Bazoco OÜ ja OÜ AIK-PROJEKT kaebus tühistada riigihangete vaidlustuskomisjoni 23.03.2018 otsus nr 29-18/189474 ja tunnistada kehtetuks riigihankes „Hundipea sadama kaidele nr 8 ja 9 ning lainemurdja rekonstrueerimise omanikujärelevalve“ (viitenumber 189474) ühispakkujate Bazoco OÜ ja OÜ AIKPROJEKT kvalifitseerimata jätmise ning Inseneribüroo Telora OÜ pakkumuse edukaks tunnistamise otsused
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – ühispakkujad Bazoco OÜ (registrikood 12928457) ja OÜ AIK-PROJEKT (registrikood 10457025), volitatud esindaja v.adv Ahti Kuuseväli Vastustaja (hankija) – Veeteede Amet, volitatud esindaja Mare Nappir Kolmas isik – Inseneribüroo Telora OÜ, volitatud esindaja v.adv Kristina Uuetoa-Tepper
Asja läbivaatamine
04.05.2018 istungil
RESOLUTSIOON
1.Jätta kaebus rahuldamata.
2.Muuta Tallinna Halduskohtu 06.04.2018 määrusega kohaldatud esialgse õiguskaitse abinõu selliselt, et apellatsioonkaebuse esitamise korral kehtib keeld sõlmida riigihankes „Hundipea sadama kaidele nr 8 ja 9 ning lainemurdja rekonstrueerimise omanikujärelevalve“ (viitenumber 189474) hankeleping kuni 31.05.2018 (kaasa arvatud).
3.Mõista Bazoco OÜ-lt Inseneribüroo Telora OÜ kasuks välja menetluskuluna 1250 eurot ja OÜ-lt AIK-PROJEKT Inseneribüroo Telora OÜ kasuks menetluskuluna 1250 eurot. Muus osas jäävad menetlusosaliste võimalikud menetluskulud nende endi kanda.
Käesoleva kohtuotsuse peale võib 10 päeva jooksul selle avalikult teatavakstegemisest arvates (s.o hiljemalt 28.05.2018) esitada apellatsioonkaebuse vahetult Tallinna Ringkonnakohtule (HKMS § 278 lg 1). Vastuapellatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3).
3-18-652
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Veeteede Amet (hankija) avaldas 29.08.2017 riigihangete registris hanketeate (HT) riigihanke „Hundipea sadama kaide nr 8 ja 9 ning lainemurdja rekonstrueerimise omanikujärelevalve” (viitenumber 189474) väljakuulutamise kohta. Hange korraldatakse avatud hankemenetlusena ning pakkumuste hindamiskriteeriumiks on madalaim hind.
2.Pakkumused esitasid Inseneribüroo Telora OÜ, AS Infragate Eesti ja Sweco EST OÜ ning ühispakkujad Bazoco OÜ ja OÜ AIK-PROJEKT.
2.Veeteede Ameti peadirektori 13.02.2018 käskkirjaga nr 3-2-1/4-RH jäeti ühispakkujad Bazoco OÜ ja OÜ AIK-PROJEKT kvalifitseerimata (p 2) kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete seaduse (RHS v.r) § 41 lg 1 p 2 alusel, kuna ühispakkujate kvalifikatsioon ei vastanud hanketeate (HT) osa III p 2.3 alap-s 1 nimetatud kvalifitseerimise tingimustele. Sama käskkirja p-s 4 tunnistati edukaks Inseneribüroo Telora OÜ pakkumus kui kõige madalama hinnaga pakkumus (208 765 eurot).
3.Ühispakkujad Bazoco OÜ ja OÜ AIK-PROJEKT (edaspidi ka ühispakkujad) esitasid hankija 13.02.2018 käskkirja p-de 2 ja 4 kehtetuks tunnistamiseks vaidlustuse riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO), mille VAKO jättis 23.03.2018 otsusega nr 29-18/189474 rahuldamata. VAKO põhjendused olid kokkuvõtvalt järgmised. 1) Ühispakkujate poolt 05.12.2017 esitatud lepingust „Contract for Quantity of Surveying Services No. 0115“ (edaspidi ka referentsleping), mis oli esitatud sadama „Shahid Rajaee 20 Bandar Abbas“ teine etapp (rekonstrueerimine) kohta (edaspidi ka referentstöö) ei ole tuvastatav osutatud teenuse vastavus HT osa III p 2.3 alap-s 1 nõutud omanikujärelevalve teenusele mitte ühegi loetletud töö osas. Seega ei vasta ühispakkujate kvalifikatsioon RHS v.r § 41 lg 1 p 2 alusel HT osa III p 2.3 alap-s 1 kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele. Vormil KD-4 esitatud ülejäänud lepingute andmete alusel polnud võimalik ühispakkujaid kvalifitseerida. 2) Lepingut „Contract for Quantity Surveying Services No. 0115“ tuleb käsitada omanikujärelevalve teenuse osutamise lepinguna ehitusseadustiku (EhS) mõistes, sest ingliskeelne nimetus Quantity of Surveying Services tähendab eesti keeles omanikujärelevalve teenust, mida tõendab ka Avatar OÜ korrektne tõlge. Samas ei ole hankija kahtlus lepingu nimes olnud määravaks ühispakkujate kvalifitseerimata jätmisel, mistõttu on tegu ebaolulise kaalutlusega. 3) Hankija on hankemenetluses andnud ühispakkujatele võimaluse esitada selgitusi ning dokumente enda vastavuse kohta kvalifitseerimise tingimustele ning seda isegi korduvalt. Valdkonnas tegutsevate professionaalsete isikutena pidid ühispakkujad hankija küsimusest mõistma, milliste dokumentide esitamine on vajalik. Hankemenetluses ühispakkujate poolt esitatud dokumendid niisuguseid andmeid ei sisaldanud.
4.Tallinna Halduskohtusse saabus 02.04.2018 Bazoco OÜ ja OÜ AIK-PROJEKT kaebus, milles ühispakkujad taotlevad VAKO 23.03.2018 otsuse nr 29-18/189474 tühistamist ja Veeteede Ameti peadirektori 13.02.2018 käskkirja nr 3-2-1/4-RH p 2 ja p 4 kehtetuks tunnistamist, millega jäeti ühispakkujad Bazoco OÜ ja OÜ AIK-PROJEKT kvalifitseerimata ning tunnistati edukaks Inseneribüroo Telora OÜ pakkumus.
5.Tallinna Halduskohus rahuldas 06.04.2018 määrusega Bazoco OÜ ja OÜ AIK-PROJEKT esialgse õiguskaitse (EÕK) taotluse ja keelas Veeteede Ametil riigihankes „Hundipea sadama 2(10)
3-18-652 kaidele nr 8 ja 9 ning lainemurdja rekonstrueerimise omanikujärelevalve“ (viitenumber 189474) hankelepingu sõlmimise kuni käesolevas asjas lõpliku lahendi jõustumiseni.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
6.Kaebaja seisukohad on kokkuvõtvalt järgmised. 1) Ei saa nõustuda hankija seisukohaga, et referentslepingust ei selgunud omanikujärelevalve teenuse osutamine. Ingliskeelne nimetus Quantity of Surveying Services tähendab eesti keeles omanikujärelevalve teenust. Hankija ei ole kaebajate kvalifitseerimata jätmist põhjendanud asjaoluga, et kaebaja on esitanud lepingu inglise keeles (tõlketa). Kaebaja esitas VAKO-le kõnealuse lepingu koos ametliku tõlkega eesti keelde. Samuti esitas kaebaja VAKO-le koos vaidlustusega lepingu teise poole (GK African Trading Company Ltd) selgituse selle kohta, milliseid töid kõnealuse lepingu raames tehti ning kinnituse, et leping on täidetud nõuetekohaselt. Lepingu tõlkest nähtub, et tegemist on omanikujärelevalve teenuse osutamise lepinguga. Kliendi selgitusest nähtub, et teenuse osutamiseks koostas kaebaja Bazoco OÜ koostöös kliendiga (GK African Trading Company Ltd) kvaliteedi tagamise plaani, mis hõlmas protseduure ehitus- ja materjalikvaliteedi kontrollimiseks, kontrollitud töö kirjeldusi, kontrolli läbiviimisaegu, teste (purustavaid ja mittepurustavaid) ja ülevaatusi. Kvaliteedi tagamise kava hõlmas ka puuduste edastamise korda ehitustööde ajal ja pärast seda. Lepingu alusel teenuste osutamise käigus kontrollis Bazoco OÜ muuhulgas: ehitusprojekti korrektsust ja terviklikkust; ehituskvaliteeti ja selle vastavust ehituslepingule ning selle lisadele, sealhulgas varjatud tööde vastavust ehitusprojektile ja ehitamisel kasutatud materjalide vastavust; ehitustööde nõuetekohast dokumentatsiooni; hoonesse paigaldatud seadmete ja süsteemide dokumentide vastavust ning nende sobivust ehitusprojektile; ehitusplatsi hooldamist ja ohutust, sealhulgas krundi ja selle ümbruse keskkonnaohutust. VAKO istungil asus hankija seisukohale, et kaebaja ei saa oma vastavust kvalifitseerimise tingimustele põhjendada ühegi muu dokumendi kui üksnes varasemalt täidetud lepingu tekstiga. Hankija väitel on hankija sätestanud sellise piirangu HT-s. Sellist piirangut HT-s ei sisaldu. Hankija ei tohi haldusakti põhjendusi menetluse kestel muuta ega täiendada. 2) Nõustuda ei saa VAKO seisukohaga, et hankija on kaebajale andnud võimaluse esitada dokumente ja selgitusi enda vastavuse tõendamiseks kvalifitseerimise tingimustele. Hankija ei ole kordagi teinud kaebajatele ettepanekut, et kaebajad esitaksid enda poolt kohaseks peetud dokumendid oma kvalifikatsiooni tõendamiseks. Hankija poolt 05.12.2017 esitatud küsimuses nr 1 märkis hankija konkreetselt, et soovib kaebajatelt saada lepingu tervikteksti, millel põhineb kaebajate varasem kogemus. Kaebajad esitasid hankijale viimase poolt soovitud lepingu samal päeval. Hankija ei esitanud lepingu ega kaebaja kvalifikatsiooni kohta ühtegi küsimust. Hankija poolt pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimiseks konkreetse dokumendi esitamise nõuet ei saa käsitada hankija selgituse nõudena RHS v.r § 39 lõike 4 tähenduses. Kuna käesoleval juhul ei tulnud esitada pakkumusega koos ühtegi dokumenti oma kvalifikatsiooni tõendamiseks, siis varasemalt täidetud lepingu küsimine oli sisult hankija poolt kaebajate kvalifikatsiooni kontrollimine. RHS § 39 lõikes 4 nimetatud selgitusi võib hankija küsida kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud dokumendi kohta. Hankija ei esitanud kaebajatele mitte ühtegi küsimust kaebajate poolt esitatud lepingu kohta, s.o kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud dokumendi kohta. 3) Hankija ei ole kaebajate kvalifitseerimata jätmisel tuginenud RHS § 39 lõikele 41, mille kohaselt jätab hankija kvalifitseerimata pakkuja, kes ei esita hankija nõudmisel kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud dokumentide sisu kohta selgitust või selgitamist võimaldavaid andmeid. 3(10)
3-18-652 Käesoleval juhul ei ole hankija küsinud kaebajatelt mitte ühtegi selgitust, mistõttu ei saanud hankija jätta kaebajaid selgituste andmata jätmise või selgituste puudulikkuse tõttu kvalifitseerimata. Hankija on jätnud kaebajad kvalifitseerimata tegelikult põhjusel, et hankija ei ole läbi viinud sisulist kontrolli kaebajate kvalifikatsiooni üle ega püüdnud sisuliselt hinnata kaebajate vastavust kvalifikatsiooninõuetele.
7.Vastustaja vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata. 1) Vastustaja on nõutavas mahus täitnud RHS v.r § 39 lg-st 1 tuleneva kontrollkohustuse ja lähtunud otsuse tegemisel kaebaja esitatud referentslepingu sisust, mitte selle pealkirjast. 2) Vastustaja esitas 05.12.2017 taotluse referentslepingu esitamiseks, küsides täismahus lepingut koos tõlkega eesti keelde. Hankija pidas vajalikuks küsida selgitamist võimaldavat dokumenti lepingu täisteksti näol, et hinnata uuesti vormil KD-4 esitatud referentslepingu vastavust kvalifitseerimistingimustele. Kaebaja esitas referentslepingu ingliskeelsena. Referentslepingust ei selgunud omanikujärelevalve teenuse osutamine HT osa III p 2.3 alap 1 tingimuses nõutud tööde osas. Nimetatud põhjendus on kajastatud vastustaja käskkirjas, mistõttu on ekslik kaebaja väide, et tegemist on hankija poolse kaebaja kvalifitseerimata jätmise uue põhjenduse esitamisega VAKO-s. HT osa III p 2.3 alap-s 2 nõutud lepingu täitmise tõendi osas jättis kaebaja vastustaja selgitustaotluse sisuliselt täitmata, kuna ühispakkujad esitasid 05.12.2017 läbi riigihangete e-keskkonna GK African Trading Company Ltd registreerimistunnistuse, millelt ei selgunud registreerimistunnistuse väljastanud asutuse nimetus ja selle esindaja nimi ega GK African Trading Company Ltd esindusõigust omavate isikute nimed ning nende esindusõiguse ulatus. Eeltoodust lähtuvalt jõudis hankija seisukohale, et referentslepingu täisteksti alusel pole tuvastatav osutatud teenuse vastavus HT osa III p 2.3 „Tehniline ja kutsealane pädevus“ alap-s 1 nõutud omanikujärelevalve teenusele mitte ühegi loetletud töö osas ning et ühispakkujad ei tõendanud, et isikul, kes väljastas kinnituse lepingu nõuetekohase täitmise kohta, on õigus esindada ettevõtet GK African Trading Company Ltd ja tema nimel kinnitada referentslepingu nõuetekohast täitmist. Ühispakkujad Bazoco OÜ ja Osaühing AIK-PROJEKT jäeti kvalifitseerimata, sest nad ei vastanud HT osa III p 2.3 „Tehniline ja kutsealane pädevus“ alap 1 kvalifitseerimistingimusele. Nõustuda ei saa kaebajaga, et referentslepingu saamise järel oleks hankija pidanud esitama uue selgitustaotluse. See tähendanuks täpselt samasisulise selgitustaotluse, mis 05.12.2017 kaebajatele esitati, uuesti esitamist. Uue samasisulise selgitustaotluse esitamine rikkunuks pakkujate võrdse kohtlemise ja menetluse läbipaistvuse põhimõtet, kus kõigile pakkujatele tuleb anda ühetaoline võimalus. 3) Kui pakkuja esitab hankija selgitustaotluse peale (RHS § 56 lg 3) õigeaegselt nõutud dokumendid, ei ole enam tegemist olukorraga, kus nõutud dokument on esitamata (või tegemist oleks puuduste kõrvaldamise võimaluse andmata jätmisega) RHS § 39 lg 41 mõistes. Kaebaja peab hankes osaledes olema valmis tõendama oma kvalifikatsiooni piisava tõendusdokumentatsiooniga ja ei saa täiendavaid dokumente juurde esitada seaduses sätestatud tähtaega eirates (RHS § 56 lg 3). Pakkuja peab olema valmis oma kvalifikatsiooni tõendamiseks esitama hankija nõudmisel dokumente, mis on koostatud enne pakkumuste esitamise tähtaega. Hilisema kuupäevaga (esmakordselt alles vaidemenetluses esitatud) dokumendid ei ole menetluse käigus aktsepteeritavad. Kaebaja poolt kaebusele lisatud 16.02.2018 koostatud lisa 4 “Kliendi selgitus” ja 09.03.2018 koostatud lisa 5 „Tellija kinnitus“ tuleb jätta tähelepanuta.
8.Kolmas isik vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata. 1) Pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimine peab kõigi kvalifitseerimistingimuste osas olema sisuline ja põhjalik, mitte üksnes formaalne dokumentide kontrollimine. Hankija peab piisava 4(10)
3-18-652 hoolsuse ja põhjalikkusega välja selgitama pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimiseks vajalikud asjaolud, sh pakkuja enda poolt esitatud andmete õigsuse, mh tuleb hankijal pakkuja kvalifikatsiooni kontrollida muudest allikatest peale pakkuja poolt esitatud dokumentide. 2) Ingliskeelse termini quantity surveying vaste ei ole eesti keeles „omanikujärelevalve“ mh Euroopa Liidu ja Eesti Vabariigi õigusaktide termineid sisaldava Eesti Keele Instituudi mitmekeelse terminibaasi (Esterm) kohaselt, mille järgi „omanikujärelevalve“ ingliskeelne vaste on owner supervision. Valdkonnas tegutsevatele isikutele teadaolevalt ei vasta mõiste quantity surveying services omanikujärelevalve teenusele EhS tähenduses, vaid tegemist on eelarve arvestamise, hangete korraldamise ja/või lepingute haldamise teenusega, mida ei saa käsitada omanikujärelevalve teenusena majandus- ja taristuministri määruse nr 80 „Omanikujärelevalve tegemise kord“ § 4 (määrus nr 80) tähenduses. Eluliselt on äärmiselt ebausutav, et GK African Trading Company Ltd on ka tegelikult tellinud Bazoco OÜ-lt omanikujärelevalve teenust Iraani riigile kuuluvas sadamas kai ehitustööde teostamisel. GK African Trading Company Ltd veebilehe andmetel on ettevõte rahvusvaheline esmatarbekaupade hulgimüüja ja vahendaja, mitte ehitusvaldkonnas tegutsev ja veel vähem omanikujärelevalve teenust osutav ettevõte. Referentstöö täitmise seab täiendavalt kahtluse alla asjaolu, et see on väidetavalt sõlmitud 10.12.2015 ehk vähem kui kaks kuud pärast Bazoco OÜ äriregistrisse kandmist. 3) Kaebaja tuleb jätta kvalifitseerimata ka RHS § 39 lg 41 alusel, kuna ta jättis eitamata referentslepingu eestikeelse versiooni ning ei esitanud lepingu lisasid. Hankija tugines ühispakkujate kvalifitseerimata jätmisel sisuliselt ka RHS § 39 lg-le 41, kuivõrd vaidlustatud käskkirja p 2 tugineb mitte koos pakkumusega, vaid just nimelt vastusena hankija 05.12.2017. selgitusnõudele esitatud dokumendile. Kuigi käskkirjas ei ole RHS § 39 lg 41 eraldi nimetatud, on vastava viite puudumise näol tegemist maksimaalselt vormilise puudusega, mis ei ole oluline ega saanud mõjutada asja otsustamist (HMS § 58). Isegi kui RHS § 39 lg 41 alusel ühispakkujate kvalifitseerimata jätmine ei olnud põhjendatud, tuli ühispakkujad jätta kvalifitseerimata põhjusel, et esitatud lepingudokumendi alusel ei saanud hankija kontrollida ühispakkujate vastavust kvalifitseerimistingimusele. Ühispakkujad ei saa vabandada 05.12.2017 selgitusnõude väidetava mittemõistmisega referentstöö kvalifitseerimistingimusele vastavust kinnitavate dokumentide esitamata jätmist, kuivõrd pakkujal lasub hoolsuskohustus. Juhul kui ühispakkujad tõesti selgitusnõuet ei mõistnud (mis ei ole usutav), siis on ühispakkujad igal juhul olnud hankes oma kvalifikatsiooni tõendamisel selgelt hooletud. Hankija ei pea andma pakkujale võimalust puuduste kõrvaldamiseks juhul, kui asjaolud näitavad, et pakkuja on dokumendid või andmed jätnud esitamata teadlikult. Samuti ei pea hankija asuma oletama, kas pakkujal on lisaks esitatud dokumentidele veel dokumente ja andmeid. Ühispakkujate poolt tagantjärele lepingu osalise tõlke ning väidetava tellija GK African Trading Company Ltd selgituse ja kinnituse esitamine ei ole lubatav ning need tuleb jätta 05.12.2017 selgitusnõudele vastamise tähtaja (08.12.2017) möödumise tõttu tähelepanuta. Ühispakkujad ei esitanud nõuetekohaseid andmeid referentslepingu teise poole kirjaliku kinnituse kohta, et referentstöö on täidetud nõuetekohaselt (puudub nõutav kirjalik kinnitus ja teave kinnituse väljastanud isiku esindusõiguse kohta). Ka seetõttu on kohane ühispakkujate kvalifitseerimata jätmine RHS § 39 lg 41 alusel.
KOHTU PÕHJENDUSED
9.Käesoleva vaidluse lahendamisel tuleb juhinduda kuni 31.08.2017 kehtinud RHS-st (RHS v.r).
10.Kohus märgib, et vaidlust lahendavad organid, sh kohtud saavad lähtuda neist põhjendustest, mida haldusorgan on vaidlustatud haldusakti motiveerimisel esitanud. 5(10)
3-18-652 Käesoleval juhul sisalduvad kaebaja kvalifitseerimata jätmise põhjendused vaidlustatud käskkirjas (tl 23) ja Veeteede Ameti peadirektori P. Arikase 14.02.2018 kirjas nr 3-2-2/384 ühispakkujatele (tl 24–25). Kohus ei saa anda hinnangut, kas tuginemine RHS v.r § 39 lg-le 41 oleks õiguspärane (nt seetõttu, et hankija 05.12.2017 selgitustaotlusele vastuseks esitas kaebaja üksnes referentslepingu ingliskeelse versiooni või seetõttu, et pakkumise esitamisel puudus nõuetekohane tellija kinnitus referentslepingu täitmise kohta), kui hankija ei ole seda teinud, vaid on vastupidiselt RHS v.r § 39 lg 41 kohaldamise selgesõnaliselt välistanud. Siiski viitab kohus erialakirjanduses ja VAKO praktikas väljendatud seisukohale, et kvalifikatsiooni tõendavate dokumentide vormistamisele kehtestatud nõuete täitmata jätmist (nt allkirjastamine, keelenõuded, originaali esitamine jms) ja ka sisult mittenõuetekohase dokumendi esitamist pakkuja poolt ei saa käsitada kvalifikatsiooni tõendamiseks nõutud dokumendi esitamata jätmisena RHS v.r § 39 lg 41 mõttes (vt Minumets, D., Kulm, P. Riigihangete õigus. Kirjastus Juura, 2014, lk 363).
11.Hankija 05.12.2017 esimesest selgitustaotlusest (tl 12) nähtuvalt küsis hankija üksnes täismahus lepingut (koos tõlkega eesti keelde). Esitatud selgitustaotlust ei ole võimalik mõista selliselt, et hankija küsis mistahes selgitamist võimaldavaid dokumente. Selgitustaotluse viimane lõik viitab selgitustaotluse täitmise tähtajale ega kutsu lõigu paiknemist ja konteksti arvestades üles esitama täiendavaid dokumente. Samas leiab kohus, et hoolas pakkuja pidi aru saama, et kui referentslepingust ei nähtu pakkumuse dokumentides väidetud kutsealase kogemuse olemasolu, oleks pakkuja pidanud välja tooma, et tema kogemus on tõendatav muude dokumentide alusel (nt referentslepingu teise poole kinnitus). Sellisena on selgitustaotluse kitsas sõnastus ja sellest lähtuvad järelmid vaid osaliselt hankijale etteheidetavad. Kohus leiab, et hankija poolt referentslepingu täisteksti küsimine kuulub RHS v.r § 39 lg 4 alusel läbiviidava kontrollmenetluse alla.
12.Hankija käitumise õiguspärasuse hindamisel on oluline tõlgendada RHS v.r § 41 lg 1 p 2 ja RHS v.r § 39 lg-t 4. Vaidluse all on hankija kontrollikohustuse ulatus. Hankija on sisuliselt väitnud, et tema kontrollikohustuse ulatus piirdub referentslepingute kontrolliga ning kuna kaebaja esitatud referentslepingust omanikujärelevalve teenuse osutamist ei nähtunud, tuli ühispakkujad jätta kvalifitseerimata. Ühispakkujad leiavad, et hankija on kontrollikohustuse jätnud nõuetekohaselt täitmata. Ühispakkujad on VAKO menetluses esitanud GK African Trading Company Ltd 09.03.2018 (tl 19 inglise keeles ja tl 20 eesti keeles) ja 16.02.2018 (tl 17 inglise keeles ja tl 18 eesti keeles) kinnituse, millest nähtuvalt teostas Bazoco OÜ referentslepingu täitmisel omanikujärelevalve funktsioone HT-s nõutud mahus. Kuna hankija piirdus üksnes referentslepingu kontrolliga, ei ole ta GK African Trading Company Ltd 09.03.2018 ja 16.02.2018 kinnituskirju sisuliselt hinnanud. Vaidluse tuumküsimuseks on, kas hankija piirdus õiguspäraselt üksnes referentslepingu kontrolliga või oleks ta pidanud RHS v.r § 39 lg 4 alusel andma ühispakkujatele võimaluse esitada täiendavaid tõendeid. Kohtule nähtub, et poolte vahel ei ole vaidlust selles, et referentslepingust ei nähtu HT osa III p 2.3 alap-s 1 nõutav kogemus tööde liikide ja mahtude osas. See ei saa nähtuda ka referentslepingu p-des 1.2.1 ja 1.2.2. mainitud lepingu lisadest (tööde teostamise ajagraafik; ehitusplatsi sisekorraeeskirjad), sest selliseid lisasid Bazoco OÜ seadusliku esindaja kohtuistungil antud ütluste kohaselt ei vormistatudki.
13.Riigikohus on rõhutanud, et hankija peab pakkuja kvalifikatsiooni kontrollima sisuliselt (nt 13.06.2013 otsus nr 3-3-1-24-13). Riigikohus on samuti leidnud, et hankija õigus saada dokumente ei piirdu üksnes RHS-s tooduga, vaid RHS v.r §-st 39 tuleneb hankijale õigus kontrollida pakkuja vastavust kvalifitseerimise tingimustele ka muude dokumentide alusel kui need, mis on RHS v.r § 41 lg-s 1 loetletud (Riigikohtu 15.03.2017 otsus nr 3-3-1-7-17, p 10). Küsimus on selles, kui kaugele ulatub hankija uurimis- ja selgituskohustus ning milliseid dokumente saab ta tõenditena aktsepteerida. Ühest küljest tuleneb Riigikohtu lahenditest 6(10)
3-18-652 põhimõte, et hankija kontroll ei saa olla pelgalt formaalne, mistõttu ebaolulised eksimused hankedokumentide vormistamisel või esitamisel ei tohiks kaasa tuua automaatset pakkujate kvalifitseerimata jätmist. Teisalt on Riigikohus rõhutanud, et hankemenetluse läbiviimine, sh pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimine ei tohi andmete ja tõendite kogumise tõttu muutuda võimatuks või ebamõistlikult keeruliseks (3-3-1-24-13, p 19). Kohus märgib, et RHS v.r § 41 lg 1 p 2 viitab teenuse osutamise lepingute nimekirjale. Sellest tuleneb kohtu hinnangul, et hankija kontrolli esemeks on sõlmitud lepingud, millest peab üldjuhul nähtuma HT-s nõutava kogemuse olemasolu selle olulistes elementides. Siiski ei saa eeldada, et sõlmitud lepingud sisaldavad alati detailselt kogu vajalikku infot, mistõttu võib olla vajalik koguda täiendavaid tõendeid RHS v.r § 39 lg 4 alusel. RHS v.r § 41 lg 1 p 2 ja RHS v.r § 39 lg-t 4 koostoimes ei saa kohtu hinnangul tõlgendada aga selliselt, et lepingu puudumine või selle vormistuslik kvaliteet (nt lepingust ei selgu, mis on lepingu objekt või milliseid teenuseid telliti) on kõrvaldatavad puudused, mille saab täielikult asendada muude tõendiga (nt referentslepingu ühe poole kinnitusega). Sellisena ei ole enam tegu kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud dokumentide sisu selgitamisega (RHS § 39 lg 4), vaid uute tõendite aktsepteerimisega. Selline tõlgendus muudab RHS § 41 lg 1 p 2 sisutühjaks ja võib viia pakkujate ebavõrdse kohtlemiseni. Sellise olukorraga kohtu hinnangul aga käesoleval juhul tegemist oleks.
14.Nimelt ei selgu referentslepingust ega selles viidatud lisadest (neid ei vormistatud), milliseid töid on Bazoco OÜ lepingu raames teinud. Leping on sõnastatud nõnda üldiselt, et sisuliselt taandub kõik termini quantity survey services sisustamisele. Kaebaja tugineb alates VAKO menetlusest sellele, et tõlkebüroo Avatar OÜ on termini tõlkinud omanikujärelevalve teenusena. R. A. 14.02.2018 kirjas nr 3-2-2/384 on viidatud, et lepingu sisust ei selgunud, et tegemist võiks olla muu tegevuse kui koguste või mahtude vaatluse või inspekteerimisega (tl 24 p). Hankijaga tuleb nõustuda, et referentslepingu nõuetekohasust ei ole kaebaja tõendanud, mh esitatud tõlke abil. Mõiste quantity qurvey services sisustamine omab asjas tähtsust, sest olukorras, kus OÜ Bazoco on tõepoolest osutanud omanikujärelevalve teenust ning ta on esitanud lepingu (mille kehtivust hankija ega VAKO pole kahtluse alla seadnud), millest ei nähtu täpne tööde loetelu, on tegemist väiksema puudusega kui siis, kui quantity survey services tõlge oleks ebaadekvaatne. Sellisel juhul oleks see oluline tõend selle kohta, et ühispakkujatel nõutav kogemus puudub sootuks. Kohus leiab, et kaebaja ei ole tõendanud, et termin quantity survey services vastaks omanikujärelevalve terminile EhS ja määruse nr 80 mõttes. Omanikujärelevalve on Riigi Teataja lehel sisalduva EhS tõlke kohaselt owner supervision. Avalikest andmebaasidest saadava info kohaselt on quantity surveyor ehituse valdkonna spetsialist ekspertteadmistega ehituskuludest ja lepingutest (vt nt järgmisi allikaid: https://en.wikipedia.org/wiki/Quantity_surveyor; http://www.nziqs.co.nz/What-is-a-QS; https://gradireland.com/careers-advice/job-descriptions/quantity-surveyor). Esitatud allikatest nähtub, et quantity surveyor`i kutsekvalifikatsiooni nõuded ei ole samased sellega, mida Eestis nõutakse omanikujärelevalve teostajalt (ehitusinseneri kutsekvalifikatsioon). Inglise keeles vastab omanikujärelevalvele pigem quality management / quality assurance specialist. Puuduvad kaalutlused selle kohta, miks quantity survey services on tõlgitud just omanikujärelevalve teenuseks. Toimikus olevatest materjalidest ei nähtu, et referentslepingu tõlke oleks kinnitanud vandetõlk, kelle puhul võiks eeldada ekspertteadmisi õigusalases terminoloogias. Sellisena ei saa kohus jagada VAKO seisukohta, et quantity survey services all tuleb mõista omanikujärelevalve teenust EhS mõttes. Olukorras, kus quantity survey services ei oma Eesti õiguses omanikujärelevalvele omistatud sisu, tekib kahtlus GK African Trading Company Ltd väljastatud kinnituskirjade usaldusväärsuses, arvestades ka muid liituvaid asjaolusid, mh seda, et viidatud äriühingu profiil avalikest allikatest nähtuvalt (http://gkafricantrading.com/) ei seondu referentslepingu objektiks olevate teenuste osutamisega (quantity survey services) ega ehitamisega laiemalt. Samuti näib kohtule, toetudes kohtuistungil esitatud teabele, et ainsaks allikaks OÜ Bazoco kogemuse tõendamisel võivadki 7(10)
3-18-652 jääda GK African Trading Company Ltd kinnituskirjad, kuna OÜ Bazoco seadusliku esindaja kohtuistungil antud ütluste kohaselt oli GK African Trading Company Ltd sadama ehitusel kolmanda või neljanda taseme alltöövõtja, kellest sadama tellija (Iraani riik) ega peatöövõtja ei pruugigi midagi teada. Ühispakkujate esindajate kohtuistungil antud ütluste kohaselt ei ole ka teenuse osutamise perioodi kestel vormistatud selliseid dokumente (nt tööde üleandmise aktid), mille alusel saaks kontrollida käesolevas hankes sätestatud kvalifitseerimisnõuete täitmist detailsemalt.
15.Sellises olukorras ei saa ka vaidlustatud käskkirja andmisele järgnenud menetlustes esitatud tõendite või edaspidi hangitavate tõendite pinnalt nõutava kogemuse olemasolu tõenäoliselt mõistlike pingutustega välja selgitada. Kohtul ei ole põhjust kahtluse alla seada, et OÜ Bazoco on Iraanis Shahid Rajajee sadamas töid teinud, kuid milline oli tööde sisu ja maht, ei ole võimalik usaldusväärselt tuvastada. Seetõttu ei pea kohus põhjendatuks tühistada vaidlusalune käskkiri seetõttu, et hankija ei andnud kaebajale võimalust täiendavaid selgitusi anda. Ebaotstarbekas ja ebamõistlik oleks kohustada hankijat täiendavat uurimist läbi viima. Pakkumuse nõuetekohasuse tõendamise kohustus on pakkujal ning kui pakkuja vormistatud dokumendid on sõnastatud selliselt, et nõutava kogemuse olemasolu neilt ei nähtu, siis ei saa vastustaja otsust jätta ühispakkujad kvalifitseerimata lugeda õigusvastaseks. Kohtu hinnangul oleks riigihangete põhimõtete valguses olnud soovitav anda pakkujale selgesõnaliselt võimalus esitada ka muid tõendeid peale lepingu teksti ja hankija oleks pidanud esitatavad tõendid ära hindama. Siiski ei ole viidatud minetused mõjutanud hankija otsuse õiguspärasust. Hankeasjades tuleb arvestada põhimõttega, et riigihankemenetluses tehtud viga ei too kaasa hankija otsuse kehtetuks tunnistamist, kui rikutud menetlus- või vorminõue ei mõjutanud küsimuse otsustamist sisuliselt (Riigikohtu otsus nr 3-3-1-24-13, p 26). Hankija otsus jätta ühispakkujad Bazoco OÜ ja OÜ AIK-PROJEKT kvalifitseerimata on kohtu hinnangul õiguspärane.
16.Ülaltoodut arvestades tuleb kaebus jätta rahuldamata.
17.Hankija palub 08.05.2018 taotluses kohtule kaaluda kohtuotsuse tegemisel EÕK tühistamist või vähemalt selle tähtaja lühendamist (piiramist apellatsioonitähtajaga). Taotluse kohaselt käesoleva hankega seotud riigihankes „Hundipea sadama kaide nr 8 ja 9 ning lainemurdja rekonstrueerimine“ (viitenumber 189340) oli pakkumuste esitamise tähtaeg 07.12.2017. Pakkumuste jõusoleku tähtajaks oli 120 päeva. Hankes esitasid kõige madalama hinnaga 6 597 221,37 eurot pakkumuse ühispakkujad Insenerehituse AS ja Mitt & Perlebach OÜ, sellele järgnes ühispakkujate AS Merko Infra, Aktsiaselts Merko Ehitus Eesti ja Osaühing Fort Ehitus pakkumus 7 140 598,50 eurot. Kuna ehitushanke teostamine eeldab teenuse olemasolu, mis on käesoleva hanke objektiks, takistab antud hanke tulemusena hankelepingu sõlmimise võimatus otseselt ka ehitushanget. Toimunud viivituste tõttu on vahepeal saabunud ehitushankes pakkumuste jõusoleku tähtaeg ning madalaima hinnaga pakkumuse esitanud ühispakkujad Insenerehituse AS ja Mitt & Perlebach OÜ keeldusid pakkumuse jõusoleku tähtaja pikendamisest (samuti keeldusid mitmed teised pakkujad: ühispakkujad KMG Inseneriehituse AS ja AS LNK Industries ning pakkuja OÜ Astlanda Ehitus). Seega on hankijale juba tekkinud kahju ehitushanke viibimise tõttu 543 377,13 eurot (käibemaksuta). Samuti on põhjendatud alus eeldada, et juhul kui ehitushange veel täiendavalt viibib, keelduvad pakkumuse jõusoleku tähtaja pikendamisest ka edukaks tunnistatud ühispakkujad, samuti teised pakkujad ja seega ehitushange nurjub. Reaalne ehitus peaks algama 2018. a juulis. Samas peab ehitustööde lepingu sõlmimise aeg olema oluliselt varasem, sest ehitustöödega n-ö platsil alustamiseks peaks ehitaja kohe nüüd alustama töömaa ettevalmistamist ning tellimuste tegemist suuremahulistele ehitusdetailidele nagu metallsulundid, raudbetoonist tetrapoodid jms. Samuti tuleb kohe broneerida 8(10)
3-18-652 süvendustehnika. Kõnealused ehitustööd on hooajalised ehk neid on võimalik teostada üksnes sobivates ilmastikuoludes (parim aeg suvel, talvel üldse välistatud, sügisel-kevadel sõltuv ilmast) ja tulenevalt vee erikasutusloast saab ehitustöödega reaalselt alustada juulis 2018 (ehitustegevuse keeluaeg on 15. aprill kuni 30. juuni). 2018. a juunis ehitustööde teostamise alustamise võimatus võib nurjata ka kogu projekti (rahastamine toimub EL vahenditest, projekti lõpp on 31.12.2019, ehitustööde kestvuseks 19 kuud ehituslepingu sõlmimisest). Seega selleks, et ehitaja saaks ehitustöödega alustada ja tööde teostamine jääks rahastuse osas ettenähtud ajaperioodi, on vajalik ehitajaga lepingu sõlmimine esimesel võimalikul juhul, optimaalne oleks 14.05.2018. Kohus leiab, et hankija väljatoodud asjaolud on avaliku huvi aspektist kaalukad. Kui käesolevas asjas kasutatakse maksimaalselt ära edasikaebamise võimalused, võib lõplik kohtulahend jõustuda alles sügisel, mistõttu on suvine ehitushooaeg mööda lastud, samuti on võimalik edukaks tunnistatud pakkuja loobumine hanke täitmisest ning eksisteerib risk kaotada EL finantseerimisallikad. Kohtu hinnangul kaalub avalik huvi sõlmida hankeleping veel enne suve üles võimaliku kahju, mis seisneb kaebaja võimatuses jõuda hankelepinguni. Kaebajal on juhul, kui käesolev kohtuasi lõppeb tema võiduga, võimalik esitada hüvitamiskaebus. Käesolevat vaidlust ei ole põhjust pidada väheperspektiivseks, kuigi kohus jättis kaebuse rahuldamata. Vaidluse keskses küsimuses –hankija kontrollikohustuse ulatus– ei ole palju kohtupraktikat. Kohus peab põhjendatuks muuta 06.04.2018 EÕK määrusega kohaldatud EÕK abinõu selliselt, et apellatsioonkaebuse esitamise korral kehtib keeld sõlmida riigihankes „Hundipea sadama kaidele nr 8 ja 9 ning lainemurdja rekonstrueerimise omanikujärelevalve“ (viitenumber 189474) hankeleping kuni 31.05.2018 (kaasa arvatud). Sellisena on ringkonnakohtul võimalik kaaluda EÕK kohaldamise jätkamist apellatsioonkaebuse esitamise järel, kui vastav taotlus esitatakse. HKMS § 251 lg 3 kohaselt võib EÕK määrus olla tingimuslik. HKMS § 249 lg-st 4 tulenevalt kehtib EÕK määrusest tulenev õigus, kohustus ja keeld kuni kohtuotsuse jõustumiseni. Kui menetlusosalised halduskohtu otsust ei vaidlusta, lõppeb EÕK abinõu kehtivus otsuse jõustumisel, s.o 29.05.2018.
18.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebaja menetluskulud jäävad kaebaja enda kanda. Hankija ei ole esitanud taotlust menetluskulude väljamõistmiseks, mistõttu jäävad võimalikud hankija menetluskulud tema enda kanda. Kolmas isik taotleb menetluskulude väljamõistmist 4384 eurot (tl 110–112) + 368 eurot istungi eest (tl 114–115), st kokku 4752 eurot. Kolmandal isikul on õigus menetluskulude hüvitamisele tulenevalt HKMS § 109 lg-st 8. Kohus ei pea põhjendatuks mõista kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja menetluskulusid summas 4752 eurot. Kuna kohus rahuldas kaebaja EÕK taotluse ning arvestades, et käesolev haldusasi ei ole mahukas ega õiguslikult keeruline ja et hankija otsuste õiguspärasust peab tõendama eelkõige hankija ise, ei ole deklareeritud mahus õigusteenuste maht põhjendatud. Kaebaja on põhjendatult osutanud ka sellele, et kolmanda isiku õigusabikulud ei tohiks olla kaebaja kuludest väga erinevad. Seetõttu tuleb kolmanda isiku kasuks väljamõistetavat menetluskulu vähendada HKMS § 109 lg 6 alusel. Kohus peab põhjendatud menetluskuluks 2500 eurot, mis tuleb Bazoco OÜ-lt ja OÜ-lt AIK-PROJEKT kolmanda isiku kasuks välja mõista. HKMS § 108 lg 12 kohaselt kohaldatakse menetluskulude jaotusele tsiviilkohtumenetluse seadustiku (TsMS) §-des 173 ja 175 sätestatut. TsMS § 173 lg 4 kohaselt, kui menetluskulud jäävad ühiselt mitme menetlusosalise, esmajoones kaashageja või -kostja kanda, tuleb lahendis märkida, kas nad vastutavad osa- või solidaarvõlgnikena. Kohus tõlgendab kaebaja 12.05.2018 taotlust selliselt, et ühispakkujad vastutaksid menetluskulude eest osavõlgnikena. Kuna proportsioonide osas pole tehtud ettepanekut, eeldab kohus, et ühispakkujad sooviksid tasuda menetluskulusid võrdsetes osades. Seega tuleb mõista Bazoco OÜ-lt Inseneribüroo Telora OÜ kasuks välja menetluskuluna 1250 eurot, nõndasamuti
9(10)
3-18-652 tuleb OÜ-lt AIK-PROJEKT mõista Inseneribüroo Telora OÜ kasuks välja menetluskuluna 1250 eurot. Muus osas jäävad menetlusosaliste võimalikud menetluskulud nende endi kanda. /allkirjastatud digitaalselt/ Janek Laidvee Kohtunik
10(10)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.