Eesistuja Villem Lapimaa, liikmed Oliver Kask ja Ruth Plaks
Otsuse tegemise aeg ja koht
24.04.2017, Tallinn
Haldusasja number
3-17-267 Radix Hoolduse OÜ vaidlustus Tallinna Keskkonnaameti 22.12.2016 käskkirja nr 4-4.1/89 p-de 3 ja 4 tühistamiseks
Vaidlus
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – Radix Hoolduse OÜ, volitatud esindaja v.adv Toomas Pikamäe Vastustaja (hankija) – Tallinna linn (Tallinna Keskkonnaameti kaudu), volitatud esindajad Kristel Kivijärv ja Kristjan Mark Kolmas isik – OÜ Ekovir
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 20.03.2017 otsus
Menetluse alus ringkonnakohtus
Radix Hoolduse OÜ apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
17.04.2017
RESOLUTSIOON
1.Jätta Radix Hoolduse OÜ apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 20.03.2017 otsus haldusasjas nr 3-17-267 muutmata.
Menetlusosaliste apellatsiooniastme menetluskulud jätta nende endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 04.05.2017 (HKMS § 278 lg 1). Vastukassatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Tallinna Keskkonnaamet (hankija) avaldas 16.09.2014 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Teenuste kontsessiooni andmine jäätmete kogumiseks ja veoks (Pirita ja Vanalinn)“ (viitenumber 154895) hanketeate. Riigihange oli jagatud kaheks osaks: osa 1 – Pirita jäätmeveopiirkond nr 13 ja osa 2 – Vanalinna jäätmeveopiirkond nr 8. Riigihankes esitas Pirita jäätmeveopiirkonna osas pakkumuse muu hulgas Radix Hoolduse OÜ.
2.Tallinna Keskkonnaamet avas Pirita jäätmeveopiirkonna osas pakkumused 29.10.2014 ning 22.12.2016 käskkirja nr 4-4.1/89 p-ga 1 kvalifitseeriti pakkujad (sh Radix Hoolduse OÜ), p-ga 2 tunnistati pakkujate (sh Radix Hoolduse OÜ) pakkumused vastavaks, p-ga 3 lükati Radix Hoolduse OÜ pakkumus kui põhjendamatult madala hinnaga pakkumus tagasi ning p-ga 4 tunnistati edukaks OÜ Ekovir pakkumus. Pärast pakkuja täiendavate selgituste hindamist leiab hankija endiselt, et Radix Hoolduse OÜ pakkumus ühikuhinnaga 0,20 eurot on põhjendamatult madala maksumusega. Pakkuja ei ole konteinerite tühjendustest saadava tulu kalkuleerimisel õigesti arvesse võtnud hankedokumentide (HD) lisa 2 p-des 5.1–5.5 toodud koefitsiente. Pakkuja saadav tulu on koefitsiente arvestades 20 805 eurot 26 742,80 asemel. Kuna konteinerite rentimise teenus ei kuulu hanke eseme hulka, on pakkuja ebaõigesti vastava tuluga arvestanud. Samuti on pakkuja tugevasti üle hinnanud muude lisateenuste (mahutiväliste jäätmete kogumine ja tühisõidutasu, vooderduskoti paigaldamine, käsitransport, avamisvahendite haldamine) osutamisest saadavat tulu. Hankija hinnangul saab lisateenustest saadav tulu olla maksimaalselt 5735 eurot aastas, mitte 20 444 eurot, nagu väidab pakkuja. Pakkumuse maksumuse juures ühikuhinnaga 0,20 eurot oleksid pakkuja tulud kokku maksimaalselt 26 540 eurot aastas, mis ei kata teenuse nõuetekohaseks osutamiseks minimaalselt vajalikke kulusid (43 323,20 eurot aastas).
3.Radix Hoolduse OÜ vaidlustas 22.12.2016 käskkirja p-d 3 ja 4 riigihangete vaidlustuskomisjonis (VAKO).
4.VAKO 27.01.2017 otsusega vaidlustuses nr 2-17/154895 jäeti Radix Hoolduse OÜ vaidlustus rahuldamata.
5.Radix Hoolduse OÜ esitas 03.02.2017 Tallinna Halduskohtule kaebuse (täiendatud 19.02.2017) riigihankes viitenumbriga 154895 Tallinna Keskkonnaameti 22.12.2016 käskkirja p-de 3 ja 4 ning VAKO 27.01.2017 otsuse tühistamiseks. 1) VAKO leidis ekslikult, et kaebaja ei soovi hankelepingut sõlmida ning jättis õigusvastaselt kontrollimata 22.12.2016 käskkirja p 3 õiguspärasuse. Ebaõige on VAKO seisukoht, et kaebajal ei ole õigust vaidlustada hankija otsust sõlmida hankeleping hanketingimustest erinevatel tingimustel. Euroopa Kohtu 29.04.2004 otsusest kohtuasjas nr C-496/99 P (p-d 59, 64 ja 115) tuleneb, et ka pärast hankelepingu sõlmimist on hankes osalenud konkurendi kaebus hanke võitjale suunatud otsuste tühistamiseks lubatav – sõltumata sellest, kas isiku pakkumus on välja valitud, peab tal olema võimalus kontrollida kogu pakkumusmenetluse ja selle jooksul tehtud otsuste õiguspärasust. 2) Hankija on põhjendamatult vähendanud kaebaja poolt lisateenuste osutamisest saadud tulu ning jätnud arvesse võtmata kaebaja äririski, mis põhineb konteinerite tegelikul tühjenduskordade arvul. Hankija leiab ebaõigesti, et kaebaja ei saanud pakkumuse maksumuse arvutamisel arvestada jäätmemahutite üüritulu. Kaebaja ei nõustu hankija seisukohtadega ületäitunud jäätmemahutite ja kogumisvahendite kõrvalt kogutud jäätmete vedamise tasu ja tühisõidutasu arvestusega. Mahutivälised jäätmed tekivad tühisõitude tulemusena ning tühisõitude arv suurendab vedaja tasu. Vooderduskoti paigaldamise tasu osas lähtus kaebaja emaettevõtte (AS Eesti Keskkonnateenused) andmetest ning eeldusest, et veopiirkonnas paigaldatakse keskmiselt 600 vooderduskotti kuus, mida on rohkem kui hanketeates toodud hinnanguline arv (5512 biolagunevate jäätmete mahuti tühjendust aastas). Hankija on põhjendamatult seadnud kahtluse alla kaebaja avamisvahendite haldamise tasu arvestuse. 3) Hanketeate ja HD järgi oli teenuse osutamise algusajaks 01.12.2015. Hankelepingu sõlmimine pärast nimetatud kuupäeva oleks vastuolus hanketeate ja HD-ga. Riigikohus leidis 28.10.2014 otsuse asjas nr 3-1-1-46-14 p-des 11.2 ja 11.3, et hankeleping tuleb sõlmida HD-ga samadel tingimustel ning HD-st erineva sisuga lepingu sõlmimine ei ole ühelgi põhjusel 2(9)
3-17-267 seaduslik. HD-s toodud tingimustel ei ole Pirita veopiirkonnas hankelepingu õiguspärane sõlmimine seega enam võimalik. Sellest tulenevalt on ka OÜ Ekovir pakkumuse edukaks tunnistamine (käskkirja p 4) õigusvastane. Vaidlustatud käskkirja p 4 on vastuolus Euroopa parlamendi ja nõukogu 31.03.2004 direktiivi 2004/18/EÜ art-ga 2, asjaomase Euroopa Kohtu praktika (C-559/10, p 25; C-42/13, p-d 42–44; T-415/10, p-d 80 ja 133; C-278, p-d 26–29), riigihangete seaduse (RHS) § 3 p-dega 2 ja 3 ning § 36 lg 1 ls-ga 1. Hankelepingu sõlmimine praegusel ajal tähendaks hanke algdokumentides ette nähtud hankelepingu olulise tingimuse muutmist. HD-st ei nähtu, et hankija oleks endale sõnaselgelt jätnud õiguse muuta hankelepingu täitmise tähtpäeva, mistõttu oli hankija kohustatud sõlmima hankelepingu hanketingimustes näidatud tähtpäeval. 4) Kui kohtu hinnangul on võimalik hankelepingu õiguspärane sõlmimine, siis piiravad käskkirja p-d 3 ja 4 kaebaja õigust sõlmida hankeleping Pirita veopiirkonnas. Kui kohus aga leiab, et hankelepingu sõlmimine ei ole lubatud, rikub hankelepingu sõlmimine pärast HD-s määratud tähtpäeva kaebaja õigust võrdsele kohtlemisele koosmõjus ettevõtlusvabadusega. Riigikohus on aktsepteerinud riigihankes osalenud pakkuja õigust vaidlustada samas riigihankes sõlmitud hankelepingu muutmist. Radix Hoolduse OÜ kaebeõigus tuleneb ka HKMS § 268 lgst 1, mida tuleb mõista sarnaselt RHS § 117 lg-le 1 (Riigikohtu 07.10.2013 määrus nr 3-3-144-13, p 16). 5) Kaebuse lahendamiseks on vajalik taotleda Euroopa Kohtult eelotsust direktiivi 89/665/EMÜ art 1 lg 3 ja direktiivi 2004/18 art 2 tõlgendamise kohta.
Tallinna linn vaidles kaebusele vastu ning palus jätta see rahuldamata.
1) Teenuse maht oli riigihankes ette antud ning sellest pidid lähtuma kõik pakkujad. Kaebaja ei võtnud pakkumust tehes aluseks HD-le lisatud teenuse eeldatavat mahtu ning koefitsienti 0,8. Neid näitajaid arvestades oleks kaebaja teenitav tulu 20 805 eurot aastas kaebaja väidetud 26 742,80 euro asemel. Teenuse eeldatava mahu määramisel lähtus hankija Tallinna jäätmevaldajate registri andmetest, mis pärinevad piirkonna varasemalt jäätmeveo ainuõigust omavalt ettevõttelt AS-lt Eesti Keskkonnateenused. Kaebaja esitatud andmed tühjenduste arvu ja jäätmete koguse kohta ei ole kontrollitavad. 2) Kaebaja ei saanud pakkumust tehes arvestada konteinerite üürituluga, kuna see ei kuulu hanke eseme hulka (Tallinna Ringkonnakohtu 16.06.2016 otsus haldusasjas nr 3-16-559). Hankijale teadaolevalt jääb tühisõitude arv alla 1% kõikidest tühjendustest. Selleks, et kaebaja saaks oma soovitud lisatulu, peaks tühisõite olema enam kui 10% kõigist tühjendustest. Kuna kaebaja kalkuleeritud tühisõitude arv ei ole põhjendatud, siis on kaebaja alusetult arvestanud ka mahutiväliste jäätmete äraveo eest saadava tuluga. Kaebaja seisukoha ebaõigsust kinnitab ka asjaolu, et kaebaja arvutab mahutiväliste jäätmete mahtu ja tühisõite veoki kohta. Pakkumuse hinna kujundamisel peab lähtuma sellest, mitu kuupmeetrit jäätmeid, sh mahutiväliseid jäätmeid saab jäätmevaldaja tekitada. Samuti on kaebaja eksinud vooderduskottide paigaldamisest, jäätmemahutite käsitranspordist ja luku avamise teenusest saadava tulu arvestamisel. Kui lahutada kaebaja planeeritud tulust jäätmemahutite üüriteenuse eest planeeritud tulu ja summa, mille kaebaja on jäätmemahutite tühjenduste arvuga eksimise tõttu valesti käibe hulka arvutanud, teeb see kaebaja tuluks kokku 205 647,64 eurot. Kuivõrd kaebaja on selgitanud, et tema kulud kokku on 216 616 eurot, siis isegi juhul, kui kaebaja on muude lisateenuste eest saadava tulu õigesti arvestanud, on kaebaja pakkumus põhjendamatult madala maksumusega, sest kaebaja kulud ei kata tema tulusid. 3) Kvalifitseerimistingimustest ei saa tuletada teenuse osutamise kohustuslikku algustähtpäeva. HD p-s 2.5.1 märgitud teenuse osutamise eeldatav algusaeg 01.12.2015 ei ole pooltele siduv ning mõistlikult tähelepanelik pakkuja pidi sellest aru saama. Hankelepingu kestus on hanketeate p II.3 3(9)
3-17-267 kohaselt 60 kuud teenuse osutamise alustamise kuupäevast arvates. HD p 5.22 järgi tuleb vastuolude korral lähtuda hanketeatest. Hanketeates ega HD-s ei ole määratud kindlaks teenuse osutamise ajavahemikku. Eelnevat arvestades ei ole kaebaja viide Euroopa Kohtu otsusele kohtuasjas C-496/99 P asjakohane. Kuna hanke alusdokumentides ei olnud teenuse osutamise perioodi fikseeritud kindlaksmääratud kuupäevadega, siis ei ole teenuse osutamisega alustamine pärast 01.12.2015 käsitletav HD muutmisena ja vastuolu RHS § 36 lg-ga 1 puudub.
OÜ Ekovir ei esitanud kaebusele oma seisukohta.
8.Tallinna Halduskohus jättis 20.03.2017 menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda.
otsusega
kaebuse
rahuldamata
ja
1) Arvestades, et kaebaja on nii VAKO-le esitatud vaidlustuses kui ka kohtumenetluses kinnitanud, et hankelepingu õiguspärase sõlmimise võimalikkuse korral soovib ta hankelepingu sõlmida, leidis VAKO ebaõigesti, et kaebajal puudub kaebeõigus vaidlustatud käskkirja p 3 tühistamise nõudmiseks. 2) Tehnilise kirjelduse p 6 mõte sai olla üksnes see, et kõik pakkujad lähtuksid pakkumuste esitamisel ühtsetel alustel HD-le lisatud Exceli failides olevatest andmetest, mitte ei otsustaks ise, milline on tegelik teenuse maht. Kui kaebaja leidis, et hankija on teenuse eeldatava mahu osas lähtunud vääratest andmetest, oleks kaebaja pidanud vaidlustama HD või paluma hankijalt selgitusi. Kaebaja seda ei teinud. 3) Hankija on põhjendatult leidnud, et kaebaja on pakkumuses lubamatult arvestanud konteinerite üürimisest saadava tuluga. Tallinna Ringkonnakohtu otsuse haldusasjas nr 3-16559 järgi saab hankelepingu nõuetekohase täitmise riski hinnates arvesse võtta üksnes konkreetse pakkumuse tingimusi ja hankelepingu täitmisega seonduvaid asjaolusid ning aktsepteerida ei tohiks sellist pakkumust, mille tegemisel on pakkuja (nt turuosa hõivamiseks) algusest peale kavandanud hankelepingu täitmisega otseselt seonduvate kulutuste katmist konkreetse hankelepingu välistest tuludest. Seega ei saa oletuslikku konteinerite rendist saadavat tulu arvestada hankelepingu alusel saadava tulu hulgas. 4) Kui lahutada kaebaja poolt planeeritud kogutulust summas 267 428 eurot jäätmemahutite renditeenuse eest planeeritud tulu summas 32 091,36 eurot ja 29 689 eurot, mille kaebaja on jäätmemahutite tühjenduste arvuga eksimise tõttu valesti käibe hulka arvestanud, teeb see kaebaja tuluks kokku 205 647,64 eurot. Kuivõrd kaebaja väitel on tema kulud kokku 216 616 eurot, siis isegi juhul, kui kaebaja on lisateenuste eest saadava tulu õigesti arvestanud, on kaebaja pakkumus põhjendamatult madala maksumusega, sest kaebaja tulud ei kata tema kulusid. Seega on hankija kaebaja pakkumuse õiguspäraselt RHS § 48 lg 3 alusel tagasi lükanud. 5) Kuivõrd kaebaja pakkumus lükati õiguspäraselt tagasi, ei saa OÜ Ekovir pakkumuse edukaks tunnistamine rikkuda kaebaja subjektiivseid õigusi. Vaidlustaja õigustatud huvi hankemenetluses osalemiseks peab seonduma hankija tegevusega konkreetses hankemenetluses ning isiku seadusega kaitstavaks huviks ei saa olla samas asjas uue hankemenetluse korraldamine. Kaebaja kaebeõigust ei saa tuletada ka Euroopa Kohtu lahendist kohtuasjas nr C-689/13. Euroopa Kohus ei ole pidanud vaidlustuse esitamise õiguspäraseks huviks uue hankemenetluse läbiviimise taotlemist eesmärgiga selles osaleda, vaid on selgitanud, et uue hankemenetluse algatamine võib olla vajalik, kui edukaks tunnistatud pakkumus ei osutu nõuetekohaseks. Ka direktiivi 89/665 art 1 lg-t 3 ei saa tõlgendada viisil, et see annaks kaebeõiguse isikule, kelle pakkumus on hankija poolt õiguspäraselt tagasi lükatud ning kelle huviks on samas asjas uue riigihanke korraldamine. 6) Kaebaja leiab ekslikult, et hanketeates märgitud osalemistingimustes on kindlaks määratud hankelepingu algusaeg. Kuna hankija on tähtaja juures kasutanud sõna „eeldatav“, ei saanud 4(9)
3-17-267 tegemist olla hankelepingu sõlmimisel kohustusliku tingimusega. Hanketeates ega HD-s pole sätestatud teenuse osutamise kindlaks määratud ajavahemikku. Piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikud pakkujad pidid hanketeatest ja HD-st aru saama selliselt, et tegelik teenuse osutamise algusaeg võib teenuse osutamise eeldatavast algusajast erineda. Seega pole õige kaebaja seisukoht, et hankija kavatseb hankelepingu sõlmida hanketeates või HD-s sätestatust erinevatel tingimustel. Kaebaja väited võimalikust konkurentsieelisest ja võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumisest on otsitud ja tõendamata. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES
9.Radix Hoolduse OÜ palub apellatsioonkaebuses halduskohtu otsus tühistada ja teha asjas uus otsus, millega kaebus rahuldada. 1) Halduskohus lähtus pakkumuse tagasilükkamist põhjendades asjaoludest, millest hankija ei lähtunud. Hankija ja halduskohus ei arvestanud sellega, et pakkumuste esitamise ja teenuse osutamise eeldatava alguspäeva vahele jääva aja (aasta ja 1 kuu) jooksul võib Pirita veopiirkonnas toimuda pakkumuse maksumust mõjutada võivad muutusi, näiteks elanike arvu suurenemine. 2) Halduskohtu ja hankija viide Tallinna Ringkonnakohtu otsusele haldusasjas nr 3-16-559 on asjakohatu, kuna see otsus tehti avalikult teatavaks pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva ning kaebaja ei saanud sellega pakkumuse tegemisel arvestada. Kuigi konteinerite rentimine ei ole hanke objektiks, on see lahutamatult seotud korraldatud jäätmeveoga. Kohtupraktikas (Riigikohtu lahend asjas nr 3-3-1-87-10, Tallinna Ringkonnakohtu otsus haldusasjas nr 3-061484) on aktsepteeritud võimalust, et jäätmevedaja katab korraldatud jäätmeveo teenuse osutamise kulud lisaks hankelepingu alusel saadavale tasule ka teiste tulude arvelt. Halduskohus ei hinnanud kõiki kaebaja pakkumuse tagasilükkamist puudutavaid vastuväiteid. 3) Hankelepingu täitmise algustähtpäeva möödumise tõttu ei ole hankelepingu õiguspärane sõlmimine enam võimalik. Seega peab hankija korraldama uue jäätmeveo hanke. Halduskohus jättis tähelepanuta Tallinna Ringkonnakohtu otsuse haldusasjas nr 3-06-647, milles leiti, et uuel riigihankel osalemise võimalus on halduskohtumenetluses kaitstav õigus. Direktiivi 89/665 art 1 lg-st 3 tulenev kaebeõigus hankeasjades ei ole seotud nn pakkuja staatusega, vaid kaebeõigus on muu hulgas ka isikul, kes on hankemenetluses pakkumuse esitanud (Euroopa Kohtu otsus kohtuasjas nr C-26/03, p 40). Halduskohus, asudes ekslikult seisukohale, et kaebajal puudub käskkirja p 4 vaidlustamiseks kaebeõigus, jättis hindamata osad kaebaja vastuväited käskkirja p 4 õiguspärasusele. Kui ka ringkonnakohus kahtleb kaebaja kaebeõiguses, tuleb küsida Euroopa Kohtult eelotsust direktiivi 89/665 art 1 lg 3 ja direktiivi 2004/18/EÜ art 2 tõlgendamise kohta. Käskkirja p 4 õigusvastasuse küsimuses jääb kaebaja halduskohtule esitatud seisukohtade juurde.
10.Tallinna linn vaidleb apellatsioonkaebusele vastu ning palub jätta see rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata. 1) Halduskohus lähtus käskkirja p 3 õiguspärasust kontrollides käskkirjas toodud kaalutlustest ega esitanud oma täiendavaid põhjendusi. Kuivõrd Pirital kehtib jäätmete vedamisel hetkel vaba turu olukord, ei ole vastustajal teenuse eeldatava mahu kohta uuemaid andmeid kui jäätmevaldajate registri andmed seisuga 25.08.2014. Arvestades, et pakkumuste esitamise tähtpäev oli 29.10.2014, ei saanud kaebaja pakkumust esitades lähtuda sellest, kui palju inimesi elab Pirita linnaosas hilisemal ajal. Teenuse maht võib pärast lepingu sõlmimist mõnevõrra muutuda, kuid teenuse mahu kasvuga ei kasva mitte üksnes jäätmevedaja tulud, vaid ka kulud.
5(9)
3-17-267 2) Vastustaja tugines õiguspäraselt Tallinna Ringkonnakohtu otsusele haldusasjas nr 3-16559. Asjaolu, et kõnealune otsus tehti pärast pakkumuste esitamist, ei tähenda seda, et pakkumuse maksumuses võis arvestada hankelepingu välise tuluga. 3) Kaebaja on arvestanud Pirita veopiirkonnas kümme korda suurema tühisõitude ja mahutiväliste jäätmete hulgaga kui teistes piirkondades. Seetõttu on kaebaja tühisõitude ja mahutiväliste jäätmete vedamise osas arvestanud põhjendamatult suure eeldatava tuluga. Samuti on kaebaja arvestanud tegelikkusest tunduvalt suurema biolagunevate jäätmete vooderduskottide paigaldamisest, käsitranspordi teenuse osutamisest ja avamisvahendite haldamisest saadava tuluga. 4) Kuna vastustaja lükkas kaebaja pakkumuse kui põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse õiguspäraselt tagasi, puudub kaebajal kaebeõigus käskkirja p 4 vaidlustamiseks. Kaebaja leiab ekslikult, et vastustajal pole teenuse osutamise alustamise tähtpäeva möödumise tõttu võimalik enam õiguspäraselt hankelepingut sõlmida.
11.OÜ Ekovir ei esitanud apellatsioonkaebusele oma seisukohta.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
12.Ringkonnakohus leiab, et apellatsioonkaebus ei ole põhjendatud ja tuleb jätta rahuldamata. Käskkirja p 3
13.Ringkonnakohus nõustub halduskohtu otsuse põhjendustega käskkirja p 3 puudutavas osas ja järgib neid ega pea seetõttu vajalikuks halduskohtu kõiki põhjendusi üle korrata (HKMS § 201 lg 4). Vastuseks apellatsioonkaebusele märgib ringkonnakohus järgmist.
14.RHS § 48 lg 1 esimeses lauses sätestatakse, et kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikus vormis nõudma pakkujalt asjakohast kirjalikku selgitust. Hankija luges praegusel juhul ühe mahuti tühjenduskorra eeldatavaks maksumuseks 0,77 eurot (käibemaksuta). Kaebaja pakkumus 0,20 eurot (käibemaksuta) oli sellest ning ka teiste vastavaks tunnistatud pakkumuste maksumusest mitu korda madalam. See asjaolu tekitas hankijal kahtluse, et kaebaja pakkumus võib olla põhjendamatult madala maksumusega ning sellise hinna puhul võib sattuda ohtu lepingu kohane täitmine. Hankija alustas RHS § 48 lg 1 kohast kontrollimenetlust ning asus pärast korduvat selgituste küsimist seisukohale, et Radix Hoolduse OÜ pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega.
15.Kaebaja ja vastustaja seisukohad erinevad nii konteinerite tühjendamisest kui ka lisateenustest saadava võimaliku tulu osas. Kaebaja hindab konteinerite tühjendamisest saadavaks tasuks 26 742,80 eurot aastas. Vastustaja on käskkirjas märkinud, et kaebaja pole pakkumuse esitamisel õigesti arvestanud hankelepingu projekti p-des 5.1–5.5 sätestatud koefitsiente. Pirita jäätmeveopiirkonnas on hankija andmetel valdavalt väiksemad konteinerid (140 ja 240 liitrit), mille korral rakendub koefitsient 0,8. Sellest lähtuvalt on vastustaja leidnud, et kaebaja saadavaks tasuks on 20 805 eurot aastas. Kaebaja ei väida, et hankija on oma andmetele tuginedes kaebaja saadava tulu valesti arvutanud, vaid leiab, et hankija oleks pidanud arvestama tema käsutuses olevate andmete seisuga 25.08.2014 ja teenuse osutamise alustamise vahele jääva aja jooksul Pirita veopiirkonnas eeldatavalt toimuvate muudatustega.
16.Kaebaja etteheide, et halduskohus on oma otsuse p-des 16–18 esitanud asjakohatuid kaalutlusi ning rikkunud HKMS § 158 lg-t 3, on alusetu. Kaebaja on nii vaidlustuses kui ka kaebuses teenuse eeldatava mahu osas rõhutanud, et HD-s on vananenud andmed, mistõttu on 6(9)
3-17-267 kaebaja tuginenud talle oma emaettevõtja kaudu teada olevatele andmetele jäätmeveo teenuse mahu kohta. Halduskohus on otsuse p-des 16–18 põhjendanud, miks ta kaebaja mõttekäiguga ei nõustu. Ringkonnakohtu hinnangul on halduskohus õigesti leidnud, et kaebaja oleks pidanud lähtuma HD andmetest teenuse eeldatava mahu kohta. Sõnade „eeldatav“ ja „planeeritav“ kasutamine ei tähenda praeguses kontekstis seda, et pakkujad võivad lähtuda muudest andmetest. Kuna jäätmete tegelik kogus selgub alles teenuse osutamise käigus, saab hankija esitada vaid jäätmete oletatava koguse, kuid selleks, et pakkumused oleksid võrreldavad ning tagatud oleks pakkujate võrdne kohtlemine, tuleb pakkumuse esitamisel lähtuda HD-s esitatud andmetest. Kui kaebaja leidis, et hankija on teenuse mahu valesti arvestanud, oli kaebajal võimalik HD-d vaidlustada. Lisaks tuleb märkida, et kuna kaebaja pole esitanud oma alternatiivset arvutuskäiku, jäävad kaebaja vastuväited paljasõnaliseks. Kaebaja ja vastustaja arvestuste vahe on 5937,80 eurot aastas ja kogu hankelepingu perioodi kohta 29 689 eurot, mis ületab vastustaja arvestuse järgi kaebaja poolt ühes aastas teenitavat tulu. Pakkumuse esitamine kätkeb endas alati teatud äririski, kuid kõnealune summa on liiga suur, et jääda kaalutletud mõistliku äririski raamesse.
17.Hankija jättis kõrvale konteinerite üürist saadava tulu, mille kaebaja oli pakkumuse esitamisel eeldatavate tulude hulka arvestanud, kuna see teenus ei kuulunud hanke eseme hulka. Hankija viitas seejuures Tallinna Ringkonnakohtu 16.06.2016 otsusele haldusasjas nr 3-16-559. Asjaolu, et nimetatud otsus tehti alles pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumist, ei välistanud hankijal sellele tuginemast. Tegemist ei olnud uue asjaoluga, millega kaebaja pakkumuse tegemisel ei saanud kuidagi arvestada, vaid lahendiga, mis üksnes toetas hankija seisukohta, et pakkuja ei saa pakkumuse madalat maksumust põhjendada hankelepingu välise tuluga. Hankelepingu välise lisatuluga arvestamise vajadus näitab, et pakutud hinnaga ei ole võimalik hankelepingu esemeks olevat teenust tegelikult osutada. Haldusasjas 3-16-559 selgitas ringkonnakohus, et kui jäätmemahutite üürimist ei ole hanke alusdokumentides lisateenusena sätestatud, pole alust väita, et see teenus oleks hankelepingu lahutamatuks osaks. Sellel, kuidas täpsemalt põhjendas hankija haldusasjas nr 3-16-559 vaidlustatud haldusaktis pakkumuse tagasilükkamist, ei ole määravat tähtsust, vaid oluline on see, et praeguses asjas on hankija konteinerite rendist saadava tulu jäätmeveoteenuse osutamisega saadavatest tuludest põhjendatult ja õiguspäraselt välja arvanud. Kaebaja viited Tallinna Ringkonnakohtu varasemale praktikale (otsused haldusasjades nr 3-06-1484, nr 3-08-1581, nr 3-09-1197, nr 309-2213 ja nr 3-09-2932) ei ole asjakohased. Sarnaselt haldusasjale nr 3-16-559 ei ole ka praegusel juhul tegemist n-ö klassikalise korraldatud jäätmeveo hankega, mis hõlmaks muu hulgas jäätmevedaja kohustust pakkuda soovijatele jäätmemahutite üürimist või võimaldaks jäätmevedajal endal valida majanduslikult soodsaim lahendus kogutavate jäätmete edasiseks käitlemiseks, vaid hankija tellib sõlmitava hankelepinguga ainult üksikuid teenuseid. HD-s (HD lisa 1 p-d 1–3 ja 8) on täpselt määratletud, milliseid teenuseid hankeleping hõlmab. Kuna konteinerite üürimist pole nende hulgas nimetatud, oleks kaebaja pidanud mõistma, et hankeleping kõnealust teenust ei hõlma. Kahtluse korral oleks kaebaja saanud hankijale selle kohta enne pakkumuse esitamist küsimuse esitada.
18.Mis puutub muudesse lisateenustesse (mahutiväliste jäätmete kogumine ja tühisõidutasu, vooderduskoti paigaldamine, käsitransport, avamisvahendite haldamine), siis on hankija piisavalt põhjendanud, miks ta leiab, et kaebaja on vastavatest teenustest saadavat tulu tugevalt üle hinnanud. Ringkonnakohtule ei nähtu, et vastustaja oleks seejuures arvestanud asjakohatute kaalutlustega, jätnud arvestamata oluliste asjaoludega või eksinud muude kaalutlusreeglite vastu. Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga, et kaebaja vastuväited on suuresti paljasõnalised ega lükka ümber vastustaja esitatud andmeid. Vastustaja on täiendavalt märkinud, et isegi kui pidada õigeks kaebaja arvestust nendest lisateenustest saadava tulu kohta, ületaks teenuse osutamisega kaasnevad kulud (216 616 eurot) kaebaja teenitavaid tulusid 7(9)
3-17-267 (267 428 – 32 091,36 – 29 689 = 205 647,67 eurot). Seega asjaolu, et halduskohus ei ole iga lisateenusest saadava tulu põhjendatust eraldi analüüsinud, ei saanud tuua kaasa ebaõiget otsust.
19.Kokkuvõttes tuleb asuda seisukohale, et kuna kaebaja ei esitanud veenvaid selgitusi, mis kummutaksid hankija kahtluse tema pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kohta, lükkas hankija kaebaja pakkumuse õiguspäraselt tagasi. Käskkirja p 4
20.Kaebaja vaidlustab käskkirja p 4 eelkõige väitega, et hankelepingu õiguspärane sõlmimine pole võimalik, kuna HD-s sätestatud teenuse osutamise alustamise tähtaeg oli käskkirja andmise ajaks möödunud. Seetõttu ei saanud hankija kaebaja arvates ka OÜ Ekovir pakkumust edukaks tunnistada.
21.Riigikohus on pidanud võimalikuks pakkuja, kelle pakkumus lükati õiguspäraselt tagasi, kaebeõiguse olemasolu olukorras, kus hankelepingu tühisus ei ole ilmselge (Riigikohtu lahend nr 3-3-1-44-13, p 18). Ringkonnakohtu hinnangul ei sõltu kaebaja kaebeõigus sellest, kas hankeleping on sõlmitud või mitte, vaid sellest, kas hankija ja kolmanda isiku vahel sõlmitav hankeleping oleks tühine. Kui sõlmitava hankelepingu tühisuse puudumine on ilmselge, ei ole kaebajal enam võimalik saavutada endaga hankelepingu sõlmimist. Praeguses asjas ei nähtu asjaolusid, mis viitaksid potentsiaalselt sõlmitava hankelepingu tühisusele. Isegi kui möönda kaebeõigust, ei saa ringkonnakohus nõustuda kaebajaga, et hankelepingu täitmise algustähtpäev on HD-s siduvalt kindlaks määratud ning kui hankeleping sõlmitakse sellest tähtpäevast (01.12.2015) hiljem, on tegemist hanketingimuste olulise muutmisega.
22.Hanketeate osa II p 3 sätestab hankelepingu kestuse kuudes (60) ega määratle hankelepingu algus- ega lõpptähtpäeva. HD p 2.4 sätestab samuti, et teenuse osutamise periood on 60 kuud teenuse osutamise alustamise kuupäevast arvates. HD p 2.5 järgi on teenuse osutamise eeldatav alustamise aeg Pirita jäätmeveopiirkonnas „1. detsembriks 2015“. VAKO ja halduskohus on õigesti leidnud, et sõna „eeldatav“ kasutamisest järeldub, et tegemist ei ole lõplikult kindlaks määratud kuupäevaga ega hankelepingu sõlmimisel kohustusliku tingimusega (sarnast seisukohta on Tallinna Ringkonnakohus väljendanud ka 05.12.2013 määruses haldusasjas nr 3-13-70072 ja 28.11.2016 otsuses haldusasjas nr 3-16-1636). Nii pidi HD p-st 2.5 aru saama ka mõistlikult tähelepanelik pakkuja. Riigihangetes tehtud otsuste suurt vaidlustatavust arvestades on teenuse osutamise algusaja teadlik lahtiseks jätmine ka igati loogiline. Kuna hankelepingu sõlmimise kindlat kuupäeva ei olnud hanke alusdokumentides määratud, pole alust väita, et vastustaja kavatseb hankelepingu sõlmida hanketeates ja HD-s sätestatust erinevatel tingimustel. Seda järeldust ei väära ka asjaolu, et hanketeate osa III p 2.3 alap 2 näeb ette, et pakkuja omandis peavad olema riigihanke objektiks olevate tööde teostamiseks vajalikud jäätmeveokid või pakkujal peab olema sõlmitud eelleping vastavate veokite kasutusõiguse omandamiseks hiljemalt 01.12.2015. Tegemist on kvalifitseerimistingimusega ning sellest ei saa tuletada hankelepingu kohustuslikku tingimust. Hankija ei ole rikkunud võrdse kohtlemise põhimõtet, sest veokite hankimisel pidid kõik pakkujad arvestama hanketeates märgitud kuupäevaga, samas kui ühelegi pakkujale ei olnud kindlalt teada teenuse osutamise alustamise tegelik algusaeg. Ühtlasi, kui edukaks oleks tunnistatud kaebaja pakkumus, oleks ka temal olnud võimalik sõlmida hankeleping sõltumata teenuse osutamise alustamise eeldatava tähtaja möödumisest. Seega on põhjendamatud kaebaja väited kolmanda isiku poolt hankelepingu sõlmimisel saadava õigusvastase eelise kohta.
23.Eelnevast järeldub, et ka juhul, kui kaebeõigust jaatada, on kaebaja väited käskkirja p 4 õigusvastasuse kohta põhjendamatud. Seetõttu ei pea ringkonnakohus vajalikuks analüüsida apellatsioonkaebuse p-s 19 toodud väiteid, mis puudutavad kaebaja õigust vaidlustada hankija otsust kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise kohta. Arvestades käesoleva otsuse p8(9)
3-17-267 des 21 ja 22 märgitut, puudub ka vajadus küsida Euroopa Kohtult eelotsust direktiivi 89/665 art 1 lg 3 ja direktiivi 2004/18/EÜ art 2 tõlgendamise kohta ning halduskohus jättis kaebaja vastava taotluse põhjendatult rahuldamata. Menetluskulud
24.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebaja apellatsiooniastme menetluskulud jäävad tema enda kanda. Kuna vastustaja ei ole esitanud menetluskulude nimekirja, jäävad ka vastustaja apellatsiooniastme menetluskulud tema enda kanda (HKMS § 109 lg 1). (allkirjastatud digitaalselt) Oliver Kask
(allkirjastatud digitaalselt) Villem Lapimaa
(allkirjastatud digitaalselt) Ruth Plaks
9(9)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.