Eesistuja Villem Lapimaa, liikmed Monika Laatsit ja Kaire Pikamäe
Otsuse tegemise aeg ja koht
19.08.2021, Tallinn
Haldusasja number
3-21-996
Haldusasi (hankeasi)
365JP OÜ vaidlustus tühistada minikonkursi „Kuivtoidupakid“ (viitenumber 231342) raames tehtud Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse 29.03.2021 otsused, millega lükati tagasi 365JP OÜ pakkumus ja tunnistati edukaks OÜ Kommivabrik pakkumus
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) 365JP OÜ (rg-kood 14269875), volitatud esindaja v.adv Marko Mehilane Vastustaja (hankija) Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus, volitatud esindaja Merle Vilu Kolmas isik OÜ Kommivabrik (rg-kood 10793533), volitatud esindaja v.adv Eve Fink
Vaidlustatud lahendid
Tallinna Halduskohtu 22.06.2021 otsus ja riigihangete vaidlustuskomisjoni 30.04.2021 otsus nr 69-21/231342
Menetluse alus ringkonnakohtus
365JP OÜ apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Lihtmenetlus
RESOLUTSIOON
1.Jätta rahuldamata OÜ Kommivabrik taotlus apellatsioonkaebuse läbi vaatamata jätmiseks.
2.Võtta asja materjalide juurde 365JP OÜ esitatud täiendavad tõendid – 30.07.2021 menetlusdokumendis sisalduvad fotod.
3.Jätta 365JP OÜ apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 22.06.2021 otsus muutmata.
4.Mõista 365JP OÜ-lt välja OÜ Kommivabrik kasuks 1245 eurot apellatsiooniastme menetluskulude katteks.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 30.08.2021 (HKMS § 278 lg 1).
3-21-996 Hankeasjas ei saa esitada vastukassatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3). Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal selleks esitada taotlus Riigikohtule. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus korraldab raamlepingu (riigihanke viitenumber 219064) alusel minikonkurssi „Kuivtoidupakid“ (viitenumber 231342) hankelepingu sõlmimiseks tähtajaga 48 kuud. Minikonkursi esemeks on pakendatud ja valmiskomplekteeritud kuivtoidupakkide ostmine ajateenijatele. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks esitasid minikonkursil pakkumused 365JP OÜ ja OÜ Kommivabrik.
2.Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse 29.03.2021 otsustega: 1) tunnistati minikonkursil mittevastavaks ja lükati tagasi 365JP OÜ pakkumus; 2) tunnistati minikonkursil vastavaks ja edukaks OÜ Kommivabrik pakkumus. Hankija põhjendas 365JP OÜ pakkumuse mittevastavaks tunnistamist ja tagasi lükkamist sellega, et kuivtoitude maitsmistestil said 365JP OÜ põhitoitudest üle 1/3 keskmise hinde alla 5 (minikonkursi alusdokumendi „Esimese minikonkursi kord“ (EMK) p 4.2).
3.365JP OÜ esitas 05.04.2021 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse, paludes tühistada hankija 29.03.2021 otsused, millega lükati tagasi 365JP OÜ pakkumus ja tunnistati edukaks OÜ Kommivabrik pakkumus.
4.VAKO jättis 30.04.2021 otsusega nr 69-21/231342 vaidlustuse rahuldamata. VAKO leidis, et lähtudes maitsmistesti eesmärgist, selle tegemisest eksperdi poolt, hindamisskaalast ja selles esitatud antavate hinnete kirjeldusest ning hindajate valikust (tegevteenistujad, ajateenijad) ja arvust, on maitsmistesti tulemused läbipaistvad ja kontrollitavad ning maitsmistesti tegemisel ei ole rikutud EMK-s sätestatud põhimõtteid (p-d 3.4, 3.5, 3.7 ja 3.8).
5.365JP OÜ esitas 10.05.2021 Tallinna Halduskohtule kaebuse minikonkursi „Kuivtoidupakid“ (viitenumber 231342) raames tehtud hankija 29.03.2021 otsuste ning VAKO 30.04.2021 otsuse tühistamiseks. 1) Kaebaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamine 29.03.2021 otsusega oli põhjendamatu ja õigusvastane. Minikonkursil on kaebaja pakutud kuivtoite hinnatud läbipaistmatult, kontrollimatult ja minikonkursi alusdokumentides sätestatud nõudeid rikkudes. 2) Hankija on kaebaja pakkumuse tagasilükkamisel eiranud EMK p-i 4.2. Kaebaja pakkus ja pakub hankes kokku 50 põhitoitu. EMK p 4.2 sätestab: „Juhul, kui pakutavatest põhitoitudest rohkem kui 1/3 saab keskmise hinde alla 5, loetakse pakkumus mittevastavaks.“ Kaebaja pakutavast 50 põhitoidust sai keskmise hinde alla 5 üksnes 11 põhitoitu, mis on vähem kui 1/3 pakutavatest põhitoitudest. 3) Rikutud on EMK p-des 3.5 ja 3.9 sätestatud toitude maitsmistestimise nõuet, et iga pakutavat toitu (komponenti) peab hindama vähemalt 30 inimest EMK-s sätestatud 9punktilisel hindeskaalal. Kaebaja pakutud kuivtoitude testimisel on seda nõuet rikutud 16 toidu, sh 7 põhitoidu puhul. Toidu maitsmisel ja hindamisel pole võimalik passiivselt, s.o toitu reaalselt maitsmata osaleda. Hankija peab menetluses kinni pidama alusdokumentides sätestatud tingimustest ega saa pakkumuste vastavuse kontrollimise ja hindamise faasis 2(14)
3-21-996 alusdokumentides seatud nõudeid ja reegleid omal äranägemisel valikuliselt kohaldamata jätta, muuta või laiendada. Seega ei saanud hankija lubada jätta hinnet andmata põhjusel, et konkreetne hindaja teatud toodet või selle komponenti ei söö. 4) VAKO on kaebaja toitudele, mis maitsmistestimisel olid maitsmata või hindamata jäetud ning kus hindamislehed olid defektsed, asunud vaidlustusmenetluses lubamatult ise hindeid andma ning sellele tuginedes tuletanud kaebaja toitude maitsmistesti võimalikke keskmisi hindeid. VAKO ega halduskohus ei saa asuda hindajate asemel toite hindama ega astuda vaidlustusmenetluses hankija asemele. Kui omistada toidule koodiga 222 (pasta bolognese) puuduva hinde asemel 9 punkti, on selle toidu keskmiseks hindeks 5 punkti. Hankija koondtabelis on toidu 222 koondhindeks aga 4,8 punkti. Hindamislehtedest nähtuvalt on kaebaja osade põhitoitude hinded teistsugused ja toitude keskmine hinne koondtabelis esitatust kõrgem. Ekslikult antud hinded puudutavad toite koodidega 236 (paella), 253 (laktoosivaba vorstipada) ja 281 (vegepada pastaga). 5) Hindamislehtedelt nähtub, et hindelehtede täitjad ja hindeid märkinud isikud pole tuvastatavad. Muu hulgas torkab paljude hindelehtede puhul silma, et ühel ja samal hindamislehel on silmatorkav käekirjade erinevus või erinevused lahtrite täitmisel (ühes lahtris x, teises linnuke). Samuti järeldub hindamislehtedelt, et toitude maitsmiseks/hindamiseks andmisel ei eristatud, kes hindajatest on veganid, kes gluteeni- või kes laktoositalumatusega. Hindamislehtedelt nähtub, et palju hindelehed on defektsed, esitatud hinded on vastuolulised või on hindamise ajal tegeletud hoopis kõrvaliste tegevustega (trips-traps-trulli mängimine). Paljud hindamislehed on vastuoluliselt või mitmeti mõistetavalt täidetud. Samuti on hindelehti, kus on toidule antud halb hinne, kuid samas on kõrval kommentaar, et soolaga on hea. Samuti on hindamislehti, mis on soditud, mitmeti mõistetavalt või ebaselgelt täidetud. 6) Maitsmistestimisel rikuti ka EMK p 3.7 nõuet, mille kohaselt lepitakse maitsmistesti täpne aeg kokku hankijaga ning sellest teavitatakse pakkujat vähemalt 30 kalendripäeva ette. Kui hankija oleks kaebajale maitsmistestimise aja vastavalt EMK p-le 3.7 ette teatanud, oleks kaebaja tahtnud seal kindlasti osaleda ja kohal viibida, teha ülevaatust ja kontrollida EMK nõuete täitmist. Nõustuda ei saa VAKO otsuse p-s 10.4.3 esitatud järeldusega, et kuivõrd hankija oli riigihangete registris 18.02.2021 ühe pakkuja küsimusele näidiste avamise kohta vastates selgitanud, et pakkumuse vastavuse, sh näidiste vastavuse kontroll ei ole avalik tegevus, ei ole hankija poolt EMK p 3.7 rikkumisel tähendust. Viidatud küsimus puudutas toitude näidiste ülevaatamist, mitte maitsmistestimist või selle aega. Hankija selgitustega ei saa muuta hanke alusdokumente. 7) Kommivabrik OÜ pakutud toitude puhul tehti EMK järgne maitsmistestimine vaid 26 põhitoidule, kaebaja puhul aga 28 põhitoidule. Seega on hankija pakkumuste vastavuse kontrollimisel ning hindamisel kaebajat ja Kommivabrik OÜ-d ebavõrdselt kohelnud.
6.Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus vaidles kaebusele vastu ning palus jätta see rahuldamata. 1) EMK p 4 ei näe ette, et maitsmiseks pakutakse kõiki pakkuja pakutavaid põhitoite. Kaebaja pakutavatest maitsmistestil hinnangu saamiseks valitud põhitoitudest sai 11 põhitoitu ehk rohkem kui 1/3 pakutud 28 põhitoidust keskmise hinde alla 5, mistõttu tuli kaebaja pakkumus EMK p 4.2 kohaselt lugeda mittevastavaks. 2) Ebaõige on kaebaja väide, et toitude testimine on tehtud väiksema arvu inimestega, kui sätestab EMK p 3.5. Iga toidu maitsmistestimisele oli kaasatud 30 inimest, nagu näeb ette EMK p 3.5. Kaebaja pole põhjendanud, mis peaksid olema tuvastatavad konkreetsed isikud, kes on toite maitsnud. Maitsmine toimus 10-liikmelistes gruppides nende toitude lõikes, mis olid kantud hindamislehele. EMK ei näinud ette reeglit, et hindajaid oleks pidanud eristama lähtuvalt 3(14)
3-21-996 veganlusest või toidutalumatusest. Hindamislehel oli lubatud jätta lahter tühjaks, et välistada suvalise hinde andmist põhjusel, et hindaja ei soovi või ei saa konkreetset toitu süüa. Testimise korraldajad ei saa sundida maitsjaid kõiki toite sööma. Maitsja poolt toidu hindamata jätmine ei mõjuta konkreetse toidu keskmist hinnet, küll aga mõjutab suvalise hinde panemine. Seega on VAKO õigesti leidnud, et osalemine võib tähendada nii aktiivset kui ka passiivset osavõtmist. 3) EMK p 3.7 kohaselt antakse pakkujatele vähemalt 30 päeva ette teada, mis ajaks nad peavad oma näidispakid maitsmistestiks esitama. Kaebaja tõlgendus, nagu näeks EMK p 3.7 ette pakkujate kutsumise maitsmistestile, on väär. Vastustaja edastas kõigile raamlepingu partneritele 08.01.2021 riigihangete registri vahendusel teate koos nimekirjaga, millised näidistoidupakid tuleb maitsmistesti tegemiseks esitada. Pakkumiste esitamise tähtaeg oli 23.02.2021. Seega teavitati pakkujaid vähemalt 30 kalendripäeva ette. Hankija ei ole selgituse andmisega alusdokumente muutnud. Vastustaja selgitas pakkumuste, sh näidiste vastavuse kontrolli teostamist ehk EMK p-s 3.7 sätestatut. 4) Maitsmistest on juba oma loomult subjektiivne test, kuna inimeste eelistused ja maitsete tajumine on erinevad. Selleks, et saada võimalikult objektiivne tulemus, mis täidaks eesmärki – võimalikult suur hulk Kaitseväe ajateenijad ja tegevteenistujaid oleksid kuivtoidupakkide komponentide maitsetega rahul ‒, on võetud valimisse võimalik suur hulk isikuid, kes hakkavad minikonkursi esemeks olevaid toite tarbima. EMK p 3.6 järgi pidi hindamisel osalema kokku ca 300 inimest. Maitsmistesti protokolli järgi osales testil kokku 298 ajateenijat ja tegevteenistujat, kes valiti juhuslikult. Hindamised korraldati kolmes sessioonis ja igas sessioonis olid mõlema pakkuja toidud (pakkujaga seostamata), mida maitses ligikaudu 100 inimest. Arvestades valimi suurust ja seda, et erinevatele inimestele maitsevad väga erinevad toidud, on loomulik, et maitsjad on andnud samadele toitudele ka väga erinevaid hinnanguid (1-st 9-ni). Põhjendatud ei ole kaebaja arvamus, et hindajad ei pruukinud aru saada, mis kriteeriumidest lähtuvalt nad kuivtoite hindavad. Hindamisjuhiseks oli maitsmistesti protokollis toodud „Hindamisleht“ – tabel, kus on toodud numbrid 1–9 koos iseloomustavate sõnadega „ülimalt ebameeldivast“ „ülimalt meeldivani“, koos selgitusega, et maitsjal tuleb teha rist vastava proovi kohta selle sõna juurde, mis maitsja arvates toitu kõige täpsemini iseloomustab. Hindamise lihtsust arvestades on põhjendamatu väita, et ajateenijad ei saanud aru, milliste kriteeriumide alusel toitusid hinnati. 5) Vastavalt raamlepingu tehnilise kirjelduse p-le 1.2.1 peab pakkuja olema suuteline pakkuma vastava arvu (laktoosi- ja gluteenivabas toidupakis 8) erinevaid pearoogi igas paki liigis. Lisaks on toodud, et pearoogade ristkasutus erinevates paki liikides on lubatud ainult laktoosivabas ja gluteenivabas pakis tingimusel, et see oma näitajate poolest mõlemasse paki liiki sobib (paki liigis endas ei või pearoog korduda). OÜ Kommivabrik esitas maitsmiseks 28 põhitoidu ratsiooni, kuid maitsmistestis oli märgitud 26 ratsiooni seetõttu, et kaks pearooga kordus laktoosivabas ja gluteenivabas pakis ja nende maitsmist ei olnud mõistlik korraldada eraldi proovina, korduvad toidud kodeeriti ühtse koodiga. Seega ei vasta tõele kaebaja väide, et OÜ Kommivabrik esitas vaid 26 ratsiooni. 6) Seoses kohtuvaidlusega on maitsmistesti korraldanud ekspert üle vaadanud kõik hindamislehed ning korrigeerinud tulemustabeleid. Maitsmistestide lõpptulemus korrektiivide sisseviimise tagajärjel ei muutunud. ‒ Üks hindaja oli kandnud kahe toidu (koodidega 222 ja 792) tulemused ekslikult ühele reale. Andmete sisestaja otsustas paremalt vasakule lugemise loogikale tuginedes seostada hinde 2 koodiga 222 ja hinde 6 koodiga 792. Nõustuda tuleb, et selline valiku tegemine ei pruugi olla tõene ja õigem oleks arvestada mõlemale tootele hindeks 6 või jätta hinne üldse arvestamata ja 4(14)
3-21-996 leida keskmine tulemus 29 osaleja pealt. Mõlema stsenaariumi korral jääks toidu koodiga 222 hinne endiselt alla 5. ‒ Andmete ülevaatamisel selgus, et toidugrupi puhul, kuhu kuulus toit koodiga 236, tehti ekslikult 31 hindamist. Andmete sisestaja jättis omal valikul pakis viimasena asunud hindamislehe tabelist välja. Kuna aga hindamislehtedel puudub ajaline märgis, siis puudub objektiivne viis jätta üks lehtedest tulemuste arvestamisel kõrvale ning keskmised hinded oleks korrektne arvutada lähtudes 31-st osalejast. Lisaks oli selle grupi puhul üks hindamisleht sisestatud topelt. Korrigeeritud tulemus toidule nr 236, kasutades 31 kogutud hindamislehte, on 4,9 ehk jäi tulemuste korrigeerimise järel muutumatuks. ‒ Toidu koodiga 253 puhul oli andmete sisestaja inimliku eksimuse tõttu sisestanud tabelisse vale numbri. Tulemuse korrigeerimine ei mõjuta lõpptulemust – toote meeldivushinne (enne 4,1, nüüd 4,2) on endiselt alla 5. ‒ Mitmel juhul on hindajad oma otsuseid testimise käigus muutnud, sh nähtub see kaebaja viidatud hindamislehtedelt, mis puudutavad toitu koodiga 281. Kõikidel juhtudel on siiski selgelt eristatav, milline on maha tõmmatud valik ja milline on uus, muudetud valik. Hindajatel ei olnud keelatud oma otsuseid muuta ning muudatused võeti andmete analüüsimisel arvesse. 7) Kaebaja pole põhjendanud, mis peaksid olema tuvastatavad konkreetsed isikud, kes on toite maitsnud. EMK p 3.5 kohaselt oli tingimuseks, et iga komponendi hindamisel osaleb vähemalt 30 inimest, kes valitakse juhuslikult tegevteenistujate ja ajateenijate hulgast. Nii ka tehti. Valitud isikutele anti hindamislehed. Maitsmine toimus kümnestes gruppides toitude lõikes, mis olid hindamislehele kantud. Maitsmistesti tegemine anonüümselt pigem tagab hindamistulemuste usaldusväärsuse. Kui mõni hindaja hindamislehel trips-traps-trulli mängis või toidule kommetaare lisas, ei muuda see hindamist läbipaistmatuks ega kontrollimatuks.
7.OÜ Kommivabrik palus jätta kaebus rahuldamata. 1) EMK p 3.5 järgi pidi maitsmistestil iga komponendi hindamisel osalema vähemalt 30 inimest. Nimetatud sättest tuleneb, et komponendi hindamisel peab osalema 30 inimest, mitte aga ei pea iga komponenti hindama 30 inimest, nagu väidab kaebaja. Seega, kui iga komponenti pakuti maitsmiseks 30 osalejale, osales 30 inimest selle komponendi maitsmisel. Inimene hindab toitu mitte ainult maitsemeelega, vaid organoleptiliselt – lisaks maitsele hinnatakse ka toidu värvust, lõhna ja väljanägemist. Kui pakutava toidu väljanägemine, värvus või lõhn on inimesele vastuvõetamatud, siis maitsmiseni ei jõuta. Vastustajal polnud alust sundida kedagi maitsma toitu, mida ta mingil põhjusel ei saanud, ei tahtnud või ei suutnud süüa. Asjaolu, et mõni hindaja ei andnud mõnedele komponentidele hinnet, ei tähenda, et hindaja ei oleks hindamisel osalenud. Samas ka juhul, kui hindajad, kes hinnet ei andnud, oleks andnud omalt poolt tootele maksimaalsed 9 punkti, ei oleks ikkagi ükski toode, mille keskmine hinne jäi alla 5, ületanud kvalifitseerimislävendit. Kaebaja väljatoodud toitude koodidega 236, 253, 281 ja 222 puhul ei ole hankija teinud hindamisel vigu, mis mõjutaks hankija vaidlustatud otsuse õiguspärasust. 2) Hindamisreeglid olid kirjas hanke tingimustes ja sõlmitud raamlepingus. Kui kaebajale need ei sobinud, oleks ta pidanud vaidlustama hanketingimusi või keelduma raamlepingu sõlmimisest. Kaebaja ei ole riigihanke alusdokumente vaidlustanud. 3) Hindamisel võeti aluseks näidistena tarnitud põhitoidukorrad, mitte kogupakkumuses esitatud tooted. Pakkujaid pole ebavõrdselt koheldud. OÜ Kommivabrik esitas maitsmiseks 28 ratsiooni, millest laktoosivaba ja gluteenivaba ratsioonide pearoad kattusid. Selline kattuvus oli hanketingimuste järgi lubatav. 5(14)
3-21-996 4) Pakkujate osalemist testimisel ei näinud EMK ette. Pakkujate viibimine maitsmistestil võinuks potentsiaalselt tuua kaasa maitsjate mõjutamise. Hankija on täitnud EMK p-s 3.7 sätestatud nõude teavitada pakkujaid maitsmistesti jaoks toodete tarnimise ajast vähemalt 30 päeva ette. 5) Asjakohatu on kaebaja väide, et noored ajateenijad ei pruukinud aru saada, mis kriteeriumidest lähtuvalt nad kuivtoite hindavad. Ainuüksi ajateenistuse kontekst ning kuivtoidu pakend ja kuivtoidu välimus on indikatsioon, et ei hinnata universaalset toiduelamust.
8.Tallinna Halduskohus jättis 22.06.2021 otsusega kaebuse rahuldamata ning mõistis kaebajalt OÜ Kommivabrik kasuks välja menetluskulu katteks 6000 eurot. 1) EMK p-st 4.2 tuleneb, et kui pakkuja pakutavatest põhitoitudest rohkem kui 1/3 saab keskmise hinde alla 5, loetakse pakkumus mittevastavaks. Kaebaja leiab, et kuna ta pakkus konkursil 50 põhitoitu, tähendaks 1/3 sellest 16,6 põhitoitu. Kaebaja käsitus on ebaõige. EMK p-s 4 on sätestatud, kuidas leitakse maitsmistesti komponentide arv: hommikusöögi puhul valitakse pakutud 8 ratsioonist 4 ratsiooni tooteid; tava lõunasöök/õhtusöök puhul 18 pakutud ratsioonist 12 ratsiooni; gluteenivaba, laktoosivaba ja taimetoidu puhul igast pakutud 8 ratsioonist 4 ratsiooni. Seega kokku hinnati maitsmistestil 28 toitu (4+12+4+4+4=28). EMK p-s 4.2 peetakse silmas komponente (toite), mis on välja toodud p-s 4 ja mida tegelikult maitsmistestil on proovitud. Tõlgendus, et arvesse tuleb võtta ka põhitoite, mida ei testitud, on ebaloogiline ning see ei tulene ka EMK sõnastusest ega selle üldisest mõttest. 28 toidu puhul tuleb EMK p 4.2 alusel künniseks pidada 10 komponenti, mitte 9, nagu on leidnud vastustaja. Kuna maitsmistestimisel osalenud 28-st kaebaja pakutud põhitoidust 11 sai keskmise hinde alla 5, oli hankija otsus EMK p 4.2 kohaldamisel õiguspärane. 2) EMK p 3.5 kohaselt osaleb iga komponendi hindamisel vähemalt 30 inimest, kes valitakse juhuslikult tegevteenistujate ja ajateenijate hulgast. EMK p 3.9 järgi on maitsmistesti eesmärgiks saada mõõde, mil määral hinnatav komponent meeldib või ei meeldi hindajatele. Selleks kasutatakse 9-punktilist hedoonilist skaalat (9 – ülimalt meeldiv; 1 – ülimalt ebameeldiv). EMK p 3.5 esimest poolt (iga komponendi hindamisel osaleb vähemalt 30 inimest) võib keeleliselt sisustada kahel moel: esiteks selliselt, et iga toitu tuleb pakkuda vähemalt 30-le inimesele ning teiseks selliselt, et iga komponent peab saama 30 hinnangut. Punkti teine pool (kes valitakse juhuslikult tegevteenistujate ja ajateenijate hulgast) viitab siiski sellele, et arv 30 käib valimi suuruse kohta, mitte ei ole tahetud kehtestada spetsiifilist künnist iga toidu hindamisele. Kui EMK p-le 3.5 oleks antud teistsugune tõlgendus, pidanuks see sõnaselgelt EMK-st tulenema. EMK p 3.5 eesmärgiks on, et toitude maitse hindamine, mis on üsnagi subjektiivne, annaks siiski piisavalt representatiivse tulemuse, mille põhjal järeldada, et hangitavaid toidud oleksid ajateenijatele meeltmööda. Saadud tulemused, kus mõne toidu puhul oli hinnangu andjaid alla 30 (toitudel koodidega 253, 271, 274 oli 29 hindajat ja toidul koodiga 394 oli 27 hindajat), on erinevus valimi ideaalsuurusest vähene ega mõjuta tulemuste esinduslikkust. Oluline on ka see, et hindamise kord oli mõlema pakkuja jaoks ühetaoline ega andnud kummalegi neist eelist. Ka ei mõjutanud hinnangu andmata jätmine kummagi pakkuja toitudele antavat keskmist hinnet. 3) Tunnistaja SR (AS TFTAK tootearenduse ja sensoorika suunajuht, maitsetestide korraldaja) kohtuistungil antud ütluste kohaselt oli maitsmistest kohapeal korraldatud selliselt, et kõik tooted olid jaotatud 30-sse gruppi ning toidu hindajad 10-liikmelistesse gruppidesse. Iga 10-liikmelist gruppi teenindas kaks AS TFTAK töötajat. Hindepunktide andmata jätmise osas instrueeriti hindajad, et kui on mingi toode, mida testijad tervislikel põhjustel või isiklikest eelistustest lähtuvalt ei söö, siis oli lubatud jätta see toit hindamata. Eesmärgiks oli, et kui isikud mingit konkreetset toodet ei söö, siis ei annaks nad toidule halba hinnet, mis ei peegeldaks konkreetse toidu maitseomadusi, vaid kajastaks konkreetse isiku maitse-eelistust. Sellisele 6(14)
3-21-996 hindamiskorraldusele, mis oli ühetaoline mõlema pakkuja jaoks, ei ole põhjust midagi ette heita. Nõustuda tuleb vastustajaga, et püüd sundida kõiki testijaid kõiki toite maitsma ja hindama, võinuks viia maitsmistesti tulemuste moonutamiseni. Arutluskäik aktiivsest ja passiivsest toidu maitsmisest ei ole relevantne, kuna toitudele, mida konkreetne isik ei söönud, oli võimalik jätta hinnang andmata. Seda võimalust vähestel juhtudel ka kasutati. Puudub põhjus eeldada, et maitsmistestil osalejad andsid toitudele suvalisi hindeid. Kuna mõõdeti konkreetsete isikute maitseelamusi, pole selliste testide tulemused tagantjärele verifitseeritavad ega kontrollitavad. Tulemuste usaldusväärsuse tagab see, et testid on korraldanud sõltumatu ning valdkonnas ekspertteadmisi omav AS TFTAK. Seega pole kaebaja etteheited testimise läbipaistmatusele ja kontrollimatusele põhjendatud. Hanke alusdokumendid ei näinud ette, et hindamislehed tuleb täita nimeliselt. Ka ei näinud hanke alusdokumendid ette, et toitude maitsmisel tuleb eraldi testid teha veganitele ning gluteeni- või laktoositalumatusega inimestele. Maitsjatel oli õigus jätta hindamata toidud, mida nad tervislikel või muudel põhjustel ei söönud. Selline maitsmistesti korraldus ei saanud kaebajat negatiivselt mõjutada. 4) Kohtumenetluses ei ole esitatud tõendeid (sh hindamislehed ja tunnistaja ütlused), mis tingiksid vajaduse korrigeerida algset hankija otsust või VAKO otsust. Komponenti nr 222 hõlmaval hindamislehel nr 2 on hindaja teinud 2 kannet komponendile 792 (eelmisel real) ja jätnud tegemata kande komponendile 222. Tunnistaja selgituste kohaselt tõlgendas andmete sisestaja hinde 6 kuuluvaks komponendile 792 ja hinde 2 komponendile
222.Hankija möönab, et selline otsus ei pruukinud olla õige. Hankija on välja toonud, et kui tõsta hinded vastupidiseks, on toote 222 keskmine hinne 4,9. Kui jätta tootele 222 meeldivushinne määramata ja arvutada keskmine 29 inimese arvamuse pealt, siis on toote keskmine hinne samuti 4,9. Seega ei mõjutaks muudatused tulemust, st komponent nr 222 jääb alla viie punkti künnise. Olukorras, kus komponendi nr 222 lahter on jäänud tühjaks, ei saa sellele eelduslikult omistada hinnet 9, nagu on teinud kaebaja, vaid pigem tuleks hinne jätta üldse arvesse võtmata. Komponendi nr 236 puhul tehti tunnistaja ütluste kohaselt ekslikult 31 hindamist. Andmete sisestaja jättis tunnistaja kinnitusel omal valikul pakis viimasena asunud hindamislehe tabelist välja. Kuna aga hindamislehtedel puudub ajaline märgis, siis puudub objektiivne viis jätta üks hindamislehtedest arvestamata ja keskmised hinded oleks hankija arvates korrektne arvutada lähtudes 31-st osalejast. Lisaks on hankija välja toonud, et ekslikult oli selle grupi puhul läinud topelt sisestamisele üks lehtedest ja üks leht jäi täiendavalt kõrvale. Tulemuste korrigeerimise järel jäi komponendi keskmine hinne (4,9) muutumatuks. Tunnistaja selgituste kohaselt oli andmete sisestaja komponendi nr 253 puhul inimliku eksimuse tõttu sisestanud tabelisse vale numbri (5 asemel 1). Tulemuse korrigeerimine ei mõjuta lõpptulemust – toote meeldivushinne on endiselt alla 5. Põhjendatud ei ole kaebaja seisukoht, et komponendi nr 281 puhul on hindamislehel nr 1 hindaja märkinud nii 5 punkti kui ka 4 punkti, kuid hankija on koondtabelisse võtnud nendest halvema hinde (4). Hindaja on arusaadavalt parandanud hinnangu 5 hinnanguks 4. Sarnaselt on hindamislehel nr 8 parandatud komponendi nr 281 puhul hinne 6 hindeks 5 ning keskmise tulemuse leidmisel on hankija õigesti arvestanud hindega 5. Kõikidel kaebaja osundatud juhtudel on selgelt eristatav, milline on maha tõmmatud valik ja milline uus, muudetud valik. Hindajatel ei olnud keelatud oma otsuseid muuta ja need muudatused võeti andmete analüüsimisel arvesse. Hankija ei ole punktide arvestamisel eksinud. Kohtule pole esitatud tõendeid, mis annaks alust arvata, et hindamislehti on püütud võltsida või on sama lehte täitnud mitu erinevat isikut ning seada kahtluse alla AS TFTAK pädevus või sõltumatus. Ka asjaolu, et mõnelt hindamislehelt nähtub, et hindajad on tegelenud kõrvaliste tegevustega (trips-traps-trulli mängimine), ei viita sellele, et maitsmistesti tulemused ei ole 7(14)
3-21-996 usaldusväärsed. Kõik juhtumid, millele kaebaja viitas, on üle kontrollitud ning tulemusi on korrigeeritud. Tulemuste korrigeerimine ei mõjutanud hanke lõpptulemust. 5) VAKO on õigesti leidnud, et kuna EMK-s ei ole sätestatud, et pakkujad osalevad maitsmistestimisel, puudub neile testimise aja teatavaks tegemisel igasugune mõte. EMK p 3.7 sõnastusest ei ole võimalik üheselt järeldada, mida on selle punkti all silmas peetud, kuid ühegi võimaliku tõlgenduse puhul ei ole EMK p-st 3.7 võimalik tuletada pakkujate õigust viibida maitsmistestimise juures. Seetõttu ei ole oluline, milline tähendus omistada hankija ja pakkujate teabevahetusele. 6) Esineb võrdse kohtlemise põhimõtte riive seoses sellega, et maitsmistestil osales 28 kaebaja toodet ning 26 kolmanda isiku toodet, kuid tegemist ei ole võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumisega. Võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et mõlemad pakkujad peavad maitsmistestil olema võrdses olukorras, st mõlema pakkuja puhul peaks maitsmistestil osalema ühesugune arv toite. Hankija on selgitanud, et OÜ-l Kommivabrik oli maitsmistestis märgitud 26 pearooga seetõttu, et kaks pearooga kordus laktoosivabas ja gluteenivabas pakis ja nende maitsmist ei olnud mõistlik korraldada eraldi proovina. Kohtule arusaadavalt ei reguleeri hankija viidatud raamlepingu tehnilise kirjelduse p 1.2.1 maitsmistesti korraldamist, vaid sätestab pearoogade ristkasutuse võimalused erinevates toitude kategooriates. Mõlemad pakkujad pidanuks olema ka näiliselt samas olukorras. Võrdse kohtlemise põhimõtte riive siiski ei vii praegusel juhul kaebuse rahuldamiseni. Esiteks pole toitude erinev arv testimisel viinud pakkujate ebavõrdsele kohtlemisele ‒ 1/3 künnis arvutatakse lähtuvalt põhitoitude arvust, ning see on hankija arvutuste kohaselt eelise andnud tegelikult kaebajale. Hoolimata erinevast põhitoitude arvust on hankija 1/3 künniseks mõlema pakkuja puhul pidanud 9 toitu, kuigi kaebaja puhul pidanuks see olema
10.Teiseks on kolmanda isiku edumaa kaebaja ees piisavalt suur – tarbijakatse protokolli kohaselt said üksnes 5 kolmanda isiku toitu keskmise hinde alla 5, mistõttu poleks ka kahe täiendava põhitoidu lisandumine saanud kuidagi väärata kolmanda isiku pakkumuse vastavust EMK p-le 4.2. Kohtupraktika järgi ei too riigihankemenetluses tehtud viga kaasa hankija otsuste kehtetuks tunnistamist, kui rikutud menetlus- või vorminõue ei mõjutanud küsimuse otsustamist sisuliselt (Riigikohtu 13.06.2013 otsus nr 3-3-1-23-13, p 26). Erisus, mis ilmnes kaebaja ja kolmanda isiku toitude hindamises, ei saanud mõjutada küsimuse otsustamist sisuliselt. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES
9.365JP OÜ palub apellatsioonkaebuses (täiendatud 30.07.2021) tühistada halduskohtu otsus ning teha asjas uus otsus, millega kaebus rahuldada. 1) Halduskohus on vääralt tõlgendanud EMK p 3 nõudeid maitsmistestimisele ning vääralt leidnud, et EMK järgi ei pea iga testitavat toitu hindama vähemalt 30 inimest. Mitmeid kaebaja esitatud toitudest – kokku 16 toitu, neist 7 põhitoidud – ei hinnanud vähemalt 30 inimest. Kohus on ebaõigesti järeldanud, et EMK p-st 3 ei tulene nõuet selle kohta, mitu inimest peab iga toitu maitsma ja hindama ning pole nõutav, et iga toitu peaks hindama vähemalt 30 inimest. EMK p-st 3 tuleneb selgelt ja arusaadavalt, et iga testitavat toitu peab hindama vähemalt 30 inimest ning iga testitav toit peab saama vähemalt 30 hindamist 9-punktilisel skaalal (EMK p-d 3.5 ja 3.9). Toidu maitsetestimiseks ja -hindamiseks on olemuslik ja möödaspääsmatu, et iga hindaja maitseb seda toitu. Pelgalt testimise juures viibimine ning visuaalne pilguheit toidule ilma hindamislehte täitmata ei ole käsitatav toidu maitsmishindamisena. Passiivne osalemine ei ole võimalik ja on ka vastuolus EMK maitsmistesti reeglite ning maitsmistestimise olemuse ja eesmärgiga.
8(14)
3-21-996 2) Halduskohus on ebaõigesti leidnud, et puudulik (väiksem kui 30) hindamiste arv 7 põhitoidu puhul ei mõjutanud põhitoitude keskmist hinnet. Need toidud, millel oli vähem kui 30 hindamist, tuleb hankijal uuesti maitsetestida või jätta need EMK p 4.2 järgsest arvestusest täielikult välja. Hankija, VAKO ega kohus ei saa puuduvaid hindamisi tagantjärele asendada ega hakata hindamistulemust teisendama, võttes arvesse olemasolevaid hindamisi, mida on nõutust vähem. 3) Ekslik ja vastuolus EMK p 3 sätetega on halduskohtu järeldus, et hindaja ei pidanud kõiki talle maitsetestimiseks antud toite maitsma ja hindama ning võis toidu soovi korral maitsmata ja hindamislehe täitmata jätta. Ka hindamislehtedel ei olnud sellist võimalust ette nähtud. Osade toitude hindamata jätmise võimaldamine testimisel (hankija selgitus hindajatele, et maitsetestimiseks hindajale antud toite ei pea üldse hindama, kui ei soovi, või võib hindamislehe täitmata jätta) on vastuolus riigihangete seaduse (RHS) §-s 3 sätestatud riigihanke üldpõhimõtetega, kui pärast pakkumuste esitamist asub hankija alusdokumentides sätestatud tingimusi muutma või täiendama. Lisaks ei ole hindamislehtede ega muude tõendite põhjal võimalik veenduda, et toidud oleksid jäetud hindamata seetõttu, et hindaja seda toitu ei söö ja soovis jätta toidule halva hinde panemata. Samamoodi pole kontrollitav, milline hulk hindajatest maitses neile maitsetestimiseks antud toitu ja andis toidule halva hinde seetõttu, et nad seda toitu ei söö või see neile põhimõtteliselt ei meeldi. Nt juhtumid, kus veganid maitsesid liha või kala sisaldavaid toitusid, millisel juhul on negatiivne hinne toidule ette programmeeritud, sõltumata sellest, kui hea on toidu maitse. 4) Halduskohus tõlgendas vääralt EMK p 4.2. Kaebaja esitas minikonkursile kokku 50 põhitoitu, nagu on ette nähtud minikonkursi aluseks oleva raamlepingu tehnilises kirjelduses. Maitsmishindamisel osales neist 28 põhitoitu ehk 56% pakutavatest põhitoitutest. EMK p 4.2 järgse arvestuse aluseks tuleb võtta pakutavate põhitoitute koguarv 50, mitte üksnes testimisele antud põhitoitude arv. 1/3 kaebaja pakutud 50 põhitoidust on 16,6. Pakkumuse tagasilükkamiseks EMK p 4.2 alusel oleks kaebaja pakutud põhitoitudest pidanud saama keskmise hinde alla 5 vähemalt 17 põhitoitu. Ebaloogiline on EMK p-i 4.2 tõlgendada selliselt, et pakkumus lükatakse tagasi juba juhul, kui 1/3 testitud põhitoitudest saab keskmise hinde alla
5.Ehk kuigi lepinguga võidakse tellida ja tarnida 50 erinevat põhitoitu, siis lükatakse pakkumus tagasi üksnes juhuhindajate maitsetestitud põhitoitude keskmise hinde alusel. Muu hulgas on võimalik, et põhitoitusid, mis said juhuhindajate testimisel kehva hinde, hankelepinguga üldse ei tellita ning tellitakse neid põhitoite, mida ei ole üldse hindamiseks esitatud. 5) Vastavalt EMK p-le 3.4 pidi toitude maitsetestimine toimuma pimetestina. See tähendab, et toidu hindajatele ei avaldata ja nad ei tohi teada, mis toitu nad maitsevad ja hindavad. Selliselt ei tohtinuks hindajad tulenevalt EMK p-st 3.4 üldse teada, mis toitu talle hindamiseks antakse. Tunnistaja SR ütluste kohaselt anti hindajatele toite maitsmiseks originaalpakenditest, kust iga hindaja tõstis endale toitu ning hindajatel oli võimalik küsida ja saada teada, mis toitu nad maitsevad. Seega rikuti pimetesti nõuet. Halduskohus ei ole SR ütlustest ilmnenud rikkumisele mingit tähelepanu pööranud. 6) Kaebaja ei nõustu ka halduskohtu järgmiste seisukohtadega: vead hindelehtede tulemuste arvestamisel ja käsitlemisel on ebaolulised ega tingi vajadust korrigeerida 29.03.2021 otsuseid või VAKO otsust; hankija ei rikkunud EMK p-i 3.7; pakkujate ebavõrdne kohtlemine toitude maitsmistestimisel ei oma sisulist tähendust. Selles osas jääb kaebaja halduskohtus esitatud seisukohtade juurde. 7) Kolmanda isiku kasuks välja mõistetud menetluskulu on ülemäärane ja põhjendamatu, arvestades, et oluline osa kolmanda isiku menetluskuludest puudutab esialgse õiguskaitse määruse peale esitatud määruskaebust ja esialgse õiguskaitse tühistamise taotlust, mis mõlemad 9(14)
3-21-996 jäeti rahuldamata. Lisaks tuleb arvestada, et kolmanda isiku seaduslik esindaja Priit Kotkas on hariduselt jurist, on muu hulgas tegutsenud advokaadina ning on õigusvaidluste pidamises väga kogenud isik. VAKO menetluses esindas kolmandat isikut tema seaduslik esindaja ning ka halduskohtu istungil esindas kolmandat isikut peamiselt P. Kotkas, mitte lepinguline esindaja.
10.Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus vaidleb apellatsioonkaebusele vastu ning palub jätta see rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata. 1) EMK p-s 3.5 sätestatud nõudest ei tulene, et iga toitu peab kindlasti hindama (maitsma) 30 inimest. Iga toidu maitsmistestimisele oli kaasatud 30 inimest, nagu EMK nõue ette nägi. Vastavalt EMK p-le 3.9 oli maitsmistesti eesmärgiks saada mõõde, mil määral hinnatav komponent hindajatele meeldib või ei meeldi. Hindamislehel oli lubatud jätta hindajal lahter tühjaks, et välistada suvalise hinde panemist põhjusel, et hindaja mõnda toitu ei söö või ei saa süüa. Testi korraldajad ei saa sundida hindajaid kõiki toite sööma. Maitsja poolt toidu hindamata jätmine ei mõjuta konkreetse toidu keskmist hinnet, küll aga oleks seda mõjutanud suvalise hinde panemine. Halduskohus on jõudnud õigele järeldusele, et hankija ei ole EMK nõudeid rikkunud. 2) Kaebaja on esmakordselt apellatsioonkaebuses esitanud oma arusaama EMK p-s 3.4 sätestatud pimetesti nõudest. Halduskohtule esitatud kaebuses ega kohtuistungil kaebaja EMK p 3.4 rikkumise väidet ei esitanud. Õige ei ole kaebaja väide, et EMK p 3.4 rikkumist tõendavad tunnistaja SR kohtuistungil antud ütlused. Pimetesti mõte on see, et toidu hindajad ei teaks, missuguse pakkuja toitu nad maitsevad. Kaebaja on apellatsioonkaebuses esitanud tunnistaja laused kontekstist välja võetuna ja andud neile teistsuguse tähenduse, kui need istungil esitati. Hindamise kord oli mõlema pakkuja jaoks ühetaoline ega andnud kummalegi neist eelist. 3) Halduskohus on õigesti leidnud, et EMK p-s 4.2 peetakse silmas komponente (toite), mis on välja toodud EMK p-s 4 ja mida tegelikult maitsmistestil on proovitud. Kaebaja p 4.2 tõlgendus on meelevaldne ega arvesta EMK-d tervikuna. EMK p-s 4 on fikseeritud, kuidas hinnangute saamiseks ratsioonid välja valiti ja sellest tulenevalt ei olnud ette nähtud, et maitsmiseks pakutakse kõiki pakkuja pakutavaid põhitoite.
11.OÜ Kommivabrik palub jätta apellatsioonkaebus rahuldamata. 1) Apellatsioonkaebus on ebaõigesti võetud ringkonnakohtu menetlusse ning tuleb HKMS § 190 alusel jätta läbi vaatamata. Apellatsioonkaebus ei vasta HKMS § 182 nõuetele. Apellatsioonkaebuses on üksnes üldsõnaliselt märgitud, et halduskohus on asja lahendamisel vääralt kohaldanud materiaalõigust ja minikonkursi alusdokumentide tingimusi ning rikkunud kohtumenetluse norme. Apellatsioonkaebuses ei ole välja toodud, millist õigusnormi on halduskohus ebaõigesti kohaldanud või missuguse asjaolu on halduskohus ebaõigesti või ebapiisavalt tuvastanud ning milles selline õigusnormi rikkumine või asjaolu ebaõige või ebapiisav tuvastamine seisneb (HKMS § 182 lg 1 p 5). 2) Halduskohus on õigesti leidnud, et EMK p-s 3.5 nimetatud arv 30 käib valimi suuruse kohta ning tahetud ei ole kehtestada spetsiifilist künnist iga toidu hindamisele. Puudub õiguslik alus, millele tuginedes saaks riigihankemenetluses sundida kedagi maitsma toitu, mida ta mingil põhjusel ei saa, ei taha või ei suuda süüa. 3) Halduskohus on õigesti leidnud, et EMK p-s 4.2 peetakse silmas komponente (toite), mis on välja toodud p-s 4 ja mida maitsmistestil tegelikult prooviti. 4) Kaebaja väitel selgus halduskohtu istungil tunnistaja SR ütlustest EMK p-s 3.4 sätestatud pimetesti nõude rikkumine, kuid kaebaja seda asjaolu halduskohtu istungil välja ei toonud. Kaebaja väide EMK p 3.4 rikkumise kohta on paljasõnaline. SR ütles kohtuistungil, et maitsjad 10(14)
3-21-996 ei teadnud, mida nad söövad ja neile ei öeldud, millega on tegu. Pimetesti nõue EMK kohaselt tähendab seda, et maitsjad ei tohi teada, millise pakkuja toitu nad maitsevad. 5) Apellatsioonkaebuse põhjendused ei anna alust halduskohtu otsuse muutmiseks ka menetluskulude osas.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
12.Kolmas isik on taotlenud apellatsioonkaebuse läbi vaatamata jätmist HKMS § 190 alusel, leides, et apellatsioonkaebus ei vasta HKMS § 182 lg 1 p-s 5 sätestatud nõuetele. Nimetatud sätte kohaselt tuleb apellatsioonkaebuses esitada selle põhjendus, märkides ära, millist õigusnormi on halduskohus ebaõigesti kohaldanud või missuguse asjaolu on halduskohus ebaõigesti või ebapiisavalt tuvastanud ning milles selline õigusnormi rikkumine või asjaolu ebaõige või ebapiisav tuvastamine seisneb. Ringkonnakohus märgib, et apellatsioonkaebuse tagastamine või läbi vaatamata jätmine on lubatav vaid juhul, kui apellatsioonkaebuses esinev puudus takistab menetlust (HKMS § 187 lg 4). Apellatsioonkaebuses selliseid puuduseid ei esine. Apellatsioonkaebus vastab HKMS §-des 52–54 ja § 182 lg-tes 1 ja 3 toodud nõuetele. Kaebaja apellatsioonkaebuse põhjendustest nähtuvalt on hankija vaidlustatud otsused vastuolus hanke alusdokumentide (eelkõige EMK) ja RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtetega (läbipaistvus, kontrollitavus, võrdne kohtlemine) ning kaebust rahuldamata jättes on halduskohus kaebaja arvates seega nimetatud üldpõhimõtteid ebaõigesti kohaldanud. Samuti on selge, milliste faktiliste asjaolude ja tõendamisküsimuste osas on menetlusosalistel vaidlus, mis tuleb kohtul lahendada. Lähtudes põhimõttest, et õigust mõistab kohus, samuti uurimispõhimõttest, ei ole halduskohtumenetluses määravat tähendust sellel, et menetlusosaline oskaks oma positsioone õiguslikult korrektselt kvalifitseerida. Kohtu ette toodu on piisav selleks, et apellatsiooni korras kontrollida halduskohtu otsuse seaduslikkust. Seega ei ole kolmanda isiku taotlus jätta apellatsioonkaebuse läbi vaatamata põhjendatud ja tuleb jätta rahuldamata.
13.Apellatsioonkaebus jääb rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 22.06.2021 otsus muutmata. Ringkonnakohus nõustub halduskohtu põhjendustega ega pea vajalikuks kõiki halduskohtu põhjendusi oma otsuses korrata (HKMS § 201 lg 4). Vastuseks apellatsioonkaebusele märgib ringkonnakohus järgmist.
14.Kaebaja on esmakordselt apellatsioonkaebuses esitanud väite EMK p-s 3.4 sätestatud pimetesti nõude rikkumise kohta (vaidlustuses viitas kaebaja EMK p 3.4 rikkumisele valmistamisjuhendi eiramise osas). Selle väite tõendamiseks esitas kaebaja 30.07.2021 menetlusdokumendis kolm fotot – foto A ühe kaebaja pakutud toote etiketist ning fotod B sama toote pakendist avatud kujul. Ringkonnakohus märgib, et tegemist on tõenditega HKMS § 56 lg 1 mõttes, täpsemalt dokumentaalsete tõenditega (tsiviilkohtumenetluse seadustiku § 272 lg 1). Ringkonnakohus tuvastab halduskohtu otsuses tuvastamata asjaolusid ja hindab kohtuotsuses hindamata tõendeid juhul, kui asjaolule või tõendile ei saanud varem viidata mõjuval põhjusel, muu hulgas põhjusel, et asjaolu või tõend tekkis või sai poolele teatavaks või kättesaadavaks pärast asja lahendamist halduskohtus ning menetlusosalise käitumist ei ole alust pidada pahauskseks (HKMS § 198 lg 2 p 3). Uue asjaolu ja tõendi esitamise lubatavust peab menetlusosaline põhistama (HKMS § 198 lg 3 esimene lause). Kaebaja väidetest järeldub, et talle sai EMK p-s 3.4 sätestatud nõude rikkumine teatavaks alles halduskohtu istungil tunnistaja SR ütlustest, et toidud anti hindajatele originaalpakendites. Täiendavate tõendite tagastamiseks puudub alus ning ringkonnakohus võtab need asja materjalide juurde.
15.AS TFTAK tarbijakatse protokolli kohaselt kodeeriti kõik proovid eelnevalt kolmekohaliste koodidega, mis olid kantud hindamislehtedele. Külmad toidud, mis ei vajanud täiendavat ettevalmistamist, serveeriti ühekordsetes plastkaussides. Ettevalmistamist vajavad toidud 11(14)
3-21-996 serveeriti kohe pärast valmistamist pakist, kust osalejad tõstsid endale umbes 1 spl proovi. SR (AS TFTAK) 09.06.2021 kirjaliku selgituse kohaselt valmistati kõik pearoogade proovid ette vastavalt juhistele ning serveeriti hindajatele ühispakendist, et tagada võimalikult õige toidu temperatuur. SR selgitas halduskohtu istungil, et toidud olid originaalpakendites; hindajatele ei öeldud eraldi, millega oli tegemist, kuid pole välistatud, et teatud pakenditelt oli võimalik seda tuvastada (helisalvestis 15:06:28–15:07:05). Ringkonnakohtu hinnangul ei saa tunnistaja ütlustest järeldada, et hindajatele oli nähtav kogu toote info, sh pakkuja nimi. Kaebaja ei juhtinud halduskohtu istungil kohtu tähelepanu EMK p 3.4 võimalikule rikkumisele, mistõttu ei ole põhjust heita halduskohtule ette EMK p 3.4 võimaliku rikkumise käsitlemata jätmist. Toidu põhikomponendid võisid hindajad ära arvata maitsmise teel ning samuti on toidu maitsmistestimise puhul ilmne vajadus anda hindajatele teavet koostise, sh allergeenide kohta. Üksnes toidu koostisosade avaldamist ei ole põhjust pidada pimetesti nõude rikkumiseks. EMK p-s 3.4 sätestatud pimetesti nõude eesmärk on tagada võimalikult suurel määral toote maitseomadustest, mitte kõrvalistest asjaoludest ja hindajate eelarvamustest lähtuv hindamine. Kaebaja esitatud fotol A nähtuval etiketil on märgitud toote importijana 365JP OÜ. Pakendist tehtud fotodelt (B) ei ole tuvastatav kogu etiketile kantud tekst (sh importija või tootja nimi), kuid on selgelt näha, et pakendi etiketil olev tekst on teistsuguse paigutusega kui fotol A kajastuva etiketi tekst, s.o kaebajal on etiketist vähemalt kaks versiooni ning pole selge, kas mõlemad on sama sisuga. Seetõttu pole välistatud, et maitsmistestile esitatud pakenditel olid fotol A kajastuvast etiketist erinevad etiketid. Järelikult ei tõenda kaebaja esitatud fotod seda, et maitsmiseks esitatud toodete pakenditel oli sama info, mis fotodel. Isegi kui maitsmistestimisele esitatud etiketid olid sama sisuga, mis fotol A nähtuv etikett, puudub alus arvata, et kogu etiketile kantud teave, sh pakkuja nimi, oli maitsjatele nähtav (st see ei olnud näiteks kinni kaetud). Asjas kogutud tõendite põhjal ei nähtu ringkonnakohtule, et maitsetesti tegemisel oleks rikutud EMK p-s 3.4 sätestatud pimetesti nõuet määral, mis võinuks mõjutada maitsetesti tulemusi.
16.EMK p 3.5 kohaselt osaleb maitsmistestil iga komponendi hindamisel vähemalt 30 inimest, kes valitakse juhuslikult tegevteenistujate ja ajateenijate hulgast. AS TFTAK poolt läbi viidud tarbijakatse protokolli järgi osales iga komponendi hindamisel 27 kuni 30 inimest, kes valiti juhuslikult tegevteenistujate ja ajateenijate hulgast. Hindamislehtede koostamisel lähtuti sellest, et iga tarbijagrupp saaks hinnata 4–6 põhitoitu ja 2–4 külmtoitu ning igas grupis oleks mõlema pakkuja komponente. Igal tarbijal tuli kokku maitsta ning hinnata 8 komponenti. Kaebaja hindepunktide tabelist nähtub, et põhitoitudele koodidega 226, 253, 258, 271 ja 274 on hinde andnud 29 inimest ja põhitoit koodiga 394 on saanud 27 hinnangut. Kaebaja hinnangul on rikutud EMK p-s 3.5 sätestatud nõuet, sest iga komponendi hindamisel ei osalenud vähemalt 30 inimest. Ringkonnakohtule nähtub, et igas grupis oli vähemalt 30 inimest, kes täitsid vastava hulga hindamislehti ja kellest igaühele pakuti maitsmiseks 8 toitu, kuid mõne komponendi puhul on hindamislehel jäetud hinnang andmata. Hankija on selgitanud, et hindajatele oli antud võimalus jätta hindamisleht mõne toote (komponendi) puhul tühjaks. SR 09.06.2021 seletuskirja kohaselt lubati hindajatel jätta proov hindamata, kui see sisaldas komponente, mida nad tavaelus ei tarbi kas eelistuse tõttu või tervislikel põhjustel, et välistada negatiivseid hindeid, mis ei peegeldaks toidu kvaliteeti enda kategoorias. Sama kinnitas SR ka halduskohtu istungil (helisalvestis 14:52:10–14:52:44). EMK ei reguleeri maitsetesti korraldamise täpsemat korda, sh toidu maitsmata jätmise küsimust, mistõttu ei saa hankija ja tunnistaja kirjeldatud korraldust pidada EMK-ga vastuolus olevaks ega hanke tingimuste muutmiseks. Ei saa eeldada, et EMK reguleeriks ammendavalt kõik elulised situatsioonid, mis võivad ette tulla. Praegusel juhul on
12(14)
3-21-996 oluline, et kaebaja ja kolmanda isiku toitude maitsmine toimus samadel tingimustel ning seega pole selles osas võrdse kohtlemise põhimõtet rikutud. Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga, et EMK p 3.5 tuleb mõista selliselt, et hindamisel osaleb vähemalt 30 inimest, kuid iga komponent ei pea tingimata saama 30 hinnangut. Isegi kui tõlgendada EMK p 3.5 selliselt, nagu tõlgendab kaebaja, ei mõjuta üksikute hinnangute puudumine tulemuste esinduslikkust ning seda ei ole põhjust pidada oluliseks kõrvalekaldeks minikonkursi korrast. Maitsmistesti eesmärgiks oli selgitada välja, kas pakutav komponent saab hindajatelt positiivse tagasiside ning mil määral see hindajatele meeldib või ei meeldi (EMK p 3.8 ja 3.9). Mõne hinnangu puudumine osade komponentide puhul ei pärsi nimetatud eesmärgi saavutamist. Väiksem hinnangute arv ei mõjuta keskmist hinnet, samas kui suvalise hinde panemine selle tõttu, et hindaja mingil põhjusel konkreetset toiduainet ei söö, moonutaks testi tulemusi. Põhjus, miks ühel või teisel hindamislehel on jäetud mõnele toidule hinne andmata, pole tulemuste seisukohast oluline. Väiksema hinnangute arvuga komponentide maitsmistesti tulemuste arvestamisel täielikult kõrvale jätmine ei ole põhjendatud.
17.EMK p 4.2 sätestab, et juhul, kui pakkuja pakutavatest põhitoitudest rohkem kui 1/3 saab keskmise hinde alla 5, loetakse pakkumus mittevastavaks. Kaebaja tõlgendab nimetatud sätet selliselt, et „pakkuja pakutavad põhitoidud“ on kõik minikonkursil pakkuja pakutavad põhitoidud kokku ehk kaebaja puhul 50 põhitoitu. Ringkonnakohus möönab, et kõnealust sätet isoleeritult lugedes võib seda tõlgendada muu hulgas selliselt, nagu seda teeb kaebaja. Selline tõlgendus aga ei arvesta EMK p 4 muid sätteid ja nende koosmõju. EMK p-s 4 on reguleeritud maitsmistestil osalevate ratsioonide valik ja arv, sh tuleneb sellest sättest, et maitsmistestil osaleb kokku 28 kummagi pakkuja põhitoitu. EMK p 4.1 järgi summeritakse kõik antud hinnangute numbrilised väärtused komponendi kaupa ning leitakse komponendile antud hinnangute aritmeetiline keskmine. EMK punkte 4, 4.1 ja 4.2 koosmõjus tõlgendades järeldub, et EMK p-s 4.2 peetakse silmas maitsmistestil hinnangu saanud põhitoite, st komponente, mille puhul on välja arvutatud hinnangute aritmeetiline keskmine vastavalt p-le 4.1. Seega tuleb 1/3 arvestada maitsmistestil osalenud 28 toidust, mitte minikonkursil osalenud pakkuja põhitoitude koguarvust. Halduskohus on õigesti leidnud, et 28 põhitoidu puhul on nimetatud künnis 10 toitu. Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga ka selles, et võrdse kohtlemise huvides oleks maitsmistestil pidanud osalema igalt pakkujalt sama arv erinevaid toitusid. Kahe kolmanda isiku pakutud põhitoidu kattumise tõttu (laktoosi- ja gluteenivabade toitude kategoorias) osales maitsmistestimisel 26 erinevat kolmanda isiku pakutud põhitoitu. See aga ei andnud kolmandale isikule kaebaja ees mingit sisulist eelist, kuivõrd kolmanda isiku puhul oleks EMK p 4.2 järgi arvestatud künnis olnud 9 põhitoitu. Isegi kui maitsmistestil oleks osalenud 28 kolmanda isiku põhitoitu ning kaks täiendavat põhitoitu (lisaks testi tulemusel selgunud viiele) oleks saanud keskmise väärtuse alla 5, oleks kolmanda isiku pakkumus sellegipoolest loetud vastavaks.
18.Kaebaja pakutud toitudest said 11 põhitoitu keskmise hinde alla 5. Vähem kui 30 hindamist saanud kaebaja pakutud põhitoitudest said keskmise hinde alla 5 toidud koodidega 253, 271, 274 ja 394. VAKO arvestas välja, et isegi kui need neli põhitoitu oleks saanud 30 hinnangut ning puuduva hinde asemele panna maksimumhinne (9), oleks nende toitude keskmine hinne jäänud alla 5. Vastustaja ja SR on selgitanud komponente 222, 236 ja 253 puudutavaid andmete sisestamisel tehtud vigu ning esitanud korrigeeritud tulemused. Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga, et need eksimused ei mõjutanud minikonkursi tulemusi, kuivõrd nimetatud komponentide keskmine hinne jääb ka pärast tulemuste korrigeerimist alla 5. Samuti on halduskohus õigesti leidnud, et hindamislehtedel tehtud parandustest hoolimata on selgelt arusaadav, millist hinnet peaks arvestama, ning seega on komponendi 281 puhul kantud tabelisse õiged tulemused. Seega luges vastustaja õigesti kaebaja pakkumuse EMK p 4.2 järgi mittevastavaks.
13(14)
3-21-996
19.Halduskohus ja VAKO on õigesti leidnud, et EMK p-st 3.7 ega muudest EMK sätetest ei tulene pakkujatele õigust viibida maitsmistestimisel. Testimise korraldas AS TFTAK ning selle kohta on koostatud tarbijakatse protokoll, milles on kirjeldatud katse meetodit ja tulemusi. Maitsmistestimine on toimunud läbipaistvalt ja kontrollitavalt ning puudub alus kahelda AS TFTAK objektiivsuses. Seega on põhjendamatu kaebaja seisukoht, et pakkujate viibimine testimise juures oli vajalik selleks, et nad saaksid kontrollida EMK nõuete täitmist. Ühelgi pakkujal ei võimaldatud testimise juures viibida, mistõttu ei esine võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumist.
20.Ringkonnakohus ei näe põhjust muuta halduskohtu otsust menetluskulude väljamõistmist puudutavas osas. HKMS § 109 lg 6 järgi mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Kaebaja arvates ei ole halduskohtu poolt kolmanda isiku kasuks väljamõistetud menetluskulu põhjendatud. Kolmas isik taotles halduskohtus menetluskulude hüvitamist 7407 euro ulatuses (sh käibemaks 1147,5 eurot), millest 522 eurot olid istungiga seotud kulud. Halduskohus mõistis kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja 6000 eurot (s.o vähendas 1407 euro võrra), arvestades sellega, et kolmanda isiku määruskaebus esialgset õiguskaitset puudutavale määruse peale ning taotlus esialgse õiguskaitse tühistamiseks jäid rahuldamata, ning sellega, et kaebaja menetluskulud olid kolmanda isiku kuludest väiksemad. Spetsifikatsioonilt arve nr 01062021-5 juurde nähtub, et halduskohtu 12.05.2021 määrusele esialgset õiguskaitset puudutavas osas määruskaebuse esitamisega seotud esindaja ajakulu on ligikaudu 7 h 45 min. Kolmanda isiku esindaja tunnitasu koos käibemaksuga oli 180 eurot, mis teeb määruskaebuse esitamisega seotud kuluks kokku 1395 eurot. 20.05.2021 avalduses esitatud taotlus esialgse õiguskaitse tühistamiseks on mõnelauseline, mistõttu palus kohus seda 24.05.2021 määruses täiendavalt põhjendada. Asjaomased põhjendused esitas kolmas isik 03.06.2021 seisukohas. Kuna kolmas isik esitas täiendavad põhjendused kohtu nõudel, ei pea ringkonnakohus põhjendatuks selle kulu jätmist kolmanda isiku kanda – kohtunõudele vastamise kulu ei saa pidada ebavajalikuks. Asjaolu, et kolmanda isiku seaduslik esindaja P. Kotkas on tegutsenud advokaadina ning halduskohtu istungil võttis kolmanda isiku nimel sõna eelkõige tema, ei anna alust kolmanda isiku menetluskulusid täiendavalt vähendada. Juriidilise isiku, kelle juhatuse liikmel on õigusteadmised, õigused nõuda menetluskulu hüvitamist ei ole kuidagi piiratud. Nt ei ole kohtupraktikas piiratud isegi advokaadibüroo õigust omada kohtumenetluses lepingulist esindajat ja nõuda kaotanud poolelt menetluskulude hüvitamist (Riigikohtu tsiviilkolleegiumi 23.03.2016 määrus asjas nr 3-2-1-184-15).
21.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kuna kohus kaebaja apellatsioonkaebust ei rahulda, jäävad apellatsiooniastme menetluskulud kaebaja kanda. Vastustaja pole ringkonnakohtule menetluskulude nimekirja ja kuludokumente esitanud. Kolmas isik taotleb 1245 euro suuruse menetluskulu (sh käibemaks 207,50 eurot) hüvitamist. Kolmanda isiku taotletud menetluskulu on põhjendatud ja vajalik ning tuleb kaebajalt täies ulatuses välja mõista. (allkirjastatud digitaalselt)
14(14)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.