AS HANSABUSS kaebus nõuetes tühistada riigihangete vaidlustuskomisjoni 19.03.2020 otsus nr 27-20/219196 osas, milles vaidlustus jäeti rahuldamata ning kohustada Mittetulundusühingut Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus viima õigusaktidega kooskõlla riigihanke „Avaliku bussiliiniveo korraldamine Harju maakonna lõuna suuna bussiliinidel“ (viitenumber 219196) alusdokument „HD lisa 2“ punktid 4.5 ja 4.6
Vaidlustus riigihangete vaidlustuskomisjonis
AS-i HANSABUSS vaidlustus riigihanke alusdokumentidele MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus riigihankes „Avaliku bussiliiniveo korraldamine Harju maakonna lõuna suuna bussiliinidel“ (viitenumber 219196)
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – AS HANSABUSS, volitatud esindaja vandeadvokaat Jaana Nõgisto Vastustaja (hankija) – Mittetulundusühing Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus, volitatud esindaja vandeadvokaat Kristina Laarmaa
Asja läbivaatamise vorm
Kirjalikus menetluses
RESOLUTSIOON
1.Jätta AS HANSABUSS kaebus rahuldamata.
2.Mõista AS-ilt HANSABUSS Mittetulundusühingu Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus kasuks välja menetluskulud summas 960 eurot.
3.Muus osas jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 04.05.2020. Kui apellant ei ole apellatsioonkaebuses märkinud, et soovib asja arutamist kohtuistungil, eeldatakse, et ta on nõus kirjaliku menetlusega. Hankeasjas ei ole vastuapellatsioonkaebuse esitamine lubatav.
ASJAOLUD JA MENETLUS RIIGIHANGETE VAIDLUSTUSKOMISJONIS
1.Mittetulundusühing Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus (edaspidi ka hankija) avaldas 06.02.2020 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Avaliku bussiliiniveo korraldamine Harju maakonna lõuna suuna bussiliinidel“ (viitenumber 219196; edaspidi riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks teised riigihanke alusdokumendid.
2.Riigihankel osalemisest huvitatud isik AS HANSABUSS (edaspidi ka vaidlustaja) esitas riigihanke alusdokumentidele vaidlustuse Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO). VAKO-le 26.02.2020 laekunud vaidlustuses palus vaidlustaja kohustada hankijat viima õigusaktidega ettenähtud nõuetega vastavusse riigihanke alusdokumentide HD lisa 2 Harju maakonna lõuna suuna avaliku teenindamise lepingu (edaspidi hankelepingu projekt) punktid 4.5 ja 4.6 ning hanketeate osa IV punkti 2.7 ja riigihanke alusdokumendi punkti 6.6.
3.VAKO tegi 19.03.2020 otsuse nr 27-20/219196 (edaspidi VAKO otsus), millega jättis riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 197 lg 1 punkti 8 ja § 192 lg 3 punkti 5 alusel vaidlustuse läbi vaatamata hanketeate osa IV punkti 2.7 ja riigihanke alusdokumentide punkti 6.6 osas (resolutsiooni punkt 1), jättis RHS § 197 lg 1 punkti 4 alusel vaidlustuse rahuldamata hankelepingu projekti punktide 4.5 ja 4.6 osas (resolutsiooni punkt 2), jättis vaidlustaja vaidlustusmenetluses kantud kulud tema enda kanda (resolutsiooni punkt 3) ning mõistis vaidlustajalt välja hankija kasuks lepingulise esindaja kulud summas 1305,60 eurot (resolutsiooni punkt 4). VAKO otsuse põhjendused on kokkuvõetult järgmised:
3.1.Hankija muutis hanketeate osa IV punkti 2.7 ja riigihanke alusdokumentide punkti 6.6. Seega kõrvaldas hankija õigusrikkumise ning vaidlustus tuleb RHS § 192 lg 3 punkti 5 ja RHS § 197 lg 1 punkti 8 ja lg 9 alusel jätta selles osas läbi vaatamata.
3.2.Indekseerimise sätestamine riigihanke alusdokumentides on hankija õigus ning tegemist on kaalutlusotsusega, mille kontroll on piiratud. Indekseerimise ettenägemine ei tähenda, et hankija peaks korraldama indekseerimise pakkujatele kõige soodsamatel tingimustel. Väär on vaidlustaja seisukoht, et indekseerimine või selle tingimused on piirang RHS § 3 punkti 2 tähenduses, mistõttu tuleb selle põhjendatuse kontrollimisel arvestada selle proportsionaalsust ning kas soovitud eesmärki on võimalik saavutada mõne leebema meetmega. Pakkumuses näidatav maksumus peaks katma kõik pakkuja kulud kogu hankelepingu täitmise vältel. Indekseerimine on pakkujat (avaliku teenindamise lepingu puhul tulevast vedajat) soodustav mehhanism, mis on loodud võimaliku kulude kasvu hüvitamiseks. Pakkujal puudub õigus sellist hinna indekseerimist nõuda ning seda on korduvalt väljendatud ka kohtupraktikas (vt nt Tallinna Ringkonnakohtu 21.06.2018 otsus nr 3-18-587, punkt 12). Samalaadset seisukohta väljendas ka Euroopa Kohus (C-152/17, punkt 36). Proportsionaalsuse põhimõtte rikkumisega võiks olla tegemist kui hankija huvide eelistamine ületab mõistliku piiri. Hankelepingu projekti punktides 4.5 ja 4.6 kehtestatud indekseerimise mehhanism selline ei ole. Samuti ei ole ebaproportsionaalne indekseerimise ajaline algus. Kuigi kulude prognoosimine on keeruline, kuid riigihanke eripärast tingitult on pakkujatel piisav kogemus, et riske hinnata ja pakkumust hinnastada. Indekseerimise võrdlusperioodiks võetud 2020. aasta III kvartali andmed (kütuse hinna indeks, palgaindeks ja tarbijahinnaindeks) ei sõltu lepingu täitmise algusest.
4.AS HANSABUSS esitas halduskohtule kaebuse ja esialgse õiguskaitse taotluse, paludes: 1) peatada kohtuvaidluse ajaks riigihanke läbiviimine; 2 (10)
2) tühistada VAKO otsus osas, millises vaidlustus jäeti rahuldamata ja hankija lepingulise esindaja menetluskulud mõisteti välja vaidlustajalt; 3) kohustada hankijat viima õigusaktidega kooskõlla hankepingu projekti punkt 4.6; 4) mõista hankijalt kaebaja kasuks välja menetluskulud.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
5.Kaebaja (vaidlustaja) seisukoht
5.1.Hankelepingu projekti punktis 4.6 kehtestatud lepingutasu indekseerimise regulatsioon on ebaproportsionaalne ja õigusvastane ning vastuolus riigihanke korraldamise põhimõtete ning kaalutlusõiguse teostamise reeglitega. Tingimus on meelevaldne, kuna indekseerimise aluseks ei ole mitte pakkumuste esitamise aeg, vaid 2021. aasta I poolaasta. Selline regulatsioon rikub kaebaja õigust osaleda läbipaistval ja kontrollitaval riigihankel, kus on tagatud pakkujate võrdne kohtlemine. Proportsionaalne ja asjakohane oleks indekseerimise algusajaks pakkumuste esitamise tähtpäev. Vastasel juhul ei arvesta indeks ligi aasta pikkuse perioodi jooksul toimuvaid hinnamuutusi ning ei taga liinikilomeetri maksumuse korrigeerimist vastavalt tegelikele kulumuutustele.
5.2.RHS § 3 punktid 1, 2 ja 5 sätestavad hankija kohustused riigihanke läbiviimisel. Lisaks sätestab haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 4 lg 2 haldusorgani kaalutlusõiguse sisu ning § 54 haldusakti õiguspärasuse eeldused. Nimetatud tingimustele peab vastama ka riigihanke alusdokumendid, mis on eelhaldusaktiks (vt Tallinna Halduskohtu otsus 3-20-70, punkt 22.2.). Kuigi riigihangete teostamine ei ole haldusmenetlus HMS-i tähenduses, ei ole HMS-st tulenevate põhimõtete kohaldamine riigihanke menetluses välistatud (vt Tallinna Ringkonnakohtu otsus nr 3-19-1373, punkt 19.2). Proportsionaalsuse põhimõte kehtib riigihankemenetluses haldusmenetluse üldpõhimõttena. Seega on antud juhul põhjendatud hankelepingu projekti punktide 4.6 ja 4.5 õiguspärasuse hindamisel tugineda ka eelviidatud HMS-i sätetele.
5.3.Väär on VAKO seisukoht, et lepingutasu indekseerimise võimalus on üksnes soodustav ning selle kontroll taandatav vaid otstarbekusele. Indekseerimise eesmärk on tagada lepingutasu korrigeerimine vastavalt vedaja kulude muutumisele. Kui kulud tõusevad, tõuseb ka lepingutasu. Kulude langemisel väheneb ka lepingutasu. Seega ei ole tegemist üksnes vedajat soodustava meetmega. Indekseerimise eesmärgiks on lepingupoolte õiguste ja kohustuste tasakaalu säilitamine kulude muutumise olukorras. Vedaja õigusi on piirav, kui lepingutasule kohaldatav indekseerimise meede ei taga lepingutasu adekvaatset korrigeerimist ja toob kaasa lepingu täitmise kulude katmise vedaja tulubaasi või kahjumi arvelt. Pakkumuste esitamise ja indekseerimise algusaja vahel võivad vedaja kulubaasis toimuda olulised muudatused, mida vedajal ega hankijal ei ole pakkumuse esitamise hetkel mõistlikult ja piisavalt täpselt võimalik ette näha.
5.4.Väär on VAKO seisukoht, et kulude kasvu prognoosimine üheks aastaks on vedaja äririsk ja küsimust piirangu proportsionaalsusest ei tõusetu. Kaebaja hinnangul on vedajale 1-aastase perioodi kulumuutuste ette prognoosimise ja sellega seotud äririski võtmine ülemäära piirav, kuivõrd muutused majanduses ei ole teada ning samuti ei ole teada nende mõjud liinikilomeetri hinna kujunemise aluseks olevatele asjaoludele. Kuna hankija otsustas lepingutasu korrigeerimist kohaldada, siis saab kaebaja nõuda ka selle meetme proportsionaalsuse kontrolli. Seega ei ole asjakohane ka VAKO otsuse punktis 8.2 viidatud kohtupraktika.
3 (10)
5.5.Lepingu indekseerimise algusaeg (2021. aasta I kvartal) on lepingu eesmärgi suhtes ebaproportsionaalne, kuna esineb regulatsiooni eesmärki paremini tagav meede, milleks on indekseerimise alustamine pakkumuste esitamisest arvates. Kulude prognoosimise keerukust süvendab ülemaailmne hädaolukord seoses uue koroonaviiruse levikuga. Kulude prognoosimine on isegi lühiajaliselt raske – majandusprognoosid ei muutu enam isegi mitte nädalate, vaid päevadega. See on oluliseks kaalutluseks korrigeerida lepingutasu selliselt, et indekseerimise algushetkeks on pakkumuste esitamise hetk.
5.6.Hankijal puudub võimalus hinnata pakkumuste maksumuste põhjendatust ning välistada hankemenetlusest alapakkujad, kuna hankija ei tea hankelepingu täitmise kulusid nii lepingu täitmise kui ka indekseerimise algusajal ning kas pakkujad on pakkumuse kulukomponentide arvestamisel lähtunud kehtivatest kuludest või prognoosist indekseerimise algusaja seisuga. Kui kuluarvestuse lähteandmed ei ole pakkujate lõikes selged ja kontrollitavad, pole tagatud ka pakkujate võrdne kohtlemine ning võimalus kõrvaldada põhjendamatult madala maksumusega pakkumused. Kui sätestada indekseerimise algushetkeks pakkumuste esitamise aeg, saab hankija pakkumuste maksumuse põhjendatuse kontrollis võrrelda pakkujate kuluarvestuse tabelis esitatud kulukomponente hetkel kehtivate hindadega ning selliselt tagada läbipaistvus, kontrollitavus ja võrdne kohtlemine.
6.Vastustaja (hankija) seisukoht
6.1.Kaebus on põhjendamatu ning selle rahuldamiseks ei ole alust. Kaebaja viited HMS-i kohaldamisele on kohatud, kuna HMS § 2 lg-st 2 tulenevalt ei ole riigihanke läbiviimine haldusmenetluseks ning seda ei kummuta ka kaebaja viidatud lahend asjas 3-19-1373. Kaebaja soovib hankelepingu projekti punktide 4.6 ja 4.5 vaidlustamisega saavutada olukorra, kus pakkumuse esitamine oleks ettevõtja jaoks täiesti riskivaba. Kaebaja etteheited hankija tegevusele taanduvad hankelepingu tingimuste otstarbekusele, mitte nende õigusvastasusele. Samas on riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtjal õigus nõuda hanketingimuste muutmist üksnes siis, kui see on vastuolus õigusaktidega (RHS § 185 lg 1 ja lg 2 punkt 1 ning § 197 lg 1 punkt 5). Sarnaselt VAKO-le puudub ka halduskohtul pädevus hinnata hankija kaalutlusotsuste otstarbekust (HKMS § 158 lg 3). Kui kaebaja jaoks on riigihankes pakkumuse esitamisega seotud äririskid liiga suured või pakkumuse kulukomponendid pole isegi 3 kuu lõikes ettenähtavad ning neid ei ole hinna kaudu maandada võimalik, siis ei pea kaebaja pakkumust esitama.
6.2.Analoogseid vaidlusi avaliku liiniveo hangetes on esinenud hulgaliselt ning ulatuslik vaidlustus- ja kohtupraktika kinnitab, et pakkujal ei ole õigust nõuda tasu indekseerimist endale soodsatel tingimustel. Kaebaja ei pea subjektiivseid õigusi rikkuvaks vedaja tasu indekseerimist alates 2021. aasta I kvartalist, vaid etteheide on suunatud hankelepingu projekti punktile 4.5, mille kohaselt võetakse indekseerimisel aluseks hinnamuutused alates 2020. aasta III kvartalist. Seega möönab kaebaja, et hankelepingu projekti punkt 4.6 ei ole õigusvastane, mistõttu tuleks kaebus selles osas jätta rahuldamata.
6.3.Igasugune vedaja tasu indekseerimise skeem, mis võimaldab pakkujal katta kasvõi osaliselt suurenenud kulud võrreldes pakkumuste esitamise ajaga, on juba pakkujat soodustav ning seetõttu ei saa indekseerimise skeem ka põhimõtteliselt rikkuda kaebaja subjektiivseid õigusi. Ka VAKO otsuse punktis 8.2 on õigesti toonitatud, et RHS § 3 punkti 2 alusel kontrollitakse riigihankes kehtestatud piirangute proportsionaalsust. Kaebaja väide, et indekseerimine ei ole pakkujat soodustav meede, põhineb ebaõigel eeldusel, mille kohaselt on indekseerimise eesmärgiks vedajal tekkivate kõikide kulude hüvitamine. Tasu indekseerimise skeem võimaldab vedajal maandada kulude suurenemisest tingitud riske, ent vedajal lasub jätkuvalt vastutus kujundada ise pakkumuse hind. Indekseerimise kaudu ei ole pakkujatelt võetud vastutust, et 4 (10)
pakkumuse hind peab katma hankelepingu täitmise kulud. Seega peab pakkuja oma pakkumuse hinnastama äririske kaaludes ning vajadusel nägema ette vajalikud hinnapuhvrid.
6.4.Kaebaja arusaam indekseerimise eesmärgist on ebaloogiline, kuna sellisel juhul puuduks võistleva hankemenetluse läbiviimine vedaja poolt pakutava liinikilomeetri hinna alusel üldse mõte. Sellisel juhul tuleks vedaja valida muude kriteeriumite alusel, kuna teenuse hinna määraksid niikuinii reaalsed turuhinnad teenuse osutamise hetkel ning need oleksid turuosalistel võrdsed.
6.5.Kaebaja kannaks kulude muutumise riski vaid perioodil pakkumuste esitamise hetkest kuni 2020. aasta IV kvartalini, kuna alates 2020. aasta III kvartalist asetleidvate hinnamuutuste osas võimaldab hankelepingu projekti punkt 4.5 vedaja kulude kompenseerimist. Seega oleks vedajale tegelikult tagatud hinnamuutuste kompenseerimine juba alates hankelepingu eelduslikust täitmisaja algusest. Seega piirduks pakkuja vajadus hinnamuutusi ette prognoosida vaid ca 3 kuuga alates pakkumuste esitamisest. Isegi kui hankelepingu täitmise algusaeg peaks lükkuma edasi (tähtaeg 08.10.2020), jääks pakkuja ikkagi seotuks oma pakkumusega vaid selle kohustusliku jõusoleku aja kestel, st 120 päevaks pakkumuse esitamisest. Kui pakkuja hinnangul hankelepingu täitmist mõjutavad asjaolud (sh COVID-19) muutuvad sedavõrd drastiliselt, et pakkumuses märgitud hinnaga ei ole võimalik või otstarbekas hankelepingut täita, siis ei pea pakkuja oma pakkumuse jõusoleku aega pikendama. Lisaks ka hankelepingu sõlmimise edasilükkumise korral arvestataks indekseerimisel kulude muudatusi võrdluses 2020. aasta III kvartaliga. Seega on väär kaebaja väide, et alates pakkumuste esitamisest kuni 2021. aasta I poolaastani toimuvaid muudatusi ei arvestata.
6.6.On eluliselt ebausutav, et avaliku liiniveo turul ei ole pakkujal võimalik oma kulutuste muutusi ette prognoosida ning seda isegi mitte 3 kuu lõikes või pakkumuse jõusoleku tähtaja piires. Avaliku liiniveo turg ei ole niivõrd volatiilne võrreldes muude sektoritega, et avaliku liiniveo teenust osutavatel vedajatel oleks võrreldes teiste sektorite pakkujatega sedavõrd keerukam oma kulutusi prognoosida. Turuosalised peavad oma majandustegevuse planeerimiseks paratamatult prognoose tegema ning peavad oma pakkumused hinnastama vastavalt. Eelnevat järeldust ei muuda ka COVID-19 tingitud eriolukord. Kuna hankelepingust tulenevale ei kanna vedaja sõitjate arvust lähtuvaid riske, vaid vedaja tasu suurus võib muutuda vaid veomahtude muutumisel hankelepingus lubatud piirides, siis pigem vastupidi avaliku liiniveo sektoris on vedaja tulubaas ja kulud palju ettenähtavamad võrreldes muude majandusharudega.
6.7.VAKO märgib otsuse punktis 8.6 õigesti, et kaebaja väited indekseerimismudelist tingitult alapakkumiste tuvastamise võimatusest, on oletuslikud ja põhjendamata. Samuti on väär kaebaja väide, et vastustajale ei ole teada pakkumuste hinnastamise aluseks olevad kulud. Hankedokumentide koosseisus on vorm 6, mille alusel teostab hankija pakkumuste maksumuse põhjendatuse kontrolli. Pakkumus riigihankes on alati prognoos ehk pakkuja hinnang hankelepingu täitmise eelduslikele kuludele koos võimalike hinnapuhvritega kulumuutusteks. Tuleviku prognoosimine käib paraku iga ettevõtja tegevuse juurde sõltumata sellest, kas tegutsetakse erasektoris või avalikus sektoris.
KOHTU PÕHJENDUSED
7.Kohtuasjas vaidlevad menetlusosalised selle üle, kas hankelepingu projekti punktides 4.5 ja 4.6 kehtestatud teenuse hinna korrigeerimine alates 2021. aasta I poolaastast ning arvestades 2020. aasta III kvartali andmeid on vastuolus kehtiva õigusega ning kaebaja taotleb hankija kohustamist viima õigusaktide nõuetega kooskõlla hankelepingu projekti punktid 4.6 ja 4.5 Viidatud
5 (10)
hanelepingu projekti punktid kehtestavad teenuse hinna muutmise põhimõtted hankelepingu kehtivuse ajal.
8.Kaebaja hinnangul on nimetatud lepingupunktid vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega, RHS § 3 punktidega 1, 2 ja 5 ning HMS § 4 lg-ga 2 ja §-ga 54. Kaebaja hinnangul tuleks indekseerimise algusajaks määrata mitte 2021. aasta I poolaasta, vaid pakkumuste esitamise tähtpäev, kuna vastasel juhul ei arvesta indeks ligi aasta pikkuse perioodi jooksul toimuvaid hinnamuutusi ning ei taga liinikilomeetri maksumuse korrigeerimist vastavalt tegelikele kulumuutustele (kaebuse punkt 2.1.3.). Seega vaidlustab kaebaja hanke alusdokumente põhjusel, et tema hinnangul ei ole need proportsionaalsed, kuna need panevad pakkumuse esitajale liigse majandusliku riski. Kohtu või ka VAKO pädevuses ei ole kohustada hankijat teatud regulatsiooni hanke alusdokumentides, sh hankelepingus, kehtestama. VAKO ja kohus saavad kohustada hankijat viima hanke alusdokument vastavusse õigusaktidega (RHS § 190 lg 4 punkt 2). Seega peab kohus tuvastama selle, kas vaidlustatud hankelepingu projekti punktid 4.5 ja 4.6 on kooskõlas õigusaktidega.
9.Kohus leiab, et kaebus VAKO otsuse osaliseks tühistamiseks tuleb jätta rahuldamata. VAKO viidatud otsus on seaduslik ning kaebaja väited ei anna alust selle tühistamiseks. Kohus nõustub VAKO-ga, et hankelepingu projekti punktid 4.6 ja 4.5 ei ole vastuolus RHS-ga. Kuivõrd menetlusosaliste väited hankelepingu projekti punktide 4.5 ja 4.6 õigusvastasusest kattuvad kohtumenetluses suures osas vaidlustusmenetluses esitatud väidetega, millele VAKO 19.03.2020 otsuses vastab ja millega kohus nõustub, siis ei korda kohus kogu ulatuses üle VAKO otsuses juba toodud põhjendusi (HKMS § 165 lg 2). Vastuseks kohtumenetluses esitatud väidetele märgib kohus järgmist.
10.Kohus ei nõustu kaebajaga, et riigihanke alusdokumentide õiguspärasuse hindamisel tuleb lisaks RHS-ile kohaldada ka riigihanke eripärasid arvestamata HMS §-i 54 ning sisustada eelviidatud sättes toodud haldusorgani kaalutlusõigust HMS § 4 lg 2 tähenduses. HMS § 4 lg 2 eesmärgiks on erinevate huvide kaalumisel otsuse tegemine. Hanke välja kuulutamine ei ole hankija kaalutlusõigus. Ehkki hanketingimuste määratlemisel on hankijal avar kaalutlusruum (vt Riigikohtu 16.11.2011 otsus nr 3-3-1-65-11, punkt 26), siis ei tähenda see seda, et hankija peaks kaaluma ja arvestama millistel tingimustel võiks potentsiaalsed pakkujad pakkumusi esitada ning kuidas nende õiguste ja huvidega täiendavalt arvestada. Üksnes hankija otsustab kas, mida ja millistel tingimustel ta hankida soovib. Riigihankemenetlus ei ole haldusmenetlus (HMS § 2 lg 2) ning HMS-i vastavate sätete kohaldamist hankija riigihanke alusdokumentide kehtestamisel ei saa järeldada ka kaebaja viidatud kohtupraktikast või asjaolust, et riigihanke alusdokumendid on eelhaldusaktid. Hankija lähtub riigihanke välja kuulutamisel enda vajadustest ning kohus saab sekkuda vaid juhul, kui hankija kehtestatud tingimused on ilmselgelt asjakohatud, meelevaldsed või vastuolus RHS §-ga 3 ning õiguse üldpõhimõtetega. Selliseid asjaolusid kohtule ei nähtu, nagu ei nähtu kohtule ka asjaolu, et vaidlusalused hankelepingu tingimused oleksid kuidagi hankija tegelikele vajadustele mittevastavad.
11.RHS § 3 sätestab riigihanke korraldamise üldpõhimõtted ning arvestades kaebuse väiteid on kaebaja asjakohasteks säteteks pidanud selle paragrahvi punkte 1, 2 ja 5. Nimetatud sätetest tuleneb hankijale kohustus tegutseda läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt (punkt 1) ning kohelda kõiki isikuid võrdselt, jälgides et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud (punkt 2). RHS § 3 punkt 5 kohustab aga hankijat muu hulgas kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning sõlmima hankelepingu parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte alusel.
6 (10)
12.Kohtu hinnangul ei peeta hanketingimuste kontekstis RHS § 3 punktide 1 ja 2 tähenduses proportsionaalsuse all silmas mitte seda, et hankes kehtestatud tingimused oleksid igal juhul vastuvõetavad pakkujale või et hankes kehtestatud tingimustel sõlmitavas hankelepingus oleksid hankija ning (ausa konkurentsi tingimustes edukaks osutunud) pakkuja õigused ja kohustused mistahes hinna juures omavahel tasakaalus. Hanketingimuste proportsionaalsus tähendab seda, et hanke eseme ja muude hanketingimuste määratlemisel ei seaks hankija hankeeset silmas pidades põhjendamatuid piiranguid, mis välistavad ausa ja läbipaistva konkurentsi või et tingimused oleks ilma mõistliku põhjenduseta piiravad. Samuti ei saa RHS § 3 punktist 1 järeldada, et hankijal kui teenuse tellijal lasub kohustus luua teisele lepingupoolele sellised tingimused, millega oleks teise lepingupoole äririsk võimalikult suures ulatuses maandatud.
13.Riigihankes kohaldatakse proportsionaalsuse põhimõtet eeskätt nendel juhtumitel, kui hankija piirab pakkujal riigihanke menetluses osaleda. Seda aga kaebaja ei väida. Kui hankija kehtestatud tingimused on sellised, mis on kõigile potentsiaalsetele pakkujatele ühtmoodi ebasoodsad või ebameeldivad, siis võivad need küll olla ebaotstarbekad, ent kui need on hanke eesmärki arvestades põhjendatud, siis ei saa pidada neid õigusaktide nõuetega vastuolus olevaks ning potentsiaalne pakkuja ei saa iseenda subjektiivsete õiguste kaitse eesmärgil nende muutmist (õigusaktidega kooskõlla viimist) nõuda. Kui potentsiaalne pakkuja (kaebaja) leiab, et hanke tingimused (sh hankelepingu tingimused) ei ole temale vastuvõetavad või on lepinguga kaasnev äririsk põhjendamatult suur, on tal õigus jätta pakkumus esitamata. Samuti on võimalik määrata sõlmitavas hankelepingus lepinguliste õiguste ja kohustuste tasakaalustamiseks pakkumuse hind selliselt, et see oleks hanketingimustes sätestatud kohustusi ja riske arvestades piisav.
14.RHS § 3 punkti 5 tuleks aga kaebuse valguses mõista selliselt, et riigihanke alusdokumente saab pidada õigusvastaseks, kui pakkumuste objektiivne võrreldavus (sh objektiivne võrreldavus hinna osas) on riigihanke alusdokumentide puudusi arvestades juba loogiliselt välistatud. Praegusel juhul sellise olukorraga tegemist ei ole, sest kuigi pakkumuse tegemisel tuleb pakkujatel anda mitmeid prognooshinnanguid, ei ole need seotud ebamõistlikus ulatuses ettenähtamatute asjaoludega. Võimalikke majandustsükleid ning sellest tingitud negatiivseid stsenaariume tuleks pakkujal nii kui nii pakkumuse tegemisel arvesse võtta. Seega isegi kui hanketingimused võivad kaasa tuua pakkujate jaoks läbikaalutud pakkumuse tegemiseks tavapärasest suuremate kulutuste tegemise majandusriskide prognoosimisel ja pakkumuste hinna suurema erinevuse, ei ole alust pidada tingimusi õigusvastaseks.
15.Kaebaja vaidlustatud hankelepingu projekti punktid 4.6 ja 4.5 ei lähe eelkirjeldatud põhimõtetega ega ühegi teise kaebaja välja toodud õigusaktiga vastuollu. Samuti ei piirata nendega kaebajal riigihanke menetluses osaleda. Asjaolu, et teenuse osutamisega kaasneb finantsja äririsk, ei võta kaebajalt õigust esitada enda pakkumus. Tõsi, liinikilomeetri maksumuse indekseerimise osas võib tõstatada küsimuse selle otstarbekusest ning väita hüpoteetiliselt, et mõni teine hetk võiks olla lepingupoolte õigusi paremini tasakaalustav, ent sellised ühtmoodi kõigile potentsiaalsetele pakkujatele ebameeldivad hanketingimused, nagu vaidluse all on, ei riku ühegi pakkuja, sealhulgas kaebaja, subjektiivseid õigusi. Äririsk ning hankelepingu täitmisega kaasnev finantsrisk ei ole õiguslik piirang. Riigihankes osalevatel pakkujatel puudub subjektiivne õigus nõuda, et hankija kehtestaks tingimused, mis nende huve enim tagaks või hankelepinguga võetavad riskid täielikult maandaks. Kaebaja saab riigihanke alusdokumentides märgitud tingimuste alusel hinnata enda riskitaluvust, mida on võimalik maandada pakutava hinna kaudu.
16.Ükski RHS ega ka ühistranspordi seaduse (edaspidi ÜTS) norm ei näe ette, et avaliku liiniveo hankelepingus peaks olema sätestatud võimalus lepingu täitjale makstavat tasu korrigeerida. Kohtupraktikas on avaliku liiniveo asjades korduvalt kinnitust leidnud, et indekseerimismeetodi kasutamine ja valik on majanduslik otsus, mis omakorda on otstarbekuse küsimus, mida kohus ei 7 (10)
hinda (vt haldusasjad 3-18-752; 3-18-1047, 3-18-1031). Käesoleva vaidluse asjaolud ei anna alust selle seisukoha muutmiseks. Kohtule ei nähtu, et vaidlusaluse hanke liinikilomeetri maksumuse indekseerimissüsteem oleks vastuolus kehtiva õigusega, meelevaldne või väljuks hankelepingu eesmärgist.
17.Samuti ei nõustu kohus, et hankelepingus pakutud indekseerimismehhanism tooks pakkujatele kaasa põhjendamatu ning ettenägematu äririski või et pakkumuse esitamine ja selle aluseks olevad andmed oleksid oluliselt mõjutatavad kehtivast olukorrast. Samuti on hüpoteetiline kaebaja väide, et pakkumuste esitamise ja indekseerimise algusaja vahel võivad vedaja kulubaasis toimuda olulised muudatused, mida vedajal ega hankijal ei ole pakkumuse esitamise hetkel mõistlikult ja piisavalt täpselt võimalik ette näha. Kaebaja ei too välja, millised sellised kulud olla võiksid, kuid hinnates vastustaja esitatud HD vorm 6 „Pakkumuse maksumuse arvutus – ühe liinikilomeetri maksumus“1, siis nimetatud kulukomponendid ei ole sellised, mille sisustamist ühistranspordi teenust osutav isik ei suudaks ette näha või prognoosida. Pakkumuse esitav isik peab arvestama paratamatult kütuse- ja tööjõuturul toimuvate muudatustega.
18.Kaebaja ei ole vaielnud vastu hankija kaebuse vastuse punktis 17 väidetule, et pakkuja kannaks kulude muutumise riski vaid perioodil pakkumuste esitamise hetkest kuni 2020. aasta IV kvartalini, sest alates 2020. aasta III kvartalist asetleidvate hinnamuutuste osas võimaldab hankelepingu projekti punkt 4.5 vedaja kulude kompenseerimist. Seega oleks vedajale tagatud hinnamuutuste kompenseerimine juba alates hankelepingu eelduslikust täitmisaja algusest ning pakkujal tuleks hinnamuutusi ette prognoosida vaid ca 3 kuud alates pakkumuste esitamisest ja pakkuja on turvatud isegi hankelepingu täitmise esimesel aastal asetleidvate hinnamuutuste suhtes. Tallinna Ringkonnakohus on möönnud, et isegi 3-aastane periood, mille vältel indekseerimist ei toimu, ei ole ebamõistlik ega ebaproportsionaalne hanketingimus ning pakkujatel oma valdkonna asjatundjatena on võimalik kulude muutumist mõistlikul moel ette näha ning oma pakkumus vastavalt hinnastada (vt Tallinna Ringkonnakohtu 21.06.2018 otsus nr 3-18-587, punktid 12–13)
19.Riigihankeõigus ei kohusta hankijat ka abstraktselt kestvuslepingute puhul nägema ette tasu suurendamise korrigeerimise õiguslikke aluseid. Vajadusel saab kestvuslepingute tasu suurendamise küsimuse hankija otsustada RHS §-s 123 sätestatud alustel ja korras. Ka ühistranspordi seadusest ei tulene kohustust liinikilomeetri maksumust indekseerida. Seega põhimõtteliselt ei ole välistatud ka olukord, kus indekseerimist hanketingimustes ette ei nähta ning pakkujad peaksid tegema ühtse ja muutumatu pakkumuse kogu lepinguperioodi silmas pidades. Ka Euroopa Kohus on 19.04.2018 lahendis C-152/17 märkinud, et hankijal ei ole kohustust tasude perioodiliseks ülevaatamiseks pärast hankelepingu sõlmimist. Asjaolu, et hankija on otsustanud tasu suuruse indekseerida alates 2021. aasta I poolaastast ning tasu indekseerimise alusena arvestatakse pakkumuse maksumuse hinnakomponentide muutust alates 2020. aasta III kvartalist, mitte pakkumuste esitamise hetkest, ei välista ega piira kaebajal riigihankel osalemast. Tegemist on objektiivsete asjaoludega, mis kohaldatakse kõigi pakkujate suhtes. Kas 2020. aasta III kvartali hinnakomponentide muutuse alusel tasu suurendamine on sisuliselt põhjendatud või mitte, see ei ole õiguslik, vaid majanduslik ja otstarbekuse küsimus, mida kohus ei hinda (vt HKMS § 158 lg 3 teine lause).
20.Hankelepingu projekti punkte 4.6 ja 4.5 ei muuda õigusvastaseks ka see, et indekseerimist ei võimaldata pakkumuste esitamisest alates. Pakkumuse esitamisega ning majandustegevusega kaasnevad alati teatud riskid ning kohus nõustub hankijaga, et majandus- ja kutsetegevuses toimetav pakkuja peab suutma ette näha ja prognoosida võimalikku hinda, teades, et
Vastustaja 03.04.2020 lisa 1, samuti kättesaadav riigihangete registrist. 8 (10)
indekseerimine leiab aset 2021. aasta I poolaastal ning selle aluseks on 2020. aasta III kvartali muutused. Seda asjaolu ei muuda ka kaebuses viidatud eriolukord või majanduses toimuvad võimalikud muutused. Kohus jääb varem väljendatud seisukohale, mille kohaselt ei ole hankijal üldse indekseerimise kohustust ning asjaolu, et ta pakkumuse esitamise järgselt koheselt indekseerimist ei kohalda, on hankija otsustada ning otstarbekuse küsimus. Tingimus on kõikidele pakkujatele ühesugune ning pakkujal tuleb pakkumust tehes sellega arvestada. Tegemist ei ole kaebajat põhjendamatult halvemasse konkurentsiolukorda asetava tingimusega. Ka ei anna käesoleva otsuse tegemise ajal välja kuulutatud eriolukord ja sellest tingitud majanduse muutused kaebajale õigust nõuda, et hankija viiks 8 aastaks sõlmitava hankelepinguga riigihanke läbi üksnes eriolukorda silmas pidades või loobuks enda huvide kaitsest ja riigieelarveliste vahendite säästlikust kasutamist üksnes sel põhjusel. Samuti on asjakohatu kaebaja väide, et kuna indekseerimise võiks korraldada pakkujatele soodsamal viisil, siis sellest järeldub indekseerimise ebaproportsionaalsus.
21.Kohus ei nõustu kaebajaga ka selles, et vaidlustatud hankelepingu projekti punktid välistavad pakkumuste objektiivse võrreldavuse ning need võivad seada ohtu hankija rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise. Vaidluslaused hankelepingu projekti punktid ei kehtesta tingimusi pakkumuse hindamisele. Kuigi kohus ei välista, et riigihanke alusdokumentides ette nähtud tasu arvestamise alus ja kord võivad tuua kaasa erineva ulatusega äririskide võtmise pakkujate poolt, mistõttu võivad olla tavapärasest erinevad ka pakkumuste maksumused, siis ei muuda see õigusvastaseks tasu indekseerimist. Riigihanke tulemusel sõlmitava hankelepingu kestvus on 8 aastat ning pikema perioodiga hankelepingu täitmisel ei ole riigihanke õiguses ette nähtud sellist head lahendust, mis tagaks hanke täieliku läbipaistvuse ning kõigi pakkujate ühetaolise kohtlemise (vt Tallinna Ringkonnakohtu 21.06.2018 otsus asjas 3-18-752, punkt 15). Küll aga on hankija ette näinud pakkujatele kohustuse selgitada pakkumuse kulukomponendid lahti ning HD vorm 6 „Pakkumuse maksumuse arvutus – ühe liinikilomeetri maksumus“2 võimaldab hankijal esitatavaid pakkumusi objektiivselt hinnata ning selgitada välja ebamõistlikult madala maksumusega pakkumused. Seega on kaebaja väited, mille kohaselt toovad hankelepingu projekti punktid 4.5 ja 4.6 kaasa olukorra, kus pakkumused on kas ebamõistlikult kõrged või madalad, alusetud.
22.Eelnevast tulenevalt nõustub kohus VAKO ja hankija seisukohaga, mille kohaselt ei saa pidada hankelepingu projekti punkte 4.6 ja 4.5 õigusvastasteks. Lisaks selgitab kohus, et kui hankelepingu sõlmimise järgselt muutuvad asjaolud oluliselt, siis on hankijal vajadusel õigus lepingut muuta RHS § 123 sätestatud alustel ja korras. Menetluskulud
23.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebuse rahuldamata jätmisega on otsus tehtud AS HANSABUSS kahjuks. Seega jäävad kaebaja menetluskulud tema enda kanda.
24.Riigihanke asjades ei ole välistatud kaebajalt hankija kasuks menetluskulude väljamõistmine (vt Riigikohtu 15.01.2015 otsus nr 3-3-1-68-14, punkt 33, 09.08.2016 otsus nr 3-3-1-51-16, punkt 24). Seda seisukohta ei väära asjaolu, et vastustaja on mittetulundusühing, kelle tegevuse eesmärgiks ÜTS, asutamislepingu ja põhikirja kohaselt on ühistranspordi korraldamine Harju maakonnas ja üldkoosoleku otsuse alusel Harju maakonnaga piirnevates maakondades, et tagada piirkonna elanikele soodsamate ja majanduslikult tõhusamad ühistransporditeenused. Hankijat rahastatakse kohalike omavalitsusükstuste eelarvest, riigieelarvest ning muudest
Vastustaja 03.04.2020 lisa 1, samuti kättesaadav riigihangete registrist. 9 (10)
sihtotstarbelistest eraldistest, mistõttu ei saa tema menetluskulude kandmisel olla erisusi võrreldes juhtudega, kus ühistranspordi korraldamiseks läbiviidava hanke vaidlustamisel on vastustajaks mõni kohalik omavalitsus.
25.HKMS § 109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Menetlusosaliste esindajate kulud on väljamõistetavad, kui menetlusosalisel on tekkinud kulude kandmise kohustus (HKMS § 109 lg 11). Hankija esitas kohtule taotluse menetluskulude väljamõistmiseks summas 1305,60 eurot (sh käibemaks). Taotlusest nähtuvalt on hankija menetluskuluks kulu õigusabile. Kõrvutades vaidlustus- ja kohtumenetluse kulusid omavahel, siis jääb silma, et need on samas suurusjärgus. Teisalt kohtumenetlus oli võrreldes vaidlustusmenetlusega oluliselt kitsam. Lisaks on vaidlusalused küsimused vaidlustusmenetlusega samased. Kohus arvestab õigusabikulude väljamõistmisel ka asjaolu, et suutes kokku panna riigihanke alusdokumendid, peab haldusorgan olema võimeline nende osas ka seisukoha kujundama. Samas möönab kohus, et kuna hankija otsustas esindajat kasutada juba vaidlustusmenetluses, siis on põhjendatud ja arusaadav esindaja olemasolu ka hilisemas kohtumenetluses. Seega peab kohus hankija põhjendatud menetluskuludeks osaliselt aega, mis esindajal kulus kaebusega tutvumiseks ning hankija seisukoha kujundamiseks.
26.Seega loeb kohus põhjendatud õigusabiteenuse osutamise ajakuluks kokku 5 tundi, mis sisaldab endas nii VAKO otsusega kui ka kaebusega tutvumist ning hankija õigusnõustamist kaebusele vastamisel.
27.Kaebajalt tuleb hankija kasuks välja mõista õigusabikulud summas 960 eurot.
(allkirjastatud digitaalselt)
10 (10)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.