AS-i Järva Haldus kaebus SA Keskkonnainvesteeringute Keskus 30.03.2020 otsuse nr 1-25/601 ja 02.06.2020 vaideotsuse nr 1-16/46 osaliseks tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja – AS Järva Haldus (kuni 25.06.2019 AS Koeru Kommunaal), volitatud esindaja vandeadvokaat Merit Lind Vastustaja – SA Keskkonnainvesteeringute Keskus, volitatud esindaja Kaido Floren Kaasatud haldusorgan I – Rahandusministeerium, volitatud esindaja Silvi Uljas Kaasatud haldusorgan II – Riigi Tugiteenuste Keskus, volitatud esindaja Piret Eelmets
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
Rahuldada AS-i Järva Haldus kaebus osaliselt.
2.Tühistada SA Keskkonnainvesteeringute Keskus 30.03.2020 otsus nr 1-25/601 ja 02.06.2020 vaideotsus nr 1-16/46 osas, millega nõutakse kaebajalt toetust tagasi 11 136 (üksteist tuhat ükssada kolmkümmend kuus) eurot 70 senti ületavas osas.
3.Mõista SA-lt Keskkonnainvesteeringute Keskus AS-i Järva Haldus kasuks välja riigilõiv summas 13 (kolmteist) eurot 22 senti ja esindaja kulud summas 2115 (kaks tuhat ükssada viisteist) eurot 12 senti. Ülejäänud osas jätta menetlusosaliste menetluskulud nende enda kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 28.04.2021 (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 181 lg 1). Vastuseks teise menetlusosalise poolt esitatud apellatsioonkaebusele võib esitada vastuapellatsioonkaebuse 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse menetlusosalisele kättetoimetamisest arvates või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 184).
1.AS Koeru Kommunaal (alates 25.06.2019 AS Järva Haldus; kaebaja) esitas 05.08.2008 keskkonnaministri 13.03.2008 määruse nr 8 „Meetme „Veemajanduse infrastruktuuri arendamine“ tingimused“ alusel taotluse projektile „Koeru aleviku ühisveevärgi ja kanalisatsioonisüsteemide rekonstrueerimine ja laiendamine“ toetuse saamiseks. Projekti kogumaksumuseks oli 60 514 427 krooni (3 867 576,79 eurot).
2.SA Keskkonnainvesteeringute Keskus (vastustaja) rahuldas 22.01.2009 otsusega nr 1-25/6 kaebaja taotluse maksimaalselt summas 44 971 318 krooni (2 874 191,07 eurot). Nimetatud otsust on hiljem korduvalt muudetud.
3.Kaebaja korraldas 05.10.2012 avatud hankemenetlusena läbiviidava ehitustööde riigihanke „Koeru aleviku reoveepuhasti ja veetöötlusjaama rekonstrueerimine“ (viitenumber 137694). Hanke tulemusena sõlmis kaebaja reoveepuhasti (osa 1) rekonstrueerimiseks 11.04.2013 hankelepingu ühispakkujatega OÜ RTS Infraehitus ja OÜ Amitec Project summas 504 005,76 eurot.
4.Rahandusministeerium auditeeris kaebaja projekti ja koostas 25.06.2015 projektiauditi lõpparuande nr CF-70/2015, milles tehti vastustajale soovitus algatada mitteabikõlblike kulude osas toetuse osalise tagasinõudmise protsess summas 126 001,44 eurot (25% hankelepingu maksumusest summas 504 005,76 eurot). Põhjendused:
4.1.Riigihanke osas 1 nimetati seadmeid „kombiseade (kruvivõre ja liivapüüdur) HUBER Ro5c“, „mudapress HUBER Ros3Q“ ja „soojustus „Styrofoam“ plaat 50 mm“ ilma märketa „või sellega samaväärne“, rikkudes oluliselt kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete seaduse (RHS v.r) § 33 lg-id 7 ja 8. Kuna tegemist oli tehniliselt keeruliste seadmetega, oli kaubamärgi ja tüübi nimetamine vajalik, kuid konkurentsi tagamiseks pidanuks tehniline kirjeldus sisaldama samaväärsuse märget.
4.2.Hankelepingu täitmise käigus asendati toruaeraatorid ketasaeraatoritega ja Kaeser puhurid Aerzeni puhuritega. Sellega rikuti oluliselt RHS v.r § 69 lg-id 3 ja 4, sest ei esitatud piisavaid selgitusi, millistel objektiivsetel ja ettenägematutel asjaoludel vastavad muudatused tehti. Lepingu muutmisel FIDIC tüüptingimustest lähtumine rikub võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtet ning muudab eelneva hankemenetluse mõttetuks, sest riigihanke alusdokumentides ettenähtud tingimuste ühetaoline kohaldamine ja menetluse objektiivsus ei ole enam tagatud.
5.Vastustaja luges 09.02.2017 otsusega nr 1-25/11 mitteabikõlblikuks toetuse summas 93 798,77 eurot ja nõudis selle kaebajalt tagasi. Otsuses tugineti auditiaruandele.
Vastustaja jättis 08.05.2017 vaideotsusega nr 1-16/7208 kaebaja vaide rahuldamata.
7.Tallinna Halduskohus rahuldas 16.02.2018 otsusega asjas nr 3-17-982 kaebaja kaebuse ning tühistas vastustaja 09.02.2017 otsuse ja 08.05.2017 vaideotsuse. Põhjendused:
7.1.Konkreetsete seadmete ja ehitusmaterjalide nimetamine hankedokumentide tehnilises kirjelduses ilma märketa „või sellega samaväärne“ on käsitatav RHS v.r § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumisena. RHS v.r § 33 lg 7 ei võimalda antud küsimuses mitmeti tõlgendamist. Sellise märke puudumist ei asenda ka muudest hanketingimustest (viitest FIDIC tüüptingimustele) tulenev üldine võimalus muudatuste tegemiseks lepingujärgses töös. Seda eriti olukorras, kui osade hankedokumentides nimetatud seadmete ja ehitusmaterjalide juures vastav märge kajastub ja osade juures mitte. Pooled ei vaidle selle üle, et kõnealuste seadmete ja materjalide osas saavad esineda samaväärsed tooted.
2(11)
3-20-1230
7.2.Hankelepingu täitmise raames paigaldati toruaeraatorite asemel ketasaeraatorid ja Kaeser puhurite asemel Aerzen puhurid, mis on üldjuhul sisustatav RHS v.r § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumisena. Kaebaja ei ole esitanud veenvaid põhjendusi selle kohta, et hankelepingu muutmata jätmise korral oleks hankelepinguga taotletud eesmärgi saavutamine sattunud täielikult või olulises osas ohtu. Kaebaja poolt esitatud projekteerija ja inseneri seisukohtadest nähtub küll, et nad peavad ketasaeraatoreid praktikast saadud kogemuse pinnalt paremateks, mööndes samas, et toru- ja ketasaeraatorite funktsionaalsus on sama, st need on omavahel asendatavad. Euroopa Kohtu otsusest asjas nr C-454/06 ja Vabariigi Valitsuse 22.12.2006 määruse nr 278 „Toetuse tagasinõudmise ja tagasimaksmise ning toetuse andmisel ja kasutamisel toimunud rikkumisest teabe edastamise tingimused ja kord“ (määrus nr 278) § 112 lg 11 p-st 18 järelduvalt on keelatud hankelepingu oluline muutmine.
7.3.Olgugi, et projektiauditi raames tuvastatud asjaolud on sisustatavad RHS v.r § 33 lg-te 7 ja 8 ning § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumisena, ei nähtu vaidlustatud otsusest (ega auditiaruandest), miks ei ole võimalik või otstarbekas hinnata kahju suurust, mis tekkis selliste rikkumiste tulemusena, ja miks nõuti toetust tagasi protsendina. Samaväärsete või sama funktsiooni täitvate seadmete asendamise puhul saanuks lähtuda odavama ja kallima seadme hinnavahest.
7.4.Isegi kui protsendi alusel toetuse tagasinõudmine on põhjendatud, siis ei ole vaidlustatud otsuses (ega auditiaruandes) põhjendatud, miks oli samaväärsuse märke puudumine sedavõrd oluline rikkumine, et puudus võimalus kohaldada 5- või 10-protsendilist tagasinõude määra.
7.5.Vastustaja otsuses (ega auditiaruandes) ei ole põhjendatud, mis loeti hankelepingu muutmine oluliseks, mis võimaldab toetuse tagasi nõuda. Olulisuse kriteeriumina on auditiaruandes viidatud sellele, et asjade asendamiste kogumaht on kokku 31 192,54 eurot ehk 6,19% hanke maksumusest. Auditiaruandes ei ole viidatud ühelegi Euroopa Kohtu lahendile, mis sellist järeldust toetaks. Samuti jääb arusaamatuks, miks on rikkumise mahuks loetud asendatud asjade kogumaksumus, mitte algses projektis ettenähtud seadmete ja asendusseadmete hinnavahe. Rakendusüksuse ülesanne on hinnata tagasinõudmise otsuse tingimuste täidetust ning vajadusel hinnata võimaliku kahju suurust ja rikkumise olulisust. Auditiaruande põhjendused ei ole piisavad võimaldamaks kontrollida määruse nr 278 § 112 lg 11 p-de 7 ja 18 tingimuste täidetust. Vastustaja 09.02.2017 otsus, mille põhjenduste sisuks on viide auditiaruandele, ei ole nõuetekohane ega kontrollitav haldusakt.
8.Tallinna Ringkonnakohus jättis 03.10.2018 otsusega kaebaja ja vastustaja apellatsioonkaebused rahuldamata ning halduskohtu otsuse resolutsiooni muutmata, asendades halduskohtu otsuse põhjendused osaliselt enda põhjendustega. Põhjendused:
8.1.Kaebaja apellatsioonkaebuse väidetele on halduskohus vastanud otsuse p-des 13-14, leides, et mõlemad RHS v.r rikkumised on kaebaja suhtes tuvastatud õigesti. Ringkonnakohus nõustus halduskohtu põhjendustega ega korranud neid. Üldsõnaline FIDIC tüüptingimustele viitamine ei ole piisav RHS v.r § 33 lg-te 7 ja 8 tingimuste täitmiseks. Kuna osade seadmete ja ehitusmaterjalide juures oli hankedokumentides kirjas nende asendamise võimalus ja osade puhul see puudus, võis mõistlik pakkuja eeldada, et mingil põhjusel vajab hankija toodete puhul, kus asendamise märge puudus, justnimelt konkreetse tootja konkreetset toodet. Hankelepingu täitmisel seadmete asendamist tuleb üldjuhul käsitada RHS v.r § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumisena, mitte FIDIC tüüptingimuste täitmisena. Praeguse vaidluse kontekstis on aga esmatähtis, kas sellist rikkumist saab pidada oluliseks, et oleks täidetud tagasinõude õiguslik eeldus (määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18).
8.2.Auditiaruandes ja vastustaja otsuses on piisavalt põhjendatud toetuse tagasinõudmist protsendi alusel. Mõlema rikkumise puhul on oma olemuselt tegu riigihanke läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtete (RHS v.r § 3) rikkumisega. Kui hankedokumentides oleks kõigi 3(11)
3-20-1230
vaidlusaluste artiklite puhul olnud lubatud samaväärsed tooted ja lubatud ka seadmete asendused, siis ei saa välistada, et pakkujate ring oleks olnud laiem, konkurents paremini tagatud ja lepinguhind hankijale kokkuvõttes soodsam. Sellises olukorras saab üldiselt eeldada, et mingi kahju on hankemenetluses tekkinud, kuid seda ei saa tõsikindlalt kokku arvestada. Vastustaja ei pidanud tuvastama kahju tegelikku suurust, vaid võis lähtuda protsendi alusel määratavast korrektsioonimäärast. Samuti on selline lähenemine kooskõlas kohtupraktikaga.
8.3.Auditiaruandes ja vastustaja otsuses ei ole analüüsitud, miks on RHS v.r § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumised sedavõrd rasked, et ei ole võimalik kohaldada määruse nr 278 § 112 lg-s 12 ettenähtud 5- või 10-protsendilist tagasinõude määra. Sõltumata määruse nr 278 § 112 lg-st 16, tulnuks mõlema kaebajale süüks pandud rikkumise puhul eraldi tuvastada selle rikkumise raskus ja sellele kohaldatav protsendi määr. Kui üks rikkumise alustest peaks vaidluste tõttu ära langema, oleks võimalik kohaldada allesjäänud aluse suhtes põhjendatult leitud korrektsioonimäära. Kohtul ei ole võimalik kontrollida RHS v.r § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumise eest määruse nr 278 § 112 lg 11 p 7 alusel määratud korrektsioonimäära põhjendatust. Tegemist on kaalutlusveaga, mis võis mõjutada asja otsustamist.
8.4.Määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18 kohaldamisel on auditiaruandes ja vastustaja otsuses adekvaatselt põhjendamata, miks on hankelepingu muudatust peetud oluliseks. Ringkonnakohus peab sarnaselt halduskohtule asendamise mahu rahalisel hindamisel asjakohatuks lähtumist asendatud asjade kogumaksumusest, selle asemel, et hinnata algses projektis ettenähtud seadmete ja asendusseadmete hinnavahet. Rahandusministeeriumi ja vastustaja lähenemist ei toeta Euroopa Komisjoni juhend finantskorrektsioonide tegemiseks ega Euroopa Kohtu praktika (otsuses asjas nr C-454/06 on lähtutud hinnavahest). Seega võib asjade asendamise väärtuse protsent hanke maksumusest olla valesti leitud ja seetõttu valesti hinnatud ka rikkumise olulisust. Kohus ei saa haldusorgani asemel hinnata, kas etteheidetud hankelepingu muudatust saab pidada oluliseks määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18 kontekstis. Iga RHS v.r § 3 põhimõtte rikkumist ei saa automaatselt pidada oluliseks. Hankelepingu muutmist lubab ka alates 01.09.2017 kehtiva riigihangete seaduse (RHS u.r) § 123 lg 1. Viidatud norm tugineb Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26.02.2014 direktiivi nr 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (direktiiv nr 2014/24) art 72 lg-le 2. Direktiiv võttis üle Euroopa Kohtu praktikas juurutatud põhimõtted. Seega peeti juba 2014. a Euroopa Kohtu praktikas ehitustööde hankelepingu muutmist algsest maksumusest 15% ulatuses rahaliselt väheväärtuslikuks ja ebaoluliseks.
Riigikohus jättis 23.05.2019 määrusega kaebaja kassatsioonkaebuse menetlusse võtmata.
10.Vastustaja luges 30.03.2020 otsusega nr 1-25/601 kaebaja projekti kuludest abikõlbmatuks 126 001,44 eurot ja nõudis toetuse tagasi summas 93 798,77 eurot. Põhjendused:
10.1.Kaebaja rikkus RHS v.r § 33 lg-id 7 ja 8, sest hankedokumentides puudusid teatavate seadmete juures samaväärsuse märkmed. Lisaks varem tuvastatule puudus samaväärsuse märge ka Kaeser puhurite juures. Koos varem tuvastatud rikkumisega summas 149 606,41 eurot on lisandunud rikkumisega summas 27 577 eurot rikkumise kogusummaks 177 183,41 eurot. Selle rikkumise puhul on suurim võimalik tagasinõude määr 25% ja väikseim 5%. Väikseima määra kohaldamist õigustavad järgmised kaalutlused: -
hankelepingu kogumaksumus oli 571 733,42 eurot, ilma samaväärsuse märketa tooteid oli lepingus 177 183,41 euro ulatuses, mis moodustab alla 1/3 lepingu maksumusest;
-
vähemalt üks pakkuja sai aru, et samaväärsete toodete asendamine on lubatud, ja selliseid pakkujaid võis olla veel, kuna ehituslepingute täitmisel on üldlevinud tööprojekti staadiumis muudatuste tegemine, et ehitaja saaks ehitada omale käepäraste 4(11)
3-20-1230
toodetega, mille kasutamisega tal on kogemus ja suurem kindlus ehitise ehitusjärgse garantii perioodi ajaks; -
ühele hanke osale esitati 5 ja teisele 7 pakkumust. Pakkujate näol oli tegemist oma valdkonna kogenud ettevõtjatega, kes ei esitanud hankes vaidlustusi. See on kaalukas argument selle toetuseks, et konkurentsi ei ole reaalselt piiratud ja võimalik oht on teoreetilist laadi;
-
vähemalt soojustusplaadi osas võib pidada usutavaks, et selle asendamine samaväärsega on üldiselt lubatav, kuna ei ole tegemist spetsiifilise tootega. Sama kehtib suuremal või vähemalt määra ka teiste asenduste kohta.
Suurima määra kohaldamist õigustavad järgmised kaalutlused: -
summat 177 183,41 eurot ei saa pidada Eesti oludes vähetähtsaks;
-
ei saa täielikult välistada, et mõni pakkuja või potentsiaalne pakkuja lähtus arusaamisest, et ilma vastava märketa toote puhul analoogi kasutamine ei ole lubatud, ja esitas selle võrra kallima pakkumuse või loobus pakkumuse esitamisest;
-
tegemist on avalike vahendite kasutamisega, millesse tuleb suhtuda kõrgendatud hoolsusega, et asjaomased menetlused ainult ei oleks, vaid ka paistaksid ausad ja õiglased mõistlikult teadlikule ja informeeritud vaatlejale.
Raskendavad asjaolud ei ole sedavõrd kaalukad, et tuleks kohaldada 25% tagasinõuet. Samas ei ole põhjendatud kohaldada ka 5% tagasinõuet, sest osade ridade juurde samaväärsuse märke lisamine ja osade juurde mitte on ilmselgelt segadust tekitav ning sellega potentsiaalselt konkurentsi kahjustav. Seetõttu on kohaseks tagasinõude määraks 10%. Puuduvad erandlikud asjaolud, mille tõttu tuleks finantskorrektsiooni määra langetada veelgi enam. Tagasinõude määra kohaldamisel kulude summale 177 183,41 eurot on tulemuseks 17 718,34 eurot. Arvestades toetuse osakaalu 74,44%, on tagasinõutava toetuse summa 13 189,53 eurot.
10.2.Teise rikkumise puhul lähtub vastustaja auditiaruandes toodud järeldusest, et ebaseaduslik hankelepingu muutmine kokku moodustab 31 192,54 eurot ehk 6,19%, mis tulenevalt Euroopa Kohta praktikast on oluline hankelepingu muutmine. Rikkumise olulisust on põhjendanud ka Rahandusministeerium halduskohtule ja ringkonnakohtule esitatud seisukohtades. Euroopa Komisjon ja Rahandusministeerium on selgitanud, et asendustööde korral on võimalik muudatuse väärtust arvestada kas asendustööde maksumuse hinnavahe kaudu või summeerides ärajäetud tööde ja lisandunud tööde maksumused. Kui asendustööd ei ole samaväärsed, siis tuleb asendustööde muudatuse väärtuse arvutamisel ära jäänud töö ja lisandunud töö maksumused kokku liita. Tööde samaväärsuse kaalumisel tuleks hinnata asendatava materjali/töö olemust, hinda ja pakkujate ringi. Muudatuse väärtuse arvutamine hinnavahena võiks olla sobilik juhtudel, kus muudatuse mõju on väike, nt üks seinavärv asendatakse teise värviga, tavaline kipsplaat asendatakse veekindla kipsplaadiga jms. Praegusel juhul vahetati asendamise käigus tehnilised lahendused välja ehk pandi hoopis teise toimepõhimõttega seadmed, seega võivad tootjate ring, hoolduse loogika ja hoolduskulud olla teised ning hinnavahest lähtuda ei saa. Seega on rikkumine oluline ja kulud summas 126 001,44 eurot on abikõlbmatud. Arvestades toetuse osakaalu 74,44%, on tagasinõude suuruseks 93 798,77 eurot.
10.3.Määruse nr 278 § 112 lg 16 järgi tuleb rakendada suurimat tagasinõudemäära ehk 25%.
5(11)
3-20-1230
11.Vastustaja rahuldas 02.06.20201 vaideotsusega nr 1-16/46 kaebaja vaide osaliselt ja tunnistas 30.03.2020 otsuse osaliselt kehtetuks. Puhurite Kaeser osas esitatud tagasinõue summas 27 577 eurot on aegunud. Esimese rikkumise summaks on 149 606,41 eurot, tagasinõude määraks 10%, abikõlbmatu kulu summaks 14 960,64 eurot ja toetuse osakaalu (74,44%) arvestades tagasinõutava toetuse summaks 11 136,70 eurot. See ei mõjuta tagasinõutavat terviksummat, sest esimese rikkumise summa neeldub suuremas nõude summas.
12.Kaebaja esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse vastustaja 30.03.2020 otsuse ja 02.06.2020 vaideotsuse tühistamiseks osas, milles tema vaie jäi rahuldamata. Põhjendused:
12.1.Kaebaja ei nõustu vastustajaga, et kohtud tuvastasid mõlemad kaebajale etteheidetavad rikkumised ja vastustajal tuli uues otsuses vaid rikkumise olulisust uuesti kaaluda. Kohtuotsuste järgi tuli vastustajal kaaluda kõiki asjas tähtsust omavaid asjaolusid ja võtta põhjendatud seisukoht rikkumiste olemasolu ning tagasinõude võimalikkuse ja ulatuse osas.
12.2.Kaebaja ei ole rikkunud RHS v.r § 33 lg-id 7 ja 8. Samaväärsuse märke välja toomata jätmine ei välistanud ega piiranud konkurentsi. Reoveepuhasti rekonstrueerimisel oli aluseks tööprojekt ja lepingu aluseks olid FIDIC tingimused.
12.3.Isegi kui RHS v.r § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumine on aset leidnud, on 10% määra kohaldamine kaalutlusvigadega. Tagasinõude määr saaks olla maksimaalselt 5% ja selle kohaldamiseks ei pea esinema erandlikke asjaolusid. Samaväärsuse märge puudus vaid 3 toode juures. On ebatõenäoline, et mõni potentsiaalne pakkuja jättis just nende 3 toote pärast pakkumuse esitamata või esitas kallima pakkumuse. Tegemist oli hõlpsalt kättesaadavate toodetega, mis on rahvusvaheliselt tuntud ja laialdaselt turustatud. Vastustaja põhjendused muudavad 5% määra kohaldamise alati võimatuks. Viide sellele, et seadmete rahaline maht ei olnud Eesti oludes vähetähtis, ei õigusta 25% määra kohaldamist. Alati on tegemist avalike vahendite kasutamise rikkumisega, seega ei saa see välistada väiksema korrektsioonimäära kohaldamist. Lisaks tuleb tähele panna, et vastustaja tuvastas 30.03.2020 otsuses uue rikkumisena Kaeser puhurite juures samaväärsuse märke puudumise, luges uueks rikkumise mahuks 177 183,41 eurot ja põhjendas sellega finantskorrektsiooni määra. Vaideotsuses tunnistati Kaeser puhurite osas rikkumine aegunuks ja vähendati rikkumise rahalist mahtu, kuid finantskorrektsiooni määra uuesti ei hinnatud. Kui 177 183,41 eurot ületab ehitustööde siseriiklikult kehtestatud riigihanke piirmäära, siis 149 606,61 eurot jääb allapoole. Seega on rikkumised ja nende olulisus erinevad.
12.4.Kaebaja ei ole rikkunud RHS v.r § 69 lg-id 3 ja 4 ning puudus alus tagasinõude tegemiseks. Kohtud ei tuvastanud rikkumist, vaid leidsid, et üldjuhul saab sellist asendamist rikkumisena käsitleda, kuid esmatähtis on tuvastada, kas lepingut muudeti oluliselt. Aeratsiooniseadmete asendamise näol ei olnud tegemist hankelepingu olulise muutmisega. Seejuures on asenduste maht valesti arvutatud. Auditeeriv asutus lähtus asenduste mahu arvutamisel hankelepingu maksumusest 504 005,76 eurot, vastustaja on aga lähtunud hankelepingu lõplikuks maksumuseks kujunenud 571 733,42 eurost, seega oleks asenduste rahaline maht hoopis 5,46%, mitte 6,19%. Vastustaja ei ole hinnanud, kas ka 5,46% puhul on tegemist hankelepingu olulise muutmisega.
12.5.Kohtud andsid vastustajale eelmises menetluses suunise, et muudatuste mahu rahalisel hindamisel tuleb lähtuda algses projektis ettenähtud seadmete ja asendusseadmete hinnavahest. Vastustaja leidis ebaõigesti, et seadmete asendused ei olnud samaväärsed, ega põhjendanud, millised olid funktsionaalsed erinevused. Eelmises kohtumenetluses leidsid nii ekspert, projekteerija kui ka insener, et nii puhurite kui aeraatorite asendamisel oli tegemist funktsionaalselt samaväärsete asendustega. Nii toru- kui ketasaeraatorid on oma
Allkirjastatud 03.06.2020.
6(11)
3-20-1230
kujuerinevusest sõltumata mõeldud vett aereerima (vees mulle tekitama, et tagada hapnik mikroorganismidele, mis bioloogilise puhastuse käigus lagundavad biolagundatava aine) ja puhurid on mõeldud puhuma õhku torudesse, et aeraatorid saaksid hakata mulle tekitama. Kuna kohtu õiguslikud seisukohad ja suunised on kohustuslikud asja uuesti lahendavale haldusorganile (vt Riigikohtu 18.03.2019 otsus asjas nr 3-14-52793, p 37), siis oli vastustaja poolt asjakohatu tugineda auditi lõpparuandes ja Rahandusministeeriumi poolt varasemas menetluses väljendatud seisukohtadele, sest kohtud on kõikide nende argumentide suhtes juba seisukoha võtnud. Kõigi asendatud seadmete hinnavahe moodustab maksimaalselt 2,67% hankelepingu kogumaksumusest. Sellise mahuga seadmete asendamisega ei saanud hankelepingu majanduslik tasakaal kuidagi oluliselt muutuda töövõtja kasuks.
12.6.Hankelepingu muutmise olulisuse hindamine on kaalutlusotsus. 3% reeglist lähtumine, millega on kaalutlusruum redutseeritud nullini, on valepraktika. Euroopa Kohus ei andnud otsuses asjas nr C-454/06 universaalselt kasutatavat skaalat muudatuste olulisuse hindamiseks. Ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31.03.2004 direktiiv nr 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (direktiiv nr 2004/18) ei näinud ette 3% reeglit hankelepingu olulise muudatuse määratlemiseks. Väheoluliste muudatuste tegemine oli aktsepteeritud nii viidatud direktiivi kehtivuse ajal kui ka RHS v.r kehtivuse ajal. Muudatused, mida Euroopa Kohus on pidanud oluliseks ja seega keelatud hankelepingu muutmiseks, on olnud oluliselt ulatuslikumad (nt otsused asjades nr C-549/14, C-423/07, C-160/08, C-526/17).
12.7.Kaebaja palus jätta asja lahendamisel arvestamata Rahandusministeeriumi 12.03.2021 täiendavas seisukohas viidatud tõendi – Euroopa Komisjoni 13.08.2018 välisauditi lõpparuande Ref. Ares(2018)4219034, sest tegemist on hilinenult esitatud tõendiga, ja mõista Rahandusministeeriumilt HKMS § 108 lg 9 alusel kaebaja kasuks välja sellega seotud menetluskulu 576 eurot. Rahandusministeerium ei ole selle tõendile varem viidanud ega põhjendanud hilinenult esitamist.
13.Vastustaja palus jätta kaebuse rahuldamata. Põhjendused:
13.1.Kohtud on varasemas menetluses mõlema vaidlusaluse rikkumise olemasolu tuvastanud. Asjaolu, et rikkumise väheolulisuse korral ei tule kohaldada tagasinõuet, ei tähenda, et rikkumist ei esineks. Vastustaja ei pidanud uues tagasinõude otsuses kõiki asjaolusid uuesti hindama, vaid parandama kohtute välja toodud vead. Haldusakti põhjendused võivad sisalduda ka muudes dokumentides, millele on viidatud.
13.2.Vastustaja on tagasinõude määra kaalunud ja jõudnud proportsionaalsele järeldusele. 5% määra kohaldamine olnuks põhjendatud rikkumise korral, mille summa oleks olnud nt 20 000 eurot. Praktikas kohaldatakse 10% määra rikkumiste puhul, mis ei ole üsna formaalsed ja tähtsusetud.
13.3.Vastustaja on ringkonnakohtu juhise kohaselt põhjendanud teise rikkumise olulisust. Vastustaja ei nõustu, et rikkumise olulisuse hindamisel tuleks lähtuda direktiivist nr 2014/24 ja RHS u.r. Rikkumised toimusid enne nende kehtima hakkamist. Asendamisega seotud seadmete hinnad tuleb liita. Rikkumise olulisuse juures ei saa arvestada ainult üksikute summadega, vaid sellega, kui oluliste riigihanke põhimõtete vastu eksiti.
13.4.Vastustajal puudub võimalus lugeda kulu abikõlblikuks, kui auditeeriv asutus oma seisukohta ei muuda.
14.Kaasatud haldusorgan Rahandusministeerium esitas järgmised põhjendused:
7(11)
3-20-1230
14.1.Direktiiv nr 2014/24 ja RHS u.r lubavad teha ehituslepingutes muudatusi 15% ulatuses. Direktiivis nr 2004/18 ja RHS v.r selline piir puudus ning Euroopa Kohtu otsusest asjas nr C-454/06 läks kasutusse 3% suurusjärk. Muudatused, mis ületasid seda piiri, loeti oluliseks. Uues direktiivis ei ole tagasiulatuvat mõju ette nähtud. Seega tuleb lahendada vana direktiivi ajal tehtud hanked toonaste reeglite ja teadmiste järgi. Nii on tagatud võrdne kohtlemine.
14.2.Nii Euroopa Komisjoni kui Rahandusministeeriumi riigihangete ekspertide selgitustest selgub, et hinnavahet võib kasutada vaid siis, kui asendus on sisuliselt samaväärne. Kui aga tehniline lahendus muutub, siis on muudatus juba sedavõrd suur, et ära jäetud ja asemele pandud asjade maksumused tuleb liita. Erinevate tehniliste lahendustega toodetel on sageli erinevad hinnad, tarneahelad, kättesaadavus pakkujatele, hoolduskulud jne. Seeläbi võib muudatusel olla selge mõju pakkujatele ja nende pakkumus oleks võinud olla teistsugune. Samuti on tagantjärele erinevate lahenduste pakkujatele kättesaadavuse ja võimalike hinnaerinevuste tuvastamine keeruline ja aeganõudev.
14.3.Muudatust võib pidada oluliseks, kui muudatus oleks tinginud esialgses hankemenetluses ka teiste kui esialgu vastuvõetavaks tunnistatud pakkujate osalemise või oleks võimaldanud tunnistada edukaks mõne muu pakkumuse kui see, mis esialgu välja valiti. Praegusel juhul ei saa välistada, et kui pakkumuste esitamise hetkel oleks olnud teada, et hankedokumentides selgelt viidatud Kaeser puhurite asemel on lubatav pakkuda ka Aerzen puhureid või toruaeraatorid on lubatud vahetada ketasaeraatorite vastu, oleks võinud pakkujate ring olla suurem ja edukas pakkuja erinev. Kuna praegusel juhul asendati kallimad seadmed odavamate vastu, toimus majandusliku tasakaalu kallutamine töövõtja kasuks, kuna hankijale ei muutunud asenduse raames seade soodsamaks, vaid maksumus jäi samaks.
14.4.Riigihanke menetlus on formaalne protseduur, kus pakkumused peavad vastama küsitule. Kui konkreetse seadme puhul ei ole esitatud samaväärsuse märget, siis on pakkujatel põhjust arvata, et antud eseme puhul hankija soovibki just nimetatud seadet.
15.Kaasatud haldusorgan Riigi Tugiteenuste Keskus leidis, et vaidlustatud otsuse ja vaideotsuse põhjendused on ammendavad ja üksikasjalikud ning tagasinõude suurus vastab rikkumise suurusele. Vastustajal tuli arvestada projektiauditis esitatud hinnangutega auditeeritud kulude abikõlblikkuse kohta. Kui auditeeriv asutus jääb auditi aruandes toodud seisukoha juurde, ei kuulu rikkumisega seotud kulud sertifitseerimisele ning selliste kulude katteks ei ole võimalik taotleda Euroopa Komisjonilt fondide vahendeid. Rikkumisega seotud vaidlusaluse kulu võib uuesti sertifitseerida vaid juhul, kui kohus leiab, et need on õiguspärased.
KOHTU PÕHJENDUSED
Vaidluse eseme piiritlemine
16.Kohtu hinnangul on mõlemad pooled asjas nr 3-17-982 tehtud kohtuotsustest valesti aru saanud ja on taas avanud vaidluse osas, milles enam vaidlust olla ei saa, sest asjas on olemas jõustunud kohtulahend, mis on menetlusosalistele siduv ja kohustuslik (HKMS § 177 lg 1).
17.Kohtute otsustest nähtub, et kohtud on tuvastanud kaebaja poolt hankemenetluses toime pandud RHS v.r § 33 lg-te 7 ja 8 ning § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumised. Seega ei ole menetlusosalistel enam võimalik rikkumise olemasolu üle uuesti vaielda. Kohus lähtub praeguse asja lahendamisel sellest, et kaebaja on rikkumised toime pannud, ning jätab tähelepanuta kõik menetlusosaliste väited, mis rikkumise olemasolu uuesti käsitlevad.
18.Kui halduskohus seadis kahtluse alla toetuse tagasiküsimise protsendi alusel, siis ringkonnakohus leidis, et kaebaja rikkumisega kaasnevat konkreetset kahju ei ole võimalik 8(11)
3-20-1230
tõsikindlalt tuvastada ja vastustaja võis toetuse tagasi nõuda protsendi alusel. Seega ei analüüsi kohus praeguses asjas enam seda, kas protsendi alusel toetuse tagasinõudmine on õiguspärane.
19.Kohtud leidsid, et vastustaja ei ole põhjendanud, miks ta nõudis RHS v.r § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumise osas toetuse tagasi 25% ulatuses (määruse nr 278 § 112 lg 11 p 7) ja jättis kasutamata võimaluse kohaldada 5- või 10-protsendilist korrektsioonimäära (määruse nr 278 § 112 lg 12). Sellele rikkumisele kohaldatavat korrektsioonimäära tuli iseseisvalt kaaluda ja kindlaks määrata vaatamata sellele, et määruse nr 278 § 112 lg 16 võimaldas mitme rikkumise korral kohaldada suurimat kohaldamisele kuuluvat korrektsioonimäära. Konkreetne kohaldamisele kuuluv korrektsioonimäär oleneb rikkumise raskusest. Seega tuleb kohtul praeguse asja lahendamisel kontrollida, kas vastustaja on kaalunud õiguspäraselt kaebaja rikkumise raskust ja kohaldanud proportsionaalset korrektsioonimäära.
20.Kuigi kohtud tuvastasid, et kaebaja rikkus RHS § 69 lg-id 3 ja 4, heitsid nad vastustajale ette, et vastustaja ei ole põhjendanud, miks ta pidas hankelepingu muutmist oluliseks. Sellest, kas hankelepingu muutmine oli oluline, ei sõltu RHS § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumise olemasolu (neis sätetes ei viidata hankelepingu muutmise olulisusele), vaid toetuse tagasinõudmise võimalus (määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18). Seega tuleb kohtul praeguse asja lahendamise käigus kontrollida, kas vastustaja on põhjendanud, miks ta peab hankelepingu muutmist oluliseks, ja nõudnud toetuse tagasi õiguspäraselt.
21.Lisaks heitsid kohtud vastustajale ette seda, et vastustaja on aeraatorite ja puhurite asendamise mahu rahalisel hindamisel lähtunud nende kogumaksumusest, mitte hinnavahest. Kuna kohtud on selles küsimuses oma seisukoha kujundanud, siis tuli vastustajal teha uus otsus kohtu antud juhiste alusel. RHS v.r § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumine
22.Vastustaja kohaldas vaidlusaluses otsuses kaebaja poolt toime pandud RHS v.r § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumise osas 10%-list korrektsioonimäära (määruse nr 278 § 112 lg 11 p 7 ja lg 12). Vastustaja tõi 30.03.2020 otsuses välja erinevad kaalutlused, mida ta kaalus korrektsioonimäära kohaldamisel. Vastustaja on põhjendanud, miks ta ei pidanud madalaima (5%) määra kohaldamist antud juhul võimalikuks ja miks ta pidas 10% määra kohaldamist praegusel juhul asjakohaseks. Kohus ei saa asuda ise vastustaja asemel kaalumist teostama, vaid kontrollida kaalutlusvigade puudumist. Kohtu hinnangul ei ole tegemist ilmselt asjakohatute kaalutlustega ja vastustaja ei ole teinud ilmselgeid kaalumisvigu, mis annaks kohtule aluse vastustaja kaalumisse sekkuda ning otsust vastavas osas tühistada.
23.Vastustaja on tõepoolest arvestanud kaalumisel sellega, et rikkumise summaks on 177 183,41 eurot. Vaideotsusega vähendati seda 27 577 euro võrra 149 606,41 euroni. Kohtu hinnangul ei ole rikkumise summade erinevus (15,56%) sedavõrd märkimisväärne, et annaks põhjust arvata, et see mõjutas kindlasti ka kaalumise tulemust. Vastustajal oli vaideotsuses rikkumise summat korrigeerides võimalik korrektsioonimäära vajadusel uuesti kaaluda. Korrektsioonimäära muutmata jätmine kinnitab, et ka vastustaja hinnangul ei olnud tegemist kaalumist mõjutava muudatusega.
24.Kaebaja viide riigihanke piirmääradele ei ole asjakohane. Esiteks ei ole kaebajale ette heidetud riigihanke piirmäärade vastu eksimist ja vale menetlusliigi kohaldamist. Teiseks nähtub RHS v.r § 15 lg 1 p-st 2, et alates 2008. a oli ehitustööde hankelepingu puhul riigihanke piirmääraks 250 000 eurot, lihthanke piirmääraks oli sama paragrahvi lg 3 järgi 30 000 eurot. Seega ei seondu vaidlusaluses otsuses käsitletud summad mingil moel riigihanke piirmääradega ega saanud kuidagi kaalumist mõjutada.
9(11)
3-20-1230
RHS v.r § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumine
25.Ringkonnakohus leidis 03.10.2018 otsuses, et RHS v.r § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumise hindamisel ei ole asjakohane lähtuda asendatud asjade kogumaksumusest, vaid projektis ettenähtud seadmete ja asendusseadmete hinnavahest. Sellele vaatamata on vastustaja tuginenud 30.03.2020 otsuses ikkagi samadele põhjendustele, millel tugineti juba asjas nr 3-17-982, ja lähtus taaskord asendatud asjade kogumaksumusest summas 31 192,54 eurot. Selline otsus on vastuolus jõustunud kohtuotsusega. Vastustajal ei olnud õigust uue otsuse tegemisel samadest kaalutlustest lähtuda. Viide Rahandusministeeriumi poolt eelmises menetluses esitatud seisukohtadele on asjakohatu, sest ringkonnakohus on neid juba oma otsuse tegemisel hinnanud ega pidanud neid põhjendatuks. Kui vastustaja ei nõustunud ringkonnakohtu seisukohaga, oli tal võimalus ringkonnakohtu otsust edasi kaevata, kuid ta ei teinud seda. Seega oli ringkonnakohtu otsuse järgimine vastustajale asja uuel lahendamisel kohustuslik (vt Riigikohtu 18.03.2019 otsus asjas nr 3-14-52793, p 37). Vastustajal puudus õigus kohtu juhistest kõrvale kalduda vaatamata asjaolule, et Rahandusministeerium ei olnud oma seisukohti muutnud. Ka Rahandusministeeriumi jaoks on jõustunud kohtuotsus siduv, sest ta osales selles menetluses. Euroopa Komisjoni audiitorite seisukohad ei mõjuta vastustajale kehtivast kohtulahendist tulenevate juhiste järgimise kohustust. Kuna vastustaja on lähtunud õigusvastaselt rikkumise hindamisel asendatud asjade kogumaksumusest summas 31 192,54 eurot ega ole tuvastanud projektis ettenähtud seadmete ja asendusseadmete hinnavahet, siis on vaidlusalune otsus olulise veaga. Eelduslikult on planeeritud ja asendatud seadmete hinnavahe väiksem kui 31 192,54 eurot, mistõttu kujuneb ka rikkumise osakaal lepingu maksumusest madalamaks kui 6,19% ja vastustaja kaalutlused rikkumise olulisuse kohta ei saa enam olla asjakohased. Järelikult on vastustaja teinud uue otsuse tegemisel vea, mis mõjutas asja lahendust ja toob kaasa otsuse tühistamise vastavas osas. Otsuse osaline tühistamine ei keela vastustajal teha tühistatud osas uut otsust.
26.Kohus nõustub kaebajaga, et vastustaja on teinud otsuses ka mitmeid arvutusvigu, mis mõjutasid tagasinõutava toetuse suurust.
26.1.Kui auditiaruandes lähtuti lepingu maksumusest summas 504 005,76 eurot, siis vastustaja on 30.03.2020 otsuses lähtunud hankelepingu lõplikust maksumusest summas 571 733,42 eurot. Rikkumine summas 31 192,54 eurot moodustab lepingu maksumusest summas 571 733,42 eurot 5,46%, mitte 6,19%, nagu vastustaja on välja toonud. Juhul, kui arvestada lepingu maksumusega summas 504 005,76 eurot, moodustab rikkumine summas 31 192,54 eurot 6,19%, kuid vastustaja ei ole sellest lepingu maksumusest lähtunud.
26.2.Vastustaja luges määruse nr 278 § 112 lg 11 p 18 alusel abikõlbmatuteks kuludeks 25% lepingu maksumusest ehk 126 001,44 eurot. Hankelepingu maksumusest summas 571 733,42 eurot on 25% 142 933,36 eurot, mitte 126 001,44 eurot. Viimati nimetatud summa on 25% hankelepingu maksumusest juhul, kui lähtuda hankelepingu maksumusest summas 504 005,76 eurot, kuid kaebaja ei ole sellest hankelepingu maksumusest lähtunud.
26.3.Kui võtta aluseks toetuse osakaal 74,44%, siis pidanuks tagasinõutav toetus olema summas 106 399,59 eurot, mitte 93 798,77 eurot, nagu vastustaja on oma otsuses välja toonud. Seejuures ei ole 74,44% 126 001,44 eurost mitte 93 798,77 eurot, vaid 93 795,47 eurot. Otsus ja menetluskulude jaotus
27.Eeltoodud põhjendustel leiab kohus, et vastustaja 30.03.2020 otsus on koosmõjus 02.06.2020 vaideotsusega õiguspärane osas, milles kohaldati kaebaja poolt toime pandud RHS v.r § 33 lg-te 7 ja 8 rikkumise osas 10%-list finantskorrektsiooni määra ja nõuti kaebajalt toetus tagasi summas 11 136,70 eurot. Selle korrektsioonimäära seadmisel ei ole vastustaja ilmselgeid 10(11)
3-20-1230
kaalumisvigu teinud ja puuduvad ka arvutusvead tagasinõutava toetuse summa arvutamisel. Seega jääb kaebaja tühistamiskaebus selles osas rahuldamata.
28.Vastustaja 30.03.2020 otsus ja samadel põhjendustel ka 02.06.2020 vaideotsus on õigusvastased osas, milles tuvastati kaebaja poolt toime pandud RHS v.r § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumise puhul hankelepingu oluline muutmine. Kohtu hinnangul lähtus vastustaja hankelepingu muutmise olulisuse hindamisel seisukohtadest, millega kohtud eelmises menetluses ei nõustunud. Tegemist on asja lahendust mõjutava rikkumisega, sest sellest sõltub, kas praegusel juhul saab kaebajalt RHS v.r § 69 lg-te 3 ja 4 rikkumise eest toetust tagasi nõuda. Seega tuleb vastustaja otsus ja vaideotsus selles osas tühistada ning kaebaja tühistamiskaebus osaliselt rahuldada.
29.Kaebuse osalise rahuldamise tõttu tuleb menetluskulud jagada proportsionaalselt kaebuse rahuldamisega (HKMS § 108 lg 2). Arvestades, et vaidlusaluse otsusega nõuti kaebajalt toetust tagasi summas 93 798,77 eurot ja kaebuse osalise rahuldamata jätmise tõttu jääb otsus jõusse osas, millega nõutakse kaebajalt toetust tagasi summas 11 136,70 eurot, siis rahuldas kohus kaebuse umbes 88,13% ulatuses.
29.1.Kaebaja tasus kaebuse esitamisel riigilõivu 15 eurot. Arvestades kaebuse rahuldamise proportsiooni, tuleb vastustajalt kaebaja kasuks välja mõista riigilõiv 13,22 eurot. Kaebaja tasus riigilõivu ka esialgse õiguskaitse taotluselt. Kuna kohus jättis taotluse rahuldamata, siis jääb taotluselt tasutud riigilõiv kaebaja enda kanda.
29.2.Kaebaja taotleb esindaja kulude väljamõistmist kokku summas 7920 eurot. Menetluskulude tõendamiseks on esitatud Advokaadibüroo CORE Legal OÜ 16.07.2020 arve nr 2020/0117 summas 3888 eurot ning Advokaadibüroo FORT OÜ 01.03.2021 arve nr 210303 summas 3456 eurot ja 15.03.2021 arve nr 210318 summas 576 eurot. Arved sisaldavad käibemaksu. Arved kinnitavad või võib neist järeldada, et õigusteenust on osutatud praeguses asjas. Kohtu hinnangul ei ole kaebaja esindaja kulud täies mahus vajalikud ega põhjendatud (HKMS § 109 lg 6), mistõttu tuleb väljamõistmisele kuuluvat kulu vähendada. Kaebaja menetlusdokumendid olid põhjendamatult mahukad, sisaldades palju kordusi ja palju seisukohti, mis ei olnud praeguses vaidluses enam asjakohased. Lisaks tuleb arvestada, et kuna praeguses vaidluses enamasti korrati juba eelmises menetluses välja toodud seisukohti ja kaebajat esindab sama esindaja, kes on eelneva menetlusega kursis, siis jäävad praeguses asjas põhjendatud esindaja kulud allapoole keskmise asja keerukusest ja mahust. Seetõttu peab kohus kaebaja põhjendatud esindaja kuluks 2400 eurot ja mõistab kaebuse rahuldamise osakaalu arvestades vastustajalt kaebaja kasuks välja 2115,12 eurot. Kohtu arvates ei ole kaebaja menetluskulude väljamõistmine Rahandusministeeriumilt põhjendatud. Kohus ei arvestanud asja lahendamisel Rahandusministeeriumi hilinenult esitatud tõendiga ja selle esitamine ei toonud praegusel juhul kaasa menetluse venimist.
29.3.Vastustaja ei ole taotlenud tema menetluskulude väljamõistmist kaebajalt ega ole esitanud kohtule tähtaegselt menetluskulu dokumente, seetõttu jäävad tema võimalikud menetluskulud tema enda kanda (HKMS § 109 lg 1).
29.4.Rahandusministeerium ja Riigi Tugiteenuste Keskus osalesid menetluses kaasatud haldusorganitena. HKMS ei võimalda kaasatud haldusorgani menetluskulusid välja mõista, seetõttu jäävad nende võimalikud menetluskulud nende enda kanda. /allkirjastatud digitaalselt/ 11(11)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.