Eesistuja Virgo Saarmets, liikmed Oliver Kask ja Kaire Pikamäe
Otsuse tegemise aeg ja koht
14. november 2023, Tallinn
Haldusasja number
3-23-1783
Haldusasi
OÜ TLlõiked kaebus Saaremaa Vallavalitsuse 21. juuni 2023. a protokollilise otsuse ja 27. juuni 2023. a korralduse nr 2-3/857 või alternatiivselt 4. juuli 2023. a protokollilise otsuse tühistamiseks ning riigihangete vaidlustuskomisjoni 1. augusti 2023. a otsuse nr 10123/262681 tühistamiseks
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 22. septembri 2023. a otsus
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – OÜ TLlõiked, esindaja Tuulikki Laesson Vastustaja (hankija) – Saaremaa Vallavalitsus, esindajad v.adv Veikko Puolakainen ja adv Mart Parind Kolmandad isikud (ühispakkujad) – OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ, esindaja v.adv Britta Oltjer
Menetluse alus ringkonnakohtus
Saaremaa Vallavalitsuse apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
Rahuldada Saaremaa Vallavalitsuse apellatsioonkaebus.
Tühistada Tallinna Halduskohtu 22. septembri 2023. a otsus haldusasjas nr 3-231783 ja teha uus otsus, millega jätta OÜ TLlõiked kaebus rahuldamata.
OÜ TLlõiked menetluskulud esimese ja teise astme kohtus jätta tema enda kanda.
Mõista OÜ-lt TLlõiked (registrikood 11493678) välja:
4.1.Saaremaa Vallavalitsuse kasuks 5640 (viis tuhat kuussada nelikümmend) eurot;
OÜ Arens Ehitustööd (registrikood 11906991) kasuks 4500 (neli tuhat viissada) eurot.
Ülejäänud osas jätta vastustaja ja kolmandate isikute menetluskulud esimese ja teise astme kohtus nende endi kanda.
3-23-1783
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 24. novembril 2023 (HKMS § 278 lg 1). Vastukassatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3). Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus kassatsioonkaebuse läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist vajalikuks (HKMS § 223 lg 1). Menetlusosaliste nõusoleku olemasolust või selle puudumisest olenemata võib Riigikohus hankeasjas esitatud kassatsioonkaebuse vaadata läbi lihtmenetluses (HKMS § 279 lg 1).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Saaremaa Vallavalitsus (hankija) avaldas 20.04.2023 riigihangete registris hanketeate avatud hankemenetlusena toimuvas riigihankes „Kuressaare multifunktsionaalse jalgpallihalli projekteerimis- ja ehitustööd“ (viitenumber 262681) ja tegi kättesaadavaks hankedokumendid (RHAD). Pakkumuste esitamise tähtpäevaks (17.05.2023) esitati neli pakkumust: OÜ TLlõiked (maksumus 4 171 700,40 eurot), ühispakkujad OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ, (maksumus 4 278 872 eurot), AS MARU EHITUS (maksumus 4 399 437 eurot) ja OÜ BauEst (maksumus 4 677 375,61 eurot).
2.Hankekomisjon tunnistas 21.06.2023 protokollilise otsuse p-ga 1 OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ pakkumuse RHAD-s esitatud tingimustele vastavaks ning lükkas p-ga 2 kõigi teiste pakkujate pakkumused tagasi, sest need ei vastanud RHAD-s esitatud tingimustele, kuna kõik pakkujad jätsid esitamata kunstmuru tootjate kinnitused selle kohta, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. OÜ BauEst ei esitanud ka väljaku sertifikaati. Saaremaa Vallavalitsus tunnistas 27.06.2023 korraldusega nr 2-3/857 hankekomisjoni ettepaneku alusel riigihankes nr 262681 edukaks OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ pakkumuse. Hankekomisjon otsustas 04.07.2023 protokollilise otsusega jätta edukad ühispakkujad OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ riigihankest kõrvaldamata, kvalifitseeris nad ja otsustas sõlmida nendega hankelepingu.
3.OÜ TLlõiked esitas riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) 07.07.2023 vaidlustuse hankekomisjoni 21.06.2023 otsuse ja Saaremaa Vallavalitsuse 27.06.2023 korralduse kehtetuks tunnistamiseks või alternatiivselt ühispakkujate OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ hankest kõrvaldamiseks.
4.VAKO jättis 01.08.2023 otsusega nr 101-23/262681 vaidlustuse rahuldamata, mõistes vaidlustajalt välja hankija menetluskulude katteks 2700 eurot ja ühispakkujate menetluskulude katteks 2275 eurot. Vastavustingimuste kohaselt pidid pakkujad esitama kaks dokumenti: ülikooli uurimiskeskuse tasemel erapooletu testraporti ja kunstmuru tootjate kinnitused, et nad taaskäitlevad tarnitud muru. RHAD sätestas selgelt nõude esitada kaks dokumenti ja hankija kinnitas teabevahetuses 08.05.2023, et ainult ühe dokumendi esitamisest ei piisa. Vaidlustaja pakkumus lükati tagasi, sest ta esitas küll Tampere Ülikooli testraporti, kuid jättis esitamata kunstmuru tootja kinnituse. Vaidlustaja esitas vaidlustusmenetluses kunstmuru tootja Saltex Oy 14.05.2023 kinnituse, kuid dokument on pdf-formaadis ja seda ei ole digitaalselt allkirjastatud, mistõttu ei ole objektiivselt kontrollitav, kas see on pakkumuste esitamise tähtpäevast varasem. Metaandmete kohaselt on dokument loodud 07.07.2023. Eluliselt ei ole usutav, et pakkuja sai enne pakkumuse esitamist aru, et tootjalt on vaja kinnitust küsida, kuid ei saanud aru, et see tuleb ka pakkumuses esitada. 2(18)
3-23-1783 Puuduoleva dokumendi tagantjärele esitamine ei jää lubatud vea parandamise piiridesse (vt Riigikohtu 20.12.2019 otsus nr 3-19-1501, p 17) ja hankija ei pidanud seega küsima pakkujalt riigihangete seaduse (RHS) § 46 lg 4 alusel selgitusi. Vaidlustaja pakkumus lükati RHS § 114 lg 2 esimese lause alusel tagasi õigesti. Kuigi vaidlustaja pakkumus lükati tagasi õiguspäraselt, on tal võimalik vaidlustada OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuseid, kuivõrd tal oleks võimalik osaleda uues hankemenetluses (nt Euroopa Kohtu 04.07.2013 otsus kohtuasjas C-100/12, Fastweb; 05.04.2016 otsus kohtuasjas C-689/13, PFE; 11.05.2017 otsus kohtuasjas C-131/16, Archus ja Gama). Vaidlustaja hinnangul ei vasta ühispakkujate pakkumus nõuetele, sest neil puudub õigus Saltex Oy patenteeritud kunstmuru tarnida ja kasutada. Vaidlust ei ole, et pakutud kunstmuru vastab iseenesest RHAD-i tingimustele. Pakkumuse tagasilükkamiseks ei anna alust vaidlustaja seisukoht, et ühispakkujatel puudub õigus pakutud kunstmuru müüa. Selline tingimus RHAD-s puudub ning RHS § 114 lg-st 1 tulenevalt ei saa hankija hakata pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva tuletama ja välja mõtlema tingimusi, mida RHAD ei sisalda, kuid mis võiksid õigustada pakkumuse tagasilükkamist (nt Euroopa Kohtu 02.05.2019 otsus kohtuasjas C-309/18, Lavorgna, p 20). Kuna pakkumuse tagasilükkamiseks ei olnud alust, siis ei saa pakkumuse vastavaks tunnistamine olla õigusvastane. Vaidlustaja asus 18.07.2023 seisukohas väitma, et edukaks tunnistatud pakkumus tulnuks tagasi lükata mh põhjusel, et see ei sisalda Saltex Oy kinnitust, et ta taaskäitleb enda tarnitud muru. Seda väidet 07.07.2023 vaidlustus ei sisaldanud ja see esitati RHS § 191 lg 1 järgi hilinenult (uusi asjaolusid saanuks esitada kuni 17.07.2023). Kuna vaidlustaja tugines hankija 13.07.2023 vastusele, siis oli tal võimalik esitada uued asjaolud tähtaegselt. VAKO pädevuses ei ole teha otsuseid hankija asemel ja pakkujaid menetlusest kõrvaldada. Ühispakkujate kõrvaldamiseks ei esinenud RHS § 95 lg 4 p 9 järgi alust (st nad ei ole esitanud valeandmeid hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta). Kui õigus pakutavat kunstmuru tarnida olnuks tõepoolest vastavustingimus, tooks valeandmete esitamine kaasa pakkumuse tagasilükkamise RHS § 114 lg 2 alusel, mitte aga ühispakkujate hankemenetlusest kõrvaldamist.
5.OÜ TLlõiked esitas Tallinna Halduskohtule 10.08.2023 kaebuse hankekomisjoni 21.06.2023 otsuse ja Saaremaa Vallavalitsuse 27.06.2023 korralduse nr 2-3/857 tühistamiseks või alternatiivselt hankekomisjoni 04.07.2023 otsuse tühistamiseks, samuti VAKO 01.08.2023 otsuse nr 101-23/262681 tühistamiseks. Kaebaja esitas koos pakkumusega Tampere Ülikooli erapooletu testraporti, mille kohaselt on Saltex Oy toodetav kunstmuru taaskäideldav. Kuna kaebaja pakkus sama ettevõtja toodet, kelle toodetava kunstmuru kohta oli uuring koostatud, siis ei olnud alust eeldada, et ilma täiendava päringuta tuleks esitada ka Saltex Oy enda kinnitus nende tarnitud kunstmuru taaskasutamise kohta. Hankija pidanuks küsima täiendavaid selgitusi. Vastavustingimustest ei tulene üheselt, et esitada tuleb kaks eraldi dokumenti. Tingimust tuleks tõlgendada pakkujatele soodsamal ja vähem koormavamal viisil ning laiendavalt. RHAD-st ei tulene, et kunstmuru tootja kinnituse puudumine toob kaasa pakkuja kõrvaldamise. Sellist kinnitust ei esitanud kolm pakkujat neljast. Seega mõistsid nad tingimust sarnaselt kaebajaga. Hankija kohtles pakkujaid ebavõrdselt, sest küsis kolmandatelt isikutelt täiendavat selgitust seoses kunstmuru tootja kinnitusega. Kinnituse hilisem esitamine ei oleks pakkumust muutnud. Saltex Oy kinnituskirja metaandmed näitavad dokumendi kaebaja esindaja arvutisse salvestamise aega, kuid mitte dokumendi loomise aega. Dokument kannab kuupäeva 14.05.2023 ja Saltex Oy äriüksuse juht on selle allkirjastanud. Kolmandate isikute esitatud kinnituse kohaselt kasutab Hollandi äriühing Edel Grass B.V. samuti Soome äriühingu Saltex Oy toodetavat kunstmuru. Kaebaja esitatud ümberlükkamatu 3(18)
3-23-1783 tõendi kohaselt ei tee Saltex Oy mis tahes koostööd Edel Grass B.V.-ga ning sellel äriühingul puudub õigus kasutada, vahendada või muul viisil tarnida Saltex Oy toodetavat kunstmuru. Seega ei saa kolmandate isikute pakkumus vastata RHAD-le (st pole teada, kelle toodetavat ja milliste näitajatega kunstmuru pakutakse ning hankijal puudub võimalus kontrollida kunstmuru vastavust hanketingimustele). Kolmandad isikud ei ole esitanud ka kunstmuru tootja kinnitust, et ta taaskäitleb kunstmuru. Kui hankija ei peagi kontrollima, kas pakkujal on üldse võimalik hankelepingut täita, puuduks RHAD-i tingimustel tähendus. Taaskäitlemise kinnitust ei saanud anda kunstmuru tarnija, sest RHAD nõudis tootja kinnitust, kuid Edel Grass B.V. ei ole tootja. Tähtsust ei oma asjaolu, et Edel Grass B.V. toodab ka ise kunstmuru, sest kolmandad isikud ei pakkunud Edel Grass B.V. toodetud kunstmuru. Kaebaja esitas VAKO menetluses täiendavad dokumendid ja selgitused tähtaegselt. Seadusandja ei ole soovinud piirata kirjalikus menetluses täiendavate seisukohtade esitamist viisil, nagu VAKO seda tegi. Kaebaja ei esitanud 18.07.2023 uusi asjaolusid või taotlusi, vaid üksnes täiendas varasemaid seisukohti. VAKO on need jätnud põhjendamatult kõrvale. Valeandmete esitamist tuleb vaadelda laiemalt ja kooskõlas riigihanke üldpõhimõtetega (RHS § 3 p-d 2, 3 ja 5). Kolmandad isikud tuli hankemenetlusest kõrvaldada (RHS § 104 lg 7). VAKO on kaebaja kaebeõigust õigesti sisustanud.
6.Saaremaa Vallavalitsus palus vastuses jätta kaebus rahuldamata. Kaebaja pakkumus lükati tagasi põhjusel, et ta jättis vastavustingimustes selgelt nõutud dokumendi (tootja kinnituse) esitamata. Ülikooli testraport kinnitab, et kunstmuru on taaskäideldav, kuid tootja pidanuks kinnitama, et seda ka kavatsetakse taaskäidelda. Seega ei saa üks dokument teist asendada. Nõude vajalikkus ei ole asjakohane, sest kaebaja ei ole RHAD-i vaidlustanud. RHS § 46 lg 4 ei kohusta hankijat küsima pakkujalt täiendavaid dokumente, vaid annab selleks võimaluse. Hankijal on keelatud võtta vastu hilinenult esitatud dokumenti, mis sisaldab täiesti uut teavet. Vaidlustusmenetluses esitatud Saltex Oy kinnituskirja ei saa tõendina arvestada ning see on lisaks ebausaldusväärne. Pole arusaadav, miks ei esitatud 14.05.2023 kinnitust koos 17.05.2023 pakkumusega. Kuivõrd kaebaja pakkumus on õiguspäraselt tagasi lükatud, siis puudub vajadus analüüsida kolmandate isikute kohta tehtud otsuste õiguspärasust. Kaebaja esitas väite valeandmete esitamisest hilinenult (RHS § 191). HKMS § 47 lg 1 kohaselt ei saa kaebaja neid väiteid esitada ka kohtumenetluses. VAKO leidis õigesti, et RHAD-s ei ole tingimusi, mis käsitleksid pakkuja müügiõigust. Isegi kui kolmandatel isikutel ei oleks õigust Saltex Oy kunstmuru müüa, tähendab see kas hankelepingu rikkumist (lubatud kaupa ei tarnita) või tarnitud kaubaga seoses mingite muude kohustuste rikkumist suhetes Saltex Oy-ga, mis ei puutu hankijasse (ja on lisaks tsiviilõiguslik küsimus). Kumbki olukord ei puuduta pakkumuse vastavust. Tähtsust ei oma, et kolmandad isikud esitasid Edel Grass B.V., aga mitte Saltex Oy kinnituskirja. Tingimuse sõnastusest oli arusaadav, et nõuti selle isiku kinnituskirja, kes muru tarnib. Hankija eesmärk oli, et isik, kelle käest muru saadakse, veaks muru kasutusaja lõppedes ära taaskäitlusesse. See isik võib, aga ei pruugi olla muru tootja. Erinevalt teistest pakkujatest esitasid kolmandad isikud kinnituskirja (kuigi puudustega), mistõttu sai selle kohta lisaselgitusi küsida. Kolmandate isikute pakkumus on tunnistatud õiguspäraselt vastavaks ja edukaks. Kaebaja esitas VAKO-le menetlusõiguslikult lubamatu taotluse kõrvaldada kolmandad isikud hankemenetlusest, mistõttu ei tohtinud VAKO seda ka muudetud kujul menetleda. Kõnealune nõue tuleks jätta kohtumenetluses tähelepanuta. Igal juhul ei olnud alust kolmandaid isikuid valeandmete esitamise eest hankemenetlusest kõrvaldada. Valeandmetena RHS § 95 lg 4 p 9 tähenduses käsitatakse ebaõigeid faktiväiteid. Isegi kui pakkujal puudub õigus pakutud toodet müüa, ei saa põhimõtteliselt olla väär faktiväide, et ta seda toodet pakub. Pakutava kunstmuru müügiõigus ei seondu ka ühegi kehtestatud kvalifitseerimise tingimusega ega hankemenetlusest kõrvaldamise alusega. Kõrvaldamise alused on RHS-s loetletud ammendavalt ning riigihangete üldpõhimõtted ei anna samuti alust neid laiendada. 4(18)
3-23-1783
7.OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ palusid jätta kaebus rahuldamata. Vaidlusalune tingimus oli selge ja hankija kordas teabevahetuse raames üle, et esitada tuleb kaks dokumenti. Hoolsuskohustust rikkunud pakkuja ei saa eeldada, et saab puudu olevad dokumendid esitada hiljem. Tootja kinnituse puudumine oli sisuline ja oluline viga. Kunstmuru taaskäitlemine on mahukas töö, millele tootja annab kinnituskirjaga garantii. Varem esitamata dokumente saaks arvestada vaid siis, kui tegemist oli ilmse veaga ning dokument oli tõendatult olemas juba enne pakkumuse esitamise tähtpäeva. Kaebaja esitatud kinnituskiri on metaandmete kohaselt loodud 07.07.2023. Samuti ei jäänud dokument esitamata eksitusest, vaid see oli kaebaja teadlik valik. Kolmandad isikud olid erinevas olukorras, sest nad olid Edel Grass B.V. kinnituskirja esitanud ja seega küsis hankija selgitust olemasoleva dokumendi kohta. Kaebaja ei ole viidanud ühelegi RHAD-i tingimusele, millele kolmandate isikute pakkumus ei vastanud. Kolmandad isikud on pakkunud Saltex Oy kunstmuru ja kavatsevad seda tarnida Edel Grass B.V. vahendusel. Asja lahendamise seisukohalt ei ole oluline ja on ühispakkujate ärisaladus, kuidas see täpselt toimub. Kolmandad isikud ei ole pakkunud tooteid, mida nad ei suudaks tarnida. Kunstmuru vastavuse hanketingimustele määravad selle tehnilised omadused, mitte tarne spetsiifika. Edel Grass B.V., kes on ka ise kunstmuru tootja, on esitanud kinnituskirja, et ta on võimeline ja valmis pakutavat Saltex Oy kunstmuru taaskäitlema. Kolmandate isikute kõrvaldamiseks puudub alus, sest nad ei ole vastustajat õigusvastaselt mõjutanud ega esitanud ebaõiget teavet.
8.Tallinna Halduskohus rahuldas 22.09.2023 otsusega kaebuse, tühistas Saaremaa Vallavalitsuse 21.06.2023 protokollilise otsuse OÜ TLlõiked pakkumuse tagasilükkamist puudutavas osas ja 27.06.2023 korralduse nr 2-3/857 ning VAKO 01.08.2023 otsuse nr 10123/262681. Vaidlust ei ole, et kaebaja pakkumuse koosseisus ei olnud kunstmuru tootja kinnitust tarnitava muru taaskäitlemise kohta. Vaidluse all on, kas sellise dokumendi esitamine oli RHAD-i järgi nõutav ja kas hankija pidanuks andma kaebajale võimaluse puuduolev kinnitus esitada. Tootja kinnituse esitamise nõue oli välja toodud mitmes erinevas kohas (vastavustingimused, tehniline kirjeldus) ega saanud jääda pakkujatele märkamatuks. Tingimus oli mh piisavalt selge ega jäta kahtlust, et esitada tuli kaks dokumenti: ülikooli testraport ja tootja kinnitus. Kaebaja esitas Tampere Tehnikaülikooli 11.02.2023 kinnituse, et Saltex Oy kunstmuru on taaskäideldav, kuid dokumendis puudus Saltex Oy kinnitus, et on valmis kunstmuru taaskäitlemisega tegelema, ja sellist kinnitust ei esitatud ka eraldi dokumendina. Tõend, et pakutav kunstmuru on koostise poolest taaskäideldav, ei asenda kinnitust, et tootja on võimeline ja valmis seda taaskäitlema. Hankija eesmärk oli veenduda, et pärast kunstmuru kasutusea lõppemist on võimalik suunata see ümbertöötlemiseks. Kaebaja ei ole RHAD-i vaidlustanud ja seega on vaidlusalune tingimus kehtiv ning täitmiseks kohustuslik (sh hankijale). Vastavustingimustes toodud märkus („Vabas vormis dokument“) reguleeris üksnes vormistust, mitte aga seda, mitu dokumenti tuleb esitada. Kui kaebaja kahtles, mitu ja millist dokumenti tuleb esitada, tulnuks paluda hankijalt selgitust. Sarnane küsimus esitati 08.05.2023, millele hankija vastas 11.05.2023, et jääb esialgse nõude juurde. Jättes vastustajalt selgituse küsimata ja teabevahetusega tutvumata, on kaebaja rikkunud hoolsuskohustust. Kohus ei nõustu siiski seisukohaga, et praegusel juhul ei saanud kaebajale anda RHS § 46 lg 4 ja § 114 lg 2 alusel võimalust tehtud viga parandada ning esitada tootja kinnitus tagantjärele. Kinnituse pakkumuses esitamata jätmist saab pidada formaalseks puuduseks, mida on võimalik pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva selgituste ja täiendavate dokumentide küsimise kaudu kõrvaldada. Dokumendi tagantjärele esitamine ei kujutaks pakkumuse muutmist, sest pakutav toode, hind, kvaliteet, kogus, tarneaeg, lepingu täitmise tingimused jms jääksid samaks. Seega ei saaks kaebaja võimalust pakkumust muuta ega ka ebaõiglast konkurentsieelist. Täiendavalt esitatava dokumendi põhjal saab hankija kontrollida, kas tootja taaskäitleb kunstmuru. Sellest 5(18)
3-23-1783 ei muutu tarnitava kunstmuru omadused (taaskäideldavus), mille kohta on tõendid juba esitatud. Kinnitusega seega üksnes täiendatakse või selgitatakse pakkumusega seotud andmeid. Sellise võimaluse andmine on kooskõlas haldusmenetluse ja riigihankeõiguse üldpõhimõtetega (vt ka Riigikohtu 13.06.2014 otsus asjas nr 3-3-1-24-13, p 15). RHAD-s nõuti küll tootja kinnitust kunstmuru taaskäitlemise kohta, kuid hanketingimused ei reguleeri kunstmuru taaskäitlemise kohustust. Pakkujatelt ei nõuta, et nad peavad kunstmuru kasutusea lõppedes taaskäitlemisse ära vedama, ja tootjalt ei nõutud garantiikirja, et ta võtab konkreetse tarnitud kunstmuru pärast kasutusea lõppemist taaskäitlemisse. Kinnitust nõuti üldiselt selle kohta, et tootja tavapäraselt tegeleb kunstmuru taaskäitlemisega. Puuduvad andmed, et pakkujad pidanuks tootja kinnituse saamiseks võtma täiendavaid rahalisi kohustusi või sõlmima tootjaga lepinguid, mis pakkumuse maksumust mõjutasid. Isegi kui kinnitus sai pakkumuse hinda mõjutada, oli tegemist kaebaja enda riskiga, kui ta sellega ei arvestanud, sest hinda ei saa pärast pakkumuse esitamist muuta. Päriselt ei saa välistada sedagi, et kaebaja jättis tootja kinnituse esitamata inimliku eksimuse tõttu. Pakkumuse tagasilükkamine formaalse puuduse tõttu ei oleks proportsionaalne tulemus ning puuduste kõrvaldamiseks ühetaolise võimaluse andmine ei rikuks ka võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtteid (nt Riigikohtu 13.06.2014 otsus nr 3-3-1-24-13, p-d 17–18; Tallinna Ringkonnakohtu 26.03.2021 otsus nr 3-20-2665, p 16). Puuduste kõrvaldamise võimalust ei pea andma, kui esitatud dokumendid kinnitavad, et pakutav toode ei vasta nõutud tingimustele. Pakkumuse tagasilükkamine oleks põhjendatud, kui pakkuja jätab ka selgituste ja dokumentide küsimisele vaatamata nõutud kinnituse esitamata või esitatud dokument ei kinnita tootja poolset taaskäitlemise võimekust. Selgituste küsimist ja täiendavate dokumentide esitamist ei keelanud ka RHAD. Hankijale ei olnud pakkumuse tagasilükkamisel teada, mis põhjusel jättis kaebaja tootja kinnituse esitamata, mistõttu tulnuks tal kaaluda, kas anda kaebajale võimalus selgitada dokumendi esitamata jätmise põhjuseid ja lubada esitada dokument tagantjärele. Kaebaja esitas tõendi, et pakutav kunstmuru on taaskäideldav. See, kas tootja tegeleb taaskäitlemisega, ei sõltu kinnituskirja esitamise ajast. Kinnituskiri vaid kinnitab olemasolevat asjaolu. Kohtule ei nähtu, et hankija oleks mingit kaalumist teostanud ja selgituse mitteküsimist põhjendanud. Tegemist on olulise kaalutlusveaga, mis võis tulemust mõjutada (nt Tallinna Ringkonnakohtu 09.07.2021 otsus nr 3-21-722, p 17). Pakkumuste hindamise kriteeriumiks oli madalaim hind ning kaebaja pakkumus oli madalama hinnaga kui kolmandate isikute pakkumus. Praeguses asjas ei saa tõsikindlalt asuda seisukohale, et kaebaja vaidlustusmenetluses esitatud Saltex Oy 14.05.2023 kinnitus on koostatud pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva, mis piiraks võimalust dokumendiga arvestada (nt Euroopa Kohtu 10.10.2013 otsus kohtuasjas C-336/12, Manova, p-d 36–37, 39–40; Riigikohtu 20.12.2019 otsus nr 3-19-1501, p 17). Metaandmetest nähtub pdf-faili loomise aeg, mitte tootja kinnituse tegeliku koostamise aeg. Kinnituskirjal on 14.05.2023 kuupäev ning see paistab olevat allkirjastatud paberkandjal ja hiljem skaneeritud. Dokumendi koostamise aega saanuks tootjalt üle kontrollida. Kinnituskirja allkirjastanud isiku kontaktandmed on veebis avalikult kättesaadavad. Kui kinnitus on koostatud enne pakkumuste esitamise tähtpäeva, siis ei ole kaebaja saanud eelist ka sellega, et tal olnuks vajaliku dokumendi saamiseks rohkem aega. Kui tuvastatakse, et kinnitus on antud hiljem, siis saab hankija kaaluda, kas sellega arvestada või mitte. Otsus lükata kaebaja pakkumus tagasi ei olnud proportsionaalne (RHS § 3 p 1). Kolmandatel isikutel võimaldati esitada sellise ettevõtja kinnitus, kes ise tarnitud kunstmuru ei tooda. Seega puudub alus arvata, et tegemist oligi vaid piiratud pakkujate ringile jõukohase tingimusega. Vastustaja jäik suhtumine menetlusreeglitesse piiras põhjendamatult konkurentsi (RHS § 3 p 3) ning ei olnud kooskõlas avalike rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõttega (RHS § 3 p 5). Vastustaja oli valmis soetama täpselt sama kunstmuru, mida pakkus kaebaja, kolmandatelt isikutelt 107 171,60 euro võrra kallimalt.
6(18)
3-23-1783 Hankekomisjoni 21.06.2023 otsus tuleb kaebaja pakkumuse tagasilükkamist puudutavas osas tühistada ning selle tulemusel osaleb kaebaja uuesti hankemenetluses. Saaremaa Vallavalitsuse 27.06.2023 korraldus tuleb tühistada otsuste järgnevuse põhimõtet arvestades. Vastustajal tuleb hinnata pakkumusi uuesti ja teha eduka pakkumuse osas uus otsus. Hankekomisjoni 04.07.2023 otsuse tühistamise nõue on esitatud alternatiivsena. Kuna kohus rahuldab kaebaja põhinõuded, siis puudub vajadus alternatiivset nõuet lahendada. VAKO 01.08.2023 otsus tuleb tühistada.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
9.Saaremaa Vallavalitsus palub 02.10.2023 apellatsioonkaebuses (täiendatud 31.10.2023 ja 02.11.2023) halduskohtu otsus tühistada ja uue otsusega jätta kaebus rahuldamata ning menetluskulud kaebaja kanda. Halduskohus on kohaldanud vääralt materiaalõigust (hankija ei pidanud võimaldama kaebajal esitada tootja kinnitus tagantjärele) ning rikkunud oluliselt menetlusnormi (kaebuse üks nõue on jäänud lahendamata). Kohus on hinnanud üksnes kaebaja pakkumuse tagasilükkamise otsust, kuid ei võtnud seisukohta muude hankija otsuste suhtes. Kui ringkonnakohus analüüsib ka hankija teisi otsuseid, siis tuleks arvestada VAKO otsust ja vaidlustusmenetluses esitatud seisukohti. Halduskohus kohaldas ebaõigesti RHS § 46 lg-t 4 ja selle aluseks olevat Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26.02.2014 direktiivi 2014/24/EL art 56 lg-t 3, leides, et hankija pidanuks andma kaebajale võimaluse esitada kunstmuru tootja kinnituskiri tagantjärele. Seejuures tugines kohus täiendavalt RHS § 114 lg-le 2, mis ei ole asjassepuutuv. Halduskohus leidis iseenesest õigesti, et vastavustingimused nägid ette kahe dokumendi esitamise nõude: ülikooli testraport pakutava kunstmuru taaskäideldavuse kohta ja pakutava kunstmuru tootja kinnitus, et seda ka tegelikult taaskäideldakse. Küll ei saa nõustuda halduskohtu seisukohaga, et olenemata sellest, et kaebaja jättis oma pakkumuses esitamata vastavustingimustes selgelt nõutud tootja kinnituskirja, pidi hankija võimaldama kaebajal esitada puuduolev kinnituskiri tagantjärele. Kohtupraktika järgi saab pakkujale teatud tingimustel ja ulatuses vastu tulla ning aktsepteerida ilmselgete vigade parandamist (nt Euroopa Kohtu 28.02.2018 otsus liidetud kohtuasjades C-523/16 ja C-536/16, MA.T.I. SUD, p-d 49–50), kuid halduskohus on läinud liiga kaugele, nähes ette, et kaebaja peab saama pakkumust tagantjärele täiendada ja muuta mittevastava pakkumuse seeläbi vastavaks. Pakkujalt selgituste küsimine on hankija õigus, mis saab muutuda hankija kohustuseks üksnes teatud erandlikel juhtudel (nt VAKO 21.09.2018 otsus nr 177-18/194960, p 18). Praegusel juhul ei esine mingeid selliseid erandlikke asjaolusid ja ülekaalukaid põhjusi, mis muudaksid hankija kaalutlusruumi sisuliselt olematuks. RHS § 46 lg 4 sisustamisel tuleb lähtuda Euroopa Kohtu praktikast direktiivi 2014/24/EL art 56 lg 3 tõlgendamisel. Kuigi vaidlusaluse hanke eeldatav maksumus ei ületa rahvusvahelist piimäära, on direktiivi art 56 lg 3 võetud RHS § 46 lg-sse 4 üle kõigi riigihangete puhul (nt Riigikohtu 16.11.2011 otsus nr 3-3-1-65-11, p 35; 13.06.2013 otsus nr 3-3-1-24-13, p 14). Euroopa Kohtu praktika, mis taandab pakkumuse tagantjärele täiendamise temaatika võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetele, näeb ette, et riigihankes esitatud pakkumust ei tohi põhimõtteliselt pärast selle esitamist muuta (nt 10.10.2013 otsus kohtuasjas C-336/12, Manova, p-d 31–37; 04.05.2017 otsus kohtuasjas C-387/14, Esaprojekt, p-d 37–40). Tagantjärele ei saa kõrvaldada puudust, mis seisneb hankedokumentides nõutud dokumendi või andmete edastamata jätmises (nt 11.05.2017 otsus kohtuasjas C-131/16, Archus ja Gama, p 33; 28.02.2018 otsus liidetud kohtuasjades C-523/16 ja C-536/16, MA.T.I. SUD, p 51; 07.09.2021 otsus kohtuasjas C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, p 93). Aktsepteerida saab vaid sellise dokumendi tagantjärele esitamist, mille puhul saab objektiivselt kontrollida, et dokument või selles kajastatavad andmed on pakkumuste esitamise tähtpäevast varasemad (vt 10.10.2013 otsus kohtuasjas C-336/12, Manova, p-d 39–42).
7(18)
3-23-1783 Kuna Eesti seadusandja on soovinud Euroopa Kohtu praktika kodifitseerida (vt Riigikogu XIII koosseisu 450 SE seletuskiri, lk 59), siis tuleb eeltoodud raamides sisustada ja kohaldada ka RHS § 46 lg-t 4. Seadusandja ei ole soovinud anda RHS § 46 lg-ga 4 pakkujatele võimalust esitada tagantjärele andmeid, mis pidanuks sisalduma juba algses pakkumuses, kuid jäid mis tahes põhjusel õigeaegselt esitamata. Kohus ei saa seadusandja asemel otsustada, et täiesti uute dokumentide tagantjärele esitamine on ikkagi võimalik. Euroopa Kohtu praktika valguses on asjakohatu halduskohtu arutlus, et tootja kinnituskirja puudumine on pelgalt formaalne puudus, sest lubatav saaks olla üksnes olemasolevate puudulike andmete täpsustamine ja täiendamine, kuid mitte RHAD-s otsesõnu nõutud dokumendi (puuduva kinnituskirja) tagantjärele esitamine. Isegi kui põhimõtteliselt saaks tagantjärele esitada ka sootuks uut teavet või dokumenti, oleks kinnituskirja arvestamine ikkagi lubamatu, sest see tähendaks pakkumuse sisulist muutmist. Hankija on huvitatud sellest, et pärast kasutusaja lõppemist viiakse kunstmuru taaskäitlusesse. Sellekohase kinnituseta on pakkumus mittevastav ja seega ei saa kinnitust anda hilinemisega (nt Tartu Halduskohtu 03.08.2022 otsus nr 3-22-1232, p 19.1; Tallinna Halduskohtu 16.09.2019 otsus nr 3-19-1491, p 36). Erinevalt halduskohtu hinnangust on kinnituskirjal reaalne õiguslik tähendus. See on võlaõigusseaduse (VÕS) § 30 lg 1 tähenduses konstitutiivne võlatunnistus, mis võimaldab hankijal kunstmuru „eluea“ lõppedes nõuda tootjalt selle taaskäitlusesse viimist. Hankija ei jätnud kaebaja pakkumuse suhtes RHS § 46 lg 4 rakendamise osas kaalutlusõigust teostamata, kuigi seda ei ole eraldi dokumenteeritud. Samuti ei ole hankija kohelnud pakkujaid ebavõrdselt, sest kolmandatelt isikutelt küsiti üksnes täpsustust tähtaegselt esitatud dokumendi kohta. Hankemenetluse reeglite eiramist ei saa õigustada sellega, et kaebaja pakkumus oli kõige odavam (nt Tallinna Ringkonnakohtu 03.02.2023 otsus nr 3-22-2325, p 21; 25.01.2019 määrus nr 3-19-119, p 13). Hankija ei ole esitanud nõuet, et pakkujatel tuli tingimata esitada pakutava kunstmuru tootja kinnituskiri, vaid asjaoludest tulenevalt võis esitada ka pakutava kunstmuru tarnija kinnituskirja. Seejuures ei ole kaebajal enam võimalik vaidlustada kolmandate isikute esitatud kinnituskirja nõuetekohasust, sest vaidlustusmenetluses põhjendas kaebaja kolmandate isikute pakkumuse vastavaks tunnistamise õigusvastasust üksnes argumendiga, et Edel Grass B.V.-l puudub õigus müüa Saltex Oy kunstmuru. Kinnituskirja nõuetele mittevastavuse väite esitas kaebaja alles hiljem RHS § 191 lg-s 1 sätestatud tähtaega rikkudes (vt ka VAKO otsuse p 9.3). Kaebaja enda esitatud kinnituskirja puhul esineb samas jätkuvalt kahtlus dokumendi usaldusväärsuses, sest jääb arusaamatuks, miks ei esitatud seda koos pakkumusega, kuigi selle kuupäev on pakkumuste esitamise tähtpäevast varasem. Seega on alust kahelda, et dokument on koostatud tagantjärele. Paberil allkirjastatud kinnituskirja tegeliku koostamise kuupäev ei ole objektiivselt kontrollitav (sh saaks Saltex Oy hilisem kinnitus olla üksnes paljasõnaline). Kokkuvõttes on hankija lükanud kaebaja pakkumuse tagasi õiguspäraselt. Halduskohus rikkus oluliselt menetlusõiguse norme, jättes otsusega lahendamata ühe kaebuses sisaldunud tühistamisnõude (s.o nõude tühistada kolmandate isikute pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus). Kohus viitas, et kuna otsus kaebaja pakkumuse tagasilükkamise kohta tuleb tühistada, siis tuleb nn otsuste järgnevuse põhimõttest lähtudes kaebus ilma sisulise analüüsita automaatselt rahuldada ka ülejäänud osas. Kui kaebaja pakkumuse tagasilükkamine oleks olnud õigusvastane, siis tulnuks tõepoolest automaatselt tühistada ka kolmandate isikute pakkumuse edukaks tunnistamise otsus, kuid otsuste järgnevuse põhimõte ei hõlma hankeotsuseid, mis ei ole omavahel lahutamatult seotud. Halduskohtu hinnangust, et kaebaja pakkumus lükati tagasi õigusvastaselt, ei saa teha mingeid järeldusi selle kohta, kas kolmandate isikute pakkumus on vastavaks tunnistatud õiguspäraselt või õigusvastaselt. On võimalik, et halduskohus jättis selle tühistamisnõude lihtsalt tähelepanuta, kuigi kaebaja oli selgelt taotlenud nii VAKO-lt kui ka halduskohtult mh kolmandate isikute pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse tühistamist. Halduskohus oleks pidanud selle nõude lahendama sisuliselt ja see mõjutas mh menetluskulude jaotust. Kuna ühegi pakkumuse hanketingimustele vastavust või mittevastavust ei määra see, 8(18)
3-23-1783 kas mõni konkurent pakkus odavamat hinda, siis ei ole asjakohane kaebaja vastuväide, et kuna tema pakkumuse hind oli madalam, siis ei oma kolmandate isikute pakkumus enam tähtsust.
10.OÜ TLlõiked palub 12.10.2023 vastuses (täiendatud 31.10.2023 ja 02.11.2023) jätta apellatsioonkaebus rahuldamata. Halduskohus kohaldas RHS § 46 lg-t 4 korrektselt ning leidis põhjendatult, et hankija on rikkunud kaalutlusõigust, sest tootja kinnituse esitamata jätmine oli üksnes formaalne puudus. RHAD ei sätestanud, et kunstmuru tootja kinnituse esitamata jätmine annaks aluse pakkuja hankemenetlusest kõrvaldada, samuti ei keelanud RHAD rakendada RHS § 46 lg-t 4. Halduskohtu viidatud RHS § 114 lg 2 oli asjassepuutuv, sest koosmõjus RHS § 46 lg-ga 4 tulenes sellest hankijale kohustus pakkumuse tagasilükkamise põhjendatust kaaluda. Kaebaja esitas pakkumuse tähtaegselt ja pakutava kunstmuru omadused ei sõltunud kuidagi tootja kinnituse olemasolust. Hankijale pidi olema arusaadav, et kaebaja pakub Saltex Oy poolt toodetud kunstmuru, mis on taaskäideldav ja mida taaskäideldakse. Kunstmuru tootja kinnitus taaskäitlemise või selleks valmisoleku kohta ei saanud muuta pakkumuse sisu. RHS § 46 lg 4 alusel selgituste või täpsustuste küsimine ei ole midagi äärmiselt erandlikku, nagu hankija on püüdnud väita. Samas võimaldas hankija kolmandatel isikutel täiendava tõendi siiski esitada. Ka värskemast VAKO praktikast tuleneb, et hankija on RHS § 46 lg-st 4 tulenevalt kohustatud kaaluma pakkumuse parandamiseks võimaluse andmist ja sellest keeldumist põhjendama (nt 17.08.2023 otsus nr 107-23/266106; 29.06.2023 otsus nr 81-23/261717) ning sama on leidnud kohtud (nt Riigikohtu 20.12.2019 otsus nr 3-19-1501; Tallinna Halduskohtu 21.05.2021 otsus ja Tallinna Ringkonnakohtu 09.07.2021 otsus haldusasjas nr 3-21-722). Kuna praegusel juhul ei ole hankija isegi kaalunud võimalust RHS § 46 lg 4 alusel kaebajalt puuduolevat dokumenti küsida, oli hankija tegevus õigusvastane. Väited kaalutlusõiguse teostamisest on paljasõnalised ja vaidlustatud otsused seda ei kinnita (st ei nähtu isegi põhimotiive). Seejuures kohtles hankija pakkujaid ebavõrdselt, sest kuigi kõik pakkujad pakkusid Saltex Oy toodetavat kunstmuru ja ükski pakkuja ei ole esitanud tähtaegselt Saltex Oy kinnitust kunstmuru taaskäitlemise kohta, võimaldati täpsustusi esitada vaid kolmandatel isikutel. Ühispakkujate esitatud kinnituskiri ei olnud nõuetekohane, sest Edel Grass B.V. ei olnud pakutava kunstmuru tootjaks. RHAD-s nõuti sama kunstmuru tootja kinnituskirja, kelle toodetavat kunstmuru pakutakse. Kui tootja asemel võiks taaskäitlemise kinnituse anda edasimüüja, puuduks tingimusel mõistlik eesmärk ja sisu. Edel Grass B.V. 03.07.2023 kinnituskiri oli samuti täiesti uus dokument, mida ei olnud varem esitatud. Hankija pidanuks kaalumisel arvestama ka võimalusega hoida kokku 107 171,60 eurot avalikku raha (nt Tallinna Halduskohtu 22.10.2018 otsus nr 3-18-1736, p 23). Ebaõige on väide, et kunstmuru tootja kinnituskirja esitamata jätmine oli pakkumuse sisuline puudus. Hankija on püüdnud ilmses vastuolus RHAD-ga anda kinnituskirjale sisu, mis sellel tegelikult puudub. Tingimuse eesmärgiks sai olla kontrollida kunstmuru taaskasutatavust, kuid RHAD ei näinud ette ühtegi kohustust seoses kunstmuru taaskäitlemisega pärast kasutusaja lõppu (sh on hankelepingu p 3 järgi lõpptähtajaks 31.08.2024). Samuti ei nõutud pakkujatelt tootja garantiikirja, et ta konkreetse tarnitud kunstmuru selle kasutusaja lõppedes taaskäitleb. Hankija lähtus vastava tingimuse kehtestamisel ilmselgelt keskkonnahoiu kaalutlustest, mitte ei ole RHAD-ga pandud kunstmuru taaskäitlemise kohustust. Sellesisulist nõuet ei sisaldunud mh vastustaja korraldatud varasemates riigihangetes nr 250729 ja nr 253348 ning taaskäitlemist ei ole nõutud ka sarnases riigihankes nr 268553. Lisaks ei ole sellise ajaliselt määramatu kohustuse ettenägemine sisuliselt võimalik, sest kunstmuru tegelik „eluiga“ sõltub mitmetest asjaoludest, mis ei ole hankija ega pakkuja kontrolli all. Seetõttu on halduskohus tootja kinnituse esitamata jätmise põhjendatult kvalifitseerinud üksnes formaalseks puuduseks (st kuna see pelgalt kinnitas olemasolevat asjaolu, ei saanud tegemist olla sisulise puudusega). Täiesti meelevaldne on hankija seisukoht, et tootja kinnitus on võlatunnistus VÕS § 30 lg 1 tähenduses (vt ka Riigikohtu 03.06.2021 otsus nr 2-19-5601, p-d 16.2–16.5). Seetõttu ei seadnud kinnituskirja tagantjärele esitamine kaebajat ka soodsamasse konkurentsiolukorda. 9(18)
3-23-1783 Täiendavalt on hankija alusetult kahelnud kaebaja esitatud kinnituskirja usaldusvääruses. Kinnituse esitamine 14.05.2023 oli hõlpsasti kontrollitav ja see ei toonuks kaasa ebamõistlikku halduskoormust. Pdf-faili metaandmed („Created“) ei tõenda dokumendi loomise aega, vaid selle nn maha salvestamise aega. Halduskohtu poolt kaebuse ühe tühistamisnõude lahendamata jätmine, mida kaebaja möönab, ei tingi kohtuotsuse tühistamist. Tuleb nõustuda, et kaebaja pakkumuse tagasilükkamise otsuse õigusvastasus ei tingi vältimatult kolmandate isikute pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse õigusvastasust. See ei ole praegusel juhul siiski määrav. Kuivõrd vaidlusaluses riigihankes oli ainsaks hindamiskriteeriumiks pakkumuse maksumus, siis olukorras, kus kaebaja pakkumuse tagasilükkamise otsus tühistati, ei ole kolmandate isikute pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse õiguspärasus enam oluline, sest nende pakkumuse maksumus ületas kaebaja pakkumuse maksumust. Kui ringkonnakohus peaks leidma, et halduskohtu otsus tuleb tühistada ja kaebaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamine oli õiguspärane, siis on kaebaja jätkuvalt seisukohal, et ka kolmandate isikute pakkumus oleks tulnud tunnistada mittevastavaks, sest nad ei esitanud tootja kinnituskirja kunstmuru taaskäitlemise kohta, vaid üksnes tarnija kinnituse, kusjuures kaebaja on tõendanud, et kinnituse andjal puudub õigus Saltex Oy toodetavat kunstmuru müüa. Viimati märgitud asjaolu ignoreerimine oleks vastuolus RHS-i üldpõhimõtetega. Kaebajal on selles osas kaebeõigus isegi siis, kui tuvastatakse, et tema pakkumus lükati tagasi õiguspäraselt, sest tal olnuks võimalus osaleda uues hankemenetluses (nt VAKO 18.09.2023 otsus nr 12323/267366, p 9.1; 07.02.2023 otsus nr 8-23/255129, p 10; Tallinna Ringkonnakohtu 22.04.2022 otsus nr 3-22-147, p 14; Tartu Ringkonnakohtu 10.06.2021 otsus nr 3-21-439, p 30).
11.OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ paluvas 16.10.2023 seisukohas (täiendatud 02.11.2023) apellatsioonkaebus rahuldada, nõustudes vastustaja põhjendustega. Kaebaja ei ole tõendanud, et tal on võimalik osutuda vaidlusaluses riigihankes edukaks. Selleks peaks kaebajal olema enne pakkumuste esitamise tähtpäeva saadud kunstmuru tootja Saltex Oy kinnituskiri, kui see pole objektiivselt kontrollitav (dokumendile võib olla märgitud selle allakirjutamisest varasem kuupäev). Dokument on metaandmete kohaselt loodud 07.07.2023. Ümbersalvestused ei muuda andmevälja „Created“. Kaebaja ei ole seniajani tõendanud, et dokument oli olemas juba enne pakkumuste esitamise tähtpäeva, kuigi tal on selleks olnud mitu kuud. Halduskohus leidis meelevaldselt, et kinnituskirja tähtaegsust ei pidanud tõendama pakkuja, vaid seda pidi kontrollima hankija, tehes vajaduse korral päringu dokumendi väljastajale. See on vastuolus HKMS § 59 lg-ga 1 ja pakkuja hoolsuskohustusega. RHS ei kohusta hankijat kontrollima pakkuja esitatud dokumentide õiguspärasust. Halduskohtu lähenemine tooks kaasa hankija halduskoormuse õigustamatu tõusu ning pakkujate ebavõrdse kohtlemise. Kuna kaebaja ei ole ka kohtumenetluses esitanud tõendeid, mis kinnitaksid tootja kinnituskirja olemasolu enne pakkumuste esitamise kuupäeva, saab eeldada, et sellised tõendid puuduvad ja kaebaja pakkumuse tagasilükkamine oli õiguspärane ning tal puudub võimalus osutuda hankes edukaks. Halduskohus kohaldas RHS § 46 lg-t 4 ja § 114 lg-t 2 ebaõigesti, leides, et hankijal oli kohustus võimaldada kaebajal pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva lisada oma pakkumusele varem esitamata dokumente. Kolmandad isikud nõustuvad selles osas hankija apellatsioonkaebusega. Pakkumuse koosseisus tuli esitada kaks erinevat dokumenti: testraport ja tootja kinnituskiri. Esimene kinnitab kunstmuru taaskäideldavust ja teine kinnitab selle tegelikku taaskäitlemist. Hankija ei saanud lubada puuduva dokumendi esitamist pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva, sest selgitusi saab nõuda vaid andmete kohta, mis on pakkumuse koosseisus juba esitatud. Kui pakkumuses on sisulised puudused, siis on hankijal RHS § 114 lg 2 alusel kohustus pakkumus tagasi lükata. Kolmandate isikute olukord oli erinev, sest hankija nõudis neilt täpsustust koos pakkumusega esitatud kinnituskirja kohta. Seevastu RHS § 46 lg 4 rakendamine viisil, mis võimaldab muuta puuduliku pakkumuse vastavaks, on äärmiselt erandlik, sest vastasel korral 10(18)
3-23-1783 rikutaks võrdse kohtlemise põhimõtet (RHS § 3 p 2). Pakkujal on kõrgendatud hoolsuskohustus (Riigikohtu 13.06.2013 otsus nr 3-3-1-24-13, p 17). Tagantjärele saab esitada vaid dokumente, mille puhul ei ole kahtlust, et need olid olemas juba enne pakkumuste esitamise tähtpäeva. RHAD sõnastusest ja eesmärgist lähtudes ei pidanud „kunstmuru tootja“ ja „kunstmuru tarnija“ olema sama isik. Lisaks toodab Edel Grass B.V. ka ise kunstmuru ning on kinnitanud võimekust taaskäidelda mh Saltex Oy toodetud kunstmuru. Vastavustingimuse sõnastus ei nõudnud seda, et pakkuda tuleks ainult sama tootja poolt toodetavat kunstmuru. Halduskohus leidis ekslikult, et kunstmuru tootja kinnituskirja esitamine oli puhtalt formaalse iseloomuga, kuna kunstmuru taaskäitlus on suuremahuline töö. Kinnituskirja väljastamine eeldab sisuliselt tootja garantiid vastava teenuse osutamiseks. See kujutab nii pakkuja kui ka kunstmuru tootja jaoks tulevikku suunatud kohustuse võtmist, mis hõlmab asjaomaste kokkulepete sõlmimist ja ühtlasi kajastub pakutavas hinnas. Halduskohus ei ole sellekohaseid väiteid sisuliselt analüüsinud. Kaebaja seisukohtadest ja tõenditest ei nähtu, et ta oleks jätnud kunstmuru tootja kinnituskirja esitamata eksitusest, vaid on rõhutanud, et vastava dokumendi esitamine pakkumuse koosseisus ei olnudki vajalik. Seega ei saa olla tegemist eksimuse parandamise olukorraga. Halduskohtu põhjendamatult jäik positsioon, et hankija oli igal juhul kohustatud kaaluma kaebajalt selgituste küsimist, kuid ei teinud seda, oli menetlusosalistele ka üllatuslik. See järeldus on ka ebaõige, sest kaebaja pakkumuses esines sisuline kõrvalekalle RHAD-i tingimustest, mistõttu ei oleks viga saanud RHS § 46 lg 4 alusel kõrvaldada. Puudub ka alus väita, et hankija ei ole RHS § 46 lg 4 rakendamise põhjendatust kaalunud, sest seda ei olnud kohustust kuidagi dokumenteerida. Halduskohtu viide RHS § 3 p-le 3 ning kaebaja pakkumuse madalamale maksumusele ei ole asjakohane. Halduskohus jättis ühe kaebaja esitatud tühistamisnõude tähelepanuta. Kolmandad isikud jäävad varem esitatud vastuväidete juurde, et nende pakkumus on tunnistatud vastavaks õiguspäraselt.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
I RHAD-s sätestatud dokumendinõue
12.Hankedokumendi „Vastavustingimused“ peatükis „Pakkumuse esitamine“ (lk 1; dtl 674) sisaldus mh järgmine tingimus: „Kunstmuru peab olema taaskasutatav. Pakkuja peab esitama koos pakkumusega ülikooli uurimiskeskuse tasemel erapooletu testraporti ja kunstmuru tootja kinnituse, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru.“ Ka sama peatüki alajaotuses „Küsimused ettevõtjale“ oli korratud: „4. Pakkuja esitab koos pakkumusega ülikooli uurimiskeskuse tasemel erapooletu testraporti ja kunstmuru tootja kinnituse, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. (Vabas vormis dokument)“ Hankedokumendi „Tehniline kirjeldus“ 5. ptk-s „Lähteülesanne projekteerimiseks ja ehitustöödeks“ sisalduvas tabelis (juhised ja täiendused, millega töövõtja peab pakkumise tegemisel arvestama) oli töö „Muruväljak hallis“ juures samuti esile toodud: „Kunstmuru peab olema taaskasutatav. Pakkumusega kaasas kunstmuru taaskasutatavuse kohta ülikooli uurimiskeskuse tasemel erapooletu testraport ja kunstmuru tootja kinnitus, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru“ (dtl 657). Lisaks sellele esitati teabevahetuse raames hankijale nimetatud tingimuse kohta 08.05.2023 küsimus: „Kas on võimalik, et tõendatud on 1 tingimus - kas erapooletu testraport VÕI kunstmurutootja kinnitus?“, millele Saaremaa Vallavalitsus on 11.05.2023 vastanud: „Hankija jääb oma esialgse nõude juurde“ (dtl 645).
13.Ringkonnakohus nõustub VAKO ja halduskohtuga, et pakkujatele pidi olema arusaadav, et neil tuleb koos pakkumusega esitada kaks dokumenti: 1) ülikooli uurimiskeskuse tasemel erapooletu testraport pakutava kunstmuru taaskasutatavuse kohta; 2) kunstmuru tootja kinnitus, et nad taaskäitlevad nende tarnitud kunstmuru. Kuna Tampere Tehnikaülikool ei ole pakutava 11(18)
3-23-1783 kunstmuru tootja ega tarnija ning puuduvad andmed, et ülikool ise kunstmuru taaskäitleks, siis ei saanud ülikooli testraport kuidagi asendada tootja kinnitust kunstmuru taaskäitlemise kohta, sõltumata sellest, et testraportis on analüüsitud konkreetselt Saltex Oy toodetavat kunstmuru, mida kaebaja (ja kõik ülejäänud pakkujad) on pakkunud. Selles osas ei ole vajalik halduskohtu otsuse p-des 11–15 toodud põhjendusi korrata (HKMS § 201 lg 4). II Kaebaja pakkumuse tagasilükkamine
14.Vaidluse all ei ole, et TLlõiked OÜ pakkus Saltex Oy toodetavat kunstmuru ning esitas koos pakkumusega tähtaegselt (17.05.2023) Tampere Tehnikaülikooli 11.02.2013 kinnituse Saltex Oy toodetava kunstmuru taaskasutamiseks sobivuse kohta (dtl 24), kuid pakkumusele ei olnud lisatud Saltex Oy 14.05.2023 dateeritud kinnituskirja (dtl 28) enda toodetava kunstmuru taaskäitlemise kohta, mille kaebaja esitas esmakordselt alles koos 07.07.2023 vaidlustusega. Hankekomisjon tunnistas TLlõiked OÜ pakkumuse 04.07.2023 protokollilise otsusega (dtl 18) mittevastavaks ja lükkas selle tagasi, sest esitamata oli jäetud kunstmuru tootja kinnitus, et ta taaskäitleb enda tarnitud muru. Halduskohus rahuldas kaebuse põhjusel, et kohtu hinnangul oleks hankija pidanud andma kaebajale enne pakkumuse RHS § 114 lg 2 alusel tagasilükkamist RHS § 46 lg 4 alusel võimaluse esitada puudu olev kunstmuru tootja kinnituskiri, kuna see oli formaalne puudus, mille võis tingida inimlik eksitus (vt halduskohtu otsuse p-d 16–22).
15.RHS § 114 lg-st 2 tulenevalt lükkab hankija pakkumuse tagasi, kui see ei vasta RHAD-s esitatud tingimustele või isegi pakkuja antud selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata tema pakkumuse vastavust RHAD-s esitatud tingimustele. Pakkujalt selgituste või selgitamist võimaldavate dokumentide küsimist (sh pakkumuses esitatud andmete kohta) reguleerib RHS § 46 lg 4. Nimetatud sättega on Eesti õigusesse üle võetud direktiivi 2014/24/EL art 56 lg 3. Kuigi vaidlusaluse riigihanke maksumus ei ületa rahvusvahelist piirmäära (ehitustööde puhul 5 382 000 eurot) ja hange ei ole seega direktiivi 2014/24/EL reguleerimisalas (vt art 1 lg 1 ja art 4 punkt a), on direktiivi 2014/24/EL art 56 lg 3 tõlgendamist käsitlev kohtupraktika siiski asjakohane, sest RHS § 46 lg 4 näeb mh rahvusvahelisest piirmäärast allapoole jäävate hangete puhul ette sama lahenduse, mida kohaldatakse ka direktiivi reguleerimisalas olevatele hangetele (nt Riigikohtu 13.06.2013 otsus nr 3-3-1-24-13, p 14).
16.Direktiivi 2014/24/EL art 56 lg-st 3 tulenevalt juhul, kui ettevõtja esitatav teave või dokumendid on või tunduvad olevat mittetäielikud või vigased või kui konkreetsed dokumendid on puudu, võib hankija, kui siseriiklikus õiguses ei ole sätestatud teisiti, nõuda asjaomaselt ettevõtjalt vastava teabe või dokumentide esitamist, lisamist, selgitamist või täiendamist sobiva tähtaja jooksul, tingimusel et selline nõue esitatakse täielikus kooskõlas võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega. Järelikult ei välista direktiiv iseenesest hankija võimalust nõuda pakkujalt mh puuduolevate dokumentide esitamist, kui see ei lähe vastuollu võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega, nii nagu Euroopa Kohus on neid oma praktikas sisustanud (nt Riigikohtu 20.12.2019 otsus nr 3-19-1501, p 16). Euroopa Kohus on rõhutanud, et pakkumust saab pärast selle esitamist üksnes selgitada või täpsustada, kuid mitte muuta. Seejuures ei loeta pakkumuse muutmiseks ilmsete vigade parandamist. Ka Riigikohus on märkinud, et pakkuja peab küll olema hoolas, kuid see ei tähenda, et hankija võiks ilma kaaluka põhjuseta kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja, kes on esitanud pakkumuses ebaselgeid andmeid, mille ebaselgus on lihtsalt kõrvaldatav (vt otsus nr 3-19-1501, p 18). Kuigi viimati nimetatud kohtuasi puudutas pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimist, on eeltoodud seisukohad asjakohased ka pakkumuse vastavuse hindamisel.
12(18)
3-23-1783
17.Kohtupraktika kohaselt ei saa võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse nõuded põhimõtteliselt siiski välistada ettevõtja hankemenetlusest kõrvale jätmist, kui ta ei ole järginud menetlusega seotud dokumentides või liikmesriigi kehtivas õiguses sõnaselgelt pandud kohustust, mille järgimata jätmise korral on ette nähtud hankemenetlusest kõrvale jätmine. Kui kohustused olid pandud selgelt hankega seotud dokumentides ja nende täitmata jätmise korral oli ette nähtud hankemenetlusest kõrvale jätmine, ei tohi hankija lubada selliste kohustuste täitmata jätmise mis tahes moel heastamist. Liikmesriigid võivad hankija kaalutlusõigust piirata ka riigisisese õigusega (vt Euroopa Kohtu 02.05.2019 otsus kohtuasjas C-309/18, Lavorgna, p-d 21–23; 28.02.2018 otsus liidetud kohtuasjades C‐523/16 ja C‐536/16, MA. T.I. SUD, p 51; 10.10.2013 otsus kohtuasjas C-336/12, Manova, p 40). Kuna praegusel juhul ei ole RHAD-s konkreetselt ette nähtud, et tootja kinnituskirja esitamata jätmise korral lükatakse pakkumus tagasi, siis tuli hankijal lähtuda RHS § 114 lg-s 2 sätestatust, mis jätab hankijale võimaluse hinnata (sh küsides vajaduse korral pakkujalt lisaselgitusi), kas kõrvalekalle RHAD-s sätestatud tingimustest on sisuline või mitte. Nagu märgitud, peab hankija seejuures pidama silmas mh võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtteid.
18.Seoses täiendavate dokumentide esitamisega on leitud, et pakkumust ei tohi pärast selle esitamist muuta, kuid võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega ei ole vastuolus see, kui pakkumusega seonduvaid andmeid parandatakse või täiendatakse, eriti siis, kui ilmselgelt on vaja üksnes täpsustust või parandada ilmsed tehnilised vead. Pakkumuse selgitamise võimaluse andmise otsustab hankija kaalutlusõiguse alusel ja seejuures tuleb pakkujaid kohelda võrdselt ning kedagi eelistamata. Kuna hankija tohib võimaldada pakkumuses esitatud andmeid üksnes täpsustada või parandada, siis ei saa pakkuja esitada tagantjärele uusi andmeid, vaid üksnes selliseid dokumente või andmeid, mille puhul on võimalik objektiivselt kontrollida, et need on varasemad kui pakkumuste esitamise tähtaeg (nt Riigikohtu 20.12.2019 otsus nr 3-19-1501, p 17; Euroopa Kohtu 11.05.2017 otsus kohtuasjas C‐131/16, Archus ja Gama, p 36; 10.10.2013 otsus kohtuasjas C-336/12, Manova, p-d 36–37 ja 39).
19.Halduskohus leidis, et hankija on jätnud kaalutlusõiguse üldse teostamata või ei teostanud temale antud kaalutlusõigust nõuetekohaselt, lähtudes hinnangust, et tootja kinnituse esitamata jätmine on sedalaadi sisuline puudus, mida ei ole võimalik RHS § 46 lg 4 alusel kõrvaldada. Ringkonnakohus märgib esmalt, et kuigi hankija ei ole kaebaja pakkumust tagasi lükates eraldi põhjendanud, miks ta ei pidanud vajalikuks küsida kaebajalt tootja kinnituskirja puudumise kohta selgitust, ei tingiks see põhjendamisviga iseseisvalt hankija otsuste tühistamist. Kuivõrd hankija küsis kolmandatelt isikutelt selgitust Edel Grass B.V. 24.12.2021 kinnituskirja (dtl 25) kohta, et tema antud taaskäitlemise kinnitus puudutab tõepoolest kolmandate isikute pakutavat Saltex Oy toodetud kunstmuru (vt Edel Grass B.V. 03.07.2023 täiendav kinnitus – dtl 26), kuid ülejäänud kolmelt pakkujalt, kelle pakkumused ei sisaldanud ühegi tootja kinnitusi kunstmuru taaskäitlemise kohta, ei ole selgitusi küsitud, siis on usutav, et hankija küll kaalus pakkumuste selgitamiseks võimaluse andmist, kuid ei pidanud puuduoleva kinnituse RHS § 46 lg 4 alusel tagantjärele esitamist võimalikuks. Kui pakkumuse mittevastavus ei oleks selgituste küsimise kaudu üldse kõrvaldatav puudus, siis ei ole alust heita hankijale ette, et ta ei selgitanud enne pakkumuse tagasilükkamist välja, mis põhjusel on jäetud RHAD-s nõutud dokument esitamata, sest see ei oleks saanud mõjutada asja otsustamist. Seega taandub praegune vaidlus esmajoones küsimusele, kas hankija oleks saanud aktsepteerida ka pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva (17.05.2023) esitatud tootja kinnitust kunstmuru taaskäitlemise kohta.
20.Kohtupraktikast ega õiguskirjandusest ei leia üldist kataloogi sellistest juhtumitest, mida tuleks käsitada RHS § 114 lg 2 teise lause tähenduses mittesisuliste kõrvalekalletena RHAD-s sätestatud tingimustest, mille puhul võib hankija tunnistada pakkumuse vastavaks. Siiski ei ole ringkonnakohtu hinnangul õige lugeda „sisuliseks“ üksnes sellist kõrvalekallet, millest nähtub, 13(18)
3-23-1783 et pakutava toote omadused ei vasta hankija esitatud nõuetele, vaid sisuline kõrvalekalle esineb mh juhul, kui pakkumuse koosseisus on jäetud esitamata RHAD-s nõutud dokument, milleta ei oleks hankijal võimalik pakutava toote nõuetekohasust üldse kontrollida. Hanketingimustes ei nõutud tõendeid pelgalt selle kohta, et pakutav kunstmuru oleks põhimõtteliselt taaskasutatav, vaid et seda ka reaalselt taaskäideldakse. Olenemata sellest, et RHAD-s ei ole nähtud ette, et tootja kinnituse esitamata jätmise vältimatu tagajärg on asjaomase pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamine (st RHAD ei välistanud hankija kaalutlusõigust pakkumuse tagasilükkamisel – vt hankedokumendi „Juhised pakkujale“ p 10.1), saab pakkumus ikkagi olla RHS § 114 tähenduses vastav vaid siis, kui see vastab kõigile RHAD-s kehtestatud tingimustele nii sisukui ka dokumendinõuete osas (vt K. Matteus. RHS § 114 kommentaar, p 9 – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne, Tallinn 2019, lk 726). Halduskohus on seega käsitanud RHAD-i sisulise tingimusena põhjendamatult kitsalt üksnes kunstmuru füüsikalis-keemilisi omadusi (taaskäideldavust), mitte selle tegelikku taaskäitlemist.
21.Halduskohus märkis õigesti, et RHAD ei reguleeri kunstmuru taaskäitlemise kohustust ja tootja kinnitus ei ole käsitatav garantiikirjana, et kunstmuru viiakse pärast kasutusaja lõppemist taaskäitlusesse, vaid tootja kinnitus sai hankijale üksnes anda mõistliku kindluse, et kunstmuru on võimalik pärast selle kasutusaja lõppemist suunata taaskäitlusesse. Hankija ja ühispakkujate väited nõutud kinnituskirja õiguslikust tähendusest on ilmselgelt meelevaldsed. RHAD-s nõuti pakkujatelt tõendeid üksnes selle kohta, et nende pakutav kunstmuru on taaskasutatav ja seda ka taaskasutatakse, mitte siduvaid lubadusi, et pakkuja või kunstmuru tootja / tarnija konkreetse paigaldatava kunstmuru hiljem taaskäitleb. Kuna pakutav kunstmuru pidi olema tootja / tarnija poolt taaskäideldav ning tegemist oli RHAD-i olulise tingimusega, siis ei vastanud kaebaja pakkumus tootja / tarnija kinnituse esitamata jätmise tõttu sisuliselt riigihanke tingimustele. Seejuures tuleb märkida, et kuigi Saltex Oy toodetavat kunstmuru pakkusid kõik neli pakkujat, ei esitanud ükski pakkuja hankijale tähtaegselt Saltex Oy kinnitust tema toodetava kunstmuru taaskäitlemise kohta. Seega ei esine praegusel juhul olukorda, kus kaebaja pakkumuse RHAD-i tingimustele vastavuse hindamiseks vajalik teave olnuks hankijale muul viisil kättesaadav.
22.Kokkuvõttes on hankija lükanud kaebaja pakkumuse tagasi õiguspäraselt, sest puuduva kinnituskirja tagantjärele esitamise võimaldamisega oleks rikutud pakkujate võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtteid. RHAD-s mitmes kohas ja arusaadavalt välja toodud kinnituskirja esitamise nõude täitmine oli hõlmatud pakkuja hoolsuskohustusega. Konkursimenetluse puhul kujutaks pakkujate põhjendamatult erinevat kohtlemist juba seegi, kui üks pakkuja saab nõutud kinnituse tagantjärele esitamise võimaldamisega rohkem aega pakkumuse ettevalmistamiseks. Arvestades, et kaebaja on nii vaidlustuses kui ka kaebuses selgitanud, et Saltex Oy kinnituskiri jäeti esitamata põhjusel, et pakkuja ei pidanud selle esitamist vajalikuks (s.o lähtudes asjaolust, et ülikooli testraportis kajastati konkreetselt Saltex Oy toodetavat kunstmuru), siis ei saa pidada usutavaks, et tootja kinnitus on jäänud esitamata inimliku eksimuse tõttu. Pakkujale lubamatu eelise andmist ei saa õigustada asjaolu, et tema pakkumuse maksumus oli kõige madalam. Seda ei muuda asjaolu, et ülejäänud kaks pakkujat jätsid tootja kinnituse samuti esitamata. Pigem on usutav, et osa pakkujatest (sh kaebaja) võtsid ebaõigesti aluseks, et varasemates samasisulistes, kuid lepinguta lõppenud hangetes (viitenumbritega 250729 ja 253348) oli asjaomane tingimus sõnastatud selliselt, et tootja kinnitus tarnitud kunstmuru taaskäitlemise kohta tuleb esitada alles hankelepingu täitmise käigus ja üksnes hankija nõudmisel.
23.Vaidlustusmenetluses esitatud kinnituskirja puhul esineb lisaks põhjendatud kahtlus, et see on koostatud tagantjärele. Esiteks jääb arusaamatuks, et kui kaebaja ei pidanud Saltex Oy kinnitust üldse vajalikuks, siis miks ta kõnealust kinnituskirja Saltex Oy-lt üldse küsis, ja veel enam tekitab arusaamatust, et kui 14.05.2023 kinnituskiri oli kaebajal pakkumuste esitamise tähtpäevaks (17.05.2023) olemas, siis mis põhjusel jättis ta selle oma pakkumusele lisamata. 14(18)
3-23-1783 Kui tegemist olnuks pelgalt inimliku eksimusega, oleks loogiline, et pakkuja edastab puuduva dokumendi hankijale kohe pärast 27.06.2023 teate saamist, et tema pakkumus on tagasi lükatud. Selle asemel esitas TLlõiked OÜ hankijale hoopis 28.06.2023 teabenõude, milles soovis saada kolmandate isikute pakkumuses sisaldunud kinnituskirju. Väidetavalt enne 17.05.2023 olemas olnud kinnituskiri lisati esmakordselt alles 07.07.2023 vaidlustusele. Seejuures ei ole kaebaja senini esitanud mingeid täpsemaid andmeid selle kohta, millal ja millisel viisil ta Saltex Oy kinnituskirja kätte sai, vaid on piirdunud etteheitega, et hankija oleks pidanud Saltex Oy-lt ise üle küsima, millal nad kinnituskirja koostasid või kaebajale edastasid.
24.Ringkonnakohus ei nõustu siiski hinnanguga, et kinnituskirja koostamise või saamise aeg ei ole üldse objektiivselt kontrollitav. Kõnealust nõuet (vt ka Euroopa Kohtu 10.10.2013 otsus kohtuasjas C-336/12, Manova, p 39) ei ole põhjendatud sisustada nii, et dokumendi või andmete olemasolu enne pakkumuste esitamise tähtaega peaks olema väljaspool mõistlikku kahtlust (st seda kinnitavad ümberlükkamatud tõendid). Kontrolli objektiivsus viitab pigem erapooletusele. See tähendab, et piirduda ei saa pelgalt pakkuja enda kinnitusega vm potentsiaalselt kallutatud tõenditega. Saltex Oy 14.05.2023 dateeritud kinnituskiri on ilmselgelt allkirjastatud paberil ja seejärel skaneeritud ning salvestatud pdf-formaati. Järelikult saavad pdf-faili metaandmed anda teavet üksnes paberdokumendi elektroonilise koopia loomise aja kohta, kuid mitte tõendada dokumendi tegeliku allkirjastamise aega. Kui dokument on kaebajale edastatud elektrooniliselt, siis võivad metaandmed kaudselt viidata dokumendi varaseima võimaliku kättesaamise ajale, kuid selle kohta oleks asjakohasem tõend siiski e-kiri, millega see dokument kaebajale edastati. Seejuures tuleb märkida, et kuigi pdf-faili loomishetke kajastavad metaandmed üldjuhul pelgalt teisele andmekandjale salvestamisega ei muutu (sh on kohtute infosüsteemis oleva kinnituskirja metaandmetes faili loomise ajaks jätkuvalt 07.07.2023), ei ole siiski tegemist andmetega, mida ei saaks üldse muuta ja mis saaksid seetõttu olla „ümberlükkamatud“. Pdf-failide metaandmete (sh „Created“) muutmiseks on mitmeid programme ja veebilehti (nt https://pdfcandy.com/editpdf-meta.html), mis võimaldaksid senise 07.07.2023 kuupäeva hõlpsasti (sh tasuta) asendada varasemaga (nt 14.05.2023). Kuna ringkonnakohus leidis eespool, et pakkumusele lisamata tootja kinnituse hankijale tagantjärele esitamine ei oleks olnud lubatav, siis ei ole Saltex Oy kinnituskirja saamise hetke tuvastamine praeguse vaidluse lahendamiseks määrav. III Kolmandate isikute pakkumuse vastavaks tunnistamine
25.Halduskohus rahuldas 22.09.2023 otsusega OÜ TLlõiked kaebuse ning tühistas hankija otsused, mis puudutasid kaebaja pakkumuse tagasilükkamist ja kolmandate isikute pakkumuse edukaks tunnistamist. Kaebaja oli aga taotlenud ka hankija otsuse tühistamist, millega tunnistati kolmandate isikute pakkumus vastavaks, või alternatiivselt hankija otsuse tühistamist, millega jäeti kolmandad isikud hankemenetlusest kõrvaldamata. Seega jättis halduskohus osa esitatud nõuetest otsusega lahendamata. See puudus on siiski apellatsioonimenetluses kõrvaldatav ja ei tingi asja saatmist uueks arutamiseks.
26.Ringkonnakohus nõustub VAKO otsuses (p 9.1) väljendatud seisukohaga, et olukorras, kus hankija on lükanud 21.06.2023 otsusega tagasi kõik pakkumused peale edukaks tunnistatud kolmandate isikute pakkumuse, tuleb aktsepteerida kaebaja õigust vaidlustada nii kolmandate isikute pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamist kui ka ühispakkujate hankemenetlusest kõrvaldamata jätmist. Seda põhjusel, et kui tagasi oleks tulnud lükata ka kolmandate isikute pakkumus või ühispakkujad tulnuks hankemenetlusest kõrvaldada, siis oleks kaebajal võimalik osaleda tõenäolises uues hankemenetluses (vt ka Euroopa Kohtu 11.05.2017 otsus kohtuasjas C-131/16, Archus ja Gama, p-d 52 ja 55; 05.04.2016 otsus kohtuasjas C-689/13, PFE, p-d 27– 29; 04.07.2013 otsus kohtuasjas C-100/12, Fastweb, p 33). 15(18)
3-23-1783
27.OÜ TLlõiked leidis 07.07.2023 vaidlustuses (p 2.2), et OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ pakkumus ei saa olla hanketingimustele vastav, sest Edel Grass B.V.-l ei ole õigust tarnida Saltex Oy toodetavat kunstmuru. OÜ TLlõiked märkis 18.07.2023 täiendavas seisukohas (p-d 2.2–2.4), et Edel Grass B.V. ei saanud ka anda nõuetekohast kinnitust kunstmuru taaskäitlemise kohta, sest RHAD-s nõuti pakutava kunstmuru tootja sellekohast kinnitust. VAKO analüüsis otsuses üksnes esimest väidet, kuid teise osas leidis, et see kujutab endast vaidlustuse aluse muutmist pärast RHS § 191 lg-s 1 sätestatud tähtpäeva ning tuleb seetõttu jätta tähelepanuta. Sellega ei saa nõustuda. RHS § 190 lg 6 kohaselt on vaidlustuse aluseks põhiliste asjaolude kogum, millega seoses nõue esitatakse. RHS § 191 lg 1 ls 2 kohaselt peavad uusi asjaolusid või taotlusi sisaldavad dokumendid olema VAKO-le laekunud hiljemalt 2 tööpäeva enne kirjalikus menetluses VAKO määratud täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäeva (RHS § 196 lg 3). VAKO 13.06.2023 teatega oli viimati nimetatud tähtpäevaks määratud 18.07.2023, mistõttu pidid uued asjaolud olema esitatud enne 14.07.2023. Puudub vaidlus, et OÜ TLlõiked esitas uued väited alles 18.07.2023. Samas ei ole vaidlustaja oma täiendavas seisukohas toonud esile ühtegi sisuliselt uut asjaolu, kuigi esitas täiendava tõendina hankija 13.07.2023 vastuse teabenõudele (lisa 1) ning viitas, et sellest nähtuvalt on kolmandad isikud pakkunud Saltex Oy toodetavat kunstmuru. Asjaolu, et Edel Grass B.V. kavatseb tarnida ja taaskäidelda Saltex Oy toodetavat kunstmuru, nähtus juba 07.07.2023 vaidlustuse lisast 6 (Edel Grass B.V. 03.07.2023 selgitus). Ringkonnakohtu hinnangul ei saa vaidlustuse alusena käsitada vaidlustaja õiguslikke väiteid või põhjendusi. Kolmandate isikute pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamise nõuet puudutavas osas on vaidlustuse aluseks olnud asjaolu, et ühispakkujad on RHAD-s sätestatud tootja kinnituse esitamise tingimuse täitmisel tuginenud Edel Grass B.V. kinnituskirjale. See, miks ei saanud ühispakkujad Edel Grass B.V. kinnituskirjale vaidlustaja hinnangul tugineda (st kas Edel Grass B.V.-l puudub õigus kunstmuru tarnida või ta ei ole selle kunstmuru tootja), kujutab endast vaidlustuse õiguslikku põhjendust, mis ei piiritle vaidlustuse alust ega vaidlustusmenetluse ulatust (RHS § 190 lg 3; vt lisaks Riigikohtu 07.06.2021 otsus nr 3-20-2362, p 19).
28.Eeltoodule vaatamata jättis VAKO kokkuvõttes vaidlustuse põhjendatult rahuldamata, sest kumbki vaidlustaja etteheidetest ei ole põhjendatud. Asjaomase RHAD tingimuse kohaselt pidid pakkujad esitama „kunstmuru tootja kinnituse, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru.“ Ehkki on usutav, et hankija pidas kõnealust tingimust sõnastades silmas, et tõenäoliselt tarnib iga kunstmuru tootja just enda toodetud kunstmuru, täidab eeltoodud tingimuse siiski ka see, kui taaskäitlemise kinnituse annab pakutava kunstmuru tarnija, kes on ka ise kunstmuru tootja, kuigi ei paku konkreetses hankes enda toodetavat kunstmuru. Hankija on hanketingimustega rangelt seotud ning ei saa asuda neid tagantjärele kitsendama. RHAD-s ei ole nõutud tõendite esitamist selle kohta, et kunstmuru tarnijal on õigus konkreetset kunstmuru pakkuda (nt leping tootjaga). Kolmandad isikud on oma 12.07.2023 vastuse konfidentsiaalses lisas 1 (dtl 414–416) usutavalt selgitanud, et pakutava kunstmuru tarnimine on võimalik, sõltumata sellest, et Edel Grass B.V. ei ole Saltex Oy edasimüüja (vt Saltex Oy 05.07.2023 seisukoht – dtl 29–30).
29.Nagu juba märgitud, saab vaidlusaluse vastavustingimuse sõnastusest mh välja lugeda, et kunstmuru tarnijaks ja taaskäitlejaks võib olla ka selline kunstmuru tootja, kes ei ole pakutavat kunstmuru ise tootnud, kuid on kinnitanud enda valmisolekut pakutud (teise tootja) kunstmuru tarnida ja taaskäidelda. Praeguse hankemenetluse esemeks ei ole kunstmuru taaskäitlemise teenus ja RHAD ei näe ette mingeid tingimusi, millele kunstmuru hilisem taaskäitlemine peaks vastama. Seetõttu ei ole asjakohased kaebaja väited, et kunstmuru tuleks pärast selle kasutusaja lõppemist nii keskkonnahoidlikkuse kui ka kulutõhususe eesmärkidest lähtudes taaskäidelda võimalikult paigalduskoha lähedal ning taaskäitlemiseks (sh piiriüleseks transpordiks) peavad olema kehtivad keskkonnaload. Tampere Tehnikaülikooli 11.02.2013 testraportist ei nähtu, et Saltex Oy kunstmuru oleks koostise või omaduste poolest eriliselt raskesti taaskasutatav ja selle 16(18)
3-23-1783 taaskäitluse võimekust ei saa mõistlikult olla kellelgi teisel peale konkreetse kunstmuru tootja. Ülikooli uuringuga leidis hoopis kinnitust, et kunstmuru materjalist on võimalik toota erineva kasutusalaga plasttooteid. Ka ei saa nõustuda kaebaja selle etteheitega, et hankija on kohelnud kolmandaid isikuid põhjendamatult soodsamalt, andes neile võimaluse Edel Grass B.V. algset 24.12.2021 kinnitust (dtl 25) pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva täpsustada (vt Edel Grass B.V. 03.07.2023 e-kiri – dtl 26). Hankijas tekitas küsimusi see, et kolmandad isikud pakkusid Saltex Oy kunstmuru, kuid esitasid Edel Grass B.V. kinnituse kunstmuru taaskäitlemise kohta, millega seoses nõuti pakkujalt täpsustust. Edel Grass B.V. ei toonud 03.07.2023 e-kirjas välja mingeid uusi andmeid, vaid sisuliselt kinnitas üle samad asjaolud, mis nähtusid kolmandate isikute esitatud pakkumusest (st Edel Grass B.V. tõepoolest tarnib Saltex Oy kunstmuru ja ka taaskäitleb seda).
30.Kaebaja esitas vaidlustusmenetluses mh väite, et Edel Grass B.V. kinnituskiri on liiga üldise sisuga, kuna sellest nähtuvalt saab pruugitud kunstmuru tagastada kusagile Hollandisse mingisse taaskasutustehasesse. Selles osas tuleb märkida, et esiteks ei olnudki RHAD-s nõutud taaskäitlemise protsessi täpsemat kirjeldamist, vaid üksnes kinnitust taaskäitlemise kohta, ja teiseks ei ole ka kaebaja esitatud Saltex Oy kinnituskiri kuidagi üksikasjalikum (st viidatakse üldistavalt mitmetele taaskäitluspartneritele erinevates riikides, kes kunstmuru vastu võtavad).
31.Kaebaja esitas vaidlustuses mh alternatiivse nõude ühispakkujate OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ riigihankest nr 262681 kõrvaldamiseks. VAKO tõlgendas seda taotlust õigesti nõudena tunnistada kehtetuks hankija 04.07.2023 otsus, millega otsustati jätta kolmandad isikud hankemenetlusest kõrvaldamata. Samasugune alternatiivne nõue on esitatud ka kaebuses (p 2.3). Ringkonnakohus ei nõustu hankija seisukohaga, et kui vaidlustuse nõue on sõnastatud ekslikult viisil, mida VAKO ei saa lahendada, kuid vaidlustaja tahe on mõistlikult arusaadav ja tõlgendatav kooskõlas VAKO pädevusega, tuleks vastav nõue jätta ikkagi tähelepanuta. Selline lähenemine ei oleks kuidagi kooskõlas tõhusa õiguskaitse nõudega ning seda ei muuda asjaolu, kas isikut esindab professionaalne õigusnõustaja või mitte. Kaebaja on tuginenud kõrvaldamise alustena RHS § 95 lg 4 p-dele 9 või 10, käsitades valeandmete esitamisena või hankija eksitamisena seda, et kolmandad isikud on pakkunud Saltex Oy kunstmuru, kuigi on teadlikud, et Edel Grass B.V.-l puudub igasugune õigus Saltex Oy toodetavat patenteeritud kunstmuru tarnida ja kasutada. Ringkonnakohus nõustub VAKO seisukohaga, et kuna pakutava kunstmuru tarnimiseks õiguse omamist (nt seotud ettevõtjana, edasimüüjana või muu koostöösuhte alusel) ei ole kvalifitseerimise tingimusena nähtud ette RHAD-s ega seaduses, siis ei oleks kolmandaid isikuid saanud hankemenetlusest kõrvaldada. Kolmandate isikute vastuväide, et vaidlustuses ei olnud tuginetud RHS § 95 lg 4 p-le 10, mistõttu ei tohiks seda HKMS § 268 lg 1 kohaselt tuua välja ka kohtumenetluses, ei ole õige. Vaidlustus- ega halduskohtumenetlus ei piirdu üksnes vaidlustuses või kaebuses välja toodud normide järgimise kontrollimisega. Nagu juba eespool rõhutatud, määrab menetluse piirid ära üksnes vaidluse ese (nõue ja alus), mitte aga vaidlustuse või kaebuse õiguslikud põhjendused. IV Kokkuvõte ja menetluskulud
32.Eelneva põhjal ja HKMS § 200 p 3 alusel rahuldab ringkonnakohus Saaremaa Vallavalitsuse apellatsioonkaebuse ning tühistab Tallinna Halduskohtu 22.09.2023 otsuse. Ringkonnakohus teeb asjas uue otsuse, millega jätab OÜ TLlõiked kaebuse rahuldamata.
33.HKMS § 108 lg 1 järgi kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele (HKMS § 108 lg 8). Kui kõrgema astme kohus muudab madalama astme kohtu lahendit või teeb lahendi 17(18)
3-23-1783 asja uueks arutamiseks saatmata, muudab ta menetluskulude jaotust (HKMS § 109 lg 4). Kohus mõistab välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud (HKMS § 109 lg 6). Menetluskulude nimekirja ja kuludokumentide esitamata jätmise korral menetluskulusid välja ei mõisteta (HKMS § 109 lg 1).
34.OÜ TLlõiked on tasunud kaebuse esitamisel riigilõivu 640 eurot ning kandnud esimese astme kohtus esindajakulu 2642,60 eurot (ilma käibemaksuta). Ringkonnakohtu menetluses on kaebaja esindajakulude suurus 1960 eurot (ilma käibemaksuta, vastab esindaja 14 töötunnile hinnaga 140 eurot/tund + KM). Kokku 5062,60 euro suuruste menetluskulude kandmine või nende kandmise kohustus seoses praeguse asja menetlemisega esimese ja teise astme kohtus on HKMS § 109 lg-te 1 ja 11 nõuete kohaselt tõendatud. Kuna ringkonnakohtu otsuse tagajärjel jääb kaebus tervikuna rahuldamata, siis jäävad OÜ TLlõiked menetluskulud esimese ja teise astme kohtus HKMS § 108 lg 1 alusel tema enda kanda.
35.Saaremaa Vallavalitsus on esimese astme kohtus kandnud esindajakulu 2205 eurot (ilma käibemaksuta, vastab esindajate 12,25 töötunnile hinnaga 180 eurot/tund + KM). Hankija tasus apellatsioonkaebuse esitamisel riigilõivu 640 eurot ja on kandnud ringkonnakohtu menetluses esindajakulu 3907,50 eurot (ilma käibemaksuta, vastab esindajate 21,5 töötunnile, sh 2,5 tunni ulatuses hinnaga 195 eurot/tund + KM ning 19 tunni ulatuses hinnaga 180 eurot/tund + KM). Kokku 6752,50 euro suuruste menetluskulude kandmine või nende kandmise kohustus seoses praeguse asja menetlemisega esimese ja teise astme kohtus on riigilõivu maksekorralduse ning advokaadibüroo arvetega HKMS § 109 lg-te 1 ja 11 nõuete kohaselt tõendatud. Kuna riigihanke menetluse läbiviimine, ei ole vastustaja igapäevane põhitegevus, siis ei ole vastustaja kasuks esindajakulude väljamõistmine piiratud (nt Riigikohtu 15.01.2015 otsus nr 3-3-1-68-14, p 33). Riigilõiv kui menetluskulu on alati vajalik ja põhjendatud ning tuleb kaebajalt vastustaja kasuks mõista välja tervikuna. Hankija esindajakulude kaebajalt väljamõistmine on samas põhjendatud vaid osaliselt. Võib küll nõustuda, et vastustaja roll apellatsiooniastmes on varasemast oluliselt erinev, mistõttu ei ole põhjendatud lähtuda eeldusest, et menetluskulud kõrgema astme kohtus ei tohiks olla suuremad kui menetluskulud madalamas kohtuastmes. Sellele vaatamata peab ringkonnakohus põhjendatuks mõista vastustaja esindajakulude hüvitamiseks kaebajalt välja kahes kohtuastmes kokku 5000 eurot. Seejuures ei ole määrav, et vastustajat on esindanud kaks advokaati, sest ei saa eeldada, et nad pelgalt dubleerisid üksteise tööd. Arvestada tuleb aga seda, et vaidlusküsimuste ring ei ole praktiliselt muutunud ja menetlusosalised on eri dokumentides küllalt suurel määral üksnes korranud varasemaid seisukohti, mis ei ole põhjendatud. Seega mõistab ringkonnakohus kaebajalt vastustaja kasuks HKMS § 108 lg 1 alusel välja 5640 eurot ning ülejäänud osas jäävad vastustaja menetluskulud HKMS § 109 lg 6 alusel tema enda kanda.
36.OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ on kandnud praeguses asjas esindajakulu esimese astme kohtus 3441,67 eurot (ilma käibemaksuta, vastab esindaja 19,67 töötunnile hinnaga 175 eurot/tund + KM) ja apellatsiooniastmes 2975 eurot (ilma käibemaksuta, vastab esindaja 17 töötunnile hinnaga 175 eurot/tund + KM). Kokku 6416,67 euro suuruse esindajakulu kandmise kohustus seoses praeguse asja menetlemisega esimese ja teise astme kohtus on advokaadibüroo arvetega HKMS § 109 lg 11 nõuete kohaselt tõendatud. Ringkonnakohus on seisukohal, et ka kolmandate isikute esindajakulu väljamõistmine ei ole eelmises punktis märgitud korduste tõttu osaliselt põhjendatud. Ringkonnakohus peab põhjendatuks mõista kaebajalt kolmandate isikute esindajakulu hüvitamiseks HKMS § 108 lg-te 1 ja 8 alusel välja kahes kohtuastmes kokku 4500 eurot. Ülejäänud osas jäävad kolmandate isikute menetluskulud HKMS § 109 lg 6 alusel nende endi kanda. Kuna kõik õigusabiarved on esitatud OÜ-le Arens Ehitustööd, tuleb menetluskulud mõista välja tema kasuks. (allkirjastatud digitaalselt) 18(18)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.