Orangetime Event OÜ kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 20.02.2017 otsuse nr 18-17/172847 ja Ettevõtluse Arendamise SA 23.01.2017 otsuse p-de 3-5 tühistamiseks riigihankes „Üritusturunduse teenus“ (viitenumber 172847)
Vaidlustatud lahend
Riigihangete vaidlustuskomisjoni 20.02.2017 otsus nr 1817/172847
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – Orangetime Event OÜ, volitatud esindaja vandeadvokaat Rando Antsmäe Vastustaja (hankija) – Ettevõtluse Arendamise SA, volitatud esindaja Olavi Malla Kolmas isik (pakkuja) – ID Production OÜ, volitatud esindaja vandeadvokaat Martin Lepp Kolmandad isikud (pakkujad) – ühispakkujad OÜ Jolos ja Babahh Productions OÜ, volitatud esindaja vandeadvokaat Raul Talts Kolmas isik (pakkuja) – Event Masters OÜ
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
Jätta Orangetime Event OÜ kaebus rahuldamata.
2.Mõista Orangetime Event OÜ-lt ID Production OÜ kasuks välja menetluskulu 1000 (üks tuhat) eurot ning OÜ Jolos kasuks välja menetluskulu kokku 1115 (üks tuhat üks sada viisteist) eurot. Muus osas jätta menetlusosaliste menetluskulud nende enda kanda.
3.Jätta rahuldamata OÜ Jolos ja Babahh Productions OÜ taotlus esialgse õiguskaitse tühistamiseks.
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule hiljemalt 24.04.2017 (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3).
3-17-491
Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb tal seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 p 9). Ringkonnakohus võib apellatsioonkaebuse hankeasjas läbi vaadata lihtmenetluses (HKMS § 279 lg 1).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Ettevõtluse Arendamise SA (vastustaja) avaldas 18.05.2016 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Üritusturunduse teenus“ (viitenumber 172847) hanketeate (HT) ja tegi kättesaadavaks hankedokumendid (HD). Pakkumuste esitamise tähtpäevaks 26.06.2016 esitasid pakkumused 9 pakkujat.
2.Orangetime Event OÜ (kaebaja) vaidlustas riigihangete vaidlustuskomisjonis (VAKO) vastustaja 26.10.2016 otsused.
3.VAKO rahuldas 24.11.2016 otsusega nr 229-16/172847 vaidlustuse osaliselt ning tunnistas kehtetuks vastustaja otsused kaebaja pakkumuse tagasilükkamise kohta; pakkumuste pingerea kohta vastavalt hindamise tulemustele; Event Masters OÜ, ID Production OÜ ning ühispakkujate OÜ Jolos ja Babahh Productions OÜ pakkumuste edukaks tunnistamise kohta; ühispakkujate Kingent Management OÜ, RGB Baltic OÜ ja Musiccase OÜ kvalifitseerimise kohta ning nende pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta. Põhjendused:
3.1.Hoolimata vastustaja otsuses sisalduvast viitest riigihangete seaduse (RHS) §-le 48 ja hindamiskomisjoni protokolli mahukast argumentatsioonist seoses kaebaja pakkumuse maksumusega, on vastustaja lükanud kaebaja pakkumuse tagasi üksnes RHS § 47 lg 2 alusel ega ole tuginenud RHS §-le 48. VAKO nõustus vastustajaga, et nullhindade pakkumise eesmärgiks on üldjuhul pakkumuste hindamise kriteeriumidega manipuleerimine, kuid ka nullhinnaga pakkumuse tagasilükkamine saab toimuda üksnes juhul, kui pakkumus ei vasta konkreetsetele hanke alusdokumentidele. Kaebaja ei ole jätnud pakkumuse maksumuse vormi täitmata ega hinda pakkumata, vaid on pakkunud projekti- ja loovjuhtimise tunnihinnaks 0 eurot. Asjas ei ole võimalik kontrollida kaebaja pakutud maksumuse põhjendatust, sest vastustaja ei lükanud kaebaja pakkumust tagasi põhjendamatult madala maksumuse tõttu.
3.2.Vastustaja ei ole välja arvutanud projekti- ja loovjuhtimise keskmist turuhinda ega tuvastanud, et kaebaja pakkumuse tunnihinna maksumus on üle 35% madalam riigihankes esitatud pakkumustes sisalduvate vastavate tunnihindade maksumuste aritmeetilisest keskmisest (HD p 11.1.7). Sellise pakkumuse tagasilükkamine oleks vastustaja õigus, mitte kohustus. Tegemist on kaalutlusotsusega.
3.3.Ebaõige on vastustaja seisukoht, et kaebaja pakkumus ei vasta HD p-dele 10.3.1 ja 10.3.2 ega ole seega hinnatav. Olukorras, kus kaebaja on pakkunud projektijuhtimise ja loovjuhtimise tunnihinnaks 0 eurot, on kaebaja pakkumus ainus, mida saab HD p-des 10.3.1 ja 10.3.2 esitatud väärtuspunktide arvutamise metoodika kohaselt hinnata. Samas ei ole õiglaselt hinnatavad kõik teised pakkumused, kuna neile tuleks nii projektijuhtimise kui ka loovjuhtimise tunnihinna kriteeriumi alusel omistada 0 väärtuspunkti. Kuna HD p-des 10.3.1 ja 10.3.2 puuduvad nõuded või tingimused pakkumustele, ei ole kaebaja pakkumuse tagasilükkamine mittevastavuse tõttu nendele punktidele võimalik. Seega ei ole kaebaja pakkumuse tagasilükkamine kooskõlas RHS § 47 lg-ga 2 ja vastav otsus tuleb tunnistada kehtetuks. VAKO möönis, et olukord, kus kõiki teisi pakkumusi peale kaebaja oma oleks võimalik hinnata üksnes kahe hindamise kriteeriumi (pakkuja asukohamaa mõistes välisriigis korraldatud üritused ning projektijuhtimise kompetents) alusel, ei ole õiglane ega kooskõlas HD mõttega. Seda enam, et hindamisprotokolli lisast nähtuvalt on hinnatud 7-st pakkumusest
2(14)
3-17-491
6 saanud viimati nimetatud hindamiskriteeriumide alusel maksimaalsed punktid. Sellises olukorras ei ole võimalik välja selgitada pingereas 2.-7. pakkumust.
4.Vastustaja otsustas 23.01.2017 otsusega lükata kaebaja pakkumuse tagasi RHS § 47 lg 2 ja § 48 lg 3 alusel hindamiskomisjoni 19.01.2017 protokollis toodud põhjendustel (p 3), lähtudes hindamisel antud väärtuspunktidest järjestada pakkumused pingereas (p 4) ning tunnistada edukaks ID Production OÜ, ühispakkujate OÜ Jolos ja Babahh Productions OÜ ning Event Masters OÜ pakkumused (p 5). Hindamiskomisjoni 19.01.2017 protokollis toodi kaebaja pakkumuse tagasilükkamise kohta järgmised põhjendused:
4.1.Pakkumus on mittevastav (RHS § 47 lg 2). Kõigis 9 pakkumuses toodud projektijuhtimise tunnihindade aritmeetiline keskmine on 28,78 eurot ja loovjuhtimise tunnihindade aritmeetiline keskmine 30,22 eurot. Kaebaja pakkus projektijuhtimise ja loovjuhtimise tunnihinnaks 0 eurot, seega on tema pakutud tunnihinnad 100% madalamad ja pakkumus tuleb HD p 11.1.7 alusel tagasi lükata. Vastustaja on lükanud samal põhjusel tagasi ka ühispakkujate Amazing Productions OÜ ja Eventech OÜ pakkumuse. Kõiki pakkujaid tuleb kohelda võrdselt.
4.2.Pakkumus ei vasta projektijuhtimis- ja loovjuhtimisteenuste osas HD lisa 3 „Hankijale teadaolevad raamlepingu tingimused“ p-le 6.6, sest nimetatud teenuste hind ei sisalda kõiki hüvitisi ja tasusid ega makse (töötasud ja neilt makstavad maksud, käibemaks).
4.3.Kaebaja pakkumus on projekti- ja loovjuhtimisteenuste osas tingimuslik ning seetõttu vastuolus HD p-ga 6.4.20. Kaebaja põhjendustest on võimalik järeldada, et pakkumus on tehtud tingimusel, et vastustaja tellib üritusturundusteenust üksnes või valdavas osas nö täisteenusena. Kaebaja tugineb sellele, et projekti- ja loovjuhtimisteenuste osutamisega seotud kulusid finantseeritakse agentuuritasudest, mida saadakse alltöövõtjatelt, keda kasutatakse vastustajale teiste teenuse osutamiseks. Selline eeldus on põhjendamatu, sest vastustajal on kavas tellida ka ainult projektijuhtumis- või loovjuhtimisteenuseid.
4.4.Ükski kaebaja pakkumuse mittevastavus HD-le ei ole mittesisuline kõrvalekalle.
4.5.Pakkumus on põhjendamatult madal (RHS § 48 lg 3). Kaebaja ei ole esitanud kõiki vastustaja poolt RHS § 48 lg 1 ja HD p 10.2.3 alusel nõutud selgitusi, sh on jätnud enda väidetud asjaolud tõendamata. Kaebaja ei ole kummutanud vastustaja seisukohta, et projektija loovjuhtimisteenuse 0 euro suurused tunnihinnad on põhjendamatult madalad, ega ole võimaldanud vastustajal veenduda, et kaebaja suudab need kulud muul viisil katta ning et kõnealuste teenuste osutamine hankelepingute alusel ei ole ohustatud. HD järgi on subsideerimine keelatud. Kaebaja pakkumus on ilmselgelt majanduslikult ebamõistlik, sest kaebaja oleks kohustatud osutama sisuliselt piiramatus koguses projektijuhtimis- ja loovjuhtimisteenuseid kogu raamlepingu kehtivuse (30 kuud) jooksul, saamata selle eest mistahes tasu. Kaebajal ei olnud alust eeldada, et vastustaja tellib raamlepingu kehtivusperioodil lisaks projektijuhtimis- ja loovjuhtimisteenustele ka teisi teenuseid. Kaebaja ei ole ka põhistanud ega tõendanud, et talle oleks garanteeritud raamlepingu kehtivusperioodil tulu teenuste osutamisest teistele klientidele. Kaebaja 2015. a majandusaasta lõppes 18 808 euro suuruse kahjumiga. Tema vara koosneb majandusaasta aruande kohaselt valdavalt mh nõuetest. Kaebaja ei ole sisulist majanduslikku analüüsi enne pakkumuse esitamist teinud ega projektijuhi tulevast töötundide hulka prognoosinud. Eeldus, et projekti- ja loovjuhtimisteenuste kulud saab kaetud teistelt klientidelt saadud tasude või alltöövõtjatelt saadud agentuuritasude arvelt, on oletuslik. Pakkumus ei ole tõsiseltvõetav.
4.6.Kaebaja on rikkunud nullhindade pakkumisega ausat konkurentsi. Kaebaja oli ainus, kes nullhindu pakkus. Raamlepingu üheks oluliseks eesmärgiks on lepingutingimuste p-st 6.1
3(14)
3-17-491
tulenevalt määrata kindlaks projektijuhtimis- ja loovjuhtimisteenuste tunnihinnad, mis arvestades HD p-s 2.7 loetletud pakkuja võimalikke ülesandeid on vastustaja arvates kõige selgemini prognoositav üksikute hankelepingutega tellitavate teenuste kulukomponent. Vastavate tunnihindade olulisust vastustaja jaoks, millest hoolikad pakkujad pidid mõistlikult aru saama, näitab üheselt nende suhteline osakaal teiste hindamiskriteeriumide suhtes (70%). Seega ei olnud nullhindade pakkumise eesmärgiks majanduslikult soodsama pakkumuse esitamine, vaid soov saada pakkumuste hindamisel HD p-des 10.3.1-10.3.2 sisalduvatele hindamiskriteeriumidele tuginedes ebaproportsionaalne eelis teiste pakkujate ees.
4.7.Kaebaja pakkumus ei ole sisuliselt majanduslikult soodsaim. Olukorras, kus kaebaja vahendab alltöövõtja teenuseid, jääb teenuse lõppsaajale teadmata ja kontrollimatuks, milline on alltöövõtja teenuse tegelik hind. On eluliselt usutav, et kaebaja on huvitatud alltöövõtjate teenuste vahendamisest võimalikult kõrge hinnaga. Kaebajal puudub alltöövõtjatega agentuuritasude osas kindel kokkulepe ja tasu määraks on erinevatel arvetel 12-57%. Kuigi kaebaja on nimetanud erinevaid alltöövõtjaid, on ta esitanud kirjaliku kokkuleppe agentuuritasu kohta vaid ühe alltöövõtja osas. Asjaolu, et teised alltöövõtjad ei soovi kokkuleppeid avaldada, ei anna alust usaldada kaebaja paljasõnalisi väiteid. Kaebaja püsialltöövõtjate kinnitused ei tõenda, et nad pakuvad kaebajale teenuseid soodsamatel tingimustel kui teistele klientidele ja kohustuksid maksma kaebajale agentuuritasusid mingites konkreetsetes määrades. Kaebaja on kinnitanud, et tema turuosa üritusturundusteenuste valdkonnas on tunduvalt alla 5%, mistõttu ei ole tal eelduslikult võimalik alltöövõtjatelt saadavaid teenuseid tellida soodsamalt kui mõnel teisel hankes pakkumuse esitanud ja suuremat turuosa omaval pakkujal. Dokumendid agentuuritasude osas on vastuolulised ega kinnita kaebaja väidetava erilise ärimudeli toimimist. Kaebaja 2016. a kasumiaruande kohaselt on ettevõtte 11 kuu müügitulu üritusturundusest 2 021 071,49 eurot. Samas on 2016. a kohta esitatud dokumendid, mille kohaselt on agentuuritasusid kokku makstud 18 034,67 eurot seoses teenuste ostmisega alltöövõtjatelt mahus 69 737,475 eurot. Seega ei ole agentuuritasude maksmine tavapärane. Puudub alus eeldada kaebaja väite õigsust, et agentuuritasude maksmise kohta on tema raamatupidamises sadu arveid. Mõistlikult oleks kaebaja esitanud arved, mis oleksid kajastanud agentuuritasusid suurematelt summadelt ja nendelt alltöövõtjatelt, keda kaebaja on kavandanud raamlepingu täitmisel kasutada. Kaebaja põhjendus, et tal puudub soov teenida kasumit, on asjakohatu.
4.8.Vastustaja tellis enne hanke korraldamist OÜ-lt Faktum & Ariko turu-uuringu, mille tulemuste kohaselt on üritusturundusteenuse osutamisel projektijuhtimisteenuse tunnihind 40120 eurot ja loovjuhtimisteenuse tunnihind 45-120 eurot. Seega ei ole nullhinnad adekvaatsed.
4.9.Kaebaja jättis esitamata vastustaja nõutud teabe oma töötajate tööjõukulude kohta. RHS § 48 lg-st 3 tuleneva selgituste ja tõendite esitamise kohustuse täitmiseks ei piisa mistahes sisuga dokumendi esitamisest, vaid see peab olema hankija poolt nõutud sisuga (selgitama ja tõendama neid asjaolusid, mille selgitamise ja tõendamise vajadust on hankija nõudnud). Kuna kaebaja jättis mitmetele küsimustele vastamata ega esitanud nõutud tõendeid, on põhjendatud tema pakkumuse tagasilükkamine ainuüksi RHS § 48 lg 3 ja HD p 11.1.6 alusel.
Kaebaja esitas VAKO-le vaidlustuse vastustaja 23.01.2017 otsuse p-de 3-5 peale.
6.VAKO jättis 20.02.2017 otsusega nr 18-17/172847 vaidlustuse rahuldamata. Põhjendused:
6.1.Vastustaja lükkas kaebaja pakkumuse tagasi nii RHS § 47 lg 2 alusel HD tingimustele mittevastavuse tõttu kui ka RHS § 48 lg 3 alusel põhjendamatult madala maksumuse tõttu. Vaidlustuse rahuldamata jätmiseks piisab, kui vastustaja otsus on õiguspärane ühel alusel. Vastustaja arvates ei vasta kaebaja pakkumus HD p-dele 11.1.7 ja 6.4.20 ning HD lisa 3 p-le 4(14)
3-17-491
6.6.Hankija otsuse õiguspärasuseks piisab, kui pakkumus ei vastanud vähemalt ühele tingimusele. HD p-st 11.1.7 tuleneb vastustaja õigus lükata pakkumus tagasi, kui projektijuhtimise ja loovjuhtimise tunnihind on üle 35% madalam riigihankes esitatud pakkumustes sisalduvate vastavate tunnihindade maksumuste aritmeetilisest keskmisest. Vastustaja on hindamisprotokollis põhjendanud, et kaebaja pakutud projektijuhtimise ja loovjuhtimise tunnihinnad on üle 35% madalamad. Kaebaja ei ole sellele vastu vaielnud. Kui vastavas valdkonnas tegutsevatele isikutele ei ole tavapärane osutada loov- ja projektijuhtimise teenust nullhinnaga, mida näitavad teiste pakkujate tunnihinnad, aga ka MTÜ Eesti Turunduskommunikatsiooni Agentuuride Liidu (ETKAL) 08.12.2016 otsus, milles taunitakse sõnaselgelt riigihankes loovjuhtimise ja projektijuhtimise teenusele nullhinna pakkumist, siis pidi kaebaja HD p-st 11.1.7 aru saama, et pakkumuses neile teenusele nullhinna esitamise tagajärg võib olla pakkumuse tagasilükkamine. Kaebaja võttis teadlikult riski. Kaebaja ei ole HD p 11.1.7 tähtaegselt vaidlustanud.
6.2.Kuna pakkumuse maksumuse põhjendatus ja hinnang pakkuja majanduslikule suutlikkusele pakutud hinnaga hankelepingut nõuetekohaselt täita ei kuulu hindamisele pakkumuse vastavuse kontrollimisel RHS § 47 lg 1 alusel, siis kaebaja pakkumuse vastavuse kontrollimisel HD p 11.1.7 alusel ei pidanud vastustaja asuma kaaluma, kas juhul, kui projektijuhtimise ja loovjuhtimise tunnihinnad on üle 35% madalamad, on hankelepingu nõuetekohane täitmine kaebaja poolt võimalik. Vastustaja ei ole seda ka teinud. Vastustaja on sisuliselt soovinud HD p-ga 11.1.7 välistada üle 35% madalama maksumusega pakkumuste jõudmise hindamise ja võrdlemise etappi ilma, et tekiks vajadus pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimiseks RHS § 48 alusel. Kuna hankija ei pea isegi RHS § 48 lg 3 kohaldamisel suutma põhjendada, et pakutud hinnaga ei ole hankelepingu täitmine võimalik, siis ei ole vastustajal sellist kohustust ka HD p 11.1.7 kohaldamisel pakkumuste tagasilükkamiseks, sh puudub HD-s RHS § 48 lg-tega 1 ja 2 analoogne regulatsioon põhjenduste küsimiseks esitatud madala tunnihinna selgitamiseks. Seega on vastustaja diskretsioon HD p 11.1.7 kohaldamiseks redutseeritud nullini ja kaebaja pakkumuse tagasilükkamise otsuse tegemine oli vastustaja jaoks ainuvõimalik.
6.3.Menetlus- või vormivigu, mis võisid mõjutada sisulist otsustamist, vastustaja ei ole teinud. Otsus tugineb HD punktile ja RHS § 47 lg 2 esimesele lausele, on kooskõlas RHS § 3 p-s 3 sätestatud pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega (samal alusel on tagasi lükatud ka ühispakkujate Amazing Production OÜ ja Eventech OÜ pakkumus) ning vastustaja ei ole teinud ilmselt kaalutlusvigu.
6.4.Kuna kaebaja pakkumuse tagasilükkamise otsus on õiguspärane, puudub kaebajal võimalus jõuda hankelepingu sõlmimiseni vastustajaga, mistõttu ei saa tema õigusi rikkuda vastustaja otsused pakkumuste pingerea kohta ja kolmandate isikute pakkumuste edukaks tunnistamise kohta.
7.Kaebaja esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse VAKO 20.02.2017 otsuse ning vastustaja 23.01.2017 otsuse p-de 3-5 tühistamiseks. Põhjendused:
7.1.Pakkumuse tagasilükkamine HD p 11.1.7 alusel oli vastustaja õigus, mitte kohustus ja tegemist oli kaalutlusotsusega. Sama leidis VAKO 24.11.2016 otsuses, mis on vastustajale siduv ja täitmiseks kohustuslik (RHS § 127 lg 5, Riigikohtu 28.02.2014 otsus haldusasjas nr 3-3-1-3-14). Seejuures ei piisa vaid sellest, kui pakkumuse maksumus on üle 35% madalam riigihankes esitatud pakkumustes sisalduvate vastavate tunnihindade aritmeetilisest keskmisest. See asjaolu on HD p 11.1.7 kohaldamise eeldus. Lisaks peab esinema ka mingi sisuline põhjus, mille tõttu hankija otsustab kaalumise tulemusena pakkumuse tagasi lükata. HT-st ega HD-st ei tulnud keeldu pakkuda loovjuhtimise ja projektijuhtimise teenuste
5(14)
3-17-491
tunnihinnaks 0 eurot. Seega puudus vastustajal kohustus pakkumus tagasi lükata. Kaebaja ei pidanud arvestama asjaoluga, et nullhindade pakkumine toob automaatselt kaasa pakkumuse tagasilükkamise. HD p 11.1.7 ei kuulu HD 6. peatüki alla, mis loetleb nõuded pakkumisele. Viide ETKAL aukohtu 08.12.2016 otsusele ei ole asjakohane, sest vastustaja ei ole sellele tegemisel tuginenud. ETKAL aukohtu otsus ei ole RHS § 3 lg 2 p 1 kohaseks aluseks pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamiseks. Vastustaja kaalutlusõigus ei olnud redutseeritud nullini. Kaebaja pakkumuse tagasilükkamiseks tulnuks teha motiveeritud kaalutlusotsus, mida ei tehtud. Vastustaja on teinud kaalumisvea. Asjakohane ei ole, et vastustaja on lükanud samal alusel tagasi ka ühispakkujate Amazing Production OÜ ja Eventech OÜ pakkumuse. Loovjuhtimise ja projektijuhtimise teenuste mahtusid ei ole kindlaks määratud, samuti ei ole defineeritud, mida mõisted „loovjuhtimise teenus“ ja „projektijuhtimise teenus“ tähendavad, seega ei ole kaebaja pakutud teenuste tunnitasu põhjal võimalik nende majanduslikku põhjendatust ja piisavust või põhjendamatult madalat maksmust hinnata ja puudus sisuline põhjus kaebaja pakkumuse tagasilükkamiseks HD p 11.1.7 alusel. Ebaõige on seisukoht, et HD p 11.1.7 eesmärgiks oli välistada üle 35% madalama maksumusega pakkumuste jõudmine hindamise ja võrdlemise etappi. Vastustaja ei lükanud kaebaja pakkumust esimesel korral tagasi sellel alusel.
7.2.HT-st ega HD-st ei tulene, et loovjuhtimise ja projektijuhtimise teenustega seotud kulusid ei või kanda muudes allikatest saadavate vahendite arvelt. Ristsubsideerimine ei olnud keelatud. Kaebaja on selgitanud, et kasutatav eriline ärimudel võimaldab tal osutada loov- ja projektijuhtimise teenuseid nullhinnaga. Vastustajale on siduv VAKO 24.11.2016 otsuses toodud seisukoht, et kaebaja pakkumust on võimalik HD-s sätestatud hindamiskriteeriumide järgi hinnata ja kaebaja saaks HD p-des 10.3.1 ja 10.3.2 esitatud väärtuspunktide arvutamise metoodika järgi maksimaalse arvu punkte. Ka VAKO leidis viidatud otsuses, et nullhindadega pakkumuse tegemine ei ole keelatud. Ekslik on vastustaja seisukoht, et kaebaja pakkumuse vastavaks tunnistamisega ei ole võimalik hanke eesmärki saavutada. Vastasel korral on hankijal võimalik tunnistada hankemenetlus kehtetuks.
7.3.Vastustaja on õigusvastaselt tuletanud raamlepingu sätteid meelevaldselt tõlgendades nõuded, millele kaebaja pakkumus ei vastanud. Raamlepingu p 6.6 sisuks on tegelikult kokkulepe, et lepingu hind on pooltele siduv ja lepinguga kokku leppimata tasusid või hüvitisi nõuda ei või. Sellest sättest ei tulene, et pakkumuses ei või esitada nullhindu. Nõuded pakkumusele peavad olema sätestatud sõnaselgelt HT-s või HD-s. Kui pakkuja pakkumus tunnistatakse edukaks, on pakkuja kohustatud vastavalt raamlepingu p-le 6.6 osutama teenuseid lepingu hinnaga ka juhul, kui teenuse osutamisega kaasnevad kulud, mida lepingu hind ei kata. Kaebaja kavatseb katta projekti- ja loovjuhtimise teenuste kulusid muude tuluallikate või oma kasumi arvelt. Vastustajal ei ole ka mistahes muu hankelepingu täitmisel võimalik kontrollida, milline on alltöövõtja teenuse tegelik hind.
7.4.Kaebaja pakkumus ei ole tingimuslik ja kaebaja ei ole sidunud pakkumust muude tingimustega, mis ei tulene HD-st. Kaebaja ei ole väitnud, et eeldab, et vastustaja tellib teenuseid ainult nn täisteenusena. Kaebaja pakkumus vastab HD p-le 6.4.20.
7.5.Kaebaja pakkumuse tagasilükkamine RHS § 48 lg 3 alusel ei ole õiguspärane. Vastustaja leidis ebaõigesti, et kaebaja pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega. RHS § 48 lg-st 1 nähtuvalt võrreldakse pakkumuse maksumust hankelepingu eeldatava maksumusega. Pakkumuse võib tagasi lükata, kui hankija leiab ka pärast pakkujalt kirjaliku selgituse nõudmist, et pakkumus on põhjendamatult madal või kui pakkuja ei esita nõutud selgitust. Kaebaja esitas vastustajale nõutud selgituse. Vastustaja ei ole võrrelnud kaebaja pakkumuse maksumust hankelepingu eeldatava maksumusega. Vastustaja on lähtunud asjakohatutest põhjendustest, mis RHS § 48 lg 3 kohaldamise aluseks olla ei saa. Alusetu on vastustaja 6(14)
3-17-491
kahtlus kaebaja võimekuses osutada loov- ja projektijuhtimise teenuseid pakkumuses pakutud nullhinnaga. Vastustaja on kohelnud kaebajat ebavõrdselt, nõudes tõenditena kirjalikke kokkuleppeid koostööpartneritega, samas arvestanud ühispakkujate Kingent Management OÜ ja RGB Baltic OÜ ning Musiccase OÜ puhul ka arvetega, mis väidetavalt tõendavad lepingu olemasolu. RHS ei anna hankijale õigust nõuda sõlmitud lepingute esitamist.
7.6.Vastustaja on ise kaebaja küsimusele 23.05.2016 vastates selgitanud, et loovjuhtimise ja projektijuhtimise tunde ei ole ette teada, kuid arvestada saab sellega, et ei tellita üksnes neid teenuseid, vaid raamlepingu maksimaalne maht kokku 900 000 eurot sisaldab nii loovjuhtimise ja projektijuhtimise tunde kui ka reaalselt ürituste läbiviimist (st ka teisi üritusturunduse teenuseid). Ei ole eluliselt usutav, et vastustaja tellib kogu raamlepingu rahalises mahus üksnes loov- ja projektijuhtimise teenuseid. Hanke eesmärgiks ei olnud raamlepingu sõlmimine üksnes nende teenuste tellimiseks (vt HD p-d 2.6, 2.7, 2.8, lisa 2). Praktikas moodustavad loov- ja projektijuhtimisteenused üritusega seotud teenustest üldjuhul kokku maksimaalselt kuni 15%, kusjuures üritustega seotud teenuseid on võimalik pakkuda selliselt, et loov- ja projektijuhtimisteenuste eest tasu ei küsita.
7.7.Asjakohane ei ole võrdlus uuringu tulemustega. Ei ole ka täpselt teada, milline olid küsimuste täpne sõnastus ja saadud vastuste täpne sisu. Turu-uuring on indikatsioon, mis ei väljenda tegelikku olukorda konkreetselt pakkumuste hindamise hetke seisuga ega peegelda konkreetse hankemenetluse situatsiooni. Küsitluse puhul uuriti, millised on projektijuhtimise ja ideelahenduste loomise (mitte loovjuhtimise) teenuste hinnad, mitte aga seda, millised oleksid need hinnad juhul, kui tellitakse ka muid üritusturunduse teenuseid. Juhul, kui seda oleks tehtud, olnuks saadud vastused erinevad. Kui vastustaja oleks uurinud, kas ja kui palju tehakse projektijuhtimise ja loovjuhtimise teenuste projekte maksumusega 0 eurot, oleks vastustaja saanud ka teabe, mis seda kinnitanuks. Uuringu tulemus ei saa olla usaldusväärne, sest osa vastustest on jäetud arvesse võtmata. Turu-uuringu tulemusena selgus, et viidatud teenuste keskmised maksumused on kordades kõrgemad edukaks tunnistatud pakkumuste tunnitasu maksumustest, mistõttu on küsitav, kas ja milliste kriteeriumide järgi on vastustaja pakkumuste maksumuste majanduslikku põhjendatust hinnanud. Ka uuringu lõpus on otsesõnu öeldud, et tegelikud hinnad sõltuvad projekti mahust, keerukusest, kaasatavate inimeste kvalifikatsioonist ja firma olemasolevate tööde portfellist. 900 000 euro suurune lepingumaht on turu käibeid arvestades suur maht ja selle puhul ei ole tunnihindade alusel arveldamine tavapraktika.
7.8.Kaebaja palus lugeda kaebuse põhjendusteks on 21.09.2016 ja 15.12.2016 vastustajale esitatud vastuste põhjendused ja selgitused, mis sisaldavad mh kaebaja ärisaladust.
7.9.Vastustajal puudus alus nõuda kaebajalt üksikasjalikku isikustatud teavet ja tõendeid töötajate kohta. Sellise teabe avaldamisega kaasnev eraelu puutumatuse riive on ebaproportsionaalne. Töötajate keskmise töötasu suuruse on kaebaja vastustajale avaldanud. Samuti on kaebaja esitanud piisavalt tõendeid, sh nende koostööpartneritega sõlmitud kirjalikke kokkuleppeid, kes on kokkuleppe avaldamisega nõustunud. Ülejäänud koostööpartneritelt kaebaja sellist nõusolekut ärisaladuse avaldamiseks ei saanud. Koostööpartnerite kinnitused kinnitavad kokkulepete olemasolu, mis võimaldavad kaebajal saada agentuuritasusid ja alltöövõtjatelt teenuseid soodsamatel tingimustel. Seega on kaebajal võimalik hankelepingute täitmisel kohaldada erilist ärimudelit.
7.10.Kaebaja on esitanud oma pakkumuse kindla sooviga ja otsese kavatsusega sõlmida raamleping, kusjuures ei ole pakkumus mingil viisil tingimuslik ega mittesiduv. Kaebaja ei ole esitanud nullhindu eesmärgiga pakkumuste hindamise kriteeriumidega manipuleerida. Hindamiskriteeriume oli 3 ja kaebajale ei olnud pakkumuse tegemisel teada, et teised
7(14)
3-17-491
pakkujad ei paku loov- ja projektijuhtimise teenuste tunnitasuna 0 eurot ning et ülejäänud pakkujatele määratakse kolmanda hindamiskriteeriumi alusel võrdne arv punkte. Meelevaldne on väide, et kaebaja eesmärgiks oli eelise saamine teiste pakkujate ees ja ausa konkurentsi moonutamine. Kaebajal on võimekus hankelepinguid üritusturundusteenuste osutamiseks täita ja seda ka juhul, kui vastustaja ei telli kaebajalt teisi teenuseid. Kaebaja katab kulud paljudest tuluallikatest saadavatest vahenditest, samuti vajadusel seni jaotamata kasumi arvelt. Kaebajal on huvi olla vastustaja kui nii Eestis kui välisriikides tuntud riigiga seotud asutusega raamlepingusuhtes, et kaebaja saaks seda turunduslikel eesmärkidel oma referentsides kajastada. Kaebaja majanduslik seisund võimaldab selliseid kulusid kanda ilma märkimisväärse mõjuta tema majandustegevusele. Kaebaja iga-aastane käive on üle 2 miljoni euro, mis tähendab, et vastustaja poolt hanke alusel 3 aasta jooksu eeldatavasti 900 000 euro eest teenuste tellimisel moodustub keskmine üheaastane teenuste summa 300 000 eurot kaebaja aastakäibest ca 15%.
7.11.Kuna HD-s ega selle lisades ei ole sätestatud ülesannete täitmiseks kuluvate tundide arvu (teenuse ajalist mahtu), siis on igal lepingupartneril võimalik tundide arv nimetada oma äranägemise järgi. Seetõttu ei saa vastustaja kulusid prognoosida lähtuvalt teenuse osutamise tundide arvust. Hankelepingud sõlmitakse konkreetsete üritusturundusteenuste osutamiseks ja vastustajal puudub võimalus raamlepingu osalisele ette määrata, kui mitme töötunniga peab töö tehtud saama. Kui sõlmitakse hankelepingud maksumusega alla 40 000 euro (pingereas esimese pakkujaga), siis ei ole vastustajal võimalik teiste pakkujate pakkumusi kaasata ja ta peab igal juhul leppima selle loov- ja projektijuhtimise tundide arvuga, mille pingereas esimene pakkuja määrab.
7.12.Kaebaja vaidles vastu kolmanda isiku taotlusele tühistada kohaldatud esialgne õiguskaitse. Kaebuse perspektiivid selguvad lõplikult alles kohtulahendi jõustumisel.
7.13.Kolmandate isikute menetluskulud ei ole terves ulatuses põhjendatud ega vajalikud. Kolmandatel isikutel oli õigus, mitte kohustus oma seisukohti avaldada. Korratud on vastustaja esitatud seisukohti. Kolmanda isiku määruskaebuse menetlusega seotud menetluskulusid ei saa mõista välja kaebajalt. Tähelepanuta tuleb jätta ID Production 06.04.2017 täiendavad menetluskuludokumendid, sest need on esitatud hilinemisega.
8.Vastustaja palus jätta kaebuse rahuldamata. Vastustaja kordas hindamisprotokollis ja VAKO otsuses toodud põhjendusi, lisades täiendavalt:
8.1.Lähtuda tuleb HD p 11.1.7 eesmärgist, mitte sõnastusest. VAKO on eesmärgi õigesti välja toonud. HD p 11.1.7 kohaldamisel oli vastustaja diskretsioon redutseeritud nullini ja kaebaja pakkumuse tagasilükkamine oli vastustaja jaoks ainuvõimalik otsus. Vastustaja on teostanud kaalutlusõigust võimalikus ulatuses. Kaalutlusotsuse kontroll on piiratud. Kaebaja pidi arvestama riskiga, et nullhinnaga pakkumus võidakse tagasi lükata. Samuti pidi ta olema teadlik, et nullhinna esitamine on hindamise tulemustega manipuleerimine. Kaebaja lihtsalt venitab vastustaja võimalust hakata õiguspäraselt üritusturundusteenuseid tellima ja üritusi korraldama.
8.2.RHS § 48 lg-s 1 sätestatud kontrolli alustamisel on hankijal avar kaalutlusruum ja välistatud ei ole põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse kindlakstegemisel lisaks hankelepingu eeldatavale maksumusele pakkumuse maksumuse võrdlemine ka teiste asjakohaste näitajatega, nt teiste pakkumuste maksumustega või varasemalt sõlmitud sarnaste hankelepingute maksumustega. Vastustaja on hankelepingu eeldatava maksumuse määranud turu-uuringu alusel.
8(14)
3-17-491
8.3.Kaebaja ei ole esitanud tõendeid. Leping OÜ-ga Space Productions ei ole piisav, sest tegemist on seotud ettevõtetega ühise osaniku Kristjan Vosman kaudu, kel on tõenäoliselt ühised majanduslikud huvid. Esitatud üks leping ei anna alust üldistusteks turul tegelikult tavapäraselt sõlmitavatest tehingutest või teiste äriühingute tõendatud tahteavaldustest selliseid kokkuleppeid sõlmida.
8.4.Loovjuhtimise ja projektijuhtimise tunnihind ei peagi olema antud hetkel käsitletav kõige paremini määratava kulukomponendina. Kahtlemata on tegemist ühe olulisema kulukomponendiga. Fakt on see, et hinnata seda tuleb. Kaebaja ei ole HD vaidlustanud.
8.5.Vastustaja on sätestanud HD p-des 1.1.2.1 ja 1.1.2.2 võimaluse alltöövõtjate teenuse tegeliku hinna kontrollimiseks.
8.6.Kaebaja on mitmes kohas väitnud, et eeldab, et vastustaja tellib hankelepinguga lisaks ka muid teenuseid.
8.7.Kaebaja menetluskulude väljamõistmine terves ulatuses ei ole mõistlik, sest menetlusdokumendid on ülepaisutatud, korrates vaidlustusmenetluses esitatud seisukohti. Põhjendatud õigusabikuluks võib lugeda 1200 eurot. Vaidlustusmenetluses kantud õigusabikulusid kohtumenetluses välja mõista ei saa. Kolmandate isikute menetluskulud tuleks jätta vastustajalt välja mõistmata või vähendada neid poole võrra. Vastustajalt tuleb jätta välja mõistmata kolmandate isikute määruskaebuse menetlusega seotud menetluskulud. Vastustaja ei vaidlustanud halduskohtu esialgse õiguskaitse määrust ja leppis raamlepingu sõlmimise keeluga.
Kolmas isik ID Production OÜ palus jätta kaebuse rahuldamata. Põhjendused:
9.1.Kaebaja pakkumus ei vastanud HD p-le 11.1.7 ja selle tagasilükkamine oli õiguspärane. Nimetatud HD punkti ei ole vaidlustatud, see on kehtiv ja kuulub järgimisele. Vastustajal ei olnud HD p 11.1.7 kohaste eelduste täidetuse korral lisaks vaja eraldi kaaluda ega põhjendada, kas kaebaja poolt on hankelepingu täitmine võimalik. HD punkti tõlgendades on selgesti tuvastatav selle eesmärk. Kuna tegemist oli RHS § 47 lg 1 alusel pakkumuste vastavuse kontrollimise faasiga, ei tulnud vastustajal hinnata pakkuja majanduslikku suutlikkust hankelepingut täita. Mingeid muid põhjendusi peale HD p-s 11.1.7 nimetatu ei pidanud pakkumuse tagasilükkamiseks olema. Vastustaja on samal alusel lükanud tagasi ka ühispakkujate Amazing Productions OÜ ja Eventech OÜ pakkumused. Ei ole usutav, et kaebaja võinuks mõista HD p 11.1.7 teisiti. Vastustaja on põhimõtteliselt esitanud lisaselgituse, miks oli kaebaja pakkumuse tagasilükkamine vajalik – kaebaja pakkumuse tunnihinnad ei olnud lihtsalt 35%, vaid 100% madalamad. HD p 11.1.7 sõnastusest on arusaadav, et tegemist on pakkumusele esitatud tingimusega, seega peab seda lugema RHS § 47 lg 2 reguleerimisalasse kuuluvaks olenemata selle paiknemisest HD-s. Ükski pakkuja ei ole senini väitnud, et ta ei saanud aru, et HD p-st 11.1.7 tulenevad tingimused, millele pakkumus peab vastama. Ükski pakkuja ei esitanud vastustajale seonduvalt selle punkti rakendamisega ja mõjuga küsimusi. Seega on vastav punkt kõigile üheselt arusaadav.
9.2.Kaebaja pakkumus ei vasta ka HD lisa 3 p-le 6.6.
9.3.Õige on vastustaja seisukoht, et kaebaja pakkumus on sisuliselt tingimuslik, sest tugineb eeldusele, et vastustaja tellib üritusturundusteenust üksnes või valdavas osas nö täisteenusena. Kaebaja on seda seisukohta vastustajale korduvalt kinnitanud. Vastustajal on raamlepingu kohaselt õigus tellida ka üksnes projekti- või loovjuhtimise teenust.
9.4.Kaebaja pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega. RHS § 48 lg 3 rakendamine ei eelda, et hankija peaks suutma tõendada, et pakutud hinnaga ei ole hankelepingu täitmine 9(14)
3-17-491
objektiivselt võimalik, vaid hankija peab üksnes põhjendama, miks ta peab esitatud pakkumuse maksumust põhjendamatult madalaks ja miks pakkuja täiendavad selgitused ei ole piisavad, et õigustada tema pakkumuse madalat maksumust. Nullhindade pakkumise tõttu tekkis vastustajal õigustatult kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas. Kaebaja arvamus, et vastustajal ei ole õigus nõuda temalt tõendeid, on ebaõige ja vastuolus kohtupraktikaga (Tallinna Ringkonnakohtu 11.05.2015 otsus haldusasjas nr 3-15-95, p 22). Hindamisprotokollist nähtuvalt ei vastanud kaebaja mitmetele vastustaja küsimustele ja jättis suure hulga väidetest tõendamata. Seega võttis ta riski, et tema selgitused ei kummuta vastustajal tekkinud kahtlusi tema pakkumuse tõsiseltvõetavuse osas. Vastustaja analüüsis ammendavalt kõiki kaebaja selgitusi ja tõendeid ning jõudis õiguspärasele järeldusele, et tegemist on põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega. Kaebaja selgitused seoses nn erilise ärimudeliga ei ole veenvad ja on selgelt tuvastatav, et kaebaja ei ole sisuliselt analüüsinud, kas tema nn eriline ärimudel reaalselt töötaks. Hankijal on ulatuslik kaalutlusõigus asjaolude osas, mida võtta arvesse pakkumuste maksumuse põhjendatuse kontrollimisel. Antud juhul pole põhjust väita, et vastustaja oleks rikkunud kaebaja suhtes kaalutlusreegleid.
9.5.Vastavalt kohtupraktikale (Tallinna Ringkonnakohtu 11.05.2015 otsus haldusasjas nr 3-15-95, p 18) võib hankija põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse kindlakstegemiseks lisaks hankelepingu eeldatavale maksumusele võrrelda pakkumust ka teiste asjakohaste näitajatega. Seega ei ole eeldatava maksumuse määramine üldse olulise tähtsusega. Teiseks on pakkumuse maksumuse võrdlemine hankija määratud hankelepingu eeldatava maksumusega või muude asjakohaste näitajatega oluline üksnes RHS § 48 lg 1 alusel kontrollimenetluse läbiviimise vajaduse üle otsustamisel, mitte põhjendamatult madala maksumuse kahtlusega pakkumuse sisulise põhjendatuse hindamisel ning pakkumuse tagasilükkamisel RHS § 48 lg 3 alusel. Pakkumuse tagasilükkamise aluseks ei ole mitte selle erinevus hankelepingu eeldatavast maksumusest, vaid kõrvaldamata jäänud kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal (Tallinna Ringkonnakohtu 11.08.2016 otsus haldusasjas nr 3-16-787, p 16). Kui pakkumuses soovitakse pakkuda teatud olulise mahuga teenuseid nullhinnaga, siis toob selline olukord automaatselt kaasa kohustuse RHS § 48 lg 3 kohane kontrollimenetlus algatada. Vastustaja siiski määratles riigihanke eeldatava maksumuse, tellides enne hanke korraldamist turu-uuringu, millega tuvastati projekti- ja loovjuhtimisteenuse tavapärased turuhinnad. RHS ei nõua eeldatava maksumuse HD-s sätestamist.
10.Kolmandad isikud OÜ Jolos ja Babahh Productions OÜ palusid jätta kaebuse rahuldamata, samuti tühistada halduskohtu 06.03.2017 määrusega kohaldatud esialgse õiguskaitse ja tunnistada kohtuotsuse esialgse õiguskaitse tühistamise osas viivitamata täidetavaks. Kolmandad isikud toetasid vastustaja ja ID Production OÜ põhjendusi, lisades täiendavalt:
10.1.Pakkumuste tagasilükkamise alused on ühtse loeteluna ette nähtud HD p-s 11. Selles toodud kõrvaldamise alused on ühtlasi käsitletavad ka pakkumusele esitatavate nõuetena, sest kui esineb pakkumuse tagasilükkamise alus, siis ei ole võimalik jaatada pakkumuse vastamist nõuetele. HD p-s 11.1.7 toodud pakkumuse tagasilükkamise alus on eraldiseisev HD p-st 11.1.6 ja RHS §-st 48. Selles punktis on hankija teavitanud pakkujaid oma seisukohast, et rohkem kui 35% turuhinnast madalamad pakkumused on hankija arvates sellised, millised ta võib tagasi lükata sõltumata pakkuja võimalikust suutlikkusest selle hinnaga teenuseid osutada. Hankija on selle punktiga soovinud kehtestada endale võimaluse pakkumus tagasi lükata ilma vajaduseta asuda analüüsima pakkuja väidetavat suutlikkust teenust antud hinnaga osutada. Selline järeldus on igati loogiline arvestades, et vastustaja oli enne hanke väljakuulutamist viinud läbi turu-uuringu ja tuvastanud antud valdkonnas kehtiva 10(14)
3-17-491
tunnihindade ligikaudse vahemiku ja olles eelnevalt (vastustaja on üritusturundusteenust tellinud aastaid) teadlik teenuste hinnastamise alustest, pidas 35% keskmisest tunnihinnast madalamat pakkumust selliseks, mis ei võimalda tagada parimat kvaliteeti.
10.2.Kui kohus jätab kaebuse rahuldamata, langeb ära esialgse õiguskaitse kohaldamise peamine alus – kaebuse eduväljavaated. Kui esialgse õiguskaitse kohaldamiseks on jätkuv vajadus, saab kaebaja esitada vastava taotluse ringkonnakohtule.
11.Kolmas isik Event Masters OÜ ei ole kaebuse kohta seisukohta avaldanud.
KOHTU PÕHJENDUSED
12.Kohus nõustub vastustaja seisukohaga, et kaebaja pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, mistõttu oli selle tagasilükkamine põhjendatud. Vaatamata sellele, et HD ei keela esitada nullhindu ega kasutada (rist)subsideerimist, peab pakkuja suutma kahtluse korral oma pakkumuse maksumust põhjendada ja tõendada. Selle kohustuse täitmata jätmisel on vastustajal õigus RHS § 48 lg 3 alusel pakkumus tagasi lükata.
13.HD p 2.1 järgi on riigihanke eesmärgiks leida üritusturundusagentuur, kes viib läbi EAS poolt korraldatud/kaaskorraldatud üritusi ja üritusel osalemist vastavalt vajadusele nii Eestis kui ka mujal riikides. HD p 2.6 järgi ei ole raamlepingu perioodil teostatavad tegevused HDga üksikasjalikult ette antud, vaid need töötatakse välja hankija ja eduka pakkumuse esitanud pakkujaga koostöös jooksvalt raamlepingu perioodi vältel. HD p 2.7 nimetab mitmeid (17) üritusturundusagentuuri ülesandeid. Hankelepingu näitlik tehniline kirjeldus on toodud HD lisas 2 “HD lisa 2 – Hankelepingu eseme tehniline kirjeldus. Näide”. Hankemenetluses 23.05.2016 esitatud küsimusele “Kas olete ette näinud orienteeruva indikatiivse hulga loovtöö ja projektijuhtimise tunde, mida sõlmitava raamlepingu teostamisel osta kavatsete?” on hankija vastanud järgmiselt: “Ei ole kahjuks ette teada, kuna hankeleping on 30 kuuks ning kõik üritused ei ole täpselt teada. Saab arvestada sellega, et raamlepingu maksimaalne rahaline maht kokku on 900 000 (üheksasada tuhat) eurot, mis sisaldab nii loovjuhi- kui ka projektijuhtimise tunde kui ka reaalselt ürituste läbiviimist.”. HD lisa 1 vorm II “Pakkumuse maksumuse vormi näidis” järgi soovitakse pakkujalt saada teavet vaid projektijuhtimise tunnihinna ja loovjuhtimise tunnihinna kohta. HD p 10.2 järgi on hindamiskriteeriume neli ja nende suhtelised osakaalud väärtuspunktides on järgmised: a) projektijuhtimise tunnihind – 35; b) loovjuhtimise tunnihind – 35; c) pakkuja asukohamaa mõistes välisriigis korraldatud üritused – 10; d) projektijuhi kompetents – 20.
14.Kuigi raamlepingu rahalise mahu sisse peavad mahtuma nii loov- ja projektijuhtimise kulud kui ka muud ürituste läbiviimiseks vajalikud kulud (nt turvateenus, toitlustus, tehnika jms), on vastustaja ilmselgelt soovinud praeguse hanke raames leida teenuseosutajat, kes ürituste läbiviimist koordineeriks ja korraldaks. Projekti- ja loovjuhtimise teenused on praeguse hanke raames kõige olulisemad teenused, sest nendest sõltub hanke eesmärgi saavutamine – ürituste läbiviimine. Pakkumust küsiti ainult projektijuhtimise ja loovjuhtimise hindade kohta ja tegemist on ka olulist kaalu omavate hindamiskriteeriumidega. Hanke eesmärgist võib näha, et eduka pakkuja ülesandeks ei ole vaid ürituste täiemahuline korraldamine, vaid ka kaaskorraldamine (nt koostöös teise asutusega). Seega ei saa välistada, et vastustaja vajab konkreetse ürituse korraldamise osas edukalt pakkujalt vaid loov- ja projektijuhtimise teenust ilma muude teenusteta ja sellist vastustaja soovi ei saa käsitleda pahatahtliku käitumisena, nagu kaebaja on leidnud. Hankija enda määrata on, millist teenust ta vajab ja hankida soovib. 11(14)
3-17-491
15.Kaebaja on pakkunud loov- ja projektijuhtimise tunnihindadeks 0 eurot ning põhjendanud sellist hinda oma erilise ärimudeliga. Nimel plaanib kaebaja saada tulu ürituste korraldamisel kasutatavate alltöövõtjate agentuuritasudest. Samuti viitab kaebaja teistelt klientidelt saadavatele tasudele ja omavahendite kasutamise võimalusele.
16.Olukorras, kus vastustaja tellib edukalt pakkujalt vaid loov- ja/või projektijuhtimise teenust (vastustaja on sellisele võimalusele viidanud mh hankemenetluse raames kaebajalt selgitusi küsides), puudub kaebajal tema pakkumuse edukaks tunnistamise korral võimalus kanda sellega seotud kulusid alltöövõtjate agentuuritasude arvelt. Kaebajal puuduks sellisel juhul võimalus hankelepingu täitmise eest hankijalt üldse mingit tasu saada. Vaieldamatult kaasnevad aga ka sellise hankelepingu täitmisega kulud (sh tööjõukulud). Seega ei kataks kaebaja pakutav hind teenuse osutamisega seotud otseseid kulusid, rääkimata kasumi teenimisest.
17.Tallinna Ringkonnakohus selgitas 16.06.2016 otsuses haldusasjas nr 3-16-559 (p 15), et kohtupraktikas on rõhutatud, et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus tähendab sisuliselt ebaõiglaselt madala hinna pakkumist, mis moonutaks ettevõtjate vahelist konkurentsi ja oleks sellest tulenevalt vastuolus riigihanke üldpõhimõtetega (nt Tallinna Ringkonnakohtu 22.04.2015 otsus haldusasjas nr 3-15-127, p 16). Hankelepingu nõuetekohase täitmise riski hindamisel saab võtta arvesse üksnes konkreetse pakkumuse tingimusi ja hankelepingu täitmisega seonduvaid asjaolusid ning aktsepteerida ei tohiks sellist pakkumust, mille tegemisel on pakkuja (nt turuosa hõivamiseks) algusest peale kavandanud hankelepingu täitmisega otseselt seonduvate kulutuste katmist konkreetse hankelepingu välistest tuludest. Sellele viitab kaudselt ka asjaolu, et RHS § 48 lg-s 2 toodud loetelus seonduvad kõik pakkumuse madalat maksumust õigustavad näited konkreetse hankelepingu täitmisega, mitte aga pakkuja üldise finantsvõimekuse vms asjaoludega. Lähenemist, et pakkumuse maksumus peab igal juhul katma vähemalt hankelepingu täitmisega seonduvad otsesed kulud, on toetatud ka õiguskirjanduses, rõhutades samuti, et teadvalt kahjumlike nö alapakkumuste lubamine moonutataks ettevõtjate vahelist konkurentsi (nt T. Väljaots. Põhjendamatult madalad pakkumused riigihankeõiguses – Juridica 9/2013, lk 652-653; D. Minumets, P. Kulm. Riigihangete õigus. Tallinn, 2014, lk 412-413; K. Matteus. Põhjendamatult madala maksumusega pakkumus. Kohtupraktika analüüs – Juridica 1/2016, lk 38-39).
18.Eeltoodust tulenevalt on põhjendatud vastustaja seisukoht, et kaebaja pakkumus on põhjendamatult madala hinnaga, sest ei kata isegi lepingu täitmisega seotud otseseid kulusid. Kaebaja viited teiselt klientidelt saadavatele tuludele ei ole asjakohased ning nendega ei saa pakkumuse esitamisel arvestada. Samuti ei õigusta kaebaja pakkumuse madalat hinda kaebaja võimalus katta lepingu täitmisega seotud otsesed kulud omavahendite arvelt. Kuna pole ette teada, kui palju vajab vastustaja ainult loov- ja/või projektijuhtimise teenust ning kui palju ürituse korraldamise nö täisteenust, siis ei saa kaebaja eeldada, et saab kõik hankelepingute täitmisega seotud kulud katta alltöövõtjate makstavate agentuuritasude arvelt.
19.Asjakohatu on kaebaja etteheide, et vastustaja ei ole määranud kindlaks eeldatavat loovja projektijuhtimise tundide arvu. Üritusturundusteenuste turul tegutseva ettevõtjana on kaebaja kursis loov- ja projektijuhtimise teenuse keskmiste hindadega, samuti oskab ta arvutada enda pakutava teenuse omahinda. Seega peab kaebaja oskama välja tuua enda pakutava loov- ja projektijuhtimise hinna ka ilma, et teaks täpsemalt tellitava loov- ja projektijuhtimise tunde.
20.Ekslik on kaebaja seisukoht, et vastustajal ei ole õigust nõuda pakkujalt pakkumuse maksumuse põhjendatuse kohta tõendeid. RHS § 48 lg 3 viitab otsesõnu pakkuja selgituste ja tõendite hindamisele. Ka ringkonnakohus on korduvalt selgitanud, et oma pakkumuse
12(14)
3-17-491
maksumuse tõsiseltvõetavust peab tõendama esmajoones pakkuja ise (nt Tallinna Ringkonnakohtu 07.10.2014 otsus haldusasjas nr 3-14-51616, p 14). Kui pakkuja ei ole piisavaid ja usutavaid selgitusi esitanud ning on jätnud oma väiteid kinnitavad tõendid esitamata, siis on pakkumuse tagasilükkamine põhjendatud.
21.Tõendite esitamata jätmist ei saa õigustada ärisaladusega. Vastustajal puudub konkureeriv ärihuvi ja tal on ärisaladuse hoidmise kohustus. Seega ei saa sellise teabe avaldamine vastustajale ärisaladuse kaitsmise vajadust rikkuda. Samuti ei saa nõutud tõendite esitamata jätmist põhjendada töötajate eraelu puutumatusega. Kui kaebaja arvates on tegemist konfidentsiaalse infoga, saanuks vastustajat sellest teavitada.
22.See, kas konkreetne pakkumus on põhjendamatult madal ja kas selle edukaks tunnistamine võib seada ohtu hanke eesmärgi saavutamise, on hankija kaalutlusotsus. Kohtu hinnangul on vastustaja piisavalt teostanud uurimist (küsinud kaebajalt mitmel korral selgitusi ja tõendeid) ning põhjendanud, miks ta ei pea kaebaja esitatud põhjendusi ja tõendeid piisavaks vastustajal tekkinud kahtluse kummutamiseks. Asjakohane oli ka kaebaja pakutud hindade võrdlus teistes pakkumustes toodud hindadega ja turu-uuringu tulemustega. Ka need kinnitasid, et kaebaja pakutavad hinnad ei ole majanduslikult põhjendatud. Kohtu hinnangul ei ole vastustaja teinud kaebaja pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel kaalutlusvigu, mis võinuks mõjutada asja otsustamist.
23.Eeltoodud põhjendustel leiab kohus, et vaidlusalune vastustaja otsus kaebaja pakkumuse tagasilükkamise kohta pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse tõttu on õiguspärane ja kohus ei pea vajalikuks täiendavalt käsitleda vaidlusaluse otsuse muid põhjendusi. Ka VAKO otsus on lõppjärelduses õige. Kuna kaebaja pakkumine lükati õiguspäraselt tagasi, ei saa vastavaks tunnistatud pakkumuste paremusjärjestamine ega eduka pakkumuse väljavalimine kaebaja õigusi enam rikkuda ning kaebus tuleb jätta terves ulatuses rahuldamata.
24.Kohus ei pea kaebuse rahuldamata jätmisele vaatamata põhjendatuks esialgse õiguskaitse kohaldamist lõpetada. Kaebajale peab säilima võimalus halduskohtu otsust edasi kaevata ja selle õiguspärasust kontrollida. Kuna esialgse õiguskaitse tühistamise korral kaotab kaebaja võimaluse hankijaga lepingut sõlmida, esialgse õiguskaitse kehtima jäämise korral lükkub kolmanda isiku võimalus vastustajaga hankeleping sõlmida vaid edasi, siis kaasnevad kaebajale esialgse õiguskaitse tühistamisega raskemad tagajärjed kui kolmandale isikule esialgse õiguskaitse kehtima jäämisega. Seetõttu jätab kohus kolmanda isiku taotluse rahuldamata.
25.HKMS § 108 lg-st 1 tulenevalt jäävad menetluskulud kaebaja kanda. Vastustaja ei ole tema menetluskulusid tõendavaid dokumente kohtule esitanud, seetõttu jäävad tema võimalikud menetluskulud tema enda kanda (HKMS § 109 lg 1). Kolmandad isikud osalesid menetluses vastustaja poolel, seega tuleb nende menetluskulud jätta kaebaja kanda (HKMS § 108 lg 8). ID Production OÜ taotleb menetluskulude väljamõistmist kogusummas 1416,42 eurot (ei sisalda käibemaksu). Menetluskulude kandmine on tõendatud. Kohus jätab arvesse võtmata menetluskulu dokumendid summas 115 eurot, mis on esitatud pärast 30.03.2017, sest kohus andis 22.03.2017 määrusega menetlusosalistele tähtaja menetluskulu dokumentide esitamiseks kuni 30.03.2017. Kohus leiab, et kolmanda isiku menetluskulud on esitatud menetlusdokumente arvestades põhjendamatult suured. Kohus peab põhjendatud kuluks 1000 eurot, mis tuleb kaebajalt ID Production OÜ kasuks välja mõista. OÜ Jolos taotleb menetluskulude väljamõistmist kogusummas 1431,67 eurot (ei sisalda käibemaksu), mis sisaldab ka määruskaebuselt tasutud riigilõivu 15 eurot. Menetluskulude
13(14)
3-17-491
kandmine on tõendatud. Kohus leiab, et ka OÜ Jolos menetluskulud on esitatud menetlusdokumente arvestades põhjendamatult suured. Kohus peab põhjendatud kuluks 1100 eurot, mis tuleb kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja mõista. Väljamõistmisele kuulub ka määruskaebuselt tasutud riigilõiv 15 eurot. Muus osas tuleb menetlusosaliste menetluskulud jätta nende enda kanda.