Ehitus5ECO OÜ kaebus Tallinna Loomaaia 21.05.2020 käskkirja nr 8-3/3 osaliseks tühistamiseks ja Riigihangete vaidlustuskomisjoni 17.06.2020 otsuse nr 109-20/218704 tühistamiseks
Menetlusosalised ja nende esindajad
Kaebajad: Ehitus5ECO OÜ, lepinguline esindaja vandeadvokaat Taivo Ruus Vastustaja: Tallinna Loomaaed, volitatud esindaja Kunnar Korsten Kolmas isik: AS Paide MEK, lepingulised esindajad vandeadvokaat Priit Lember ja vandeadvokaat Elmer Muna
Asja läbivaatamise vorm
28.07.2020 kohtuistungil
RESOLUTSIOON
Rahuldada Ehitus5ECO OÜ kaebus.
Tühistada Tallinna Loomaaia 21.05.2020 käskkiri nr 8-3/3 p 2 Ehitus5ECO OÜ kvalifitseerimata jätmise osas ning p 4, millega tunnistati edukaks Paide MEK AS pakkumus.
Tühistada Riigihangete vaidlustuskomisjoni 17.06.2020 otsus nr 109-20/218704.
Mõista Tallinna Loomaaialt välja Ehitus5ECO OÜ menetluskulud summas 5295 eurot (sh käibemaks). Muus osas jätta menetluskulud menetlusosaliste endi kanda.
Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 21.08.2020, mis on puhkepäevale langeva tähtpäeva järgne esimene tööpäev. Kui apellant ei ole apellatsioonkaebuses märkinud, et soovib asja arutamist kohtuistungil, eeldatakse, et ta on nõus kirjaliku menetlusega. Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust.
Tallinna Loomaaed (hankija) kuulutas 21.01.2020 välja riigihanke nr 218704 “Ekspositsiooniala „Pilvemets“ ehitustööd”. Hankemenetluses esitati tähtajaks, s.o 20.02.2020
3-20-1227 kokku 5 pakkumust. Hindamiskriteeriumi „madalaim hind“ kohaselt oli soodsaim Ehitus5ECO OÜ pakkumus.
2.Hankija andis 21.05.2020 käskkirja nr 8-3/3, millega kvalifitseeris kolm pakkujat ja jättis kaks pakkujat (sh Ehitus5ECO OÜ) kvalifitseerimata (käskkirja p 2) ja tunnistas edukaks Paide MEK AS pakkumuse (käskkirja p 4).
3.Käskkirja p 2 kohaselt on kvalifitseerimata jäetud pakkujad esitanud hankepassis käibe andmed aastate 2016-2018 kohta. Riigihanke alusdokumentide p 4.1 ja riigihangete seaduse (RHS) § 100 lg 1 p 4 kohaselt tuleb esitada andmed pakkuja kogu majandustegevuse netokäibe kohta või netokäibe kohta hankelepinguga seotud valdkonnas või selle esemele vastavas osas kuni viimase kolme riigihanke algamise ajaks lõppenud majandusaasta jooksul, sõltuvalt pakkuja või taotleja asutamise või äritegevuse alguse kuupäevast. Pakkujad oleks pidanud esitama andmed 2017-2019 aastate kohta, kuna hankega alustati jaanuar 2020 (HT avaldatud 21.01.2020) ja nende majandusaastad kattuvad kalendriaastaga (RHS § 98 lg-te 1 ja 5, § 100 lg 1 p 4).
4.Ehitus5ECO OÜ vaidlustas hankija käskkirja enda kvalifitseerimata jätmise osas ja AS-i Paide MEK pakkumuse edukaks tunnistamise osas. Riigihangete vaidluskomisjoni (VAKO) 17.06.2020 otsusega jäeti vaidlustus rahuldamata.
5.26.06.2020 esitas Ehitus5ECO OÜ Tallinna Halduskohtule kaebuse Tallinna Loomaaia 21.05.2020 käskkirja nr 8-3/3 p 2 tühistamiseks Ehitus5ECO OÜ kvalifitseerimata jätmise osas ning p 4 tühistamiseks, millega tunnistati edukaks Paide MEK AS pakkumus, samuti VAKO 17.06.2020 otsuse nr 109-20/218704 tühistamiseks. Kaebuses sisaldus ka esialgse õiguskaitse taotlus keelata hankemenetluses nr 218704 hankelepingu sõlmimine kolmandate isikutega.
6.Tallinna Halduskohus otsustas 29.06.2020 määrusega võtta kaebuse menetlusse ning kaasata kolmanda isikuna menetlusse AS Paide MEK. Ühtlasi otsustas kohus rahuldada kaebaja esialgse õiguskaitse taotluse ajutiselt – keelata riigihankes nr 218704 „Ekspositsiooniala „Pilvemets“ ehitustööd“ pakkujaga AS Paide MEK hankelepingu sõlmimine kuni 29.07.2020 (k.a).
7.02.07.2020 esitas kolmas isik seisukoha kaebusele ja palus jätta esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata. 06.07.2020 esitas vastustaja seisukoha kaebusele ja palus jätta esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata ja tühistada ajutiselt määratud õiguskaitse.
8.21.07.2020 määrusega rahuldas kohus kaebaja esialgse õiguskaitse taotluse ja keelas riigihankes nr 218704 „Ekspositsiooniala „Pilvemets“ ehitustööd“ pakkujaga AS Paide MEK hankelepingu sõlmimise kuni käesolevas haldusasjas nr 3-20-1227 lõpliku lahendi jõustumiseni.
9.20.07.2020 esitas kaebaja täiendavad seisukohad ja taotluse kuulata vande all üle vastustaja seaduslik esindaja. Kolmas isik 21.07.2020 vaidles taotlusele vastu. 22.07.2020 määrusega jättis kohus kaebaja taotluse rahuldamata.
10.Asja läbivaatamine toimus 28.07.2020 kohtuistungil.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
Kaebaja seisukoht
11.Kaebaja põhiseisukohad on järgmised:
12.Hankija jättis pakkujalt 2019.a netokäibe kohta selgitused küsimata vastuolus riigihangete alusdokumentide (RHAD) nõuete ja RHS reeglitega, lisaks oli tal teave pakkuja 2019.a käibe kohta olemas.
12.1.Antud juhul on vaidluse põhjuseks tõsisasi, et kaebaja esitas kvalifitseerimiseks oma auditeeritud majandusaasta aruanded aastate 2016-2018 kohta. Kaebaja mõistis hankija kehtestatud kvalifitseerimisnõuetele vastavuse tõendamise tingimust tõepoolest selliselt, et ta 2(9)
3-20-1227 peab esitama oma viimased kolm auditeeritud majandusaasta aruannet, sest eeldatavasti on auditeeritud aruanded suurema tõeväärtusega kui auditeerimata aruanded. Märganud kaebaja eksimust, oleks hankija pidanud andma kaebajale võimaluse esitatud andmeid täpsustada, kuivõrd ta ise oli niisuguse reegli RHAD p 8.3 kehtestanud. Selle kohaselt võib hankija nõuda riigihangete registri teabevahetuse lehe kaudu pakkujalt kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks ja kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikke dokumente (RHS § 46 lg 4 ja 104 lg 9).
12.2.Kuigi seadus sätestab niisuguse info küsimise võimalusena, on sisuliselt tegemist hankija kohustusega, nagu nähtub kohtupraktikast (Euroopa Kohtu lahendid nr C-336/12: Manova, p-d 36-37, 39-40; nr C-309/18: Lavorgna, p-d 19-24. RKHKo asjas nr 3-19-1501 p-d 17 ja 18). RHAD-s ei leidu ühtegi märget selle kohta, et pakkuja jäetakse kvalifitseerimata ilma RHAD p 8.3 sätestatud täiendavate dokumentide esitamise võimaluseta. Järelikult ei saanud hankija jätta kaebajat kvalifitseerimata. Euroopa Kohtu praktika jaatab täpsustuste küsimise lubamist, eriti niisugustes hangetes, kus ainukeseks hindamiskriteeriumiks on madalaim hind. Ka Riigikohtu praktikast tuleneb, et pakkuja kvalifitseerimata jätmine on kaalutlusotsus ning hankija võib nõuda andmete täpsustamist või parandamist tingimusel, et see nõue puudutab selliseid dokumente või andmeid (nagu näiteks avaldatud majandusaasta aruannet), mille puhul saab objektiivselt kontrollida, et need on varasemad kui taotluste esitamise tähtaeg. Pakkuja peab olema küll hoolas, aga see ei tähenda, et hankija peaks ilma kaalukat põhjust omamata kõrvaldama hankemenetlusest pakkuja, kes on esitanud pakkumuses ebaselgeid andmeid, mille ebaselgus on lihtsalt kõrvaldatav.
13.Iseenda kehtestatud ja RHS reegleid ning riigihankeõiguse üldpõhimõtteid rikkudes jättis hankija kaebaja ebaõigesti kvalifitseerimata, kuigi vajalik info oli andmekogudest raskusteta kättesaadav ja kontrollitav. Ka oli hankijal endal teave kaebaja 2019.a käibe kohta olemas, mistõttu ei olnud negatiivse otsuse tegemine õigustatud. Seega ei oleks hankija kohelnud pakkujaid ebavõrdselt, kui ta oleks esitanud kaebajale küsimuse 2019.a netokäibe suuruse kohta.
13.1.Maksuameti avalikest andmetest oli lihtsalt kontrollitav, et kaebaja 2019.a käive vastas hankija netokäibe nõudele, milleks on 7 900 000 eurot aastas.
13.2.Kaebaja 2019.a majandusaasta netokäive oli objektiivselt olemas pakkumuste esitamise ajal ja hankijale pidi olema see teave arusaaadav mh tema enda poolt kaebajalt täiendavalt küsitud ja sellele vastuseks esitatud pakkuja keskmise töötasu tõendist ehituse riigihangetel perioodil juuni 2019 kuni november 2019. Tõendist nähtuvalt oli pakkuja keskmise töötasu suurus võrreldes sektori keskmise töötasuga 175%. Järelikult oli hankijal raskusteta arusaadav, et kaebajal oli olemas 2019.a käive, sest vastasel korral ei oleks tal olnud töötajaid, kes teenisid 175% sektori keskmisest töötasust.
13.3.Ühtlasi oli hankijal teave kaebaja käibe kohta Tallinna linna hankemenetluses nr 219799, mille hallatav asutus Tallinna Loomaaed on, esitatud andmetest.
14.VAKO lahendas vaidlustuse ebaõigesti kui leidis, et kaebaja esitas teadlikult ebaõiged käibeandmed. Kuigi otsuse p 16 möönab VAKO, et 2019.a käibe asemel 2016.a käibe esitamine oli viga, peab ta seda viga otsuse kontekstist nähtuvalt teadlikuks veaks, mille korral ei ole võimalik täienduste või selgituste küsimine. VAKO kohaldas ka valesti RHS § 104 lg 6 ja § 104 lg 11 sätestatud norme kui leidis, et hankija ei jõudnud kaebaja sisulise kontrollini ning jättis kaebaja kvalifitseerimata hankepassi põhjal.
14.1.Niisugune mõiste, nagu „teadlik viga“ viitab pakkuja soovimatusele hankelepinguni jõuda, mida käesoleva vaidluse asjaolude pinnalt kuidagi järeldada ei saa. Tõsiasi, et kaebaja jättis 2019.a käibeandmed hankepassis esitamata ekslikult ja esitas selle asemel 2016.a käibeandmed, on käsitlev niisuguse inimliku eksimusena, mille esinemisel peaks hankija andma pakkujale võimaluse esitatud pakkumust täpsustada.
14.2.Täpsustamine ei annaks pakkujale mitte mingisugust eelist ja vastaks üheselt Euroopa Kohtu otsuses nr C-336/12 käsitletud asjaoludele. Ka Riigikohtu otsuses nr 3-3-1-24-13 p 22 on 3(9)
3-20-1227 Riigikohus sedastanud: „Selleks, et mitte anda pakkujale võimalust kõrvaldatava puuduse korral dokumentide täiendamiseks, peab hankijal olema kaalukas põhjus.“ Pakkuja teadlikku käitumist on Riigikohus samas lahendis p 23 näitlikustanud järgmise näitega: „Näiteks juhul, kui hankija on seadnud kvalifitseerimise tingimuseks pakkuja viimaste aastate lepingute teatava mahu ja pakkuja esitab teadlikult andmed lepingute mahu kohta, kuid neist nähtuvalt jääb lepingute maht allapoole nõutavat määra, ei ole tegemist RHS § 39 lg 4 alusel kõrvaldatava puudusega.“ Käesoleval juhul ei ole tegemist sellise olukorraga.
14.3.RHS § 104 lg 6 kohaselt kvalifitseerimisotsuse langetamine hankepassile tuginedes ei välista täiendava teabe küsimist ja seda eriti olukorras, kus pakkuja on teinud inimliku vea. Nähes, et pakkuja esitas käibeandmed kolme aasta kohta, kusjuures täiesti ilmselt ekslikult 2019.a asemel 2016.a kohta, pidi RHS § 3 põhimõtteid järgiv hankija andma pakkujale võimaluse esitada 2016.a asemel käibeandmed 2019.a kohta või kontrollima neid avalikust andmebaasist. Vastupidine seisukoht on vastuolus kõigi RHS § 3 sätestatud põhimõtete ja kõigi levinud õiguse tõlgenduspõhimõtetega. VAKO liigformaalsel tõlgendusel puudub mõte. Vastustaja seisukoht
15.Vastustaja kaebusega ei nõustu ja leiab, et VAKO otsus on õiguspärane ja selle tühistamiseks puudub alus.
15.1.Vastustaja on riigihanke alusdokumentide p 4.1 ja RHS § 100 lg 1 p 4 kohaselt palunud pakkujatel esitada hankepassis andmed oma viimase kolme riigihanke algamise ajaks lõppenud majandusaasta ehitustööde netokäibe kohta. Kuna hange on avaldatud 21.01.2020.a ja kaebaja majandusaasta on lõppenud 31.12.2019.a siis tuli kaebajal esitada hankepassis 2019, 2018 ja 2017 aasta kohta käivaid andmeid. Vastustajale jääb arusaamatuks kuidas on võimalik kaheti mõista lauset „viimase kolme riigihanke algamise ajaks lõppenud majandusaasta ehitustööde netokäibe kohta“.
15.2.Kui kaebaja ei ole hankepassis vastavaid andmeid esitanud siis ei ole võimalik enam hilisem hankepassi täiendamine. Vastustajal ei olnud seega võimalik otsida andmekogudest täiendavalt kaebaja käibeandmeid, kuna neid polnud algselt üldse esitatudki.
15.3.Vastustaja ei ole esitanud ka nõuet, et pakkuja peaks esitama viimased kolm auditeeritud majandusaasta aruannet. Kaebaja ei ole menetluse käigus esitanud mitte ühtegi vastavat küsimust kahtluse tekkimise korral.
15.4.Kaebaja tõlgendus RHAD p 8.3 osas on meelevaldne. Nimetatud punkti 8.3 kohaselt saab hankija juba esitatud andmeid täpsustada aga mitte küsida juurde esitamata andmeid, millede esitamise kohustus kaebajal oli. Hankija ei ole seega rikkunud iseenda kehtestatud reegleid.
15.5.Samale seisukohale on jõudnud ka Rahandusministeerium, kelle veebilehel avaldatud korduma kippuvad küsimused - alateemaga „Kvalifikatsioon“ vastuses küsimusele nr 2 on eelkirjeldatu lahti seletatud (https://www.rahandusministeerium.ee/et/kkk/876), sama on kirjas Rahandusministeeriumi 25.03.2020 kirjalikus seisukohas. Kaebajal endal oli kohustus esitada hankepassis lõppenud majandusaasta andmed ning andmete esitamata jätmisel eksimusena inimliku vea tõttu kanda sellega seonduvat riski ja kaasnevaid tagajärgi.
15.6.Vastustaja ei hakka hinnanguid andma riigihangete registris sisalduvate teiste ehitustööde riigihangete sisu ja nende tõlgendamiste kohta. Samuti ei hakka vastustaja hinnanguid andma teiste Tallinna linna poolt läbiviidavate riigihangete õigsuse ja/või korrektsuse osas kuna käesoleval juhul oli hankijaks Tallinna Loomaaed aga mitte Tallinna linn või mõni teine Tallinna linna asutus.
15.7.Vastustajale jääb arusaamatuks kaebaja meelevaldne tõlgendus sõnastuse „potentsiaalne edukas pakkuja“ osas. Vastustaja poolt Rahandusministeeriumile esitatud selgitustaotluses on teadlikult kasutatud sõnastust „potentsiaalne edukas pakkuja“, kuna tegelikkuses oli kaebaja 4(9)
3-20-1227 pakkumus maksumuselt kõige madalam ning vastustaja ei soovinud selgitustaotluses kajastada tegeliku pakkuja andmeid vältimaks vastuse koostaja võimalike mõjutusi selgitustaotlusele vastamisel. See aga ei tähendanud seda, et tegemist oleks eduka pakkujaga.
15.8.Meelevaldne on ka kaebaja tõlgendus vastustaja poolt tehtud päringu osas seoses keskmise töötasu suurusega. Vastustaja esitas päringu keskmise töötasu suuruse osas aja kokkuhoiu tõttu. Nimelt soovis vastustaja saada võimalikult kiirelt kätte kohustuslikult küsitavaid andmeid, kuna vastustaja esindaja läks peatselt peale hanke avamist korralisele puhkusele. Vastustaja poolt päringu esitamine ei tähendanud aga kaebaja pakkumuse edukaks tunnistamist. Kolmanda isiku seisukoht
16.Kolmas isik leiab, et kaebus ei ole põhjendatud.
16.1.Vastustaja jättis kaebaja kvalifitseerimata RHS § 104 lg 6 alusel. Teisisõnu tegi vastustaja otsuse hankepassis esitatud andmete põhjal. RHS § 104 lg 7 alusel on hankijal õigus kontrollida pakkuja kvalifikatsiooni ning nõuda mistahes ajal pakkujalt kõigi või mõnede asjakohaste hankepassis esitatud kinnitustele vastavate dokumentide esitamist või nende selgitamist. Vastustaja ei jõudnud kaebaja pakkumuse osas antud etapini, kuivõrd kaebaja tuli RHS § 104 lg 6 alusel kvalifitseerimata jätta. Isegi kui vastustaja oleks RHS § 104 lg 7 kohast sisulist kontrolli teostama asunud, ei oleks vastustaja ühelgi juhul saanud küsida selgitusi või kinnitusi tõendavaid dokumente asjaolude kohta, mida ei olnud hankepassis esitatud. RHS § 104 lg 11 ei olnud seetõttu antud juhul üldse kohaldatav.
16.2.Vastustajal ei olnud kohustust ega õigust nõuda kaebajalt puuduolevate andmete esitamist. Nii RHS § 46 lg 4 kui ka alusdokumendi p 8.3 kohaselt oli vastustajal õigus, kuid mitte kohustus, küsida kaebajalt ebaselgete ja vastuoluliste andmete või dokumentide kohta selgitusi. Täiendavalt ütlevad nii RHS § 46 lg 4 kui ka alusdokumendi p 8.3 selgelt, et ettevõtja esitab hankijale selgitused või selgitamist vajavad dokumendid kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud andmete või pakkumuses esitatud andmete kohta. Seega saab ka antud aluste kohaldamisel küsida selgitusi või täiendavaid dokumente kvalifikatsiooni tõendamiseks üksnes juba esitatud andmete kohta. Kuivõrd kaebaja ei ole vastavaid andmeid vastustajale esitanud, ei ole võimalik nende kohta hiljem täiendavaid selgitusi küsida.
16.3.Nii Riigikohtu lahendites 3-3-1-24-13 (edaspidi Corpore lahend) ja 3-19-1501 (edaspidi Mitteldorfi lahend) kui ka kaebuses viidatud Euroopa Kohtu lahendis C-336/12: Manova ette nähtud täiendavad selgitamisnõude lubatavuse kriteeriumid on kohaldatavad vaid erandlikel juhtudel. Tegemist ei ole üldreegliga, mida tuleb RHS § 46 lg 4 kohaldamisel igakordselt rakendada. Seega ei saa tegemist olla hankija igakordse kohustusega küsida selgitusi. Erandi kohaldamiseks kehtivad viidatud praktikas sätestatud reeglid ning eelkõige piirab sellise erandi rakendamist asjaolu, et pakkuja on dokumendid või andmed jätnud esitamata teadlikult (Corpore lahend, p 22). Lisaks, Mitteldorfi lahendis oli tegemist sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusega, mis on RHS-ist tulenevalt erimenetluseks. Erimenetlused ei allu automaatselt RHS 2. peatükis sätestatud korrale ja nõuetele (nt hankepassi nõue RHS § 104 lg 1). Käesolevas asjas on tegemist avatud hankemenetlusega, mis on RHS 2. peatüki tähenduses hankemenetluseks. Hankemenetlustele kehtivad erimenetlustega võrreldes märksa detailsemad, konkreetsemad ja rangemad nõuded. Muuhulgas on üheks selliseks hankepassi esitamise nõue RHS § 104 lg 1 kohaselt. Mitteldorfi lahendi tegemisel ei pidanud Riigikohus arvestama RHS 2. peatükist tuleva erinormiga RHS § 104 lg 7 näol, vaid sai teha otsuse üksnes RHS §-st 46 tulenevale üldnormile tuginedes.
16.4.RHS § 46 lg 4 liigselt lai tõlgendamine tekitaks olukorra, kus kõik pakkujad, kes on esitanud kas puudulikke või valesid andmeid, võiksid asuda seisukohale, et nende eemaldamine edasisest menetlusest oli väär. Hankija oleks pidanud üle kontrollima, täiendavalt uurima või küsima õigeid andmeid. Selline tõlgendus on selgelt RHS-i sätetega ja riigihanke menetluse toimimise 5(9)
3-20-1227 põhimõtetega vastuolus. Mitteldorfi lahend täpsustab üksnes juba kehtivat erandit, mille kohaselt peab hankija kaaluma ilmselge eksimuse või tehnilise vea korral RHS § 46 lg 4 alusel täpsustuste küsimist. Mitteldorfi lahend ei ole vahend, millega on pakkujatel võimalik mistahes juhul puudulikke andmeid või dokumente tagantjärele esitada või täiendada. Mitte ühestki Riigikohtu juhisest ei tule sellist põhimõttelist (ja Euroopa Kohtu praktikaga vastuolus olevat) paradigmamuutust.
16.5.Kaebaja on vastustajale jätnud teadlikult esitamata andmed oma viimase lõppenud majandusaasta kohta. Kaebaja on kaebuses selgelt öelnud, et ta jättis andmed viimase majandusaasta kohta esitamata, kuna kaebaja hinnangul on auditeeritud majandusaastate andmed lõppenud majandusaastate andmetest suurema tõeväärtusega. Tegemist ei olnud inimliku eksituse või tehnilise veaga, vaid teadliku otsusega esitada vastustajale alusdokumendi p-s 4.1.1 nõutust erinevad andmed. RHAD p-s 4.1.1 sätestatud kvalifitseerimistingimust ei ole võimalik tõlgendada kaebaja soovide kohaselt. Tingimus on selge ja konkreetne – pakkujal tuli hankepassis esitada andmed viimase kolme riigihanke algamise ajaks lõppenud majandusaasta ehitustööde netokäibe kohta. Antud tingimust ei ole mistahes moel võimalik kaheti mõista. Kaebaja otsustas antud tingimust tõlgendada rangemalt ning esitada andmed viimase kolme riigihanke algamise ajaks lõppenud auditeeritud majandusaasta aruanded. Kvalifitseerimistingimuse rangemalt tõlgendamine oli kaebaja teadlik valik, millega ta võttis riski, et tema kui pakkuja võib jääda kvalifitseerimata.
16.6.Kaebaja nimetatud (Maksu- ja Tolliameti) MTA veebilehel olevaid andmeid ei saa pidada andmekogudeks RHS § 104 lg 11 tähenduses. Kuigi RHS § 104 lg 11 ei ole kolmanda isiku hinnangul antud juhul üldse kohaldatav, märgib kolmas isik, et kaebaja nimetatud veebilehekülgi ei ole võimalik pidada andmekogudeks RHS § 104 lg 11 tähenduses. RHS § 104 lg 11 võtab üle direktiivi 2014/24/EL art 59 lg 5, mille kohaselt ei või nõuda pakkujalt täiendavaid dokumente, kui hankijal on võimalik saada tõendid ja teave otse liikmesriigis asuva riikliku andmebaasi kaudu. Lisaks ei ole hankijatel kohustust täiendavaid dokumente ja andmeid ise otsima minna olukorras, kus pakkuja ei ole hankepassis viidanud konkreetsetele andmebaasidele või veebilehele, kust vastavaid andmeid leida.
16.7.Teiste Tallinna linna hallatavate asutuste teadmist ei saa omistada hankijale RHS § 104 lg 11 tähenduses. Kaebaja seisukoht, mille järgi on RHS § 104 lg-st 11 tulenev piirang kohaldatav ka teiste ühe ja sama kohaliku omavalitsuse üksuse asutustele teadaoleva info osas, on väär. RHS § 104 lg 11 ütleb selgelt, et andmed peavad olemas olema hankijal endal. Antud juhul ei ole hankijaks Tallinna linn või Tallinna linna muu asutus, vaid hankijaks on Tallinna Loomaaed. Ühe kohaliku omavalituse üksuse hallatavaid asutusi ei käsitleta mitte ühe hankijana vaid iga kohaliku omavalitsuse üksuse asutus on RHS § 5 lg 2 p 3 alusel käsitletav eraldi hankijana.
KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED
17.Analüüsinud menetlusosaliste seisukohti ja lisatud tõendeid, leian, et kaebus on põhjendatud ja tuleb rahuldada.
18.Menetlusosaliste vahel on vaidlus eelkõige küsimuses, kas hankija, nähes, et kaebaja on esitanud käibeandmed 2016-2018.a majandusaastate kohta, oleks pidanud küsima kaebajalt andmeid ka 2019.a kohta ja andma kaebajale võimaluse täpsustada oma kvalifitseerimistingimustele vastavust ning kas kaebaja kvalifitseerimata jätmise puhul on tegemist kaalutlusotsusega. Menetlusosaliste vahel puudub vaidlus selles, et kaebaja 2019.a. majandusaasta käive vastas hankedokumentides nõutud kvalifitseerimistingimustele, vaidlusküsimuseks on vaid asjaolu, kas hankija pidanuks kaebaja vastavust kvaliftiseerimistingimustele täiendavalt kontrollima, küsides kaebajalt täiendavaid andmed või tehes päringuid avalikesse andmebaasidesse (nt MTA veebilehel olevad käibeandmed). 6(9)
3-20-1227
18.1.Kaebaja on seisukohal, et RHAD p-st 8.3, RHS § 46 lg-st 4 ja 104 lg-st 9 lähtudes, oleks hankija pidanud kaebajale sellise võimaluse andma. Kaebaja leiab, et pakkuja kvalifitseerimata jätmine on kaalutlusotsus ning kaalumiskohustus on veelgi suurem hangetes, kus ainukeseks hindamiskriteeriumiks on madalaim hind. Pakkuja peab olema küll hoolas, aga see ei tähenda, et hankija peaks ilma kaalukat põhjust omamata kõrvaldama hankemenetlusest pakkuja, kes on esitanud pakkumuses ebaselgeid andmeid, mille ebaselgus on lihtsalt kõrvaldatav.
18.2.Vastustaja ja kolmas isik leiavad, et andmete täpsustamise võimaluse andmine oleks põhjendatud olukorras, kus kaebaja poolt oleks andmed 2019.a. majandusaasta käibe kohta esitatud, kuid esitatud andmed vajaksid täpsustamist. Olukorras, kus kaebaja 2019.a. kohta andmeid üldse ei esitanud, ei ole poolte võrdsuse põhimõttest tulenevalt hankijal õigust ega kohustust võimaldada kaebajal selliste andmet esitamist, mida kaebaja eelnevalt tähtajaks üldse esitanud ei olnud.
19.Asjakohased sätted käesoleva vaidluse lahendamisel on: RHS § 46 lg 4, mille kohaselt esitab ettevõtja hankijale selgitused või selgitamist võimaldavad dokumendid kõrvaldamise aluste puudumise, heastamise või kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud andmete või pakkumuses esitatud andmete kohta kolme tööpäeva jooksul hankija sellekohase nõude saamisest arvates; RHS § 104 lg 9, mille kohaselt juhul, kui pakkuja või taotleja ei esita hankija nõudmisel hankija antud vähemalt viie tööpäeva pikkuse tähtaja jooksul kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks või kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikke dokumente ja need andmed või dokumendid ei ole hankijale andmekogus olevate avalike andmete põhjal oluliste kulutusteta kättesaadavad, kõrvaldab hankija pakkuja või taotleja riigihankest või jätab ta kvalifitseerimata. Samuti RHAD p 8.3, mille kohaselt hankija võib nõuda eRHRi teabevahetuse lehe kaudu pakkujalt kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks ja kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikke dokumente. Pakkuja on kohustatud nõutava teabe esitama 5 tööpäeva jooksul vastava nõude saamisest arvates.
20.Leian, et käesoleval juhul oleks hankija pidanud võimaldama kaebajal täpsustada kvalifitseerimistingimustele vastavust, samuti nõustun kaebajaga selles, et pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamine on kaalutlusotsus ning hankija on kõrvaldamise otsuse tegemisel rikkunud kaalutluskohustust.
20.1.Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on võrdse kohtlemise ning läbipaistvuse põhimõtetega vastuolus mistahes läbirääkimised riigihanke menetluses hankija ja ettevõtjate vahel. Seetõttu on üldreegliks, et dokumentide või andmete ebatäpsust või mittevastavust ei ole lubatud ettevõtjal selgitustega pärast dokumentide esitamise tähtpäeva teha. Riigihanke regulatsiooniga vastuolus olevaks ei saa aga pidada, kui dokumentidega seonduvaid andmeid parandatakse või täiendatakse olukorras, kus ilmselgelt on vajalik vaid täpsustada või parandada ilmsed vead, kui täpsustamisega ei kaasne uue pakkumuse esitamist (RKHKo asjas nr 3-19-1501 p 22).
20.2.Käesoleval juhul on just tegemist sellise olukorraga. Minu hinnanugul oleks pidanud hankijale olema äratuntav, et kaebaja on ekslikult esitanud andmed 2016-2018.a. kohta ning jätnud esitamata andmeid 2019.a kohta. Seejuures on tähelepanuväärne, et vaidlustatud käskkirja p-st 2 nähtuvalt ei olnud kaebaja ainus pakkuja, kes kvalifitseerimistingimuste kohta andmete esitamisel sellise vea tegi. Riigikohus on asjas 3-19-1501 leidnud, et olukorras, kus pakkumuses esineb selline ilmselge viga, on hankijal talle antud kaalutlusõiguse alusel õigus küsida taotlejatelt nende pakkumuse kohta selgitusi ning kaalutlusõiguse teostamisel kohustus kohelda taotlejaid võrdselt ja lojaalselt nii, et valikumenetluse lõppedes ja selle tulemust arvestades ei näiks, et ühte või mitut selgituste nõude saanud taotlejat on alusetult koheldud teistest soodsamalt või ebasoodsamalt. Hankija võib nõuda andmete täpsustamist või parandamist tingimusel, et see nõue puudutab selliseid dokumente või andmeid (nagu näiteks avaldatud majandusaasta aruannet), mille puhul saab objektiivselt kontrollida, et need on varasemad kui taotluste esitamise tähtaeg. 7(9)
3-20-1227 Hankija peab sealjuures rangelt kinni pidama enda poolt kindlaks määratud tingimustest (lahendi p 22 ja seal viidatud Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-336/12: Manova, p-d 36-37, 39-40). Viitan siinkohal ka sellele, et hankedokumentidest ei tulenenud imperatiivset keeldu täiendavate andmete esitamiseks või dokumentide esitamata jätmisega kaasnevat negatiivset tagajärge.
20.3.Nõustuda ei saa kolmanda isiku seisukohaga, et RHKo lahendis asjas 3-19-1501 toodud seisukohad ei ole käesoleval juhul kohaldatavad, sest selles asjas oli tegemist sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusega, käesoleva vaidluse puhul on aga tegemist RHS 2. peatüki kohase menetlusega, kus on kehtestatud hankepassi nõue. Leian, ka menetlustes, kus on kehtestatud hankepassi nõue, ei tohi kalduda liigsesse formalismi, sest selline olukord seaks ohtu riigihangete üldise eesmärgi, milleks on hakija vahendite säästliku kasutuse ja isikute võrdse kohtalemise põhimõtte kõrval ka konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõte. Sellist piirangut ei tulene ka RHS § 104 lg-st 9. Riigikohus on varasemalt leidnud, et pakkuja kvalifitseerimata jätmise imperatiivne kohustus pisimagi vea korral ei ole proportsionaalne. Riigihankemenetlus sisaldab muu hulgas ka formaalseid elemente, kuid tegemist ei ole põhimõttega, millest tuleks juhinduda hankemenetluse sätete tõlgendamisel. Need põhimõtted on kohaldatavad ka avatud hankemenetluses (RKHKo asjas nr 3-3-1-24-13 p-d 17, 18 ja 21 ning seal viidatud Euroopa Kohtu praktika). Ettevõtjatelt tuleb eeldada küll hoolsust, ent ülemäärast formalismi tuleb vältida konkurentsi avatuse ja võistlevuse eesmärgil. Seega, kuigi ettevõtljal lasub dokumentide esitamisel hoolsuskohustus, ei saa see vähendada hankija kohustust järgida proportsionaalsuse põhimõtet ning rakendada talle sellest tulenevat kaalutluskohustust. Siinkohal ei saa jätta tähelepanuta ka RHS § 104 lg 2 punkti 2, mille kohaselt sisaldub hankepassis pakkuja kinnitus, et ta vastab kõigile hanketeates pakkuja kvalifitseerimiseks esitatavatele nõuetele.
20.4.Võrdne kohtlemine riigihanke menetluses tähendab eelkõige, et pakkujatel on võrdsed võimalused nii pakkumuste ettevalmistamisel kui ka pakkumuste hindamisel. Hankija peab seega võrdse kohtlemise põhimõtte järgimiseks tagama kõigile huvitatud ettevõtjatele võrdsed võimalused riigihankes osalemiseks, et neile oleks teada menetluse nõuded ning kõigile huvitatud ettevõtjatele peavad kehtima samad tingimused. Minu hinnangul ei rikuks kaebajalt täiendavalt 2019.a. andmete küsimine kuidagi võrdse kohtlemise põhimõtet ega seaks kaebajat võrreldes teiste pakkujatega eelisseisundisse, sest käesoleval juhul ei ole vaidlust selles, et kaebaja pakkumuste tegemise hetkel ka tegelikult vastas kvalifitseerimistingimustele.
21.Nõustuda ei saa ka VAKO otsuses toodud seisukohaga, et kaebaja poolt 2016.a. andmete esitamine 2019.a. andmete asemel on kvalifitseeritav teadliku ja tahtliku valeandmete esitamisena. Arvestades käesoleva vaidluse asjaolusid, puudub igasugune mõistlik alus eeldada, et kaebaja esitas tahtlikult ebaõigeid andmeid, luues sellega teadlikult olukorra, kus ta jäetakse edasisest hankemenetlusest kõrvale. Puuduvad põhjendused ja kaalutlused, et andmete esitamata jätmine oleks kaebajale andnud mingisugusegi eelise hankemenetluses.
22.Kuivõrd kaebus tuleb rahuldada eelpooltoodud põhjusel, ei ole vajadust analüüsida kaebaja poolt väljatoodud argumenti selle kohta, et vastustaja pidanuks kaebaja käibeandmeid kontrollima MTA veebilehel olevatest käibeandmetest ning, et kaebaja poolt makstud keskmise töötasu ja teistes Tallinna linna hankemenetluses esitatud andmente põhjal pidanuks olema vastustajal teada, et kaebaja 2019.a. käibeandmed on kvalifitseerimise tingimustele vastavad.
23.Rahuldan seega kaebuse Tallinna Loomaaia 21.05.2020 käskkirja nr 8-3/3 p-i 2 osalise tühistamise (Ehitus5ECO OÜ kvalifitseerimata jätmine) ja p-i 4 ning VAKO 17.06.2020 otsus nr 109-20/218704 tühistamise nõudes. Menetluskulud
24.Menetlusosalised on kohtule esitanud taotlused menetluskulude väljamõistmiseks. Kaebaja menetluskuludeks on riigilõiv 1295 eurot ning õigusabikulu 3445 eurot (koos käibemaksuga). Samuti on kaebaja VAKO menetluse käigus kandnud õigusabikulusid 2790 eurot (koos 8(9)
3-20-1227 käibemaksuga). Kolmanda isiku menetluskuluks on õigusabikulu 2518,5 eurot (koos käibemaksuga). Vastustaja ei ole menetluskulude kohta andmeid esitanud.
25.HKMS § 108 lg-te 1 ja 8 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele. Kuivõrd otsus on tehtud vastustaja kahjuks, tuleb kaebaja menetluskulud vastustajalt välja mõista. Kolmanda isiku menetluskulud jäävad tema enda kanda.
26.Menetluskulude väljamõistmiseks esitatakse kohtule enne kohtuvaidlusi menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Kohus mõistab välja vajalikud ja põhjendatud menetluskulud (HKMS § 109 lg 6). Menetluskulude vajalikkuse ja põhjendatuse hindamisel tuleb arvestada läbitöötamist vajavate materjalide mahukust ja asja keerukust, samuti menetluse kestust. Õigusabikulude väljamõistmine ei tohi liigselt piirata isiku kaebeõigust ja tulemus peab olema õiglane. Väljamõistetavate menetluskulude umbkaudne suurus peab olema menetlusosalistele ettenähtav.
27.Kaebaja on esitanud menetluskulude taotluse koos arvete ja spetsifikatsioonidega õigusabikulude osas 6235 eurot (koos käibemaksuga, sh VAKO menetlusega seonduvalt 2790 eurot ning halduskohtumenetluses 3445 eurot), kokku 32 h ja 25 min eest. Esitatud spetsifikatsioonidest nähtub, et õigusabi osutamine on seisnenud VAKO-le ja kohtule esitatud vaidlustuse ja kaebuse koostamise, teiste menetlusosaliste seisukohtade analüüsis, vastuseisukohtade koostamises, suhtluses kliendiga, isutngil osalemises ja menetluskulude nimekirja koostamises. Arvestades vaidlustuse ja kaebuse sisu, asja keerukust ning esitatud dokumentide mahtu, pean põhjendatuks vastustajalt õigusabikulude väljamõistmist kokku 4000 euro ulatuses. Lisaks tuleb vastustajalt välja mõista kaebaja poolt tasutud riigilõiv kokku 1295 eurot). Seega tuleb Tallinna Loomaaialt välja mõista kaebaja menetluskulud kokku 5295 eurot. (allkirjastatud digitaalselt) Maret Hallikma
9(9)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.