Eesistuja Monika Laatsit, liikmed Janar Jäätma ja Oliver Kask
Otsuse tegemise aeg ja koht
26.03.2021, Tallinn
Haldusasja number
3-20-2665
Haldusasi
ZVS holding, a.s. kaebus Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse 23.11.2020 käskkirja nr 355H p 1.5 ja riigihangete vaidlustuskomisjoni 22.12.2020 otsuse nr 264-20/225047 tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – ZVS holding, a.s., esindajad vandeadvokaat Erki Fels ja advokaat Mari KelveLiivsoo Vastustaja (hankija) – Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus, volitatud esindaja Ringo Heidmets
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 08.02.2021 otsus
Menetluse alus ringkonnakohtus
ZVS holding, a.s. apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kohtuistung 11.03.2021
RESOLUTSIOON
1.Rahuldada ZVS holding, a.s. apellatsioonkaebus.
2.Tühistada Tallinna Halduskohtu 08.02.2021 otsus haldusasjas nr 3-20-2665. Teha uus otsus, millega rahuldada ZVS holding, a.s. kaebus ning tühistada Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse 23.11.2020 käskkirja nr 355H p 1.5 ja riigihangete vaidlustuskomisjoni 22.12.2020 otsus nr 264-20/225047.
3.Mõista Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuselt ZVS holding, a.s. menetluskulude katteks välja 9855 eurot. Ülejäänud osas jätta menetluskulud menetlusosaliste endi kanda.
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 12.04.2021 (HKMS § 278 lg 1). Vastukassatsioonkaebust ei saa hankeasjas esitada (HKMS § 278 lg 3).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (hankija, vastustaja) avaldas 20.07.2020 riigihangete registris konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetlusena läbiviidava riigihanke
3-20-2665 „Suurekaliibriline laskemoon“ (viitenumber 225047) hanketeate ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (RHAD). Riigihange on jagatud seitsmeks osaks. Tähtpäevaks (17.09.2020) esitas hanke osas VII taotluse mh ZVS holding, a.s. (kaebaja).
2.Hankija kõrvaldas 23.11.2020 käskkirja nr 355H p-ga 1.5 riigihangete seaduse (RHS) § 95 lg 4 p 9 alusel kaebaja hankemenetlusest hanke VII osas. Hankija on kehtestanud RHS § 95 lg-s 4 toodud asjaolude puudumise kinnitamiseks vormi (lisa 1), mille taotleja pidi allkirjastama ja esitama koos taotlusega. Kaebaja on esitanud kinnituse, kuid tegemist on RHS § 95 lg-s 1 toodud asjaolude puudumise kinnitustega ja tegemist ei ole hankija kehtestatud vormiga. Kuna esitatud kinnitused erinevad hankija kehtestatud vormis olevatest kinnitustest sisuliselt, ei saa esitatud dokumenti nõude täitmiseks arvesse võtta.
3.ZVS holding, a.s. esitas riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse hankija 23.11.2020 käskkirja p 1.5 kehtetuks tunnistamiseks. Kaebaja jättis inimliku eksimuse tõttu RHAD lisa 1 esitamata. Kaebaja kõrvaldamine formaalse puuduse tõttu ei ole proportsionaalne. Kaalutlusõiguse teostamine eeldab selgituse küsimist ja hankija oli kohustatud küsima kaebajalt selgitusi. Selgitada saab nii kohustusliku kui ka valikulise kõrvaldamise aluse kohta käivaid sätteid. Võimaluse andmine ebatäpsuse parandamiseks isikule, kelle suhtes tegelikkuses ei esine kõrvaldamise aluseid, ei takista ausat konkurentsi. Kui isik on esitanud pakkumuse, siis peab hankijale olema selge, et isik soovib ühtlasi kinnitada, et tema suhtes puuduvad kõrvaldamise alused. Kaebaja kinnituse ebaselgus seisneb asjaolus, et ta kinnitas vormil RHS § 95 lg 4 asemel lg 1 aluste puudumist. Kõrvaldamine oleks põhjendatud üksnes juhul, kui andmete esitamata jätmise eesmärgiks oli hankijat eksitada. Hankija ei ole kaalutlusõigust teostanud. Analoogses vaidluses on Riigikohus möönnud hankijal selgituse küsimise kohustust. RHS § 95 lg 4 p 9 ei ole kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hangetes kohustuslik kõrvaldamise alus, mis nähtub Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13.07.2009 direktiivi 2009/81/EÜ, millega kooskõlastatakse teatavate kaitse- ja julgeolekuvaldkonnas ostjate poolt sõlmitavate ehitustööde ning asjade ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise kord ja muudetakse direktiive 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ, art 39 lg 2 p-st h. Ka RHS § 177 lg 2 p 2 viitab otseselt, et RHS § 95 lg 4 p 9 on vabatahtlik kõrvaldamise alus. Sõltumata eelnevast tuleneb kaalutlusõigus selgituste küsimiseks igal juhul RHS §-st 3.
4.VAKO jättis 22.12.2020 otsusega nr 264-20/225047 vaidlustuse rahuldamata. RHS § 95 lg 4 p 9 on kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankemenetlustes sätestatud kohustusliku kõrvaldamise alusena (RHS § 177 lg 1). Direktiivi 2009/81/EÜ ei ole valesti üle võetud, sest selle art 39 lg 2 kohaselt on liikmesriikidele antud õigus määratleda art 39 lg 2 rakenduskord riigisisese õiguse alusel, mis võimaldab mh kehtestada direktiivist rangema regulatsiooni. Seda ongi seadusandja teinud. Kuna kaebaja jättis taotluses lisa 1 esitamata, esines tema suhtes RHS § 95 lg 4 p-s 9 sätestatud kõrvaldamise alus. Hankija ei ole kaalutlusõiguse reegleid rikkunud, sest ei pidanud kaalutlust teostama ega selgitusi küsima. Lisaks on hankija RHAD p-s 1.4 sätestanud, et kõrvaldab hankemenetlusest taotleja, kellel esineb ükskõik milline RHS § 95 lg-s 4 esitatud asjaolu. Kuna kõrvaldamise alus tuli sõnaselgelt RHAD-st, siis on kaebaja kõrvaldamine kooskõlas läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõttega.
2(8)
3-20-2665
5.ZVS holding, a.s. esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse hankija 23.11.2020 käskkirja p 1.5 ja VAKO 22.12.2020 otsuse tühistamiseks. Kaebaja jäi VAKO-le esitatud seisukohtade juurde ja lisas järgmist. Kinnituse esitamine pärast taotluste esitamise tähtpäeva ei muuda pakkumust. Pakkumusi ei ole veel esitatud ja kinnitus kõrvaldamise aluste puudumise kohta ei ole pakkumuse osa. Kaebaja suhtes ei esine ühtegi kõrvaldamise alust, seega ei saa ta kinnituse hilisema esitamisega konkurentsieelist. Seadusandja tahteks ei olnud muuta kaitse- ja julgeolekuvaldkonnas vabatahtlikke kõrvaldamise aluseid kohustuslikeks. RHS-i muutmise seaduse eelnõu väljatöötamise kavatsuse lisast nähtuvalt esineb võimalik vastuolu RHS § 177 lg 1 ning direktiivi 2009/81/EÜ art 39 lg-te 1 ja 2 vahel. Direktiiv 2009/81/EÜ art 39 lg 2 ei anna liikmesriikidele õigust sätestada riigisiseses õiguses direktiivist rangemaid reegleid. Lisa 1 on ebaoluline dokument, mille esitamise kohustust ei näe RHS ette. Vastustaja oleks võinud võimaldada registris lihtsalt kinnitada diskretsiooniliste kõrvaldamise aluste puudumist. Igasuguste dubleerivate vormide küsimine on ebavajalik halduskoormus.
6.Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus palus jätta kaebus rahuldamata. Alus kaebaja kõrvaldamiseks tuli RHS § 177 lg-st 1 ja § 95 lg 4 p-st 9. Liikmesriik võib kehtestada direktiivis toodud vabatahtlikke kõrvaldamise aluseid kohustuslikena. Sama on välja toodud ka RHS eelnõu seletuskirjas (lk 125). Seda võimalust on seadusandja kasutanud. Vastustaja on pöördunud RHS § 177 lg-te 1 ja 2 vastuolu küsimuses Rahandusministeeriumi poole, kes on tunnistanud vastuolu esinemist ja leidnud, et vastustajal tuleb lähtuda rangemast regulatsioonist. Sama on leitud RHS kommenteeritud väljaandes. RHS § 177 lg 3 järgi ei kohaldu kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankemenetluses RHS § 104 lg 7, mis võimaldaks hankijal küsida dokumente tagantjärgi. Puudub vaidlus, et kaebaja jättis kohustusliku dokumendi esitamata. Vastustajal ei ole võimalik selgitusi küsida millegi kohta, mida pole esitatud, samuti ei saanud võimaldada kaebajal esitada dokumenti tagantjärgi, sest sellisel juhul koheldaks kaebajat ebavõrdselt. Ilmseid ebatäpsusi oleks olnud võimalik kõrvaldada juba esitatud dokumentides. Dokumendi tagantjärele esitamine ei ole samaväärne esitatud dokumendis sisalduvate andmete täpsustamise või parandamisega. Tegemist oli olulise dokumendiga, mida nõuti nii hanketeates kui ka RHAD p-s 1.4. Hankijal on keelatud kalduda kõrvale tema enda poolt RHAD-s sätestatud tingimustest mh juhul, kui puudulikult esitatud dokumendid olid tingitud inimlikust eksimusest. Ka Euroopa Kohus on asjas C-131/17 (p 33) leidnud, et selgituste nõudmisega ei tohi kõrvaldada sellist puudust, mis seisneb hankedokumentides nõutud dokumendi või andmete esitamata jätmises.
7.Tallinna Halduskohus jättis kaebuse 08.02.2021 otsusega rahuldamata ja poolte menetluskulud nende endi kanda. RHS § 177 lg-te 1 ja 2 vastuolu ei ole praeguse asja lahendamise seisukohalt määrav. Olenemata sellest, kas viidatud sätete järgi oli vastustajal õigus või kohustus kaebaja hankemenetlusest kõrvaldada, tuli kaebaja kõrvaldamise kohustus RHAD-st, milles on sätestatud RHS § 95 lg-s 4 toodud kõrvaldamise alused kohustuslikuna. RHS § 95 lg 4 p 9 sätestab, et hankija võib kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kes on esitanud valeandmeid samas paragrahvis sätestatud või RHS §-des 98–101 sätestatu alusel hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta või jätnud need andmed või RHS § 104 lg-te 7 ja 8 alusel hankija nõutud täiendavad dokumendid esitamata. 3(8)
3-20-2665 RHAD alapeatüki „Hankemenetluse esimene etapp. Hankemenetlusest kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“ p 1 „Taotleja hankemenetlusest kõrvaldamise alused“ p 1.4 kohaselt ei sõlmi hankija hankelepingut ja kõrvaldab hankemenetlusest taotleja, kellel esineb ükskõik milline RHS § 95 lg-s 4 esitatud asjaolu või mõni neist (Lisa 1). RHAD ei näe ette, et tegemist oleks valikulise kõrvaldamise alusega, kuigi RHS § 95 lg 4 näeb kõrvaldamise alused ette valikulistena ja ka RHS § 177 lg-t 2 võiks sellisena tõlgendada. Samuti ei näe RHAD selles osas ette selgituste küsimise ja esitamise võimalust. Kaebaja ei ole RHADd vaidlustanud ja see haldusakt kehtib sõltumata selle võimalikust õigusvastasusest. RHAD vaidlustamise tähtaeg on möödas, sest RHS § 189 lg 2 p 2 järgi tulnuks vaidlustus esitada hiljemalt 5 tööpäeva enne taotluste esitamise tähtpäeva. Ka kohus ei saa praeguses asjas enam RHAD õiguspärasust kontrollida (HKMS § 268 lg 4). Järelikult on RHAD-s toodud tingimused järgimiseks kohustuslikud ka vastustajale endale, olenemata sellest, et see sätestas kõrvaldamise alused RHS-s sätestatust erinevalt. Kaebaja jättis lisa 1 oma taotlusele lisamata, mitte lihtsalt allkirjastamata. Lisa 1 esitamine oli RHAD p 1.4 järgi kohustuslik. Vaidlus selle üle, kas nimetatud dokumendi nõudmine oli põhjendatud või piisanuks registrisse kinnituse lisamisest, ei ole enam asjakohane, sest kaebaja ei ole RHAD-d vaidlustanud. Lisaga 1 „Annex 1 – Confirmation“ nõuti pakkujatelt kinnitust RHS § 95 lg-s 4 sätestatud kõrvaldamise aluste puudumise kohta. Kaebaja on dokumendis „225047_ZVS_holding,_a.s._(36305600)_kinnitused“ kõrvaldamise aluste juures RHS 95 lg 4 osas viidanud oma lisale „4_1_Confirmation about the absence of any elimination Circumstances_Annex 4_RF225047_36305600“. Viidatud dokumendis kinnitab kaebaja aga RHS § 95 lg-s 1, mitte RHS § 95 lg-s 4 sätestatud kõrvaldamise aluste puudumist. Kaebaja ei ole ka muudes taotlusele lisatud dokumentides kinnitanud RHS § 95 lg-s 4 sätestatud kõrvaldamise aluste puudumist. Seega jättis kaebaja nõutava kinnituse tähtaegselt esitamata ja see tõi põhjendatult kaasa tema kõrvaldamise hankemenetlusest. Vastustajal puudus RHAD järgi võimalus teistsuguse otsuse tegemiseks. Kaebaja väited kaalutlusõiguse teostamata jätmise kohta ei ole asjakohased. Väiteid sellise kõrvaldamise aluse ebaproportsionaalsuse kohta oleks saanud hinnata RHAD peale esitatud kaebust lahendades. Kaebaja viide Riigikohtu 20.12.2019 otsusele nr 3-19-1501 ei ole asjakohane, sest selles nägi RHAD hankijale ette võimaluse selgitusi küsida. Praegusel juhul ei olnud see nii. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES
8.ZVS holding, a.s. esitas Tallinna Ringkonnakohtule apellatsioonkaebuse, milles palub tühistada Tallinna Halduskohtu 08.02.2021 otsus ja rahuldada kaebus ning jätta vaidlustus- ja kohtumenetluse menetluskulud vastustaja kanda. Halduskohus tuvastas vääralt, et kaebaja suhtes esines RHS § 95 lg 4 p-s 9 sätestatud kõrvaldamise alus. Kaebaja ei ole jätnud nõutud teavet (lisa 1) koos taotlusega esitamata, vaid esitas puudustega dokumendi. Kaebaja kinnitas ekslikult RHS § 95 lg-s 1, mitte § 95 lg-s 4 sätestatud aluste puudumist. Tegemist on ebaolulise puudusega, mille vastustaja oleks saanud ja pidanud lahendama selgituste küsimisega. Riigikohtu otsuse nr 3-19-1501 (p 17) järeldused on kohaldatavad ka praeguses asjas. Selgituse küsimise õigus tulenes RHS § 46 lg-st 4, mida tuleb tõlgendada kooskõlas Euroopa Liidu õigusega. Kaebaja kõrvaldamine oli ebaproportsionaalne. Halduskohus kohaldas vääralt materiaalõiguse normi, kui leidis, et Euroopa Liidu õiguse ja RHS-ga vastuolus olev RHAD säte annab vastustajale õiguse apellant hankemenetlusest kaalutlusõigust teostamata kõrvaldada. RHS ei anna hankijale õigust kohaldada õigusvastast
4(8)
3-20-2665 RHAD-d pelgalt põhjusel, et keegi seda ei vaidlustanud. Kaebaja polekski saanud RHAD p-e 1.15.2 ja 1.4 vaidlustada, sest need puudutavad hankija, mitte kaebaja õigusi. Vastustajal oli kõrvaldamise aluse kohaldamisel ja selgituse küsimisel kaalutlusõigus, mida ta ei rakendanud – see tuleneb RHS § 177 lg-te 1 ja 2 koostoimest ning selline oli ka seadusandja tahe. Tegemist on kaalutlusveaga, sest vastustaja oli ekslikult arvamusel, et seadus ei ole talle kaalutlusõigust andnud. Euroopa Liidu õigus ei luba hankijalt kaalutlusõigust ära võtta (vt direktiivi 2009/81/EÜ art 39 lg 2). Halduskohtu otsus on erakordselt ebaõiglane, sest kaebaja konkurent jätkab pärast VAKO otsust riigihankes osalemist, ehkki on teinud täpselt samasuguse eksimuse.
9.Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus palub jätta apellatsioonkaebus rahuldamata, nõustudes halduskohtu otsuse põhjendustega ja jäädes varasemate seisukohtade juurde. Halduskohus tuvastas õigesti, et esineb kaebaja hankemenetlusest kõrvaldamise alus. RHAD faili „RKIK_Riigihanke alusdokument EST_suur kaliiber_31082020.rtf“ hankemenetlusest kõrvaldamise aluseid puudutava osa p 1 kohaselt kõrvaldab hankija hankemenetlusest taotleja, kellel p 1.4 kohaselt esineb ükskõik milline RHS § 95 lg-s 4 esitatud asjaolu või mõni neist. Viidatud punktide kohaselt tuli taotlejatel nende kõrvaldamise aluste puudumise tõendamiseks täita ja esitada koos taotlusega RHAD lisa 1. Kaebaja ei ole taotluse koosseisus RHAD lisa 1 esitanud. Kaebaja on taotluse koosseisus esitanud dokumendi, mille faili nimi on „lisa 1“, ent selle sisu ei ole see, mis on RHAD lisa 1. RHAD kehtib sõltumata sellest, kas kõik selles sätestatud tingimused on RHS-s sätestatuga kooskõlas. Järelikult on jõustunud ka RHAD tingimus, mille kohaselt kõrvaldatakse hankemenetlusest taotleja, kelle suhtes esineb mõni vabatahtlik hankemenetlusest kõrvaldamine alus RHS § 95 lg 4 mõistes. RHS § 95 lg 4 p 9 kohaselt kõrvaldab vastustaja hankemenetlusest taotleja, kes on jätnud esitamata dokumendid või andmed kõrvaldamise aluste puudumise kohta. Kuna kaebaja ei ole taotluse koosseisus esitanud RHAD kohaselt kohustuslikku dokumenti kõrvaldamise aluste puudumise kohta ja vastustaja on RHAD-s reguleerinud õigusliku tagajärje sellise dokumendi esitamata jätmise korral, puudub vastustajal õigus kaalutlusõiguse rakendamiseks. Isegi kui vastustajal oleks õigus rakendada kaalutlusõigust, ei oleks selle teostamata jätmine nii suur eksimus, et vaidlustatud haldusakt tuleks tühistada. Säärane kaalutlus saaks seisneda üksnes selles, kas lubada apellandil esitada hankemenetluses kohustuslikke dokumente pärast taotluste esitamise tähtaega. See rikuks aga taotlejate võrdse kohtlemise põhimõtet. RHS § 177 lg-te 1 ja 2 kohta tuleneb RHS eelnõu seletuskirjast, et seadusandja on teadlikult muutnud kaitse- ja julgeoleku valdkonnas RHS § 95 lg 4 kohustuslikuks. Praeguse vaidluse lahendamisel on oluline, millises sõnastuses kehtisid hankemenetluses otsuste vastuvõtmise ajal RHS ja RHAD.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
10.Vastustaja kõrvaldas kaebaja RHS § 95 lg 4 p 9 alusel hankemenetlusest põhjusel, et kaebaja ei esitanud koos taotlusega RHAD-s ettenähtud vormi kohast kinnitust RHS § 95 lg-s 4 nimetatud kõrvaldamise aluste puudumise kohta. Vaidlus käib selle üle, kas vastustaja on rikkunud kaebaja hankemenetlusest kõrvaldamisel kaalutlusreegleid. Pooltel on erinev arusaam sellest, kas kaebaja jättis RHAD-s nõutud dokumendi sootuks esitamata või esitas puudustega dokumendi; kas vastustaja oleks pidanud kaaluma kaebajalt täiendavate selgituste ja
5(8)
3-20-2665 dokumentide küsimist ning kas RHS § 95 lg-s 4 sätestatud kõrvaldamise alused on praeguses riigihankes kohustuslikud või valikulised.
11.Halduskohus leidis õigesti, et RHAD-s olid RHS § 95 lg-s 4 sätestatud kõrvaldamise alused sätestatud kohustuslikuna ja vastustaja pidi 23.11.2020 käskkirja andmisel lähtuma RHAD-st. Ringkonnakohus ei pea selles osas halduskohtu otsuse kõigi põhjenduste kordamist vajalikuks (HKMS § 201 lg 4). RHAD p 1.4 kohaselt ei sõlmi hankija hankelepingut ja kõrvaldab hankemenetlusest taotleja, kellel esineb ükskõik milline RHS § 95 lg-s 4 sätestatud asjaolu. RHAD sõnastus on selles osas selge ja vastab ka vastustaja tahtele. RHAD on vastustaja 23.11.2020 käskkirja eelhaldusakt, mis on kehtiv, ja RHAD-s sätestatud tingimused olid seega vastustajale vaidlusaluse käskkirja andmisel siduvad. Kehtiv haldusakt on kõigile täitmiseks kohustuslik ka juhul, kui see oleks õigusvastane. Seejuures ei ole tähtsust, kas haldusakti väidetav õigusvastasus seisneks vastuolus riigisisese või Euroopa Liidu õigusega. Seetõttu ei ole praeguse asja lahendamisel tähtsust, kas RHS § 117 lg-d 1 ja 2 näevad kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankemenetluses RHS § 95 lg 4 aluste esinemise korral hankemenetlusest kõrvaldamise ette kohustuslikuna või kaalutlusõigust andvana ning kas need RHS normid on kooskõlas Euroopa Liidu õigusega.
12.Ringkonnakohus ei nõustu aga halduskohtu seisukohaga, et eeltoodu välistas vastustaja õiguse küsida kaebajalt RHS § 95 lg 4 kohaldumisega seonduvalt täiendavaid selgitusi või dokumente. Selgituste küsimine või küsimata jätmine ei ole igas olukorras vahetus seoses sellega, kas hankija on õigustatud või kohustatud pakkuja hankemenetlusest kõrvaldama.
13.RHS järgi peab hankija kontrollima nii RHS §-s 95 sätestatud kohustuslike kui ka mittekohustuslike kõrvaldamise aluste puudumist. Järelikult on hankijal RHS kohaselt põhimõtteliselt õigus nõuda pakkujalt selliste tõendite või selgituste esitamist, mille alusel hankija saab veenduda mistahes kõrvaldamise aluse olemasolus või puudumises, arvestades siiski seaduses sätestatud piiranguid (vt RHS § 46 lg 4, § 95, § 96, § 104 lg 7). Hankija kaalutlusõiguse puudumine RHS § 95 kontekstis tähendab seda, hankijal on keelatud sõlmida hankelepingut isikuga, kelle puhul esineb mõni kohustuslik kõrvaldamise alus. Mõne mittekohustusliku kõrvaldamise aluse esinemise korral tuleb aga hankijal kaaluda, kas pakkuja kõrvaldamine oleks kõiki asjaolusid arvestades siiski proportsionaalne ja ka muude riigihanke korraldamise põhimõtetega kooskõlas (RHS § 3). Kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankemenetluse korraldamisel tuleb arvestada ka RHS 6. ptk-s sätestatud erisusi (RHS § 168).
14.RHS § 95 lg 4 p 9 järgi võib hankija hankemenetlusest kõrvaldada muu hulgas taotleja või pakkuja, kes on jätnud esitamata andmed, mis puudutavad tema suhtes hankemenetlusest kõrvaldamise aluste esinemist. Kõnealuses riigihankes on RHAD-s see kõrvaldamise alus sätestatud kohustuslikuna (vt eespool otsuse p 11). Teisalt näeb RHAD alapeatüki „Hankemenetluse esimene etapp. Hankemenetlusest kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“ p 6.3 ette, et hankijal on õigus nõuda taotlejalt või pakkujalt taotluses või pakkumuses esitatud andmete selgitamist või selgitamist võimaldavate dokumentide esitamist. Vastustaja kinnitas ringkonnakohtu istungil (kell 10:32:38), et p 6.3 on kohaldatav ka RHAD lisa 1 puhul. Seega tuleneb ka RHAD-st ja vastustaja selgitustest, et täiendava teabe ja dokumentide küsimine on vaidlusaluses riigihankes põhimõtteliselt võimalik muu hulgas RHS § 95 lg-s 4 sätestatud kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks.
15.Ringkonnakohus ei nõustu vastustajaga, et kaebaja jättis RHAD lisas 1 nõutud kinnituse (Confirmation about the absence of any elimination circumstances, dtl 84) sootuks esitamata. RHAD lisas 1, mille allkirjastamist kaebajalt nõuti, on ükshaaval üles loetud RHS § 95 lg-s 4 sätestatud kõrvaldamise alused. Taotlejalt või pakkujalt sooviti sellega kinnitust, et ta on loetletud kõrvaldamise alustest teadlik ning tema suhtes ei kohaldu ükski neist. Vastustaja ei 6(8)
3-20-2665 eeldanud taotlejalt või pakkujalt lisasse 1 täiendavate andmete lisamist, v.a allkirjastajate isikuandmed, vaid üksnes lisa 1 allkirjastamist. Kaebaja esitas vormikohase lisa 1 asemel koos taotlusega dokumendi, mille sisuks oli kinnitus RHS § 95 lg-s 1 sätestatud kõrvaldamise aluste puudumise kohta (vt taotlus dtl 87–88 ja vaidlusalune lisa dtl 134). Kaebaja taotlusest (lk 2) on siiski selgelt näha, et kaebaja tahe oli kinnitada kõnealuse dokumendiga RHS § 95 lg-s 4 toodud kõrvaldamise aluste puudumist. Dokumendi pealkiri oli sama, mis vastustaja nõutud lisal 1 ja selles oli viidatud ka õigele riigihanke numbrile. RHS § 95 lg-s 1 toodud aluste kohta esitas kaebaja vastustajale eraldi tõendid või kinnitused (vt taotluse lk-d 1–2 ja taotluse lisad). Ringkonnakohus leiab seetõttu, et kaebaja ei jätnud lisa 1 üldse esitamata, nagu leidis vastustaja, vaid esitas RHS § 95 lg-s 4 sätestatud kõrvaldamise aluste puudumise kohta puudustega dokumendi.
16.Õigusaktidest ega kohtupraktikast ei leia konkreetset vastust küsimusele, millised selgitused ja muudatused on pärast taotluse või pakkumuse esitamise tähtaega lubatud. Põhimõtted, mille raames konkreetse juhtumi asjaolusid hinnata, on senise kohtupraktika kohaselt järgmised. Hankijal on kohustus kohelda pakkujaid võrdselt ja tegutseda läbipaistvalt (RHS § 3 p-d 1 ja 2). Võrdse kohtlemise põhimõte nõuab, et kõigil pakkujatel on pakkumuse koostamiseks võrdsed võimalused, ja eeldab, et kõik pakkumused esitatakse samadel tingimustel. Hankija tegevuse läbipaistvuse kaudu välistatakse hankijapoolse soosimise ja meelevaldsuse oht. Teisalt on ka riigihankes vajalik teatav paindlikkus, kuna inimlikke eksimusi ei saa täielikult välistada ning iga puudus dokumentides ei tähenda tingimata, et pakkuja oleks tehingupartnerina ebausaldusväärne (Riigikohtu 13.06.2013 otsus nr 3-3-1-24-13, p 17). Põhimõtteliselt ei tohi pakkumust pärast selle esitamist muuta ei pakkuja ega ka hankija algatusel. Lubatud on parandada või täiendada pakkumusega seonduvaid andmeid, eriti siis, kui ilmselgelt on vaja vaid täpsustust või parandada ilmsed tehnilised vead. Hankija võib nõuda ka selliste andmete täpsustamist või parandamist, mille puhul saab objektiivselt kontrollida, et need on varasemad kui pakkumuse esitamise tähtaeg. Hankija peab seejuures rangelt kinni pidama enda poolt RHAD-s kindlaks määratud tingimustest (vt RHS § 46 lg 3 ja § 114 lg 2; Riigikohtu 20.12.2019 otsus nr 3-19-1501, p 17; vt ka nt Euroopa Kohtu otsus C-599/10, p 40; otsus C336/12 p-d 36–40; otsus liidetud asjades C-523/16 ja C-636/16, p 52).
17.Hankija peab otsustama, arvestades konkreetse juhtumi asjaolusid, millised pakkuja esitatud andmed lugeda sisuliseks ja millised mitte. Praeguses asjas on vaidluse all dokument, mis puudutab taotleja usaldusväärsuse kontrolli. Riigikohus on leidnud, et pakkujate kvalitatiivse valiku kontekstis on oht selgituste kaudu pakkumuse sisuliseks muutmiseks väiksem võrreldes olukorraga, kui kõne all on pakkumuse tehnilised üksikasjad, hind, lepingutingimused vms (13.06.2013 otsus nr 3-3-1-24-13, p 21). Euroopa Kohus on pidanud ettevõtjate kvalitatiivse valiku puhul sisuliseks muudatuseks näiteks seda, kui ettevõtja soovis pärast dokumentide esitamise tähtaega tugineda sellise ettevõtja kogemusele, keda algses pakkumuses ei olnud nimetatud (C-387/14, p-d 41–43). Riigikohus on aga leidnud, tuginedes Euroopa Kohtu otsusele C-336/12, et hankijal tuli kaaluda pakkujalt selgituste küsimist olukorras, kus pakkuja pidi elektroonilises süsteemis kinnitama valikuga „jah/ei“, et vastab halduskoostöö seaduse § 12 lg-s 2 loetletud tingimustele, kuid pakkuja jättis vastava kinnituse esitamata ning hankijal endal ei olnud võimalik andmeid ka muudest allikatest kontrollida (Riigikohtu 20.12.2019 otsus nr 3-19-1501, p-d 2 ja 18).
18.Ringkonnakohus möönab, et kaitse- ja julgeolekusektori tundlikkust arvestades on riigihankelepingu sõlminud ettevõtjate usaldusväärsus ülioluline. Samas on ka praeguses asjas kohaldatav RHS § 46 lg 3. Ka Euroopa Liidu õiguse järgi on selle valdkonna riigihangetes hankijal põhimõtteliselt õigus küsida taotlejalt või pakkujalt nende kvalitatiivse valiku kontekstis täiendavaid selgitusi või dokumente. Kõrgendatud usaldusväärsuse nõue seondub 7(8)
3-20-2665 eelkõige taotlejate või pakkujate vastavusega hankija kehtestatud tarnekindlus- ja teabeturbenõuetele (vt direktiivi 2009/81/EÜ preambuli p 67 ja art 45). Seetõttu saab otsuse pdes 16–17 toodud põhimõtetest lähtuda ka praeguse asja lahendamisel.
19.Ringkonnakohus näeb praegusel asjal sarnasust asjaga nr 3-19-1501. Kaebaja on menetlusdokumentides kinnitanud, et tema puhul ei esinenud taotluse esitamise ajal ega ka hiljem RHS § 95 lg-s 4 sätestatud kõrvaldamise aluseid. Vastustaja ei väida ja ka toimikust ei nähtu vastupidist. Otsuse p-s 15 kirjeldatud asjaoludel pidi vastustaja aru saama, et kaebaja soovis oma taotluses kinnitada, et tema suhtes ei kohaldu RHS § 95 lg-s 4 nimetatud kõrvaldamise alused, kuid ta ei olnud seda tahet väljendanud nõutud vormil. Seega on usutav, et RHAD lisa 1 kohane kinnitus ei jäänud esitamata tahtlikult (nt aja võitmiseks), eriti kuna riigihange oli jaotatud osadeks ja pakkumusi ei ole veel esitatudki. Toimiku materjalidest ei nähtu, et kaebaja oleks saanud RHAD lisas 1 nõutud vormi esitamata jätmisega eelise teiste taotlejate ees. Seda eeskätt asjaolu tõttu, et vastustaja nõudis RHS § 95 lg-s 4 sätestatud kõrvaldamise aluste puudumise kohta üksnes taotleja kinnitust. Vastustaja selgitas ringkonnakohtu istungil, et vaidlusaluses hankes ei küsinud hankija teistelt taotlejatelt sellises olukorras selgitusi, kuid märkis, et ükski teine taotleja ei olnud ka kaebajaga sarnases olukorras.
20.Kokkuvõttes tegi vastustaja ringkonnakohtu hinnangul vea, sest ei kaalunud võimalust küsida kaebajalt selgitusi ning see tõi kaasa ebaproportsionaalse tulemuse. Konkreetse vaidluse asjaoludel pole alust arvata, et isegi selgituste küsimise korral tulnuks kaebaja ikkagi vaidlusalusest riigihankest kõrvaldada, s.o sama sisuga haldusakt tuleks uuesti välja anda.
21.Eelneva põhjal rahuldab ringkonnakohus apellatsioonkaebuse ja tühistab halduskohtu 08.02.2021 otsuse ning teeb uue otsuse, millega rahuldab kaebuse ja tühistab vastustaja 23.11.2020 käskkirja p-i 1.5, millega kaebaja kõrvaldati hankemenetlusest, samuti VAKO 22.12.2020 otsuse, millega kaebaja vaidlustus jäeti rahuldamata.
22.Kui kõrgema astme kohus muudab alama astme kohtu lahendit või teeb lahendi asja uueks arutamiseks saatmata, muudab ta menetluskulude jaotust (HKMS § 109 lg 4). Kaebuse ja apellatsioonkaebuse rahuldamise tõttu tuleb kaebaja põhjendatud ja vajalikud menetluskulud välja mõista vastustajalt ning vastustaja menetluskulud jätta tema enda kanda (HKMS § 108 lg 1 ja § 109 lg 6). Kaebaja vaidlustusmenetluse kulud olid riigilõiv 1280 eurot ja õigusabikulud 3907,20 eurot (sh käibemaks; riigilõivu tasumise maksekorraldus dtl 30; ajaaruanne dtl 56). Halduskohtus olid kaebaja menetluskuludeks riigilõiv 1295 eurot ja õigusabikulud 5253,60 eurot (sh käibemaks; ajaaruanne ja arve dtl 178–179) ning ringkonnakohtus riigilõiv 1280 eurot ja õigusabikulu 5728,20 eurot (sh käibemaks; ajaaruanne ja arved dtl 241–242 ja 254–255). Ringkonnakohus leiab, et kaebaja tasutud riigilõiv 1280 + 1295 + 1280 = 3855 eurot on vajalik kulu, mis tuleb täies ulatuses vastustajalt välja mõista. Õigusabikulud ei ole täies ulatuses põhjendatud. Arvestades asja keskmisest väiksemat mahtu ja keerukust ning menetluse käiku, sh erinevates menetlusdokumentides seisukohtade kordamist, loeb ringkonnakohus kaebaja vajalikeks ja põhjendatud õigusabikuludeks vaidlustusmenetluses 1500, halduskohtus 2500 ja ringkonnakohtus 2000 eurot (sh käibemaks). Kokku tuleb seega vastustajalt kaebaja kasuks välja mõista 3855 + 1500 + 2500 + 2000 = 9855 eurot. (allkirjastatud digitaalselt)
8(8)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.