Ühishankijate SA KredEx ja AS SmartCap kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 21.08.2017 otsuse nr 12217/178587 tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebajad (vaidlustajad) – ühispakkujad Wise Guys Ventures OÜ ja Wise Guys Investment OÜ, volitatud esindaja vandeadvokaat Kristina Uuetoa-Tepper Vastustajad – ühishankijad SA KredEx ja AS SmartCap, volitatud esindajad vandeadvokaadid Margus Kõiva ja Jaana Nõgisto Kolmandad isikud – ühispakkujad Mobi Solutions OÜ ja Astrec Baltic OÜ, volitatud esindaja vandeadvokaat Arne Ots
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
Jätta ühishankijate SA KredEx ja AS SmartCap kaebus rahuldamata.
2.Mõista ühishankijatelt SA KredEx ja AS SmartCap ühispakkujate Wise Guys Ventures OÜ ja Wise Guys Investment OÜ kasuks välja menetluskulu 1700 (üks tuhat seitsesada) eurot, mis sisaldab käibemaksu. Muus osas jätta menetlusosaliste menetluskulud nende enda kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul kohtuotsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates, s.o hiljemalt 23.10.2017 (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3). Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb tal seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 p 9). Ringkonnakohus võib apellatsioonkaebuse hankeasjas läbi vaadata lihtmenetluses (HKMS § 279 lg 1).
1.Ühishankijad SA KredEx ja AS SmartCap (vastustajad) avaldasid 03.10.2016 e-riigihangete registris võistleva dialoogina läbiviidava riigihanke „Hankijate investeerimisobjektiks olevate riskikapitalifondide portfelliettevõtete koolitus- ja arenguprogrammid“ (viitenumber 178587) hanketeate ja tegid kättesaadavaks hanke alusdokumendid.
2.Hankemenetluses osalemise taotluse esitasid 7 isikut, sh ühispakkujad Wise Guys Ventures OÜ ja Wise Guys Investment OÜ (kaebajad) ning ühispakkujad Mobi Solutions OÜ ja Astrec Baltic OÜ (kolmandad isikud). Vastustajad kvalifitseerisid 16.01.2017 käskkirjaga nr 5-üld 4 taotlejat, sh kaebajad ja kolmandad isikud. Vastustajad tegid 15.06.2017 käskkirjaga nr 47-üld kvalifitseeritud taotlejatele pakkumuse esitamise ettepaneku. Pakkumuse esitasid 3 pakkujat, sh kaebajad ja kolmandad isikud. Pakkumused avati 03.07.2017.
3.Vastustajad tunnistasid 26.07.2017 käskkirja nr 54-üld p-ga 2 kolmandate isikute pakkumuse vastavaks; p-ga 4 lükkasid kaebajate pakkumuse tagasi ja p-ga 5 tunnistasid kolmandate isikute pakkumuse edukaks. Kaebajate pakkumuse tagasilükkamisel tugineti riigihangete seaduse (kuni 31.08.2017 kehtinud redaktsioonis; RHS) § 47 lg 2 esimesele lausele ning pakkumuse esitamise ettepaneku p-dele 3.12 ja 8.4 ja p 4.2 esimesele lausele. Pakkumuse kohaselt osaleb pakkujate meeskonnas hankelepingu vahetul täitmisel vaid üks hanketeate p III.2.3 alapunktis 2.3.4 kirjeldatud kvalifitseeritud investeeringute spetsialist (H. Tammo), kuid hankelepingu vahetul täitmisel ei osale teine kvalifitseerimiseks esitatud ja ühtlasi kvalifitseeritud investeeringute spetsialist (R. Anton), mistõttu ei vasta pakkumus pakkumuse esitamise ettepaneku p-le 8.4, mille kohaselt peavad hankelepingu vahetul täitmisel osalema isikud, kelle pakkuja esitas taotlejana kvalifitseerimiseks.
4.Kaebajad esitasid riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse vastustajate 26.07.2017 käskkirja nr 54-üld p-de 4 ja 5 peale.
5.VAKO rahuldas 21.08.2017 otsusega nr 122-17/178587 vaidlustuse, tunnistas vastustajate 26.07.2017 käskkirja nr 54-üld p-d 4 ja 5 kehtetuks ning mõistis vastustajatelt kaebajate kasuks välja vaidlustusmenetluses tasutud riigilõivu. Põhjendused:
5.1.Pakkumuse esitamise ettepaneku p-s 8.4 ega hanketeate p-s 2.3.4 ei ole kehtestatud nõuet pakkumuse sisule. Mõlemad käsitlevad nõuet pakkuja isikule, täpsemalt pakkuja tehnilist ja kutsealast pädevust tõendavat kvalifitseerimistingimust. Seda, et tegu on kvalifitseerimis-, mitte pakkumuse vastavustingimusega, näitab ka p 2.3.4 asumine hanketeate osas, mis puudutab kvalifitseerimistingimusi. Pakkumuse esitamise ettepaneku p 8.4 tuletab pakkujatele meelde hankija õigust hankemenetluses osalejate kvalifikatsiooni kontrollimiseks. Seega ei ole pakkumuse esitamise ettepanekus p-s 8.4 kehtestatud nõuet, millele kaebajate pakkumus vastustajate hinnangul ei vastanud. Ainuüksi sel põhjusel on kaebajate pakkumuse tagasilükkamine vastuolus RHS § 47 lg-ga 2 ja § 64 (VAKO otsuses ekslikult § 67) lg-ga 2. Sellest lähtuvalt on õigusvastane ka vastustajate 26.07.2017 käskkirja p 4.
5.2.Kui vastab tõele, et kaebajate pakkumuse kohaselt ei osale nende meeskonnas ühte kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud investeeringute spetsialisti, peavad vastustajad pöörduma tagasi kaebajate kvalifitseerimise otsuse juurde (RHS § 39 lg 3).
5.3.Kaebajatel on kolmandate isikute pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise õigus. Ehkki pakkumuse esitamise ettepaneku p 5.2 järgi sõlmib hankija hankelepingu kuni kahe pakkujaga, võimaldab säte piirduda ka vaid ühe pakkuja edukaks tunnistamisega ega kohusta hankijat kahte edukat pakkujat valima. Seetõttu ei ole alusetu kaebajate kahtlus, et kui
2(8)
3-17-1806
kolmandate isikutega sõlmitakse hankeleping, ei pruugi kaebajatele jääda võimalust jõuda hankelepinguni (Tallinna Halduskohtu 17.08.2017 määrus haldusasjas nr 3-17-1703, p 14). Pakkumuse edukaks tunnistamise otsus, mis on tehtud pakkumuste õigusvastase hindamise tulemusena, on samuti õigusvastane.
6.Vastustajad esitasid Tallinna Halduskohtule kaebuse VAKO 21.08.2017 otsuse nr 12217/178587 tühistamiseks. Põhjendused:
6.1.Vastustajad on nii hanketeate p III.2.3 alapunktides 6.2.3.4 ja 3.2.3.1, taotlusdokumendi lisa 2 p-des 2.3.4 ja 2.3.1 kui ka pakkumuse esitamise ettepaneku p-s 8.4 välja toonud, et taotlejal peavad olema hankelepingu täitmiseks mh vähemalt kaks investeerimiskogemusega isikut, kellest iga kvalifitseerimiseks esitatud isik peab vastama esitatud nõuetele. Kvalifitseerimiseks esitatavad isikud peavad osalema hankijaga sõlmitava hankelepingu vahetul täitmisel. Pärast hankelepingu sõlmimist on taotlejal õigus asendada nimetatud isikuid üksnes hankija kirjalikul nõusolekul tingimusel, et need isikud asendatakse vähemalt samaväärse kogemuse ja kvalifikatsiooniga isikutega. Kaebajad esitasid 16.11.2016 taotlusega kvalifitseerimiseks kaks investeeringute spetsialisti (H. Tammo ja R. Anton). Vastustajad tuvastasid, et spetsialistid vastasid hanketeates esitatud nõuetele, ning kvalifitseerisid kaebajad 16.01.2017 käskkirjaga nr 5-üld. Kaebajad esitasid 03.07.2017 pakkumuse, millest nähtus, et hankelepingu vahetul täitmisel osaleb vaid üks taotluses märgitud ja kvalifitseerimistingimustele vastavuse kontrolli läbinud investeeringute spetsialist (H. Tammo), kuid R. Anton kui teine kvalifitseerimiseks esitatud investeeringute spetsialist hankelepingu vahetul täitmisel ei osale. R. Antoni rolliks oli märgitud “potentsiaalne investor”, kuid sellest ei saa järeldada isiku vahetut osalemist hankelepingu täitmisel. Lisaks nähtub pakkumuses esitatud potentsiaalsete investorite nimekirjas R. Antoni nime juures märkus “läbirääkimised”, mis viitab, et R. Antoniga ei ole ka tema investori staatuses jõutud siduvate kokkulepeteni. Kuna vastustajatel ei tekkinud R. Antoni rolli osas ebaselgust, puudus vajadus küsida kaebajatelt täiendavaid selgitusi. Seega oli vastustajatel RHS § 47 lg 2 ja § 64 lg 2 alusel õigus ja kohustus lükata kaebajate pakkumus tagasi. Tegemist oli pakkumuse sisulise puudusega. Pakkumuse muutmine pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva ei ole lubatud.
6.2.VAKO otsus on põhjendamatult formalistlik ja piirdub riigihanke alusdokumentide sätete tõlgendamisega nende asukoha, mitte sisu, mõtte ja grammatilise sõnastuse alusel. Hankemenetluse kitsendavalt formaliseeritud käsitlusest on loobunud ka Riigikohus 13.06.2013 lahendis asjas nr 3-3-1-24-13, kus selgitati, et riigihankemenetlus sisaldab mh ka formaalseid elemente, kuid tegemist ei ole põhimõttega, millest tuleks juhinduda hankemenetluse sätete tõlgendamisel. Vastustajad selgitasid VAKO-le, et isikute võimalikku osalemist hankelepingu vahetul täitmisel on vastustajatel võimalik veenvalt kontrollida alles pakkumuse alusel, sest pakkumusest peab nähtuma, kas kvalifitseerimiseks esitatud isikud ka tegelikult hankelepingu täitmisel osalevad. Pakkumusega koos esitatud Fondi Strateegia pidi sisaldama ülevaadet meeskonnast ja kirjeldust iga meeskonnaliikme rolli ja panuse kohta. Seega on üheselt tegemist ka nõudega pakkumusele ja tingimusega, mis pidi tagama hankelepingu esemeks oleva teenuse osutamise teatud viisil ja vahenditega. Asjaolu, et suurem osa vastustajate viidatud tingimustest paiknevad pakkujate kvalifikatsiooni käsitlevates dokumentides või nende osades, ei saa viia järelduseni, nagu ei oleks tegemist pakkumusele esitatud nõuetega. Seadusest ega kohtupraktikast ei tulene, et pakkumusele esitatud nõudega saaks jätta arvestamata seetõttu, et see asub formaalselt kvalifitseerimise alapeatükis.
6.3.Pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimine ei eelda täiendava menetluse läbiviimist võrreldes toimingutega, mille hankija oli juba läbi viinud. Nii pakkumuses esinev puudus kui ka pakkujal esinev puudus on senises menetluses tuvastatud. Kuigi vastustajatel olnuks võimalus teha otsus kaebajate kvalifitseerimata jätmise kohta, ei too see kaebajate jaoks kaasa olemuslikult erinevat 3(8)
3-17-1806
tagajärge, sest kummagi otsuse tulemusena ei oleks vastustajatel võimalik kaebajatega hankelepingut sõlmida. VAKO-l tulnuks lähtuda analoogia korras haldusmenetluse seaduse (HMS) §-st 58, sest vastustajatel tuleks teha uus samasisuline otsus.
6.4.Kolmandate isikute pakkumuse edukaks tunnistamine ei riiva kaebajate õigusi, sest vastustajatel on õigus sõlmida hankeleping kuni kahe pakkujaga. Kuna praeguseks on hankemenetlusse alles jäänud vaid kaks pakkujat, ei oma koht pingereas mingit tähtsust ja kolmandate isikutega hankelepingu sõlmimine ei takista vastustajatel sõlmida hankelepingut ka kaebajatega.
Kaebajad palusid jätta kaebuse rahuldamata. Põhjendused:
7.1.Pakkumuste esitamise ettepaneku p 8.4 sisaldab kvalifitseerimistingimust ehk nõuet pakkujale, mitte pakkumusele. Vastustajate 16.01.2017 otsus kaebajate kvalifitseerimise kohta on jätkuvalt kehtiv. RHS eristab ühemõtteliselt taotleja kvalifitseerimise otsust ja pakkumuse vastavaks tunnistamise otsust. Pakkuja mittevastavus kvalifitseerimistingimustele on aluseks pakkuja kvalifitseerimata jätmiseks, mitte pakkumuse mittevastavaks tunnistamiseks. Seega on vastustajate otsus kaebajate pakkumuse mittevastavuse tõttu tagasilükkamise kohta õigusvastane.
7.2.Ka juhul, kui pakkumuse esitamise ettepaneku p 8.4 sisaldaks nõuet pakkumusele, on kaebajate pakkumuse mittevastavuse põhjendusel tagasilükkamine õigusvastane. Nimelt on R. Anton kaebajate poolt hankelepingu vahetule täitmisele kaasatud. Hanke tingimustest ei tulene nõuet, millises konkreetses rollis või ülesannetes tegutsemist saab pidada hankelepingu täitmisel vahetult osalemiseks. Vastustajate poolt tagantjärgi esitatud põhjendused on ebamäärased ja vastukäivad. Kahtluse korral pidanuks vastustajad küsima kaebajatelt selgitusi.
7.3.Kolmandate isikute pakkumuse edukaks tunnistamise otsus on õigusvastane tulenevalt riigihangetes kehtivast otsuste järgnevuse põhimõttest, kuna vastustajad ei arvestanud hindamisel kõiki hanke tingimustele vastavaid pakkumusi. Pakkumuste esitamise ettepaneku p-st 5.2 järeldub, et hankija sõlmib igal juhul hankelepingud majanduslikult kõige soodsama pakkumuse teinud pakkujaga. Kuna vastustajad lükkasid kaebajate pakkumuse tagasi, ei ole vastustajad kaebajate pakkumust hinnanud. Ei ole välistatud, et kaebajate pakkumus võib saada hindamisel kolmandate isikute pakkumusega võrreldes enam hindepunkte (osutuda majanduslikult soodsamaks), millisel juhul oleks kaebajatele vastustajatega hankelepingute sõlmimine garanteeritud. RHS § 29 lg 3 p 1 järgi lõpeb hankemenetlus hankelepingu sõlmimisega. Vastustajad on keeldunud kinnituse andmisest, et nad ei loe hankemenetlust lõppenuks hetkel, kui kolmandate isikutega sõlmitakse hankelepingud. Vastustajad ei ole ka kinnitanud, et sõlmivad igal juhul hankelepingud vähemalt kahe pakkujaga, vaid viitavad üksnes sellisele õigusele ja võimalusele. Kuna halduskohtu määrus haldusasjas nr 3-17-1703 on jõustunud, on see menetlusosalisele siduv.
8.1.Kolmandate isikute pakkumuse edukaks tunnistamine ei riiva kuidagi kaebajate subjektiivseid õigusi, mistõttu puudub kaebajatel selles osas kaebeõigus. Hankedokumendid näevad ette, et hankija võib sõlmida hankelepingud kuni kahe pakkujaga. Kuna praeguseks hetkeks osalebki hankes ainult kaks pakkujat, on vastustajatel võimalik sõlmida hankeleping nii kolmandate isikutega kui ka kaebajatega.
8.2.Kaebajate pakkumuse tagasilükkamine oli õiguspärane, sest pakkumus ei vastanud hanketeates ja pakkumuse esitamise ettepanekus sätestatud kahe investeeringute spetsialisti vahetu osalemise nõudele. Kuna tingimus sisaldus pakkumuse esitamise ettepanekus, on
4(8)
3-17-1806
tegemist pakkumuse vastavustingimusega. Hanke esemeks oli väga spetsiifiliste teadmistega isikute poolt osutatav teenus, mistõttu oli tavapärasest olulisem, millised konkreetsed isikud seda teenust osutama hakkavad. Järelikult olid ka isikutele esitatud nõuded osaks pakkumusele esitatud nõuetest ning nende nõuete järgimine on oluline. Hankijal peab olema võimalus kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja, kelle pakkumusest ilmneb, et kvalifitseerimiseks esitatud isikud tegelikult ei hakka hankelepingu täitmises osalema või ei pruugi osaleda.
KOHTU PÕHJENDUSED
9.Kuna vastustajad viisid vaidlusalust riigihanget läbi enne praegu kehtiva riigihangete seaduse jõustumist, lähtub kohus kuni 31.08.2017 kehtinud RHS-st.
10.Vaidlusalusest vastustajate 26.07.2017 käskkirjast nähtub, et kaebajate pakkumus lükati tagasi põhjusel, et pakkumusedokumentide kohaselt osaleb pakkujate meeskonnas hankelepingu vahetul täitmisel vaid üks kvalifitseeritud investeerimisspetsialist, samas kui teine kvalifitseeritud investeerimisspetsialist hankelepingu vahetul täitmisel ei osale. Vaidlus toimub selle üle, kas kvalifitseeritud investeerimisspetsialisti mitteosalemine hankelepingu vahetul täitmisel on pakkumuse vastavust või pakkuja kvalifitseerimist puudutav tingimus.
11.Kvalifitseerimistingimused kehtestatakse pakkuja või tema poolt hankelepingu täitmisel kasutatavate spetsialistide kohta ning need peavad tagama, et hankelepingut asuvad täitma selleks vajalikke teadmisi ja oskusi omavad pädevad isikud (vt RHS § 39 lg 1, § 41 lg 1 p 5 ja lg 6). Vastavustingimused kehtestatakse pakkumuse sisu jaoks ning need näitavad, kas pakkumuses pakutud asi või teenus ning selle hind vastavad hankija eesmärkidele ja vajadustele. Kuna tegemist on olemuslikult erinevate tingimustega, ei muutu nende sisu olenevalt selles, millises hanke alusdokumentide osas/peatükis hankija need tingimused kehtestab.
12.Hanketeate p II.1.5 kohaselt kavandavad hankijad investeeringuid riskikapitalifondidesse. Hanke esemeks on hankija investeerimisobjektiks oleva(te) riskikapitalifondi(de) portfelliettevõtetele koolitus- ja arenguprogrammide läbiviimine ning mitmesuguste tugiteenuste (kiirendi teenuste) tellimine. Taotlusdokumendi üldandmete kohaselt on hankija eesmärgiks teha investeeringuid seemne- ja stardifaasi investeerivatesse riskikapitalifondidesse. Hanke eesmärgiks on investeerida kahte fondi ja tellida kiirendi teenuseid. Hankija otsib sõltumatuid meeskondi, kes kaasaksid rahalisi vahendeid paljudelt erinevatelt investoritelt, et pakkuda riskikapitali seemne- või stardifaasis alustavatele ettevõtetele. Nimetatud meeskondades juhtidel (võtmeisikutel) peavad olema kogemused innovaatiliste ettevõtete asutamisel, arendamisel ja rahvusvahelistamisel ja/või noortes innovaatilistes ettevõtetes vastutavate investoritena tegutsemisel.
13.Eeltoodust järelduvalt on hangitavaks teenuseks koolitus- ja arenguprogrammide läbiviimine ja tugiteenuste osutamine. Nõue, et pakkuja meeskonda kuuluksid isikud, kellel oleks kogemusi innovaatiliste alustavate ettevõtetega, puudutab pakkuja kvalifikatsiooni, tema pädevust, teadmisi, oskusi ja kogemusi, mitte teenuse sisu. Seega nõue, et pakkuja meeskonda kuuluksid ja hankelepingu vahetul täitmisel osaleksid vähemalt kaks investeerimiskogemusega spetsialisti, puudutab kohtu hinnangul pakkuja kvalifikatsiooni, mitte pakkumuse sisu. Nõue, millised inimesed peavad hakkama lepingut täitma, puudutab pakkuja kvalifikatsiooni, mitte teenuse sisu ja hinda.
14.Vastustajad on nimetatud tingimuse kehtestanud kvalifikatsioonitingimusena ka erinevates hanke alusdokumentides. Nõue, et taotlejal peavad olema hankelepingu täitmiseks vähemalt
5(8)
3-17-1806
kaks investeerimiskogemusega isikut, on kehtestatud hanketeate kvalifitseerimistingimusi puudutavas osas – p III.2.3 “Tehniline ja kutsealane pädevus” alapunktis 6.2.3.4. Tingimused, et kvalifitseerimiseks esitatavad isikud peavad hankelepingu täitmisel ka vahetult osalema ja nende vahetamine on lubatud pärast hankelepingu sõlmimist hankija nõusolekul, on kehtestatud hanketeate p III.2.3 alapunktis 3.2.3.1. Samu kvalifitseerimistingimusi on korratud ka taotlusdokumendi lisa 2 “Kvalifitseerimistingimused” p-des 2.3.4 ja 2.3.1.
15.Asjaolu, et vastustajad on samu tingimusi korranud ka pakkumuse esitamise ettepanekus “Invitation to tender”, ei muuda neid tingimusi pakkumuse vastavustingimusteks. Vastupidi, pakkumuse esitamise ettepaneku p 8.4 asukohast dokumendis (“Actions to be performed. Additional information”) ja punkti sisust nähtub selgelt, et vastustajad juhivad pakkujate tähelepanu asjaolule, et vastustajatel on igas menetlusetapis õigus pakkujate kvalifikatsiooni kontrollida ja neile nõuetele mittevastav pakkuja menetlusest kõrvaldada. Seejuures viidatakse vastustajate jaoks olulistele kvalifitseerimistingimustele, millele vastavust peetakse tähtsaks. “8.4. Pursuant to § 39 subsection (3) of the PPA, the Contracting Authority has the right to verify the suitability of a tenderer or Candidate throughout the entire Procurement procedure and if the Contracting Authority learns that the financial and economic standing or the technical and professional ability of the tenderer or Candidate does not comply with the requirements provided for in the contract notice, the Contracting Authority has the right to make a new decision on qualifying the tenderer or Candidate and disqualify the tenderer or Candidate. In accordance with the sub-clauses 2.3.1, 2.3.3 and 2.3.4 of Qualification of the Procurement (Annex 2 of Application Document), the tenderer has to consider that the persons presented by the Candidate in order to qualify the Candidate must also participate directly in the performance of the Public Contract, and also considering the information the Contracting Authority has submitted during the dialogue. After signing the Public Contract, the tenderer will have the right to replace those persons, but only with the Contracting Authority’s written consent and on the prerequisite that these persons are replaced with persons having at least equivalent experience and qualification and being described as the performers of the Public Contract. The tenderer must prove the compliance of the aforementioned persons to the Contracting Authority in the manner set out in the Application Documents (and in its annexes) of the Procurement and the ITT”
16.Seega nähtub hanke alusdokumentidest selgelt, et ka vastustajad on määratlenud investeerimisspetsialistide olemasolu ja nende osalemist hankelepingu täitmisel kvalifitseerimistingimustena ega ole neid käsitlenud pakkumuse vastavustingimusena.
17.Kuigi RHS järgi toimub kvalifitseerimis- ja vastavustingimuste kontrollimine erinevates menetlusetappides, on hankijal RHS § 39 lg 3 järgi õigus kontrollida pakkuja kvalifikatsiooni kogu hankemenetluse vältel. Seega kui vastustajatele selgus pakkumuste läbivaatamise käigus, et kaebajate kvalifikatsioon ei vasta enam hanketingimustele, oli neil viidatud sätte alusel õigus teha kaebajate kvalifitseerimise kohta uus otsus.
18.Ekslik on vastustajate arusaam, antud juhul polnud vahet, kas teha kaebajate kvalifitseerimata jätmise või pakkumuse mittevastavaks tunnistamise otsus. RHS § 63 lg-st 1 ja § 64 lg-st 1 nähtuvalt peetakse dialoogi ja tehakse pakkumuse esitamise ettepanek kvalifitseeritud taotlejatele. Kui kaebajad ei vastanud enam kvalifitseerimistingimustele, ei oleks vastustajad saanud nende pakkumuse vastavust hinnata (vt ka RHS § 47 lg 2). Suurim viga oli aga selles, et vastustajad jätsid muutmata oma 16.01.2017 käskkirja nr 5-üld, millega kaebajad kvalifitseeriti. Tegemist on eelhaldusaktiga, st et vastustajad olid teinud õiguslikult siduvalt kindlaks asja lõplikul lahendamisel tähtsust omava asjaolu (vt HMS § 52 lg 1 p 2). Kehtiv haldusakt on kohustuslik igaühele, sh ka vastustajatele endile (HMS § 60 lg 2). Seega
6(8)
3-17-1806
ajal, mil kehtib kaebajate kvalifikatsiooni kinnitav haldusakt, et saa vastustajad teha sisuliselt vastuolulist lahendit ja leida, et kaebajate kvalifikatsioon ei vasta hanketingimustele. Selleks tuleb 16.01.2017 käskkiri kehtetuks tunnistada ja teha kaebajate kvalifikatsiooni kontrollimise kohta uus otsus. Vastuolu tõttu kehtiva haldusaktiga oli vastustajate 26.07.2017 käskkirja kehtetuks tunnistamine õiguspärane. Vastustajate viide HMS §-le 58 on asjakohatu. Praegusel juhul ei eksitud pelgalt menetlus- või vorminõuete vastu. Kehtiv haldusakt on siduv ja täitmiseks kohustuslik ka haldusorganile endale. Kehtiva haldusaktiga vastuolus olev haldusakt on õigusvastane ja kuulub tühistamisele.
19.Kohus ei pea antud juhul asjakohaseks võtta seisukoha küsimuses, kas pakkumuses toodud andmetest nähtuvalt vastasid kaebajad kvalifitseerimistingimustele ja millise otsuse peaksid vastustajad järgneva menetluse käigus tegema. Kohtu ülesanne on teostada haldusorgani tegevuse üle järelkontrolli, mitte viia haldusorgani asemel läbi haldusmenetlust, anda talle juhiseid edasise haldusmenetluse läbiviimiseks ja hinnata edaspidi vastuvõetavate haldusaktide õiguspärasust. Haldusmenetluse õiguspärase läbiviimise eest vastutab haldusorgan ise.
20.VAKO tunnistas õiguspäraselt kehtetuks vastustajate otsuse ka kolmandate isikute pakkumuse edukaks tunnistamise osas. Pakkumuse esitamise ettepaneku p 5.2 kohaselt sõlmivad vastustajad hankelepingu kuni kahe majanduslikult soodsama pakkumuse esitanud pakkujaga (“The Contracting Authority awards a Public Contract to up to 2 (two) tenderers on the basis of having the most economically advantageous Tenders according to evaluation criteria. /.../ the Public Contract will be awarded to the tenderer(s) with the highest evaluation points in total for their Successful Tender respectively.”). Viidatud sätte järgi on vastustajatel õigus ja võimalus hankeleping kahe pakkujaga sõlmida, kuid ei kohusta seda tegema, mis tähendab, et vastustajad võivad piirduda ka ainult ühe hankelepingu sõlmimisega. Kui vastustajad otsustavad ühe hankelepingu kasuks, saab viidatud sättest nähtuvalt määravaks pakkumusele antud koguhinne. Kui kaebajate pakkumusele antav koguhinne kujuneb kolmandate isikute pakkumusele antud hindest kõrgemaks, tuleks hankeleping sõlmida kaebajatega. Olukorras, kus vastustajad on juba sõlminud kolmandate isikutega hankelepingu ning teise hankelepingu sõlmimise järele puudub vajadus või ka rahalised vahendid, jäävad kaebajate õigused kaitseta, sest kohus ei tühista kehtivat hankelepingut (HKMS § 267 lg 3 teine lause). Seega tuleb vastustajatel juhul, kui kaebajate kvalifikatsiooni vastavus hanketingimustele leiab kinnitust, hinnata ka kaebajate pakkumust ja otsustada, kellega pakkujatest hankeleping sõlmida.
21.Eeltoodud põhjendustel leiab kohus, et VAKO otsus on õiguspärane ja selle tühistamiseks puudub alus. Kaebus tuleb jätta terves ulatuses rahuldamata.
22.Kuna kohus teeb otsuse vastustajate kahjuks, tuleb menetluskulud jätta vastustajate kanda (HKMS § 108 lg 1). Kaebajad taotlevad menetluskulude 2560 eurot väljamõistmist. Menetluskulusid ja nende kandmist tõendavad OÜ Advokaadibüroo Tepper & Partnerid 12.09.2017 arve nr 2017156 summas 2208 eurot ja selle tasumist tõendav 21.09.2017 maksekorraldus ning 26.09.2017 arve nr 2017159 summas 352 eurot ja selle tasumist tõendav 26.09.2017 maksekorraldus. Arved sisaldavad käibemaksu. Käibemaksukohustuslaste registri andmetel on OÜ Advokaadibüroo Tepper & Partnerid käibemaksukohustuslane. Arvete spetsifikatsioonidelt nähtub, et õigusabi seondub praeguse kohtuasjaga. Kohtu hinnangul on menetluskulud vaidluse iseloomu ja asja mahtu arvestades liiga suured (HKMS § 109 lg 6). Kohus peab põhjendatuks mõista vastustajatelt kaebajate kasuks välja menetluskulu 1700 eurot (sisaldab käibemaksu).
7(8)
3-17-1806
Kolmandad isikud osalesid menetluses vastustajate poolel, seetõttu jäävad nende menetluskulud nende enda kanda (HKMS § 108 lg 8).