OÜ vaidlustus Tallinna Keskkonnaameti riigihankes „Teenuste kontsessiooni andmine jäätmete kogumiseks ja veoks (Pirita ja Vanalinn)“ (viitenumber 154895) hanke 1 osas enda pakkumuse tagasilükkamise ja Osaühing Ekovir pakkumuse edukaks tunnistamise otsuste kehtetuks tunnistamise nõudes
Menetlus halduskohtus
RADIX HOOLDUSE OÜ kaebus Tallinna Keskkonnaameti 22.12.2016 käskkirja nr 4-4.1/89 punktide 3 ja 4 ning Riigihangete Vaidlustuskomisjoni 27.01.2017 otsuse nr 217/154895 tühistamiseks
Menetlusosalised ja nende esindajad
Kaebaja (pakkuja) – RADIX HOOLDUSE OÜ, volitatud esindaja vandeadvokaat Toomas Pikamäe Vastustaja (hankija) – Tallinna linn (Tallinna Keskkonnaameti kaudu), volitatud esindaja Kristel Kivijärv ja Kristjan Mark Kolmas isik – Osaühing EKOVIR
Asja läbivaatamise vorm
10.03.2017 toimunud avalikul kohtuistungil
1.Jätta Radix HOOLDUSE OÜ taotlus Euroopa Kohtult eelotsuse küsimiseks rahuldamata.
2.Jätta kaebus rahuldamata.
3.Jätta menetluskulud menetlusosaliste endi kanda.
Edasikaebamise kord Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule hiljemalt 30.03.2017 (HKMS § 278 lg 1). Hankeasjas vastuapellatsioonkaebuse esitamine ei ole lubatud (HKMS § 278 lg 3). Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 punkt 9). Kui menetlusosaline soovib apellatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal Tallinna Ringkonnakohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning apellatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama apellatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Tallinna Keskkonnaamet (edaspidi hankija) avaldas 16.09.2014 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Teenuste kontsessiooni andmine jäätmete kogumiseks ja veoks (Pirita ja Vanalinn)“ (viitenumber 154895; edaspidi riigihange) hanketeate. Riigihange oli jagatud kaheks osaks: osa 1 Pirita jäätmeveopiirkond nr 13 ja osa 2 Vanalinna jäätmeveopiirkond nr 8. Riigihankes esitas Pirita jäätmeveopiirkonna osas pakkumuse muu hulgas RADIX HOOLDUSE OÜ (edaspidi kaebaja).
2.Hankija avas Pirita jäätmeveopiirkonna osas pakkumused 29.10.2014 ning 22.12.2016 käskkirja nr 4-4.1-89 (edaspidi 22.12.2016 käskkiri) punktiga 1 kvalifitseeriti pakkujad (sh RADIX HOOLDUSE OÜ), punktiga 2 tunnistati pakkujate pakkumused vastavaks (sh RADIX HOOLDUSE OÜ), punktiga 3 lükati kaebaja pakkumus kui põhjendamatult madala hinnaga pakkumus tagasi ning punktiga 4 tunnistati edukaks Osaühingu EKOVIR pakkumus. Kaebaja pakkumus lükati tagasi põhjusel, et pärast 12.12.2014, 23.01.2015 ja 20.05.2016 esitatud selgitusi leiab hankija endiselt, et kaebaja pakkumuse maksumus ühikuhinnaga 0,20 eurot on põhjendamatult madal.
3.RADIX HOOLDUSE OÜ vaidlustas riigihangete vaidlustuskomisjonis (edaspidi VAKO) 22.12.2016 käskkirja punktid 3 ja 4.
4.VAKO 27.01.2017 otsusega vaidlustuses nr 2-17/154895 (edaspidi VAKO otsus) jäeti RADIX HOOLDUSE OÜ vaidlustus rahuldamata.
5.RADIX HOOLDUSE OÜ esitas 03.02.2017 Tallinna Halduskohtule kaebuse (täiendatud 19.02.2017) riigihankes „Teenuste kontsessiooni andmine jäätmete kogumiseks ja veoks (Pirita ja Vanalinn)“ Tallinna Keskkonnaameti 22.12.2016 käskkirja nr 4-4.1/89 ja VAKO otsuse tühistamiseks.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
6.Kaebaja seisukoht 22.12.2016 käskkirja punktid 3 ja 4 ning VAKO 27.01.2017 tuleb tühistada. Osaühingu EKOVIR pakkumuse edukaks tunnistamine on õigusvastane, kuna Pirita veopiirkonnas ei ole hankelepingu õiguspärane sõlmimine enam võimalik. Ent kui kohus peab siiski hankelepingu sõlmimist võimalikuks, siis tuleb tühistada 22.12.2016 käskkirja punktid 3 ja 4, kuna need takistavad kaebajal hankelepingu sõlmimist. Käskkirja punkti 4 õigusvastasus (kaebuse punkt III)
6.1.Hankelepingu sõlmimine on vastuolus hanketeate ja –dokumentidega ning nendes toodud tingimustel ei ole hankelepingu õiguspärane sõlmimine enam võimalik. Hanketeate punkti II.2.3 kohaselt on hankelepingu kestus 60 kuud, ent hanketeate B lisa Osa 1 punkti 4 kohaselt on hankelepingu kestus 48 kuud. Seevastu hanketeate punktis III.2.3, mis näevad ette hanke täitmiseks oluliste jäätmeveokite olemasolu nõude, on tähtajana märgitud 01.12.2015 ning seda saab pidada teenuse osutamise alguspäevaks. Hankedokumentides on teenuse osutamise perioodiks määratud 60 teenuse osutamise alustamise kuupäevast arvates (punkt 2.4) ning teenuse eeldatavaks alustamise ajaks on märgitud 01.12.2015 (punkt 2.5.).
2(18)
Kuigi hankedokumentide punktis 2.5. kasutatakse sõna eeldatav, siis on selles punktis teenuse osutamise alustamise päevana määratletud konkreetne tähtpäev. Sõna eeldatav ja konkreetne tähtpäev ei sobi omavahel kokku ning selliselt väljendatud ajamääratlust saab lugeda konkreetseks tähtpäevaks. Kui asuda seisukohale, et pakkujad on pakkumuste esitamisel seotud hanketingimustes esitatud eeldatavate andmetega, siis on ka hankija seotud eeldatavate andmetega. Hankedokumente tuleb tõlgendada mõistlikult ja eesmärgipäraselt. Võttes aluseks hanketeate punkti III.2.3.2 ja hankedokumentide punkti 2.5., siis ei saa väita, et hankija võib hankelepingu sõlmida ükskõik millise alguskuupäevaga. Et teenuse osutamisega tuli alustada 01.12.2015 kinnitavad ka riigihanke 152130 hankedokumendid ja riigihanke aruanne. Eelviidatud hankega osteti korraldatud jäätmeveoga hõlmatud ja kogutud jäätmete käitlemise teenust (sh Pirita jäätmeveopiirkonnas) ning selle hanke hankedokumentide punkti 3.5.2. järgi oli Pirita jäätmeveopiirkonnast pärinevate jäätmete osas teenuse osutamise eeldatav algus detsember 2015. On arusaadav, et mõlemas hankes sõlmitud hankelepinguid tuleb täita üheaegselt. Vastupidisel juhul tekib olukord, kus jäätmevedajal ei ole võimalik jäätmevaldajatelt kogutud jäätmeid kellelegi üle anda või kus jäätmekäitluskohal ei ole võimalik kogutud jäätmeid vastu võtta või puuduvad jäätmed, mida käidelda.
6.2.22.12.2016 käskkirja punkt 4 on vastuolus Euroopa parlamendi ja nõukogu 31.03.2004 direktiivi 2004/18/EÜ (ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta; edaspidi direktiiv 2004/18) artikliga 2 ja asjaomase Euroopa Kohtu praktikaga (C-559/10, punkt 25; C-42/13, punktid 42–44; T-415/10, punktid 80 ja 133; C-278, punktid 26–29) ning riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 3 punktidega 2 ja 3. Riigikohus selgitas 28.10.2014 otsus nr 3-1-1-46-14 punktides 11.2 ja 11.3, et hankeleping tuleb sõlmida hankedokumentides samadel tingimustel ning hankedokumentidest erineva sisuga lepingu sõlmimine ei ole ühelgi põhjusel seaduslik. Sellest otsusest tuleneb selgelt, et hankelepingu sõlmimine 1 aasta ja 4 kuud pärast määratud hankelepingu alguspäeva (01.12.2015) on keelatud. Läbipaistvaks ei saa pidada hankemenetlust, kus hankija võib omal vabal valikul muuta hankelepingu täitmise alguspäeva ning leppida kokku, et hankelepingu täitmine algab 1 aasta ja 4 kuud pärast hanketingimustes kehtestatud hankelepingu täitmise tähtpäeva. Hankelepingut ei tohi sõlmida, kui järgitud ei ole RHS § 3 põhimõtteid ning sellise keelu mõtteks on tuua kaasa keelu rikkumisega sõlmitud vaidlustatud tehingu tühisus (Riigikohtu 27.10.2010 otsus 3-3-1-66-10, punkt 18).
6.3.22.12.2016 käskkirja punkt 4 on ka vastuolus RHS § 36 lg 1 ls-ga 1, kuna sõlmides hankelepingu pärast 01.12.2015 on see sisuliselt hanketeate punkti III.2.3, hankedokumentide punkti 2.5 ja hanketeate vormi 4 muutmine, mis aga on keelatud. Hanketeatest ja –dokumentidest ei nähtu, et hankija oleks endale sõnaselgelt säilitanud õiguse muuta hankelepingu täitmise tähtpäeva, mistõttu oli hankija kohustatud sõlmima hankelepingu hanketingimustes näidatud algustähtpäevaga (01.12.2015)
6.4.Hankelepingu sõlmimine tänasel päeval tähendab hanketeates ja –dokumentides ette nähtud hankelepingu tingimuste olulist muutmist. Hankelepingu algustähtpäev on hankelepingu oluline tingimus. Kuna hankija ei sätestanud hanketingimustes, et hankija võib hanketingimustest kõrvale kalduda (sh ei tulene hanketingimustest, et hankelepingu täitmise alguspäeva võib edasi lükata), siis peab hankija läbi viima uue riigihanke. Hankija kohustus hoiduda hankelepingu tingimuste
3(18)
olulisest muutmisest ja viia sellisel juhul läbi uus hankemenetlus põhineb Euroopa Kohtu praktikal (vt Euroopa Kohtu 19.08.2006 otsus kohtuasjas C-454/06, p-d 34 ja 35 ning Euroopa Kohtu 07.09.2016 otsus kohtuasjas C-549/14, p-d 30, 37, 38 ja 40).
6.5.Kui pakkujad oleksid teadnud, et hankelepingu täitmise algustähtpäev ei ole 01.12.2015, vaid näiteks 01.04.2017, siis oleksid pakkumused oluliselt erinenud ning välistada ei saa, et lisaks hankes pakkumuse teinud isikutele oleksid hankes osalenud veel teised isikud, eeskätt välismaised ettevõtjad, kes vajavad pakkumuse koostamiseks ja olukorraga tutvumiseks kohalikest ettevõtjatest oluliselt rohkem aega. Käskkirja punkti 3 õigusvastasus (kaebuse punkt IV)
6.6.Hankija on põhjendamatult vähendanud kaebaja poolt lisateenuste osutamisest saadud tulu ning arvesse ei ole võetud kaebaja äririski, mis põhineb konteinerite tegelikul tühjendusarvul. Kaebaja hindas konteinerite tühjenduse eest saadava tasu suuruseks 26 742,80 eurot, kuid hankija hinnangul on tasu suuruseks 20 508 eurot. Seega on kaebaja arvestuste ja hankija arvestuste arvutuslik tulude vahe 5 937,80 eurot aastas. Hankedokumentide lisa 1 „Tehniline kirjeldus“ (edaspidi tehniline kirjeldus) kohaselt on tegemist teenuse eeldatava mahuga, mis sisaldab vananenud ja mittetäielikke andmeid. Kuna Pirita jäätmeveopiirkonda teenindab praegu kaebaja emaettevõtja AS Eesti Keskkonnateenused, siis on kaebajale teada tegelikud andmed jäätmeveo teenuse mahu kohta. Pakkumuse koostamisel võttis kaebaja teatud äririski, mis põhineb konteinerite tegelikule tühjenduste arvule Pirita jäätmeveopiirkonnas.
6.7.Hankija leiab ebaõigesti, et kaebaja ei saanud pakkumuse maksumuse arvutamisel arvestada jäätmemahutite üüritulu. Ka käskkirjas ei viidata hanketeate või –dokumentide tingimusele, mis keelab jäätmemahutite üüritulu arvesse võtmise. Hankija tugineb Tallinna Ringkonnakohtu 16.06.2016 otsusele 3-16-559, mis tehti pea poolteist aastat pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva ning kaebaja ei saanud sellega arvestada. Saab nõustuda, et jäätmemahutite üüriteenus ei ole riigihankes sõlmitava hankelepingu osaks, kuid õige ei ole väide, et jäätmemahutite üürimine ei moodusta lahutamatut osa korraldatud jäätmeveo teenusest. Ringkonnakohus on korduvalt aktsepteerinud olukorda, kus pakkuja kavatseb katta korraldatud jäätmeveoga seotud kulud veetavate jäätmete hulgast välja sorteeritud materjalide või jäätmete müügist saadud tulu arvelt (vt. nt Riigikohtu 14.03.2011 otsus nr 3-3-1-87-10, punkti 9 alapunkt 4).
6.8.Nõustuda ei saa hankija seisukohtadega ületäitunud jäätmemahutite ja kogumisvahendite kõrvalt kogutud jäätmete vedamise tasu ja tühisõidu tasu arvestusega, kuna need on omavahel seotud. Mahutivälised jäätmed tekivad tühisõitude tulemusena ning tühisõitude arv suurendab vedaja tasu. 13 800 tühisõitu aastas tähendab (13 800/365) 38 tühisõitu päevas ehk 2 jäätmeveoki kasutamisel keskmiselt 19 tühisõitu veoki kohta. Tegemist ei ole ebamõistlikult suure arvuga. Ka mahutiväliste jäätmete osas tuleb välja tuua, et kaebaja arvestuse kohaselt tekib neid 1630 m3 aastas, s.t (1630/365) 4,4 m3 mahutiväliseid jäätmeid päevas, mis teeb keskmiselt 2,2 m3 mahutiväliseid jäätmeid päevas ühe jäätmeveoki kohta.
6.9.22.12.2016 käskkirjas märgitud vooderduskoti paigaldamise tasu osas ei saa hankijaga nõustuda, kuna hanketeate andmed (mille kohaselt on eeldatava mahu järgi aastas vaid 5 512 biolaguneva jäätmete mahuti tühjendust aastas) on eelduslikud ning kaebaja lähtus emaettevõtte andmetest ning eeldusest, et veopiirkonnas paigaldatakse keskmiselt 600 vooderduskotti kuus ning et
4(18)
hankija prioriteet on suurendada jäätmete liigiti kogumist, mis eeldab ka vooderduskottide kasutamist.
6.10.Käskkirjas asub hankija seisukohale, et kaebaja on ebaõigesti arvestanud jäätmemahutite käsitranspordi tasuga ja selleks, et saada nimetatud summat peaks jäätmemahuti käsitranspordi tasu rakendama ca 4% tühjenduste korral. Pirita veopiirkonnas on keskmiselt 12 klienti päevas, kes kasutavad jäätmemahuti käsitranspordi teenust ja kes ei veereta oma jäätmemahutit tänavale jäätmete väljaveo päeval. Kaebaja kogemusele tuginedes on veopiirkonnas, kus on palju eramaju ja pisikesi konteinerid, kordades rohkem jäätmemahuti käsitranspordi teenuse tellijaid enam kui korrusmajadega veo piirkondades, kus kasutusel suured jäätmemahutid ja konteinerite liigutamine võimatu. Arusaamatuks jääb ka võrdlus Põhja-Tallinna jäätmeveo piirkonnaga, kuna tegemist on erinevate veopiirkondadega, kus on erinev hoonestus, konteineripark ja väga tõenäoliselt ka keskmine materiaalne kindlustatus ja sellest tulenevalt mugavusteenuste kasutamise harjumus.
6.11.Käskkirja p-s 3.2.2.5 seab hankija kahtluse alla kaebaja avamisvahendite haldamise tasu arvestuse. Hankija põhjendab oma seisukohta sellega, et Pirita linnaosas on valdavalt üksikelamud, kes ei telli luku avamise teenust (Tallinna jäätmevaldajate registri andmetel on Pirital vaid 91 viie või rohkema korteriga maja, millest 32 on 5-9 korteriga ja 59 rohkem kui 10 korteriga). Kaebaja hinnangul on Pirita veopiirkonnas enam kui 270 lukuklienti. Piirkonnas on palju uusi korrusmaju, mis kõik on aiaga piiratud ja kinnistutele jäätmemahutite tühjendamiseks tuleb enamikel juhtudel kasutada tõkkepuud, mille avamine toimub puldiga. VAKO otsuse ebaõigsus (kaebuse punkt V)
6.12.VAKO jättis õigusvastaselt kontrollimata 22.12.2016 käskkirja punkti 3 ning jättis muus osas tähelepanuta olulises osas kaebaja esitatud väited ja seisukohad. Kaebaja ei ole kinnitanud, et ta ei soovi hankelepingut sõlmida, vaid tema hinnangul ei ole hankelepingu õiguspärane sõlmimine enam võimalik. VAKO aga leidis, et hankelepingu sõlmimine on võimalik, siis soovib kaebaja hankelepingut sõlmida ning VAKO oleks pidanud kontrollima ka käskkirja punkti 3 õiguspärasust.
6.13.VAKO otsuse punktides 9.2.1–9.2.2.2. toodud seisukoht, et kaebajal on õigus vaidlustada sõlmitud hankelepingu muutmist, kuid tal ei ole õigust vaidlustada hankija otsust sõlmida hankeleping hanketingimustest erinevatel tingimustel, on ekslik ning VAKO on sellise järelduse tegemisel hinnanud kaebaja viidatud kohtulahendeid valikuliselt ning jätnud osa kohtulahendeid (näiteks Riigikohtu 10.10.2014 otsus asjas nr 3-1-1-46-14, punktid 11.2 ja 11.3 ja Euroopa Kohtu 29.04.2004 otsus kohtuasjas C-496/99 P, punktid 59, 64 ja 115) tähelepanuta. Viimatisest otsusest tuleneb, et ka pärast hankelepingu sõlmimist on hankes osalenud konkurendi kaebus hanke võitjale suunatud otsuste tühistamiseks lubatav – sõltumata sellest, kas isiku pakkumus on välja valitud, peab tal olema võimalus kontrollida kogu pakkumusmenetluse õiguspärasust tervikuna ja selle jooksul tehtud otsuste õiguspärasust. Sõna ka kasutamine viitab, et ka enne hankelepingu sõlmimist on hankel osalenud isikul õigus vaidlustada hanke võitjale suunatud otsuseid. Lisaks on VAKO jätnud tähelepanuta enda 09.07.2015 otsuse nr 148-15/155797, kus punktis 17 suunas VAKO pakkujaid vaidlustama hankija otsuseid, millest nähtub hankija soov sõlmida hankeleping vastuolus hanketingimustega, enne hankelepingu sõlmimist. VAKO seisukoht on vastuolus ka HKMS § 45 lg-ga 2. Vaidlustades pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse esitab kaebaja tühistamiskaebuse (vt HKMS § 37 lg 2 p 1). Seevastu, vaidlustades sõlmitud hankelepingu, esitab kaebaja tuvastamiskaebuse (vt HKMS § 37 lg 2 p 6). HKMS § 45 lõike 2 kohaselt võib
5(18)
tuvastamiskaebuse esitada üksnes juhul, kui õiguse kaitseks ei leidu tõhusamaid õiguskaitsevahendeid.
6.14.VAKO seisukoht, et hankelepingu sõlmimine on lubatav, on ebaõige. Hankemenetluse sätete tõlgendamisel tuleb lähtuda RHS § 3 põhimõtetest (hanke läbipaistvus ja kontrollitavus ning pakkujate võrdne kohtlemine), kuid VAKO ei võtnud seisukohta, kas hankelepingu sõlmimine algustähtpäevaga vähemalt 1 aasta ja 4 kuud pärast hankelepingu täitmise (eeldatavat) algustähtpäeva, on läbipaistev ja kontrollitav riigihange. Kuigi VAKO viitab Tallinna Ringkonnakohtu 05.12.2013 määrusele asjas 3-13-70072, siis seal ei olnud määratud konkreetset tähtpäeva, milleks teenuse osutamiseks vajalikud jäätmeveokid tuli hankida. Samuti ei olnud hankedokumentides kuupäevaliselt määratud kindlaks hankelepingu täitmise (eeldatavat) algustähtpäeva. Seega ei ole ringkonnakohtu seisukoht asjakohane. Ka on ringkonnakohtu seisukohad vastuolus 01.06.2015 otsusega asjas 3-14-52324 punktidega 14 ja 15.
6.15.VAKO jättis tähelepanuta ka kaebaja viidatud Euroopa Kohtu lahendid, mis selgitavad hankelepingu tingimuste muutmist ning VAKO ei võtnud vähimalgi määral seisukohta, kas hankelepingu sõlmimine algustähtpäevaga 1 aasta ja 4 kuud pärast hanketingimuste järgset hankelepingu täitmise (eeldatavat) algustähtpäeva on hankelepingu tingimuste oluline muutmine või mitte Seega, ka need kaebaja väited ja põhjendused jäid VAKO-l tähelepanuta. Kaebaja õiguste rikkumine (kaebuse punkt VI)
6.16.Käskkirja punktid 3 ja 4 rikuvad kaebaja õigust hankelepingu sõlmimisele Pirita veopiirkonnas. Kui kohtu hinnangul ei ole hankelepingu õiguspärane sõlmimine lubatud, siis rikub käskkirja punkt 4 kaebaja õigusi, kuna hankelepingu sõlmimine rikub õigust võrdsele kohtlemisele koosmõjus ettevõtlusvabadusega. Riigikohus on aktsepteerinud riigihankes osalenud pakkuja õigust vaidlustada samas riigihankes sõlmitud hankelepingu muutmist. Puudub sisuline erinevus, et kui hankija ja Osaühing Ekovir sõlmivad hankelepingu ning kaebaja pöördub siis hankelepingu tühisuse tuvastamise nõudega halduskohtusse (ehk vaidlustab sõlmitud hankelepingu vastavust hanketeatele ja hankedokumentidele), ning olukorral, kus kaebaja vaidlustab käskkirja punkti 4 eesmärgiga vältida õigusvastase hankelepingu sõlmimist. Mõlemal juhul on tulemuseks see, et hankija peab välja kuulutama uue samasisulise riigihanke, kus on võimalik osaleda ka kaebajal ning taotleda eduka pakkumuse esitamise korral endaga hankelepingu sõlmimist.
6.17.Kaebeõigus tuleneb ka halduskohtumenetluse seadustiku (edaspidi HKMS) § 268 lg-st 1, mida tuleb mõista sarnaselt RHS § 117 lg-le 1 (Riigikohtu 07.10.2013 määrus nr 3-3-1-44-13, punkt 16). Nõukogu 21.12.1989 direktiivi 89/665/EMÜ (riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta; edaspidi direktiiv 89/665) artikli 1 lõike 3 (arvestades direktiiviga 2007/66/EÜ tehtud muudatusi) järgi: „Liikmesriigid tagavad, et läbivaatamise kord koos üksikasjalike eeskirjadega, mida nad võivad kehtestada, oleks kättesaadav mis tahes isikutele, kellel on või kellel on olnud huvi konkreetse lepingu vastu või kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada.“ Seega ei tulene direktiivist 89/665, et hankija otsuse peale kaebuse esitamiseks peab kaebaja olema pakkuja või taotleja RHS § 117 lg 1 ja HKMS § 268 lg 1 mõttes. Eelotsuse küsimine
6(18)
6.18.Kaebuse lahendamiseks on vajalik taotleda Euroopa Kohtult eelotsust järgmistes küsimustes: 1) kas direktiivi 89/665/EMÜ artikli 1 lõiku 3 tuleb tõlgendada nii, et pakkujal, kelle pakkumus on hankemenetluses õiguspäraselt tagasi lükatud, on õigus vaidlustada hankelepingu sõlmimise otsust ja nõuda uue hankemenetluse läbiviimist põhjusel, et hankelepingu tingimusi on oluliselt muudetud? Kui vastus eelmisele küsimusele on jaatav, siis kas direktiivi 89/665 artikli 1 lõiku 3 tuleb tõlgendada nii, et pakkujal, kelle pakkumus on hankemenetluses õiguspäraselt tagasi lükatud, on õigus vaidlustada hankelepingu sõlmimise otsust ja nõuda uue hankemenetluse läbiviimist ka enne hankelepingu sõlmimist põhjusel, et hankelepingu sõlmimine tähendaks hanketingimuste olulist muutmist; 2) Kas direktiivi 2004/18 artiklit 2 tuleb tõlgendada nii, et selle mõttes on hankelepingu tingimuste oluliseks muutmiseks ka olukord, kus hankelepingut hakatakse täitma 1 aasta ja 4 kuud või hiljem pärast hanketingimuste järgset hankelepingu täitmise algustähtpäeva (01.12.2015)? Kui vastus eelmisele küsimusele on jaatav, siis kas direktiivi 2004/18 artiklit 2 tuleb tõlgendada sama moodi ka juhul, kui hankelepingu täitmise algus-tähtpäev (01.12.2015) on eeldatav algustähtpäev? kui vastus eelmisele küsimusele on jaatav, siis kas direktiivi 2004/18 artiklit 2 tuleb tõlgendada nii, et need kohustavad kehtetuks tunnistama ja kordama teenuste riigihanget, kus hankelepingut ei ole sõlmitud vaatamata sellele, et hanketingimustes ette nähtud hankelepingu täitmise algustähtpäevast (01.12.2015) või eeldatavast algustähtpäevast (01.12.2015) on tänaseks päevaks möödunud 1 aasta ja 4 kuud või enam aega?
6.19.Avalikult kohtuistungil jäi kaebaja enda seisukohtade juurde.
7.Hankija seisukoht Hankija vaidleb kaebusele vastu ning palub jätta selle rahuldamata. 22.12.2016 käskkiri on õiguspärane ning kaebaja väited ei anna alust vastupidiseks järelduseks. Käskkirja punkti 3 õiguspärasus (vastuse punktid 11–41)
7.1.Kaebaja selgitas hankija järelpärimistele, et tema tulud kokku moodustavad 267 428 eurot, millest 133 714 eurot moodustavad tulud jäätmemahutite tühjendamise eest ja 133 714 eurot tulu lisateenuste osutamise eest. Pakkumust tehes ei võtnud kaebaja aluseks hankedokumentidele lisatud teenuse eeldatavat mahtu ning koefitsient, misjärel oleks tema poolt saadav tulu 20 805 eurot aastas (kaebaja väidetud 26 742,80 euro asemel). Kaebaja on seadnud kahtluse alla hankija ette antud teenuse eeldatava mahu usaldusväärsuse, kuid see põhineb Tallinna jäätmevaldajate registri andmetele, mis pärinevad piirkonnas varasemalt jäätmeveo ainuõigust omavalt ettevõttelt AS Eesti Keskkonnateenused (st kaebaja emaettevõttelt). Hankijal ei ole alust arvata, et AS Eesti Keskkonnateenused oleks esitanud Tallinna Keskkonnaametile teadlikult valeandmeid. Ehkki kaebaja väidab oma teadmistele ja paremale ülevaatele, siis ei ole selle kohta tõendeid esitatud. Hankija ei saa tugineda hinna põhjendatuse kontrollimenetluse läbiviimisel oletustele, mis ei ole kuidagi põhjendatud/tõendatud. Ka kaebaja väide, et teenuse eeldatav maht andis võimaluse igale pakkujale oma parema teadmise ja kogemuse alusel võtta aluseks teistsuguse tühjenduste arvu ja jäätmete koguse, ei ole õige. Sisuliselt väidab kaebaja, et kui hankega soovitakse tellida kindlaksmääratud teenust, siis võib kaebaja omal äranägemisel pakkuda hoopis midagi muud. Teenuse maht oli riigihankes ette antud ning sellest pidid lähtuma kõik pakkujad. Et hankija oli tehnilises kirjelduses ette näinud, et teenuse maht võib peale lepingu sõlmimist mõnevõrra muututa, ei anna alust kaebaja järelduseks.
7(18)
Kaebaja pidi lähtuma hanke tehnilisest kirjeldusest ning kinnitab ka VAKO 30.08.2016 otsus nr 181-16/154895 punkt 10.2.
7.2.Kaebaja selgituste kohaselt moodustab lisateenuste tulu 50% käibest. Seejuures moodustab jäätmemahutite renditulu 12% eeldatavast käibest. Konteinerite renditulu ei saanud kaebaja pakkumust tehes arvestada, kuna see ei kuulu hanke eseme hulka. Et pakkumused tuli esitada enne ringkonnakohtu lahendit nr 3-16-559 ei oma tähendust, kuna ringkonnakohus andis õigusliku hinnangu vaidlusalusele küsimusele, mitte ei kujundanud ümber õigussuhet. Seega pidid pakkujad ka 2014. aastal arvestama sellega, et pakkumuse maksumuses ei tohi arvestada hankelepingu välise tuluga. Kui kaebaja oli siiamaani riigihangete seadusest teistmoodi aru saanud korraldatud jäätmeveo hangetel pakkumuse esitamise praktika tõttu, siis oli see kaebaja riisiko. Kaebaja pakkumuse tagasilükkamise õiguspärasus ei sõltu sellest, kuidas kaebaja riigihangete seadust tõlgendab. Kui pakkujad võiksid põhjendada oma pakkumuse maksumust hankelepingu välise tegevusega teenitava tuluga, kaotaks RHS § 48 lg 1 kohane hinna põhjendatuse kontrollimenetlus oma mõtte.
7.3.Hankijale teadaolevalt jääb tühisõitude arv alla 1% kõikidest tühjendustest. Soovitud lisatasu saamiseks peaks kaebaja tegema 13 800 tühisõitu aastas, mis oleks rohkem kui 10% kõigist tühjendustest. Kuigi kaebaja on tühisõite põhjendanud Pirita veopiirkonna iseärasustega – eramajad, mille elanikud ei võimalda erinevatel põhjustel vedajale ligipääsu jäätmemahutile, siis on hankija on seisukohal, et Pirita veopiirkonnas ei esine selliseid iseärasusi, mis õigustaksid 10 korda suuremat tühisõitude arvu. Kaebaja seob tühisõidud ja mahutivälised jäätmete hulgad, ent kuna tühisõitude arv ei ole põhjendatud, siis on kaebaja põhjendamatult arvestanud ka mahutiväliste jäätmete äraveo eest saadava tuluga. Lisaks tuleb arvestada, et tehnilise kirjelduse punkti 27 järgi on töövõtjal kohustus tellijat viivitamatult tekkekohalt telefoni teel teavitada, kui kinnistul on takistatud ligipääs kogumisvahendile. Sellisel juhul püüab tellija takistuse 10 minuti jooksul kõrvaldada. Kui takistus langeb ära ja tellija on töövõtjat sellest 10 minuti jooksul telefoni teel teavitanud, kohustub töövõtja kogumisvahendi samal päeval tühjendama. Kaebaja seisukoha ebaõigsust kinnitab ka asjaolu, et kaebaja arvutab mahutiväliste jäätmete mahtu ja tühisõite veoki kohta. Kaebaja ei saa pakkumuse hinna kujundamisel lähtuda sellest, mitu kuupmeetreid mahutiväliseid jäätmeid on võimalik ühe veokiga ära vedada või mitu tühisõitu jõuab üks veok päevas teha. Pakkumuse hinna kujundamisel peab lähtuma sellest, mitu kuupmeetrit jäätmeid, sh mahutiväliseid jäätmeid saab jäätmevaldaja tekitada. Samuti peab tulevane töövõtja tegema kõik endast võimaliku, et tühjendada mahuteid graafikujärgsel päeval ja vältima sellega tühisõitude tekkimist.
7.4.Teenuse eeldatava mahu kohaselt toimub Pirita veopiirkonnas 5 512 biolagunevate jäätmete mahuti tühjendust, siis ei saa kaebaja arvestada tuluga, mis eeldaks 7 200 vooderduskoti paigaldamist. Ühele mahutile paigaldatakse üks vooderduskott. Kuna vooderduskoti paigaldamine on lisateenus, mis eeldab ka jäätmevaldaja poolt lisatasu maksmist, siis ei telli seda kõik kliendid. Kuigi kaebaja väidab, et kliendid kasutavad vooderduskotte ka segaolmejäätmete mahutitel, siis vastutajal selline kogemus puudub. Hinnakirja kohaselt (www.prugi.ee) maksab 240-l mahutile vooderduskoti paigaldamine 1,98 eurot ja 240-l segaolmejäätmete mahuti tühjendus maksab 2,58 eurot. Jäätmevaldaja ei ole motiveeritud maksma vooderduskoti paigaldamise eest peaaegu sama palju kui segaolmejäätmete mahuti tühjenduse eest, kui segaolmejäätmed ei määri mahutit nii
8(18)
palju kui biolagunevad jäätmed. Kaebaja on vooderduskottide paigaldamisest saadava tulu arvestamisel ilmselgelt eksinud ning ei ole kaebuses toonud ühtegi veenvat argumenti, miks peaks saadav tulu olema suurem.
7.5.Selleks, et saada kaebaja poolt märgitud käsitranspordi tasu, peaks jäätmemahutite käsitranspordi tasu rakenduma ca 4% tühjenduste korral. Hankija praktika kohaselt rakendub käsitranspordi tasu oluliselt vähematel juhtudel. Näiteks Põhja-Tallinna veopiirkondades rakendub käsitranspordi tasu ca 1,5% tühjenduste korral. Vaidlustaja põhjendab käsitranspordi tasu maksmist sellega, et Pirita jäätmevaldajad ei veereta oma jäätmemahutit tänavale jäätmete väljaveo päeval. Hankijale teadaolevalt eramajade kliendid just seda teevad, et vältida käsitranspordi tasu ja avamisvahendite haldamistasu maksmist.
7.6.Kaebaja peab võimalikuks teenida avamisvahendite haldustasuna 12 960 eurot, st Pirital peab olema 270 lukuklienti. Kaebaja põhjendab seda sellega, et Pirital on palju uusi korrusmaju, mis kõik on aiaga piiratud ja kinnistutele jäätmemahutite tühjendamiseks tuleb enamikel juhtudel kasutada tõkkepuud, mille avamine toimub puldiga. Pirital on vaid 91 viie või rohkema korteriga maja. Pirital on valdavalt üksikelamud, mille omanikud ei telli luku avamise teenust, sest saavad konteineri tühjenduspäeval lükata aia taha.
7.7.Hankija juhib tähelepanu sellele, et kui lahutada kaebaja planeeritud tulust jäätmemahutite renditeenuse eest planeeritud tulu ja summa, mille kaebaja on jäätmemahutite tühjenduste arvuga eksimise tõttu valesti käibe hulka arvutanud, teeb see kaebaja tuluks kokku 205 647,64 eurot. Kuivõrd kaebaja on selgitanud, et tema kulud kokku on 216 616 eurot, siis isegi juhul kui kaebaja on lisateenuste eest saadava tulu õigesti arvestanud, on kaebaja pakkumus lõppkokkuvõttes ikkagi põhjendamatult madala maksumusega, sest kaebaja kulud ei kata tema tulusid. Käskkirja punkt 4 (vastuse punktid 42-58)
7.8.Nõustuda ei saa kaebaja seisukohaga, mille kohaselt tuleneb hanketeatest ja –dokumentidest, et teenuse eeldatavaks algusajaks oli märgitud 01.12.2015 ning kuna see on möödunud, on õiguspärane hankelepingu sõlmimine võimatu. Hankija ei nõustu kaebaja seisukohaga, mille kohaselt saaks kvalifitseerimistingimusest tuletada teenuse osutamise kohustusliku algustähtpäeva. Hankedokumentide punktis 2.5.1 on Pirita veopiirkonna osas teenuse osutamise eeldatavaks algusajaks märgitud 01.12.2015 ning kirjas on, et tegemist on teenuse osutamise eeldatava alustamise tähtpäevaga ja tegemist ei ole pooltele siduva tähtpäevaga. Hankelepingu kestust reguleerib hanketeate punkt II.3) ja selle kohaselt on hankelepingu kestus 60 kuud. Seega ei ole hanketeates või hankedokumentides määratud kindlaks teenuse osutamise ajavahemikku. Kuigi kaebaja viitab Riigihangete vaidlustuskomisjoni 23.08.2013 otsusele nr 193-13/139462, siis ei ole see praegusel juhul asjakohane, kuna selles hankes olid hanketeates ja –dokumentides kindlaks määratud teenuse osutamise algus- ja lõppkuupäevad, s.o 01.04.2013–31.03.2016. Käesoleval juhul hankija seda ei teinud ja hankedokumentides ja –teates oli hankelepingu kestuseks märgitud üksnes 60 kuud. Hankedokumentide punktis 2.5 on kasutatud sõna eeldatav teadlikult ja sellest tulenevalt ei ole märgitud ka konkreetseid teenuse osutamise algus- ja lõppkuupäevi. Hankedokumentide punkti 5.22 kohaselt tuleb vastuolude korral lähtuda hanketeatest ning antud juhul ei ole hanketeates märgitud teenuse osutamise konkreetseid kuupäevi, vaid ainult seda, et
9(18)
hankelepingu kestus on 60 kuud. Seega ei ole hankijal keelatud hanketeates ja hankedokumentides kehtestatud tingimuste alusel sõlmida hankelepingut muuks perioodiks kui 01.12.2015 kuni 30.11.2020. Oluline on see, et hankeleping sõlmitakse edukaks tunnistatud pakkumuse alusel ja viieks aastaks.
7.9.Viide Euroopa Kohtu 29.04.2004. a otsusele kohtuasjas C-496/99 ei ole asjakohane, kuna praegusel juhul on hankija märkinud hankedokumentide punktis 2.4., et hankelepingu kestus on 60 kuud teenuse osutamise alustamise kuupäevast arvates ning hanketeate ja –dokumentide vastuolu korral, tuleb lähtuda hanketeatest. Seega tõlgendades hankedokumentide punkti 2.4 ja 2.5.1 koostoimes punktiga 5.22 ning hanketeate punktiga II.3), võib asuda seisukohale, et hankija on määranud hankelepingu kestuseks 60 kuud ja 01.12.2015 on informatiivne, mitte kohustuslik teenuse osutamise algusaeg. Ka hankedokumentide lisa 2 „Hankelepingu projekt“ (edaspidi lepinguprojekt) punktides 4.2 ja 4.3 on teenuse osutamise konkreetsed kuupäevad jäetud lahtiseks. Need kuupäevad on seotud hankelepingu sõlmimise kuupäevaga. Seega ei saa asuda seisukohale, et hankija kavatseb sõlmida hankelepingu oluliselt erinevatel tingimustel kui hankedokumentides ja –teates sätestatud. Piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikud pakkujad pidid hankedokumentidest ja –teatest aru saama selliselt, et 01.12.2015 on teenuse osutamise eeldatav algusaeg ja see võib erineda tegelikust teenuse osutamise alustamise tähtpäevast.
7.10.Haldusasjas 3-13-70072 hindasid kohtud hankelepingu sõlmimise võimalikkust, kui hankelepingu sõlmimise eeldatav algusaeg oli möödunud, ning selles asjas leidsid kohtud, et hanketingimusi ei ole muudetud, kuna hanketeates ega –dokumentides ei ole teenuse osutamise perioodi ajaliselt konkreetselt määratletud. Kuna hanke alusdokumentides ei olnud teenuse osutamise perioodi fikseeritud kindlaksmääratud kuupäevadega, siis ei ole teenuse osutamisega alustamine pärast 01.12.2015 käsitletav hankedokumentide muutmisena ja vastuolu RHS § 36 lg-ga 1 puudub. Tallinna Ringkonnakohus selgitas otsuse punktis 16, et kaebaja kaebeõigus sõltub küsimusest, kas hankes potentsiaalselt sõlmitav hankeleping oleks tühine. Kui sõlmitava hankelepingu tühisuse aluse puudumine oleks ilmne, ei oleks kaebajal võimalik enam oma õigusi kaitsta ja tema kaebus tuleks jätta rahuldamata kaebeõiguse puudumise tõttu. Praegusel juhul on ilmne, et hankes potentsiaalselt sõlmitav hankeleping ei oleks tühine, sest hanke alusdokumentides ei ole teenuse osutamise alustamise aeg kindlaks määratud konkreetse kuupäevana, vaid eeldatava (tõenäolise, oletatava) ajana. 01.12.2015 on teenuse osutamise eeldatav, mitte konkreetse kuupäevana fikseeritud tähtpäev.
7.11.Avalikul kohtuistungil jäi hankija enda seisukohtade juurde, märkides, et kaebajal puudub kaebeõigus käskkirja punkti 4 vaidlustamiseks.
8.Kolmanda isiku seisukoht Kolmas isik kaebusele seisukohti ja vastuväiteid ei esitanud. Samuti ei osalenud kolmas isik 10.03.2017 toimunud kohtuistungil.
KOHTU PÕHJENDUSED
9.Kohus märgib, et nii VAKO menetluses kui ka kohtumenetluses on läbivalt olnud vääralt kajastatud vaidlustatud käskkirja number. Hankija juhtis sellele tähelepanu 10.03.2017 toimunud kohtuistungil. Õige on dokumendi number 4-4.1/89 (kd I, lk 151). Kohtuasja menetlusest ei nähtu,
10(18)
et menetlusosalised oleksid lähtunud mõnest muust dokumendist, kui see, mis kaebaja poolt on kohtule lisana 7 esitatud. Seega ei saa olla kahtlust, et vaidlustatud on Tallinna Keskkonnaameti 22.12.2016 käskkirja, mis kannab numbrit 4-4.1/89.
10.Võttes aluseks halduskohtule esitatud tõendid ning menetlusosaliste seisukohad on kohus seisukohal, et VAKO on õigesti jätnud kaebuse RHS § 126 lg 1 p-i 4 alusel rahuldamata ning Tallinna Keskkonnaameti 22.12.2016 käskkiri on õiguspärane. Käskkirja punkt 3
11.22.12.2016 käskkirja punktiga 3 lükati RHS § 48 lg 3 alusel tagasi kaebaja pakkumus Pirita jäätmeveopiirkonnas, kuna ühikuhind 0,20 eurot on põhjendamatult madal. Hankija leidis, et kaebaja konteinerite tühjenduse eest saadav tulu ja lisateenuste tulu on arvestatud vääralt ning tuluprognoosis on põhjendamatult kajastatud jäätmemahutite renditulu.
12.Kohus ei nõustu VAKO-ga, et kaebaja 22.12.2016 käskkirja punkti 3 tühistamiseks puudub kaebajal kaebeõigus. Nii VAKO-le esitatud vaidlustuses kui ka kohtumenetluses on kaebaja kinnitanud, et kui hankelepingu õiguspärane sõlmimine on võimalik, et sellisel juhul on tal soov hankeleping sõlmida. Vaidlust selle üle, et 22.12.2016 käskkirja punktid 3 ja 4 välistavad kaebajal hankelepingu sõlmimise, ei ole. Kaebeõiguse puudumist järeldas VAKO asjaolust, et kaebaja kinnitas VAKO istungil, et ta ei soovi jõuda hankelepingu sõlmimiseni ning käskkirja punkti 3 on vaidlustatud üksnes põhjusel, et kaebajal säiliks seos hankega. Kohtumenetluses on kaebaja kinnitanud, et eelviidatud VAKO väide on väär ning kaebaja on huvitatud hankelepingu sõlmimisest, kui hankelepingu sõlmimine on võimalik. Olukorras, kus VAKO leidis, et hankelepingu sõlmimine on võimalik, oleks VAKO pidanud sisuliselt kaebaja taotluse 22.12.2016 käskkirja punkti 3 tühistamiseks läbi vaatama. Seega jaatab kohus kaebaja kaebeõigust käskkirja punkti 3 vaidlustamiseks.
13.RHS § 48 kaitseb nii pakkujate kui ka hankija õigusi. Viidatud sätte eesmärgiks on üheltpoolt tagada hankija õigus hinnata hankelepingu sõlmimisega kaasnevaid riske ja mitte sõlmida hankelepingut tingimustel, mis objektiivselt seavad majandusliku ebamõistlikkuse tõttu kahtluse alla hankelepingu nõuetekohase täitmise edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkuja poolt. Teisalt on RHS § 48 eesmärk pakkuja kaitse hankija omavoli eest, sest põhjendamatult madala maksumuse kahtluse korral tuleb viia läbi vastav kontroll ning hankijal on kohustus põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tagasilükkamist põhjendada. Tegemist on hankija kaalutlusotsusega, mille kohtulik kontroll on piiratud (vt Euroopa Üldkohtu 10.05.2010 otsus kohtuasjas T121/08, p 73). Teiste pakkujate õiguste kaitse seisukohalt on RHS § 48 eesmärk eelkõige pakkujate võrdse kohtlemise tagamine ja konkurentsi moonutuste vältimine (vt Tallinna Ringkonnakohtu 22.04.2015 otsus nr 3-15-127, punkt 16).Vaatamata piiratud kontrollivõimalusele ei tohi hankija tegevus hankemenetluses olla meelevaldne ning hankija peab teostama diskretsioonivolitust õiguspäraselt, arvestades diskretsiooni piire ja eesmärke (Riigikohtu halduskolleegiumi 15.03.2016 otsus nr 3-3-1-5-06, punkt 25). Eelviidatud eesmärke kinnitab ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26.02.2014 direktiiv 2014/24/EL (riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta) põhjenduste punkt 103, mille kohaselt on ebaharilikult madala hinnaga pakkumuse tagasilükkamise võimaluse üheks eesmärgiks välistada sellise pakkumuse edukaks tunnistamine, mis põhineb tehniliselt, majanduslikult või õiguslikult ebausaldusväärsetel eeldustel või mille madal maksumus tuleneb kehtivate õigusaktide nõuete täitmata jätmisest.
11(18)
14.Praegusel juhul ei vaidle menetlusosalised selle üle, et pärast pakkumuste esitamist alustas hankija RHS § 48 lg-s 1 ettenähtud kontrollimenetlust ning selle raames palus hankija kaebajat tõendada pakkumuse tõsiseltvõetavust. Kohtule esitatud dokumentidest nähtub, et ühe mahuti tühjenduskorra eeldatavaks maksumuseks luges hankija 0,77 eurot (käibemaksuta). Kaebaja pakkumus oli 0,20 eurot (käibemaksuta). Kaebaja ei ole toonud välja, et RHS § 48 lg 1 alusel kontrollimenetluse alustamine oleks olnud lubamatu. Samuti ei ole kaebaja kohtumenetluses või riigihangete vaidlustuskomisjoni menetluses väitnud, et hankija oleks eeldatava maksumuse määramisel lähtunud lubamatutest kaalutlustest. Seega selles osas menetlusosaliste vahel vaidlus puudub ning kohus ei kontrolli eeldatava maksumuse määramise õiguspärasust.
15.Pakkumuse hinna kontrollimenetluses esitatud teabe kohaselt on kaebaja hinnanud Pirita veopiirkonna teenindamisega kaasnevateks kuludeks 216 616 eurot ning eeldatavaks käibeks 267 428 eurot (juurdepääsupiiranguga toimiku lk 145). Seejuures nähtub kaebaja selgitustest, et käibest 50% (s.t 133 714 eurot) moodustab jäätmemahutite tühjendamise eest saadav tasu ning lisateenuste tulu moodustab ülejäänud 50% käibest (s.o 133 714 eurot). Lisateenustena käsitab kaebaja hankedokumentide punktist 10.5–10.14 näidatud teenuseid ja jäätmekonteinerite renti (kaebaja 12.12.2014, 23.01.2015 ja 20.05.2016 kirjad – juurdepääsupiiranguga toimiku lk 145). Võttes aluseks kaebaja selgitused, siis moodustaksid hankedokumendi punktides 10.5–10.14 näidatud teenused 38% ning 12% kogukäibest.
16.Menetlusosalised ei vaidle selle üle, et kaebaja ei lähtunud tehnilises kirjelduses toodud Pirita jäätmeveopiirkonna eeldatavast tühjenduskordade arvust (119 852 tühjendust aastas), vaid arvestades eeldatavaks tühjenduskordade arvuks 112 668 tühjendust aastas. Kaebaja vaidlustanud hankija arvutust, mille kohaselt on kaebaja pakkumuses toodud tühjenduskordasid arvestades ning hankedokumentides toodud eeldatavat tühjenduskordi arvestades pakkumuste vahe 5 937,80 eurot. Kaebaja hinnangul on hankedokumentides ette antud teenuse eeldatava mahu arvestamata jätmine ning Eesti Keskkonnateenused AS-ilt saadud andmete alusel pakkumuse tegemine kaebaja äririsk.
17.Hinnates 22.12.2016 käskkirja punkti 3 õiguspärasust on kohtu hinnangul oluline selgitada, et kas hankija oleks pidanud arvestama hankedokumentide järgimata jätmisega kaebaja võetud äririski või mitte ning kas hankelepingu välise tulu arvestamine pakkumuse tegemisel on RHS § 48 lg-te 1 ja 3 tähenduses selliseks asjaoluks, mis põhjendab eeldatavast maksumusest oluliselt madalamat pakkumust. Teiste sõnadega on küsimuseks, kas hankelepingu maksumust arvestades tehtud kahjumlikku pakkumust (st hankelepingu täitmiseks prognoositavad kulud ületavad hankelepingu alusel prognoositavat tasu) saab lugeda RHS § 48 lg-te 1 ja 3 tähenduses põhjendatuks seeläbi, et pakkuja loodab kulusid osaliselt katta (ja kasumit teenida) hankelepingu välise tuluga või et kaebaja loodab ja arvestab hankija poolt eeldatavast hankemahust väiksema mahuga.
18.Hankedokumentide punkti 3.1. kohaselt on riigihanke eseme tehniline kirjeldus esitatud tehnilises kirjelduses (kd I, lk 30). Pakkumust tehes pidi kaebaja lähtuma hankedokumentidest, s.h tehnilisest kirjeldusest (RHS § 43 lg 2 kooskõlas RHS § 31 lg 2 p-ga 2), kuna pakkumus peab vastama hanketeates ja hankedokumentides sätestatud tingimustele (RHS § 43 lg 2). Seda ei väära ka asjaolu, et hankija on hanke mahu määranud eeldatavana. Tehnilise kirjelduse punktis 6 (kd I, lk 32 pöördel) märgib hankija, et teenuse mahu arvestamise aluseks on Tallinna jäätmevaldajate registri andmed seisuga 25.08.2014 ning et töövõtjal on õigus pärast hankelepingu sõlmimist vähendada või suurendada teenuse eeldatavat mahtu vastavalt jäätmevaldajatelt saadud tellimustele.
12(18)
Kohus ei nõustu kaebajaga, mille kohaselt andis tehnilise kirjelduse punktis 6 toodu talle õiguse lähtuda pakkumuse tegemisel temale meelepärastest ja kättesaadavatest andmetest. Tehnilise kirjelduse eesmärgiks on määrata kindlaks hankelepingu esemeks oleva teenuse kirjeldus, mille kaudu on pakkujal võimalik aru saada, mida täpselt ja kui palju hankija hankelepinguga osta soovib. Pakkuja ei saa omal algatusel otsustada, et hankija soovib saada teenust hankedokumentides toodust erinevas mahus. Kohus nõustub VAKO 30.08.2016 otsuse nr 181-16/154895 punktis 10.2, et tehnilise kirjelduse punkti 6 mõte sai olla üksnes see, et kõik pakkujad lähtuksid pakkumuste esitamisel ühtsetel alustel hankedokumentidele lisatud Exceli failides olevatest andmetest, mitte see, et neil tulnuks vastavalt enda teadmistele ja kogemusele otsustada, milline on tegelik teenuse maht. See oleks aga vastuolus RHS § 3 punktist 3 tuleneva isikute võrdse kohtlemise põhimõttega. RHS § 36 kohaselt on hankedokumentide muutmine (sh tehnilise kirjelduse muutmine) hankija, mitte pakkuja pädevuses. Praegusel juhul on hankija teenuse eeldatava mahu osas lähtunud Tallinna jäätmevaldajate registri andmetest seisuga 25.08.2014, mille andmed pärinevad Eesti Keskkonnateenused AS-lt. Kui kaebaja leidis, et hankija on teenuse eeldatava mahu osas lähtunud vääratest andmetest, siis oleks kaebaja pidanud kas vaidlustama hankedokumendid (RHS § 117 lg 1 ja lg 2 punkt 7) või paluma selgitusi (RHS § 56). Seda kaebaja ei teinud. Kaebaja on menetluses korduvalt väljendanud, et hankemenetluse tingimused ja menetluse kord peavad olema hanke alusdokumentides sõnastatud selgelt ja täpselt ning hanke eeldatava mahu (mida kaebaja ei ole vaidlustanud) on hankija hankedokumentides selgelt määratlenud. Hanke tehnilise kirjelduse eesmärgiks on tagada pakkujate võrdsed tingimused (RHS § 33 lg 1 ja § 3) ning koostades pakkumuse hanke tehnilises kirjelduses toodust erinevatel andmetel võttis kaebaja teadliku riski, et kui hankija algatab pakkumuse suhtes RHS § 48 lg-s 1 sätestatud menetluse, et sellisel juhul võtab hankija aluseks hankedokumendid ning kui pakkumust tehes on kaebaja võtnud aluseks valed arvandmed, et sellisel juhul võib pakkumus osutuda põhjendamatult madala maksumusega. Eelnevast tulenevalt on hankija põhjendatult lugenud, et kaebaja on valesti arvestanud konteineri tühjendustest saadava tulu ning et hankedokumentide alusel on tulu suureks 20 805 eurot.
19.Vaidlust ei ole ka selles, et praegusel juhul on kaebaja arvestanud pakkumuses tuluga, mis on hankelepingust sõltumatu (konteinerite rent). Tehnilise kirjelduse punkt 8 loetleb teenuse komponendid, s.t mille eest on kaebajal õigus tasu küsida ning jäätmekonteineri renti selles loetelus ei ole. Tallinna Ringkonnakohus selgitas asja nr 3-16-559 punktides 14–16, et hinnates hankelepingu nõuetekohase täitmise riski, siis saab arvesse võtta üksnes konkreetse pakkumuse tingimusi ja hankelepingu täitmisega seonduvaid asjaolusid ning aktsepteerida ei tohiks sellist pakkumust, mille tegemisel on pakkuja (nt turuosa hõivamiseks) algusest peale kavandanud hankelepingu täitmisega otseselt seonduvate kulutuste katmist konkreetse hankelepingu välistest tuludest. Sellele viitab kaudselt ka asjaolu, et RHS § 48 lg-s 2 toodud loetelus seonduvad kõik pakkumuse madalat maksumust õigustavad näited konkreetse hankelepingu täitmisega, mitte aga pakkuja üldise finantsvõimekuse vms asjaoludega. Lähenemist, et pakkumuse maksumus peab igal juhul katma vähemalt hankelepingu täitmisega seonduvad otsesed kulud, on toetatud ka õiguskirjanduses, rõhutades samuti, et teadvalt kahjumlike n-ö alapakkumuste lubamine moonutataks ettevõtjate vahelist konkurentsi (nt T. Väljaots. Põhjendamatult madalad pakkumused riigihankeõiguses – Juridica 9/2013, lk 652-653; D. Minumets, P. Kulm. Riigihangete õigus. Tallinn, 2014, lk 412-
13(18)
413; K. Matteus. Põhjendamatult madala maksumusega pakkumus. Kohtupraktika analüüs – Juridica 1/2016, lk 38-39). Eelnevast tulenevalt nõustub kohus hankijaga, et oletuslikku konteinerite rendist saadavat tulu ei saa arvestada hankelepingu alusel saadava tulu hulgas. Ehkki kaebaja on väitnud, et Tallinna Ringkonnakohtu 3-16-559 lahend ei ole asjakohane, kuna see on tehtud pärast pakkumuste esitamise aega ning kaebaja ei saanud sellega pakkumust esitades arvestada, siis kohus sellega ei nõustu. Kohtuasjas 3-16-559 andis nii halduskohus kui ka ringkonnakohus õigusliku hinnangu küsimusele, et kas hankelepingu väliste tuludega arvestamine pakkumuse maksumuses on lubatav või mitte. Et kaebaja mõistis riigihangete seadust hankijast ja olemasolevast kohtupraktikast erinevalt, ei anna alust lugeda praegusel juhul, et hankelepingu väliseid tuluallikaid tuleks aktsepteerida ning jätta tähelepanuta hankedokumentide punktis 8. Kohus nõustub halduskohtu 3-16-559 otsuse punktis 19 märgituga, mille kohaselt kaotaks RHS § 48 lg 1 kohane pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontroll oma eesmärgi, kui pakkujad võiksid põhjendada oma pakkumuse madalat maksumust sellega, et esitatud pakkumuse maksumus ei peagi võimaldama pakkujal hankelepingut nõuetekohaselt täita ja tulu hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks kavatseb pakkuja teenida mis tahes muust äritegevusest (muude lepingute täitmisest). Eelnevat arvesse võttes on õige hankija järeldus 22.12.2016 käskkirjas, et jäätmemahutite rendituluga arvestamine teenuse osutamisel tekkivate kulude katteks seab ohtu hankelepingu nõuetekohase täitmise. Seda sõltumata asjaolust, kas jäätmemahutite üürile andmist võib lugeda korraldatud jäätmeveoga olemuslikult seotuks. Lisaks on oluline, et kaebaja pakkumus konteinerite renti arvestades tugineb ilmselgelt eeldusel, mis ei ole kaebaja kontrolli all ning mida kaebaja ei saa kuidagi mõjutada ning mille üle puudub kaebajal igasugune kontroll ning arvestades asjaolu, et see moodustab pakkumusest 12% ei saa seda pidada ka ebaoluliseks. Hankedokumentide kohaselt on hanke esemeks jäätmete kogumine ja vedu ning seejuures on hankedokumentide punktis 5.4.2 märgitud, et järgi peab pakkuja esitatud pakkumuse maksumus sisaldama kõiki hankedokumentide punktis 3.4 ja selles viidatud dokumentides ning õigusaktides ettenähtud nõuetele vastava teenuse osutamiseks tehtavaid kulutusi, kogu tellija poolt töövõtjale teenuse osutamise eest makstavat tasu, välja arvatud juhul, kui hankedokumentides on selgelt ette nähtud, et tellija maksab töövõtjale lisatasu. Eelnevast tulenevalt on kohus seisukohal, et hankija on põhjendatult asunud seisukohale, et konteinerirendist saadavat tulu ei saa arvestada.
20.Võttes aluseks kohtuotsuse punktides 18 ja 19 toodu ning kaebaja poolt pakkumuse hinna kontrollimenetluses esitatud seisukohad (juurdepääsupiiranguga toimiku lk 149-150 pöördel), mille kohaselt on hankelepingu täitmisega seotud kulud 216 616 eurot, on hankija kaebaja pakkumuse õiguspäraselt lugenud põhjendamatult madalaks ning lükanud RHS § 48 lg 3 alusel õiguspäraselt tagasi. Kohus nõustub hankijaga, et kui lahutada kaebaja poolt planeeritud tulust 267 428 eurot, jäätmemahutite renditeenuse eest planeeritud tulu summas 32 091,36 eurot ja 29 689 eurot ((26 742,80–
14(18)
20 805) x 5) eurot, mille kaebaja on jäätmemahutite tühjenduste arvuga eksimise tõttu valesti käibe hulka arvutanud, teeb see kaebaja tuluks kokku 205 647,64 eurot. Kuivõrd kaebaja on selgitanud, et tema kulud kokku on 216 616 eurot, siis isegi juhul kaebaja on lisateenuste eest saadava tulu õigesti arvestanud, on kaebaja pakkumus lõppkokkuvõttes ikkagi põhjendamatult madala maksumusega, sest kaebaja tulud ei kata tema kulusid.
21.Olukorras, kus kaebaja pakkumus on ilmselt põhjendamatult madala maksumusega ainuüksi sel põhjusel, et kaebaja on vääralt arvestanud konteinerite tühjenduste eest saadava tulu ning käsitanud tuluna konteinerite rendist saadavat tulu, mis on lubamatu, ning kaebaja eeldatavat tulud ei kata teenuse osutamisega seotud kulusid, ei pea kohus täiendavalt vajalikuks analüüsida teenuse osutamisega kaasnevate muude kulude ja tulude vastavust teenuse otsustamisega tegelikult kaasnevatele tuludele ja kuludele.
22.Vastuseks kaebaja väidetele märgib kohus lühidalt, et kaebaja esitatud paljasõnalised väited ei anna alust seada kahtluse alla hankija muid kaalutlusi, milles lähtuvalt on hankija leidnud, et kaebaja on üle hinnanud lisateenuste osutamisega seotud tulusid ning võtnud pakkumuse tegemisel aluseks hankedokumentides kajastatud eeldatava teenuse osutamise mahust erinevad andmed. Käskkirja punkt 4
23.Ühes käskkirja punktiga 3 vaidlustas kaebaja ka käskkirja punkti 4. Kuivõrd kohus jõudis järeldusele, et kaebuse esitaja pakkumus lükati tagasi õiguspäraselt ning selle tulemusel ei osale kaebaja enam edasises hankemenetluses, ei saa haldusaktid, millega tunnistati edukaks Osaühing Ekovir pakkumus, rikkuda kaebuse esitaja subjektiivseid õigusi (HKMS § 44 lg 1).
24.Kaebaja on vaidlustanud käskkirja punkti 4 ka käskkirja punktist 3 iseseisevalt, kuna tema hinnangul on kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus õigusvastane sõltumata kaebaja pakkumuse tagasilükkamise otsuse õigusvastasusest ning tal on selle vaidlustamiseks huvi, kuna ta soovib osaleda uuel hankel. Kaebaja hinnangul on hankelepingu sõlmimine õigusvastane sel põhjusel, et hankedokumentides on teenuse osutamise eeldatavaks algusajaks märgitud 01.12.2015, kuid selleks ajaks hankelepingut ei sõlmitud. Hankelepingu sõlmimine hankedokumentides märgitust erineval ajal on hankedokumentide- ja hanketeate muutmine, mis peaks tooma kaasa uue riigihanke läbiviimise.
25.Kohus ei nõustu kaebaja seisukohaga, et käskkirja punkti 4 iseseisva vaidlustamise õigus on lubatav pelgalt põhjusel, et kaebaja soovib uue riigihanke korraldamist ning sellel osalemist. Kohus nõustub VAKO otsuse punkti 9.2. ja selle alapunktide seisukohtadega. VAKO märgib õigesti, et tähendust ei oma kas vaidlustajal oleks kaebeõigus vaidlusaluse riigihanke tulemusel tulevikus sõlmitava hankelepingu tühisuse tuvastamiseks või mitte. Vaidlustajal peab olema kaebeõigus vaidlustuse esitamise hetkel ning vaidlustaja ei saa tuletada endale kaebeõigust kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuste vaidlustamiseks hankija võimalikust tegevusest tulevikus (punkt 9.2.2.1). Viidates VAKO 07.07.2016 otsuse nr 15716/152301 punktile 10.5.1., et vaidlustaja õigustatud huvi hankemenetluses osalemiseks peab seonduma hankija tegevusega konkreetses hankemenetluses ning isiku seadusega kaitstavaks huviks ei saa olla samas asjas uue hankemenetluse korraldamine.
26.RHS § 117 lg 1 kohaselt saab pakkuja vaidlustada hankija tegevuse, kui ta leiab, et RHS-i rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huve. Seega on kaebeõigus pakkujal üksnes juhul, kui RHS-i rikkumine on hankija poolt juba toime pandud ja RHS ei näe ette
15(18)
võimalust vaidlustada hankija otsuseid põhjusel, et hankija võib tulevikus tegutseda viisil, mis rikub RHS-i. Kohtu hinnangul ei saa kaebaja kaebeõigust uue hankemenetluse korraldamise eesmärgil vaidlustada käskkirja punkti 4 tuletada ka Euroopa Kohtu lahendist C-689/13. Sarnaselt VAKO otsusele (VAKO otsuse punkt 9.2.2.3; kd I, lk 205 pöördel) on ka kohus seisukohal, et viidatud lahendist ei saa tuletada kaebaja kaebeõigust soovist osaleda uues hankemenetluses. Kaebaja on kohtulahendist meelevaldselt tõstnud välja endale sobiliku, jättes tähelepanuta kohtulahendi tegeliku fookuse. Eelviidatud lahendis oli vaidluse esemeks edukaks tunnistamise otsus, mille vaidlustasid sama vaidlustusmenetluse raames mõlemad pakkujad, seades kahtluse alla teise pakkuja pakkumuse nõuetekohasuse ning seetõttu oli mõlemal pakkujal võrdväärne õigustatud huvi teise pakkuja pakkumuse tagasilükkamise osas. Sellises olukorras võib ühe pakkuja hankemenetlusest kõrvalejätmine tingida selle, et teise pakkuja pakkumus tunnistatakse otse sama menetluse raames edukaks ning see võis viia järelduseni, et hankijal on võimatu jätkata nõuetekohase pakkumuse väljavalimist. Seega ei ole Euroopa Kohus pidanud vaidlustuse esitamise õiguspäraseks huviks uue hankemenetluse läbiviimise taotlemist eesmärgiga selles osaleda, vaid on selgitanud, et uue hankemenetluse algatamine võib olla vajalik, kui edukaks tunnistatud pakkumus ei osutu nõuetekohaseks.
27.Ka direktiivi 89/665 artiklit 1 lõiget 3 ei saa tõlgendada viisil, et see annaks kaebeõiguse isikule, kelle pakkumus on hankija poolt õiguspäraselt tagasi lükatud ning kelle huviks on samas asjas uue riigihanke korraldamine. Kohtu hinnangul ei ole uue hankemenetluse korraldamise huvile viidates käskkirja punkti 4 ja võimaliku sõlmitava hankelepingu ennatlik vaidlustamine tuletatav ka teistest kaebaja viidatud Euroopa Kohtu lahendistest. Kohtu hinnangul ei saa kaebaja kaebeõigust tuletada ka viidatud VAKO 09.07.2015 otsusest 148-15/155797.
28.Eelnevast tulenevalt on VAKO õigesti asunud seisukohale, et kaebajal puudub kaebeõigus kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamiseks eesmärgiga saavutada riigihanke kehtetuks tunnistamine ja uue hankemenetluse läbiviimine.
29.Kaebajal puudub kaebeõigus ka Riigikohtu määrusest nr 3-3-1-44-13 ja Tallinna Ringkonnakohtu otsusest nr 3-16-1636. Nii Riigikohus kui ka ringkonnakohus Riigikohtu lahendile viidates on möönnud, et hankemenetluses osalenud isiku kaebeõigus ei sõltu sellest, kas vaidlusalune hankeleping on juba sõlmitud või sõlmimata ning kaebeõiguse küsimus sõltub sellest, kas hankes potentsiaalselt sõlmitav hankeleping oleks tühine. Seega tuleb kaebeõiguse tuvastamiseks hinnata, kas on ilmselge, et vaidlustatud hankeleping ei ole tühine.
30.Hanketeate II osas punktis II.3) on hankelepingu kestvusena määratud 60 kuud (kd I, lk 13 pöördel) ning seejuures ei ole märgitud konkreetset tähtaega, millal hankeleping sõlmitakse või mis aja jooksul hankelepingut tuleb täita. Hankedokumentide punktis 2.4 (lk I, lk 30) on sarnaselt hanketeate punktile II.3) märgitud, et teenuse osutamise periood on 60 kuud teenuse osutamise alustamise kuupäevast arvates ning punktis 2.5.1. on märgitud teenuse osutamise eeldatava algusajana 01.12.2015. Ehkki kaebaja püüab omistada hanketeates märgitud osalemistingimustele (hanketeate punkt III.2.3); kd I, lk 14, sh pöördel) hankelepingu algusaja tähendust, siis kohus selle käsitusega ei nõustu.
31.Kohus jääb sarnastes asjades väljendatud seisukohale, mille kohaselt ei olnud ka praegusel juhul teenuse osutamise alustamise aeg kindlaks määratud konkreetse kuupäevana, vaid eeldatava
16(18)
(tõenäolise, oletatava) ajana. Sõna eeldatav ei saa oma keelelise tähenduse tõttu olla konkreetselt määratletud ja hankelepingu sõlmimisel kohustuslik tingimus (Tallinna Ringkonnakohtu lahend 3-13-70072 ja 3-16-1636). Kuigi kohtuistungil tõi kaebaja välja, et hanke algustähtaja ja teenuse mahu korral räägitakse mõlemal juhul eeldatavast algustähtajast või eeldatavast mahust ning sellisel juhul tuleks neid mõlemaid käsitada sarnaselt, siis kohus sellega ei nõustu, kuivõrd sõna eeldatav on kasutatud erinevas kontekstis.
32.Kohus ei nõustu kaebaja seisukohaga, mille kohaselt tuleks teenuse osutamise alguskuupäev välja lugeda kvalifitseerimistingimusi käsitlevast hanketeate punktist III.2.3.2). Kaebaja selline käsitus on vastuolus hankemenetluse läbipaistvuse põhimõttega. Hankelepingu kestust reguleerib hanketeate punkt II.3) ja selle kohaselt on hankelepingu kestus 60 kuud. Hanketeates ega ka –dokumentides ei ole sätestatud teenuse osutamise kindlaks määratud ajavahemikku. Järelikult ei tulene ei hankedokumentidest ega –teatest, et hankelepingu ainus mõeldav kehtivuse periood on 01.03.2015‒30.11.2020. Seda seisukohta kinnitab ka asjaolu, et hankelepingu projekti punktides 4.2 ja 4.3 on teenuse osutamise konkreetsed kuupäevad jäetud lahtiseks (kd I, lk 36).
33.Kohus nõustub hankijaga, et piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikud pakkujad pidid hankedokumentidest ja –teatest aru saama selliselt, et 01.12.2015 on teenuse osutamise eeldatav algusaeg ja et tegelik teenuse osutamise alustamine võib sellest tähtpäevast erineda. Seetõttu on asjakohatud kaebaja viited, mille kohaselt oleks võimalike pakkujate ring olnud oluliselt suurem siis, kui oleks olnud ette teada, et hankelepingut ei sõlmita ja teenust ei hakata osutama enne 1 aasta ja 4 kuu möödumist teenuse osutamise eeldatavast algusajast. Viidatud võimaluse tekkimine oli hankedokumentidest ja –teatest ette nähtav ja üheselt mõistetav. Samal põhjusel ei ole hankelepingu sõlmimise viibimine andnud konkurentsieelist kolmandale isikule – kõik pakkujad olid pakkumust tehes võrdses situatsioonis ning kellelgi ei saanud olla tõsikindlat veendumust teenuse osutamise alguse tegelikus ajas.
34.Asjakohane ei ole kaebaja viide Tallinna Ringkonnakohtu 01.06.2015 otsuse 3-14-50324 punktidele 14 ja 15 (kaebuses märgitud otsus nr 3-14-52324), kuna seal käsitati sõna kavandatav tähendust, mis oli vormipõhine ning mida hankija ei saanud muuta. Praegusel juhul on aga hankija hankelepingu algusaja puhul kasutanud määratlust eeldatav. Vastuseks kohtule selgitab hankija, et kasutas hankedokumentide punktis 2.5 sõna eeldatav teadlikult. Ehkki Tallinna Ringkonnakohtu 18.10.2016 otsus nr 3-16-1636 tühistati kaebaja loobumise tõttu, siis nõustub kohus ringkonnakohtu punktis 19 toodud seisukohtadega, mille kohaselt on hankija selline käitumine (algusaja märkimine eeldatavana) loogiline. Arvestades riigihangetes tehtud otsuste suurt vaidlustatavust ning vaidlustus- ja kohtumenetluste kestust ja prognoosimatut tulemust, on üsna selge, et sarnaste hangete puhul ei olegi hankedokumentides ega –teates suure tõenäosusega reaalselt võimalik kindlaks määrata teenuse osutamise alguse kindlat tähtpäeva. Hankija poolt kindlaksmääratud hanketingimuste kohaselt on hankelepingu sõlmimist võimalik praegu edasi lükata seni, kuni pakkujad on nõus pikendama pakkumuste jõusoleku tähtaega. Sellist hanketingimuste tõlgendust ei ole põhjust pidada õigusvastaseks põhjusel, et see võimaldaks hankijal viivitada hankelepingu sõlmimisega – nii nagu igal pakkujal on majanduslik huvi sõlmida hankeleping, on selline huvi ka hankijal ja see huvi on tegelik. Hankija on näinud sellise viivituse võimalikkuse hanketingimustes ette, jättes teenuse osutamise konkreetsed kuupäevad lahtiseks.
35.Seega ei saa asuda seisukohale, et hankija kavatseb hankelepingu sõlmida erinevatel tingimustel kui hankedokumentides või –tingimustes sätestatud.
17(18)
36.Kaebaja väited võimalikust konkurentsieelisest ja võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumisest on otsitud ja tõendamata ning nende sisustamisel ei ole lähtutud riigihangete läbiviimise loogikast. Kui hanke alusdokumendid võimaldavad hankelepingu sõlmimist ka tänasel päeval, siis ei saa see kuidagi anda konkurentsieelist kolmandale isikule. Kaebaja ei väida, et ta oleks võrreldes teiste pakkujatega olnud erinevas seisus. Et kaebaja otsustas omaalgatuslikult jätta pakkumust tehes kõrvale hankes ette antud eeldatava hanke mahu, ei anna alust väita, et kaebajat oleks hankes ebavõrdselt koheldud.
37.Eelnevast tulenevalt on kohus seisukohal, et kuna potentsiaalselt sõlmitava hankelepingu puhul oleks tühisuse aluse puudumine ilmne, siis puudub kaebajal kaebeõigus punkti 4 iseseisvaks vaidlustamiseks ning kaebus tuleb ka sellel alusel jätta rahuldamata. Eelotsuse taotluse lahendamine
38.Kaebaja on palunud kohtul esitada Euroopa Kohtule eelotsuse taotlus seoses direktiivi 89/665 art 1 lg 3 tõlgendamise ja direktiivi 2004/18 art 2 tõlgendamisega. Kaebaja põhjendab eelotsuse küsimist asjaoluga, et kaebaja õiguste rikkumise tuvastamine eeldab direktiivi 89/665 tõlgendamist ning küsimusele hankelepingu tingimuste olulisest muutmisest vastamine eeldab direktiivi 2004/18 art 2 tõlgendamist.
39.Kuna kohus tuvastas, et hankedokumentides ja –teates ei ole siduvalt kindlaks määratud hankelepingu algusaega ning praegusel juhul ei toimuks potentsiaalne hankelepingu sõlmimine hankedokumentidest erineval tingimusel, siis puudub vajadus kohtult eelotsuse küsimiseks. Ka välistab eelotsuse küsimise vajaduse kaebaja kaebeõiguse puudumine.
40.Kaebaja taotlus eelotsuse küsimiseks jääb rahuldamata. VAKO otsuse vaidlustamine
41.VAKO otsus on resolutsioonis õiguspärane, mistõttu puudub alus selle tühistamiseks. VAKO otsuse põhjendused kaebaja õigusi sõltumata vaidluse esemest ei riku. Seega jääb kaebaja nõue VAKO otsuse tühistamiseks rahuldamata. Menetluskulud
42.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kuna otsus tehakse kaebaja kahjuks, siis jäävad kaebaja menetluskulud tema enda kanda. Hankija ei ole menetluskulude hüvitamise taotlust kohtule esitanud, mistõttu jäävad tema võimalikud menetluskulud enda kanda. /allkirjastatud digitaalselt/ Ruth Prigoda
18(18)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.