes aluseks analoogsed vaidlused, siis jäävad menetluskulud üldjuhul suurusjärku 4500–8000 eurot. Kohtu hinnangul ei ole käesolev vaidlus oma olemuselt teiste FKO vaidlustega võrreldes kuidagi keerukam. Küll aga märgib kohus, et vähemalt osa kaebaja menetluskulusid tekkis sellest, et FKO-s märgiti väär õiguslik alus (ühendmääruse § 227 asemel oli FKO-s märgitud § 228). Sel põhjusel peab kohus põhjendatuks tavapärasega võrreldes veidi kõrgemat menetluskulude hüvitamise määra. Kohtu hinnangul on põhjendatud mõista vastustajalt kaebaja kasuks välja menetluskulud summas 10 000 eurot. Väljamõistetud menetluskulud sisaldavad ka tasutud riigilõive.
(allkirjastatud digitaalselt)
16 (16)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.