Intellektuaalse omandi kaitse › Intellektuaalse omandi kaitse

1(16)

S e l g i t u s e d:

Hagi ja selle aluseks olevad asjaolud

2(16)

omavahel konkureerivad või üksteist täiendavad. Hageja kaubamärk OSCILLOCOCCINUM omab kaitset klassis 5 – farmatseutilised preparaadid meditsiinilised dieetained ning kostja kaubamärk HOMEOCOKSINUM klassis 5 – farmatseutilised preparaadid, mineraalsed toidulisandid, vitamiinid. Kostja taotleb kaitset identsete ja samaliigiliste kaupade tähistamiseks, mille osas hageja kaubamärk juba omab õiguskaitset Euroopa Ühenduses, s. h. Eestis. Kaubad – farmatseutilised preparaadid – sisalduvad nii kostja kui ka hageja kaubamärgiregistreeringus, mistõttu on tegemist identsete kaupadega. Kostja kaubamärgi taotluses nr. M200700517 toodud mineraalsed toidulisandid ning vitamiinid on samaliigilised hageja kaubamärgiregistreeringus nr. 000329961 toodud meditsiiniliste dieetainetega. Seda ühelt poolt seetõttu, et dieet on tervist säästev või taastav toitumisviis, mida määratakse arstlikult nii haigetele kui ka tervetele inimestele, ning teisalt seetõttu, et mineraalseid toidulisandeid ning vitamiine kasutatakse samuti inimese tervisliku seisundi parandamiseks ning vastupanuvõime tugevdamiseks. Mõlemal juhul on tegemist kaupadega, mille kasutamisvaldkonnad, turustuskanalid ning tarbijad on samad. Seega on võrreldavad kaubad KaMS § 10 lg 1 p 2 tähenduses identsed ja samaliigilised. Kaubamärgi esmaseks funktsiooniks majandus- ja äritegevuses on kaupade ja/või teenuste eristamine teiste isikute samaliigilistest kaupadest ja teenustest (KaMS § 3). Kuivõrd kostja taotleb kaitset kaubamärgile identsete ja samaliigiliste kaupade tähistamiseks, mille osas hageja juba omab oma kaubamärgile õiguskaitset, siis kostja kaubamärk ei täida taolist eristavat funktsiooni. KaMS tõlgendamisel on analoogia alusel kohaldatavad Euroopa Kohtu lahendid seoses Esimese Nõukogu direktiiviga 89/104/EEC 21. detsembrist 1988. a. kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta. Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale (T-6/01 p. 30, T-317/03 p. 46) on kaubamärgid sarnased, kui need on asjaomase avalikkuse silmis ühest või mitmest olulisest aspektist lähtudes vähemalt osaliselt samased. Euroopa Kohus on 11. novembri 1997. a. otsuses C-251/95 (p. 22) leidnud, et äravahetamise tõenäosust peab hindama globaalselt, arvesse võttes kõiki tegureid, mis on asjakohased juhtumi asjaoludega. Globaalne hinnang kaubamärkide visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse üle peab tuginema kaubamärkide üldmuljele, arvestades nende eristavaid ja domineerivaid komponente. Nimetatud otsuse p. 18 kohaselt määratleb kaubamärkide assotsieerumise tõenäosus kaubamärkide äravahetamise tõenäosuse ulatuse. Seega tuleneb KaMS § 10 lg. 1 punktist 2, et kaubamärgid on sarnased juhul, kui on tõenäoline kaubamärkide äravahetamine tarbija poolt, sealhulgas kaubamärgi assotsieerumine varasema kaubamärgiga. Hilisem kaubamärk on varasema kaubamärgiga äravahetamiseni sarnane, kui seda kasutatakse identsete ja samaliigiliste kaupade jaoks ning see meenutab varasemat kaubamärki sedavõrd, et tekib tõenäosus, et tarbijaid eksitatakse kaupade kaubandusliku päritolu osas. Kohtu ja ka Tööstusomandi apellatsioonikomisjoni praktikas on kinnistunud, et kaubamärkide äravahetamise tõenäosuse hindamisel on märkide sarnasus ja kaupade ning teenuste sarnasus omavahelises vastastikuses seoses selliselt, et mida sarnasemad on võrreldavad kaubad, seda erinevamad peavad olema neid eristavad kaubamärgid ning vastupidi (C-39/97 p. 17, TOAK otsused nr. 830-o, nr. 999-o, nr. 988-o, nr. 1196-o). Kuigi tööstusomandi apellatsioonikomisjon on ekslikult seisukoha selles osas väljendamata jätnud, on pooled tööstusomandi apellatsioonikomisjoni vaidlustusavalduse nr. 1147 suhtes peetud menetluses kinnitanud, et vaidlusalusel juhul on tegemist identsete ja samaliigiliste kaupadega, seega tuleb kaubamärkide erinevustesse suhtuda kriitiliselt. KaMS § 10 lg. 1 punktis 2 nimetatud sarnasuse hindamise küsimus taandub sellele, kas kaubamärgid HOMEOCOKSINUM ja OSCILLOCOCCINUM on asjaomase avalikkuse silmis kasvõi ühest olulisest aspektist lähtudes vähemalt osaliselt samased. Hageja hinnangul on vastus sellele küsimusele jaatav ja seda järgmistel põhjustel.

3(16)

Kostja kaubamärk

HOMEOCOKSINUM

ja hageja kaubamärk OSCILLOCOCCINUM koosnevad mõlemad üksnes sõnalistest osadest. Täiendavad eristavad elemendid kaubamärkidel HOMEOCOKSINUM ja OSCILLOCOCCINUM puuduvad. Võttes arvesse mõlema kaubamärgi sarnast ülesehitust, on kaubamärk HOMEOCOKSINUM KaMS § 10 lg. 1 p. 2 tähenduses sarnane ning assotsieeruv hageja kaubamärgiga OSCILLOCOCCINUM. Võrreldavate sõnaliste kaubamärkide visuaalsel vaatlusel on tarbijale, kes on piisavalt informeeritud ning mõistlikult tähelepanelik ja hoolas, koheselt tuvastatav tähiste oluliste osade -COCCINUM ja -COKSINUM kokkulangevus. Kuivõrd nimetatud kokkulangeva elemendi abil on tarbijal lihtne ning mugav kaubamärgid meelde jätta, tekitab reaalses turusituatsioonis vaadeldavate tähistega üheaegne kokkupuutumine tarbijas segadust. Mõlemad kaubamärgid koosnevad tehissõnadest, kus sõnade algusosad on vastavalt HOMEO ja OSCILLO. HOMEO on levinud ja eristusvõimetu eesliide, kuivõrd seostub keskmisele tarbijale eelkõige homöopaatiaga, s. o. haiguse ravimine sellele haigusele omaseid nähte esilekutsuvate ravimite üliväikeste annustega. Sõna OSCILLO tuleneb ladina keelest ning on samuti eesti keeles kasutatav, näiteks sõnades ’ostsillograaf’ ja ’otsiolloskoop’. Sõna OSCILLO tähendab ’võnkuma, võnklema’, millest omakorda võib aimata, et see sõna vaatlusaluste kaupade kontekstis kaudselt viitab (kiire)toimelisusele. Tartu Ülikooli teaduskooli keemiaülesannete lahendamise 1. novembri 2010. a. võitlusel nimetati ravim OSCILLOCOCCINUM üheks populaarsemaks homöopaatiliseks ravimiks. Eristusvõimetud elemendid ei oma kaalu kaubamärkide sarnasuse hindamisel, kuna tarbijad on harjunud nägema selliseid elemente erinevate ettevõtjate toodetel ning nad ei pööra sellele osale kaubamärgist tähelepanu. Kuna sõna HOMEO kaubamärgis HOMEOCOKSINUM iseseisvalt sellist funktsiooni ei täida, siis põhiline individualiseeriv rõhk langeb kostja kaubamärgi teisele osale COKSINUM. Järelikult on vajalik rohkem tähelepanu pöörata kaubamärkide ühistele sõnaosadele, millisteks on vastavalt COKSINUM ja COCCINUM. Ka tööstusomandi apellatsioonikomisjon on oma 30. novembri 2010. a. otsuses nr. 1147-o leidnud, et kaubamärkide HOMEOCOKSINUM ja OSCILLOCOCCINUM lõpuosad vastavalt –COKSINUM ja -COCCINUM on visuaalsest aspektist vaadatuna äravahetamiseni sarnased. Võrreldavate kaubamärkide sõnaosade ulatuslik kokkulangevus ning asjaolu, et tegemist on tähemärkide poolest sedavõrd pikkade tähistega, rõhutab veelgi tähiste HOMEOCOKSINUM ja OSCILLOCOCCINUM visuaalset sarnasust ning hilisema kaubamärgi assotsieerumist varasema kaubamärgiga. Vaatamata võrreldavate kaubamärkide algusosade mõningasele erinevusele, on tähiste lõpuosade foneetiline identsus piisav, et tarbija, nähes võrreldavaid kaubamärke eri aegadel või üheskoos, loob seose vaadeldavate kaubamärkide kasutajate vahel, põhjustades sellega segadust. Võrreldavate kaubamärkide oluliste osade -COCCINUM ja -COKSINUM foneetiline identsus on tunnus, mis muudab need omavahel assotsieeruvateks ja äärmiselt sarnasteks. Kaubamärkide foneetilist sarnasust ilmestavad järgmised aspektid: lähedaste ja kokkulangevate häälikute olemasolu ([kok ́si-num]/-[kok ́si-num]); lähedaste ja kokkulangevate häälikute asukoht üksteise suhtes ([c,o,k,s,i,n,u,m]/[c,o,c,c,i,n,u,m]); ühesugune rõhuasetus, kuivõrd võrreldavates kaubamärkides langeb rõhk eelviimasele silbile [si-]; mõlema märgi lõpuosad on pikema kõlaga. Võrreldavate kaubamärkide oluliste osade COCCINUM ja COKSINUM foneetiline samasus on tunnus, mis muudab kaubamärgid HOMEOCOKSINUM ja OSCILLOCOCCINUM omavahel sarnasteks ja muudab tõenäoliseks kaubamärgi HOMEOCOKSINUM assotsieerumise varasema kaubamärgiga OSCILLOCOCCINUM. Eesti keeles hääldub täht „C“ üldjuhul tähena „K“. Sarnaselt ingliskeelse sõnaga „COCCINELLA“ [kok_sin-el_a] ja prantsuskeelse sõnaga „COCCINELLE“ [kok_sin-el], mis eesti keeles tähendab ’lepatriinu’, hääldub ka sõnalõpp COCCINUM [kok ́si-num]. Arvestades toodut ning asjaolu, et tarbija suure tõenäosusega ei tea võõrkeelte kirjakeele ega ka hääldusreegleid ning hääldab kaubamärki enda jaoks

4(16)

võimalikult mugavalt, siis on hageja seisukohal, et mõlema kaubamärgi lõpuosad häälduvad tavatarbija jaoks identselt – vastavalt [kok ́si-num] ja [kok ́si-num] ning võrreldavad kaubamärgimärgid on kogumis sarnased. Võrreldavatel kaubamärkidel puudub tavatarbija jaoks tähendus, mistõttu need semantilisest aspektist omavahel ei eristu. Tulenevalt sõnade lõpuosade kokkulangevusest on aga kaubamärkide ülesehitus kontseptuaalselt sarnane, s. o. kostja ja hageja kaubamärkide vahel esineb kontseptuaalne sarnas ja seda sõnade HOMEOCOKSINUM ja OSCILLOCOCCINUM oluliste osade -COCCINUM ja COKSINUM segiaetavuse tõttu. Erinevused kostja ja hageja kaubamärkide vahel on sedavõrd minimaalsed, et ka kõige tähelepanelikum tarbija ei peaks neid erinevate ettevõtjate tähisteks, vaid eeldaks selliste kaubamärkidega tähistatud kaupade pärinemist ühest allikast. Eespooltoodud põhjendusel on kostja kaubamärk HOMEOCOKSINUM assotsieeruv ning sarnane hageja varasema kaubamärgiga OSCILLOCOCCINUM, mis on saanud Eesti Vabariigis õiguskaitse identsete ja samaliigiliste kaupade tähistamiseks. Tõenäoline on kostja kaubamärgi HOMEOCOKSINUM assotsieerumine hageja kaubamärgiga OSCILLOCOCCINUM. Lisaks on tööstusomandi apellatsioonikomisjoni 30. septembri 2010. a. otsuses nr. 1015-o (EUROSPERSE vs ECOSPERSE) toodud seisukohad kaubamärkide sarnasuse ja assotsieeruvuse hindamisel ka vaidlusaluses asjas kohaldatavad, s. o. vaatamata erinevustele kaubamärkide algusosades, on kaubamärkide lõpuosade kokkulangevus piisav, tuvastamaks kaubamärkide sarnasust ja assotsieeruvust. Venemaa Föderaalse Intellektuaalomandi, Patentide ja Kaubamärkide Ameti Patendivaidluste koja 1. juuli 2010. a. otsus käsitleb samuti kaubamärgiregistreeringu HOMEOCOKSINUM tühistamist varasema kaubamärgiregistreeringu OSCILLOCOCCINUM alusel. Nimetatud otsuse lehekülgedelt 12 - 13 tuleneb selgelt, et ka Venemaal on kaubamärk HOMEOCOKSINUM tunnistatud kaubamärgiga OSCILLOCOCCINUM äravahetamiseni sarnaseks ja seda just tulenevalt kõnealuste tähiste domineerivate elementide -COKSINUM ja -COCCINUM identsest hääldusest ning visuaalsest sarnasusest. Tegemist oli sisuliselt identse juhtumiga, võrreldes vaidlusaluse asjaga, mistõttu sel otsusel on tsiviilasjas oluline tõenduslik kaal. Kostja vastuväited Kostja hagi ei tunnistanud, leides, et hageja nõue on alusetu ja põhjendamatu. KaMS § 10 lg. 1 p. 2 kohaldamise esmaseks eelduseks on hilisema ning varasema kaubamärgi identsus või sarnasus, kusjuures lisatingimuseks on asjaolu, et tarbijad võivad kaubamärgid omavahel tõenäoliselt ära vahetada, s. h. tekitades neis assotsiatsioone varasema kaubamärgiga. Kostja esitas kaubamärgi registreerimistaotluse tähisele

HOMEOCOKSINUM,

hageja omab varasemaid kaubamärgiõigusi tähisele OSCILLOCOCCINUM. Kõnealused kaubamärgid on piisavalt erinevad, mis välistab kaubamärkide tõenäolise äravahetamise tarbija poolt, sealhulgas nende omavaheliste assotsiatsioonide tekkimise. Vastavalt Euroopa Kohtu lahenditele tähendab tõenäoline kaubamärkide äravahetamine tõenäosust, et tarbija võib uskuda, et vaadeldavad kaubad või teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või vastavalt olukorrale, majanduslikult seotud samalt ettevõtjalt (T-169/03 p. 77). Samuti märgib Euroopa Kohus oma lahendites, et tarbijapoolne tõenäoline kaubamärkide äravahetamise hindamine sõltub paljudest teguritest ning antud hinnangut tuleb vaadelda tervikuna, võttes arvesse kõiki asjasse puutuvaid tegureid (C-251/95 p. 22), aga samuti, et taoline terviklik hindamine peab hõlmama kaubamärkide visuaalset, auditiivset või kontseptuaalset sarnasust nende kaubamärkide poolt loodud terviklikule muljele, arvestades eriti võrreldavate tähiste eristusvõimelisi ja domineerivaid elemente (C-251/95 p. 23). Kuna tulenevalt Euroopa Kohtu seisukohtadest on oluline vaadelda võrreldavate tähiste domineerivaid elemente ja et mõlema tähise puhul on tegemist sõnamärkidega ilma

5(16)

igasuguste kujund- või muude elementideta, on võrreldavate tähiste domineerivateks elementideks kõnealused tähised ise oma terviklikkuses. Seega tuleb kaubamärkide tõenäolise äravahetamise hindamisel tugineda nende kaubamärkide poolt loodud terviklikule muljele. Tervikuna on tähised erinevad ja see välistab nende võimaliku äravahetamise tarbijate poolt. Euroopa Kohtu praktika kohaselt ei saa võrreldavatele kaubamärkidele hinnangu andmisel lähtuda vaid ühest elemendist kaubamärgi koosseisus ning anda hinnangut selle komponendi alusel teisele märgile (C-3/03 p. 32, C-120/04 p. 29). Hageja põhjendus, mis annab kaubamärkidele hinnangu tähiste väidetavalt oluliste osade -COCCINUM ja COKSINUM kokkulangevuse kaudu, läheb vastuollu Euroopa Kohtu põhimõtetega. Kostja ei jaga hageja seisukohti tarbijate poolt kaubamärkide tõenäolise äravahetamise asjaolude osas, s. h. kaubamärkide assotsieerumise osas. Kõnealuste kaubamärkide puhul on tegemist pikkade sõnadega, mis koosnevad vastavalt 15 tähest (OSCILLOCOCCINUM) ning 13 tähest (HOMEOCOKSINUM). Sõnade lõpuosad ei ole visuaalselt kokkulangevad, samuti ei ole kaubamärgid tervikuna visuaalselt identsed või sarnased. Esmapilgul on koheselt täheldatav võõrtähe “C” rohkus hagejale kuuluvas kaubamärgis, mis muudab ka sõnade lõpuosad visuaalselt erinevaks ning seda ka tulenevalt eestipärase tähekombinatsiooni “-KS-“ esinemisest kostja kaubamärgis dubleeritud “C” tähe asemel hageja kaubamärgis. Samuti köidavad tarbija tähelepanu senikehtinud kaubamärgipraktika kohaselt just kaubamärkide esiosad. Lähtudes hageja lahutamispõhimõtetest, on kaubamärkide esiosad erinevad, vastavalt “OSCILLO-“ vs “HOMEO-“, mis annavad kaubamärkidele erinevaid tunnusjooni, muutes need täiesti erinevateks tähisteks. Tarbija tähelepanu köidab koheselt tähise algusosa, mille kaudu ta tähist nägemismälus meelde jätab (T-34/04 p. 56). Seetõttu hinnatakse visuaalsel analüüsil tähiste algusosi väga kõrgelt ning igasugused erinevused tähiste algusosades suurendavad vaadeldavate tähiste erinevaid tunnusjooni nendele hinnangu andmisel tervikuna. Visuaalselt jäävad hagejale kuuluva kaubamärgi puhul koheselt silma ka dubleeritud kaashäälikuühendid, s. o tähed –LL- ja –CC-. Dubleeritud täheühend -CC- on aga eesti tarbijale tavapäratu ning koheselt pilkupüüdev. Vaidlustatud kaubamärgis esineb samuti täht “C”, kuid vaid üksiktähena, mis enam tänapäeva Eesti majandus- ja kultuuriruumis nii tavapäratu ei ole. Dubleeritud täheühendit -LL- aga kostja kaubamärgis ei sisaldu. Võrreldavate tähiste puhul on küll visuaalselt täheldatav kokkulangevus lõpuosas INUM, kuid seda asjaolu ei saa pidada oluliseks kaubamärkide sarnasuse hindamise aspektist, kuna element ei oma kõrget eristusvõimet. Seda seetõttu, et eksisteerib rida kaubamärke, mille sufiks langeb kokku elemendiga -INUM, samuti on hulgaliselt toimeaineid elemendiga INUM ning kuna ravimiseaduse § 5 lg. 1 kohaselt on toimeaine kastutatav muuhulgas eraldi ravimina, ei saa arvesse võtmata jätta sufiksiga -INUM lõppevate toimeainete rohkust. Sufiksiga “-NUM” kaubamärke klassi 5 kuuluvate kaupade tähistamiseks on veelgi rohkem. Samas on piisavalt informeeritud ning mõistlikult tähelepanelikule ja hoolsale tarbijale mõistetav ning assotsieeritav, et ravimite nimetused on seostatavad ladinakeelse päritoluga või on tuletatud ladina keelest, millele ka sufiks -INUM viitab. Seega on tarbijale visuaalselt harjumuspärane näha tähiseid lõpuosaga -INUM ning sellest tulenevalt ei saa pidada visuaalselt kokkulangevat lõpuosa -INUM kõrge eristusvõimega elemendiks. Ülejäänud aspektides on võrreldavad tähised visuaalselt täiesti erinevad, samuti jätab kostja kaubamärk ka visuaalselt lühema mulje. Visuaalse hinnangu andmisel ei saa väita, et kostja poolt viidatud lõpuosad -COCCINUM ja -COKSINUM oleksid kokkulangevad visuaalselt, sest visuaalselt omavad need elemendid piisaval hulgal erinevaid tunnusjooni, mis on tarbijale ka koheselt hoomatavad ja eristuvad. Visuaalne kokkulangevus on täheldatav vaid tähiste lõpuosades -INUM, mida aga ei saa pidada kõrge eristusvõimega elemendiks ning tuginedes nimetatud kokkulangevusele tähiste lõpuosades -INUM ei saa teha järeldust, et võrreldavad tähised on visuaalselt sarnased. Tervikuna hinnates on tegemist visuaalselt erinevate tähistega.

6(16)

Võrreldavate tähiste “OSCILLOCOCCINUM” ja “HOMEOCOKSINUM” lõpuosad ei ole foneetiliselt identsed. Eesti Keele Instituudi seisukoha järgi hääldub sõna “OSCILLOCOCCINUM” kui [ostsillokoktsiinum] ning sõna “HOMEOCOKSINUM” kui [homeokoksinum]. Seega on ka foneetiliselt lõpuosades täheldatav teatud erinevus, eelkõige aga pikk vokaal [i] hageja kaubamärgi lõpuosas. Lisaks sellele lisavad võrreldavatele kaubamärkidele erinevaid tunnusjooni peale visuaalse erinevuse ka foneetilisest aspektist nende täiesti erinevad esiosad “OSCILLO-“ ja “HOMEO-“. Rõhuasetuselt on mõlemad kaubamärgid samuti erinevad. Kui hageja kaubamärgi esiosas asetub rõhk teisele silbile (s. o. “os- ́cil-“), siis kostja kaubamärgi esiosas langeb rõhk esimesele silbile (s. o. silbile “ho-“). Seega on kõnealused kaubamärgid erinevad üksteisest ka foneetiliselt. Isegi kui nõustuda hagejaga, et võrreldavate kaubamärkide lõpuosad -COCCINUM ja -COKSINUM häälduvad identselt, ei oleks see veel piisavaks argumendiks, täheldamaks väidetavat kaubamärkide äravahetatavust ja assotsieeruvust. Kaubamärkide OSCILLOCOCCINUM ja HOMEOCOKSINUM puhul on tegemist tehissõnadega. Kuigi semantilisest aspektist tervikuna need kaubamärgid konkreetset tähendust ei oma, tekitavad need tarbijates siiski erinevaid assotsiatsioone. Kostja ei nõustu hageja seisukohaga kaubamärkide semantilise võrdluse kohta, kuna hageja peab kaubamärkides olulisteks osadeks just lõpuosi -COCCINUM ja –COKSINUM, samas kui senise kaubamärgipraktika kohaselt peetakse tähiste olulisteks elementideks just kaubamärkide esiosi. Samas ei ole lõpuosad ei visuaalselt ega foneetiliselt identsed. Samuti tuleb kehtiva kaubamärgipraktika kohaselt võrreldavatele kaubamärkidele hinnang anda nende terviklikkuses – nende domineerivate ja eristusvõimeliste elementide kaudu. Hageja on ise väitnud, et võrreldavad tähised tekitavad tarbijates teatud assotsiatsioone, siiski ei jaga kostja hageja seisukohta, et taolised assotsiatsioonid on ühesed ning omavahel seostuvad ja seostatavad. Vaadeldavate kaubamärkide osad tekitavad tarbijates erinevaid assotsiatsioone. Oluline on vaadelda “tarbija” definitsiooni klassi 5 kuuluvate kaupadega seoses. Tulenevalt Euroopa Kohtu seisukohtadest tuleb tarbijatena käsitleda nii lõpp-tarbijaid kui ka antud valdkonna spetsialiste (T-256/04 p. 45), seega on oluline vaadelda, milliseid assotsiatsioone võivad tekitada tähised nii spetsialistidele kui lõpp-tarbijatele. Samuti tuleb lähtuda põhimõttest, mille kohaselt võib tarbija sõnamärki lahutada osadeks, kui osad tekitavad tarbijas seoseid (C-512/04 p. 23). Sama põhimõtet on korratud ka Euroopa Liidu Kaubamärgi ja Disaini Registreerimisameti (endine Siseturu Ühtlustamise Amet) (OHIM) vaidlustamismenetluse juhendis, milles märgitakse, et avalikkus seostab tihti ühesõnalisi tähiseid moodustatuna erinevatest elementidest, eelkõige juhtudel, kui osal on kindel ja arusaadav tähendus. Võrreldavate tähiste esiosad OSCILLO- vs HOMEO- kui ka lõpuosa -COCCINUM omavad kindlat tähendust. Võimalik, et tavatarbijale ei tekita esiosa OSCILLO- mingeid assotsiatsioone, vaid pigem seostub keeruka ning võõramaise tähekombinatsioonina. Siiski tekitab see eesliide teadlikule tarbijale kindlaid assotsiatsioone. Sõna “oscillo” tähendab ladina keeles “kiikuma”, inglise keelses kontekstis võib lähtuda sõnast “oscillate”, tähendades “võnkuma, vankuma, kõikuma; füüs ostsilleerima.” See sõna seostub veel ingliskeelsete sõnadega “oscillograph”, “oscilloscope” jne. Võõrsõnade leksikon esitab tähendused sõnadele “ostsillaator, ostsillatsioon, ostsilleerima, ostsillograaf, ostsillogramm”, neist “ostsilleerima” tähendab “võnkuma, võnklema”. Seega omab hageja kaubamärgis sisalduv eesliide OSCILLO- täiesti omapärast tähendust. Kui ka tavatarbija ei ole teadlik sõna tähendusest, on kindel see, et tavatarbijale seostub eessõna OSCILLO- võõrapärase kontekstiga. Kostja kaubamärgis sisalduvat eesliidet HOMEO- võidakse seostada homöopaatiaga, mis võib ka tavatarbijale olla arusaadav ning üheselt mõistetav, tekitades teistsuguseid assotsiatsioone kui seda tekitab hageja kaubamärk. Samuti võidakse eessõna HOMEO-

7(16)

seostada inglisekeelse kontekstiga tavatarbijale üheselt mõistetavas tähenduses “kodu” (ingl. k. “home”). Sufiks –COCCINUM aga omab ladinakeelset tähendust, tähendades ühe vastena tähendades “sarlakpunast värvi”. Kuna tegemist on klassi 5 kuuluvate toodetega, võib seda seostada verega, seega pole tegemist kõrge eristusvõimega elemendiga nende kaupade suhtes, millele kaubamärgi õiguskaitse laieneb. Sellest tuleb järeldada, et puudub alus kõnealuste kaubamärkide võrdlemiseks madala eristusvõimega lõpuosa -COCCINUM alusel ning sellest tuletada, nagu tekitaksid võrreldavad kaubamärgid tarbijates tõenäolist äravahetamist, s. h. assotsieerumist. Lisaks sellele seostub sufiks -COCCINUM teadlikule tarbijale ladina keelsest sõnast tuleneva sõnaga “coccus”, mis tähendab “kokk”-i ehk kujult kerakujulist bakterit (näiteks stafülokokk, streptokokk jne). Mitmuse vormis on sõna ladina keeles “cocci” ning lõpp “-num” tuleneb samuti ladinakeelsest kontekstist (üldjuhul viidates kesksoolõpulisele vormile). Kuna tegemist on ravimivaldkonda kuuluvate kaupadega ning ravimite puhul tõusetuvad seosed bakteritega (ravimid bakterite hävitamiseks vm. eesmärkidel), siis teadlikule tarbijale või spetsialistile seostub sufiks “-COCCINUM” kirjeldava elemendina, mille alusel ei ole tarbija ka võimeline seostama elementi konkreetse tootjaga. Hageja viide Tartu Ülikooli teaduskooli keemiaülesannete lahendamise 1. novembri 2010. a. võistlusele ning asjaolule, et kaubamärk OSCILLOCOCCINUM on pikaajaliselt olnud kasutusel homöopaatiliste ravimite tähistamiseks (eelkõige Prantsusmaal), ei tõenda tähise kasutust ja tuntust Eesti Vabariigi territooriumil, kusjuures osundatud tõendis on märgitud, et ka teised tootjad toodavad sarnaseid ravimeid, nagu näiteks HOMEOCOKSINUM, mida toodab Kanada ettevõte Homeocan, kes on kasutanud seda kaubamärki alates 1989. a. Pidades silmas kaubamärgi OSCILLOCOCCINUM kasutusulatust homöopaatiliste preparaatide suhtes, on lõpuosa -COCCINUM tavapärane homöopaatia valdkonda kuuluvate preparaatide, s. o. nosoodide, tähistamisel. Nosoodid on homöopaatilised preparaadid, mis on valmistatud patoloogilistest kudedest ja eritistest (näit. mäda). Kostja seisukohti kinnitab fakt, et sufiksit -COCCINUM kasutavad ka teised tootjad oma farmaatsiavaldkonna toodete tähistamisel. Seega on erinevate riikide kaubanduses juba pikemat aega edukalt koos eksisteerinud sellised ravimid nagu OSCILLOCOCCINUM, “Muco Coccinum”, “Homeocoksinum” jne, ning järelikult ei ole ka tõenäoline nende kaubamärkide äravahetamine tarbijate poolt, sealhulgas Eestis ja hilisema kaubamärgi assotsieerumine varasema kaubamärgiga. Lisaks sellele on ladinakeelsed nimetused tavapärased homöopaatiliste preparaatide tähistamisel. Sõnalõpu -COCCINUM madalat eristusvõimet kinnitab asjaolu, et praktikas kasutatakse tähist OSCILLOCOCCINUM tihti selle lühendatud vormis kui “Oscillo”, mida tõendavad Wikipedia väljavõte ravimist “Oscillococcinum” ning kodulehe väljavõte Interneti aadressilt www.oscillo.com. Et sõnalõpp –COCCINUM on tavapärane homöopaatiliste preparaatide tähistamisel, siis ei saa ka seetõttu tekkida tarbijates võrreldavate kaubamärkide äravahetamise tõenäosust, s. h. assotsieeruvust KaMS § 10 lg. 1 p. 2 tähenduses. Kui ka lõpptarbija ei ole teadlik viidatud sõnatähendustest ning arvestades, et avalikkus seostab tihti erinevatest elementidest moodustatud ühesõnalisi tähiseid, eelkõige juhtudel, kui osal on kindel ja arusaadav tähendus, siis tuleks lähtuda teistsugustest lahutamismetoodikast, kui seda on hageja poolt esitatu kujul OSCILLO-COCCINUM vs HOMEO-COKSINUM. Nimelt omavad võrreldavad tähised elemente, mis võivad tavatarbijates tekitada konkreetseid ning arusaadavaid assotsiatsioone, mis ei lange kokku hageja poolt esitatud tähiste poolitamise metoodikaga. Kuna tavatarbija võib näha kaubamärkides talle kõige äratuntavamaid ja arusaadavamaid koostisosi, siis võib tavatarbija lahutada hagejale kuuluvat kaubamärki pigem osadeks: OSCILLO-COCC-INUM (s. h.

8(16)

COCC, viidates eestikeelsele sõnale “kokk”; INUM kui tavatarbijale selgelt ladinakeelset assotsiatsiooni tekitav sufiks viitega üldkasutatavale elemendile antud kaupadega seoses). Vastupidiselt võib kostjale kuuluvat kaubamärki lahutada näiteks osadeks: HOME (-)O-COKS-INUM (osal HOMEO on tarbijale teatav tähendus seoses homöopaatiaga või sõna HOME on seostatav ingliskeelse kontekstiga “kodu” tähenduses, tuletatuna ingliskeelsest sõnas “home”; COKS on seostatav sõnaga “kokteil”, INUM viitab üldkasutatavale elemendile antud kaupadega seoses). Lisaks -INUM/-NUM lõpulistele ravimivaldkonna toodetele on tavatarbija harjunud nägema veel teisigi ladinapäraseid lõpuosi klassi 5 kuuluvatel toodetel (näiteks kaubamärgid sufiksitega -IMUM, -IDUM, -ILUM jne). Nii võib sõna HOMEOCOKSINUM tekitada tavatarbijates assotsiatsioone tähendusega “homeo-kokteil” või “kodune kokteil”, viitega ladina keelele, mis kindlasti ei seostu hageja kaubamärgis tekkivate assotsiatsioonidega. Seega tekitavad nii teadlikus tarbijas kui ka lõpptarbijas võrreldavad sõnad erinevaid assotsiatsioone. Tulenevalt kehtivast kaubamärgipraktikast, pööravad ka tarbijad just kaubamärkide esiosadele olulist tähelepanu. Seega kannavad mõlemad tähised juba täiesti erinevate eesliidete tõttu erinevat semantilist tähendust nii tavatarbijale kui teadlikumale tarbijale, kusjuures madala eristusvõimega lõpuosa COCCINUM – ei saa võtta arvesse võrreldavatele tähistele hinnangu andmisel, kuna tegemist ei ole ei domineeriva ega kõrge eristusvõimega elemendiga. KaMS § 10 lg. 1 p. 2 kohaldamise teiseks eelduseks on hilisema ning varasema kaubamärgiga kaetud kaupade või teenuste identsus või samaliigilisus. Kuna võrreldavad kaubamärgid on erinevad, siis ei ole vajadust analüüsida võrreldavate kaubamärkidega kaetud kaupu klassis 5. Esimese astme kohtu otsus

9(16)

omaniku kirjalik luba kostjal puudub, tuleb kindlaks teha, kas esinevad KaMS § 10 lg. 1 punktis 2 nimetatud identsus või sarnasus varasema kaubamärgiga ning kas on tõenäoline kaubamärkide äravahetamine tarbija poolt, sealhulgas kaubamärgi assotsieerumine varasema kaubamärgiga. Euroopa Kohtu praktika kohaselt on kaubamärk vastuolus varasema kaubamärgiga, kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et üldsus võib need omavahel segi ajada või tekitada seoseid varasema kaubamärgiga (C-251/95 p. 22). Segiajamise tõenäosust tuleb hinna terviklikult, võttes arvesse kõiki asjassepuutuvaid tegureid – märkide visuaalset, kõlalist, kontseptuaalset sarnasust (C-39/97). Samuti peab arvestama, et tarbija tajub märki tervikuna ning ei analüüsi märgi iga elementi eraldi (C-251/95 p. 22). Viidatud kohtuasjades tegi Euroopa Kohus järelduse, et mida eristusvõimelisem ja tuntum on varasem märk, seda suurem on segiajamise tõenäosus. Arvestada tuleb ka keskmisele tarbijale märgist jäävat muljet. Keskmine tarbija on isik, keda saab pidada mõistlikult informeerituks, tähelepanelikuks ja valvsaks, kuid kelle mälu pole kindlasti täiuslik, ja kuna erinevate kaubamärkide vahetuks võrdluseks on harva võimalust, peab tarbija usaldama oma ebatäiuslikku mälupilti. Keskmise tarbija tähelepanuastme kõikumine on reeglina vastavuses tarbijale esitletavate kaupade ja teenuste liikidega (liidetud kohtuasjad C-108/97 ja C-109/97). Seega tuleb Euroopa Kohtu seisukohti arvestades hinnata kaubamärkide visuaalset, foneetilist ja kontseptuaalset sarnasust, lähtudes kaubamärkidest kui tervikutest ja pöörates tähelepanu nende eristusvõimelistele ja domineerivatele osadele. Tuleb otsustada, kui oluline on iga aspekt, arvestades konkreetseid kaupu ja nende turustamise tingimusi (C- 342/97 p, 27). Vastavalt WIPO juhiste („Introduction to Trademark Law and Practice. The Basic Concepts”, Genf 1993) punktile 6. 2. 2 on kaubamärk äravahetamiseni sarnane varasema kaubamärgiga, kui neid kasutatakse samaliigiliste kaupade tähistamiseks ja kaubamärk on varasema kaubamärgiga nii sarnane, et on tõenäoline tarbija eksitamine kauba päritolu suhtes. Oluline pole ei eksitamise tahtlus ega ka tegelik eksitamine, vaid selle tõenäosus. Euroopa Kohtu praktika kohaselt kujutab endast äravahetamise tõenäosust risk, et tarbijad eeldavad kaupu või teenuseid pärinevat samalt ettevõttelt või asjaoludest sõltuvalt majanduslikult seotud ettevõttelt (C-342/97, p. 17). Seega tuleb järgnevalt analüüsida, kas on tõenäoline, et kaubamärkide sarnasus võib tarbijat eksitada kauba päritolu suhtes. WIPO juhiste p. 6. 2. 2. 1 kohaselt tarbija üldjuhul ei kõrvuta kaubamärke. Keskmisel tarbijal on ka keskpärane mälu. Esmapilgul tarbija tavaliselt ei märka kaubamärkide vahelisi erinevusi, mida ta pakutavat toodet hoolikamalt uurides võiks tähele panna, seega on otsustav kaubamärgi esmamulje. Põhimõtteliselt sama seisukoht tuleneb ka Euroopa Kohtu praktikast (nt C-251/95 p. 23). Nii hageja kui kostja kaubamärgi puhul on tegemist osaliselt identsete ja ülejäänud osas samaliigiliste kaupadega. Hageja kaubamärk OSCILLOCOCCINUM on registreeritud kaupade ja teenuste rahvusvahelist klassifikatsiooni käsitleva Nizza kokkuleppe alusel klassi 5 kaupadele: farmatseutilised preparaadid, meditsiinilised dieetained. Kostja kaubamärk HOMEOCOKSINUM registreeriti klassi 5 kaupadele: farmatseutilised preparaadid, mineraalsed toidulisandid, vitamiinid. Sellest nähtuvalt on kaubad osaliselt identsed (farmatseutiliste preparaatide osas). Mineraalseid toidulisandeid ja vitamiine kasutatakse samal eesmärgil kui meditsiinilisi dieetaineid. Mõlemaid kasutatakse inimese tervise säästmiseks ja tervisliku seisundi parandamiseks nii haigetel kui tervetel inimestel. Tegemist ei ole kummalgi juhul retseptiravimitega, vaid käsimüügis olevate kaupadega. Kaupade kasutusvaldkond, turustamiskanalid ja tarbijad on samad. Euroopa Kohtu ja Üldkohtu praktika näeb ette, et hinnata tuleb kahe erineva märgi konflikti tõenäosust turul, mitte registris, mistõttu tuleb arvesse võtta kõiki kaupade turustamist puudutavaid asjaolusid. Kõnealuste kaupade olemusest tulenevalt kuuluvad need samasse kategooriasse ning kujutavad meditsiini valdkonna kaupu.

10(16)

Kaupade laadist tulenevalt moodustavad asjaomase avalikkuse käesoleval juhul nii valdkonna spetsialistid (apteekrid, meditsiinitöötajad, terviseasjatundjaid) kui ka lõpptarbijaid. Lõpptarbijaks on tavatarbija. Kaupu turustatakse samu kanaleid pidi ja tavaliselt samades müügikohtades – apteekides või tervisetooteid müüvates kauplustes, tavapäraselt tehakse valik spetsialisti soovitusel või abistamisel. Ka olukorras, kus tarbija soetab kaupa ilma valdkonna spetsialist abita, pöörab ta vaidlusalusesse kaubaklassi kuuluvate toodete ostmisel oluliselt suuremat tähelepanu pakendil leiduvale informatsioonile kui esmatarbekaupade puhul. Kohtupraktika kohaselt on keskmine tarbija eeldatavalt piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas (C-342/97 p. 26, T-296/02 p. 45). Farmatseutilisi preparaate, vitamiine, toidulisandeid ja dieetaineid müüakse retseptivabalt põhjusel, et ravimiamet on pidanud keskmist tarbijat piisavalt informeerituks ja võimeliseks valikuid tegema. Taolisi tooteid ostev tarbija kuulub tarbijate hulka, kes on eriti huvitatud looduslikust tervisekaupadest, kellel on seetõttu kõnealuses valdkonnas enamasti miinimumteadmised ning kes on teadlik ka asjaolust, et turul on erinevate tootjate samatoimelised tooted. Seda teadmist arvestades on tarbija toodet ostes tähelepanelik tegemaks kindlaks, millist toodet ta ostab. Vastavalt KaMS § 5 lõikele 8 võetakse kaubamärkide õiguskaitse ulatuse määramisel aluseks kaubamärgi reproduktsioon. See hõlmab nii kaubamärgi visuaalselt tajutavat osa kui kaubamärgis sisalduvate sõnaühendite kaitset (Riigikohtu lahend 3-2-1-110-02, p. 7). Euroopa Kohtu praktika kohaselt tuleb kaubamärkide äravahetamiseni sarnasuse, s. o. assotsieerumise hindamisel hinnata kaubamärkide visuaalset, foneetilist ja kontseptuaalset sarnasust, lähtudes kaubamärkidest kui tervikutest, kuid seejuures pöörates tähelepanu nende eristusvõimelistele ja domineerivatele osadele (C-342/97 p. 25). Seejuures kaubamärkide assotsieerumine ei ole alternatiiv äravahetamiseni sarnasusele, vaid täpsustab äravahetamiseni sarnasuse astet (C342/97 p. 17; C-251/95 p. 18, 19). Segiajamise tõenäosuse hindamine peab põhinema tähistest tekkival üldmuljel, arvestades eelkõige nende eristavaid ja domineerivaid osi (Esimese Astme Kohtu (Üldkohtu) kohtuasjad T-292/01 p. 47 ja T-296/02 p. 62). Kuna vaidlusaluse kaubamärgiga tähistatavad kaubad ja varasema kaubamärgiga tähistatavad kaubad on osaliselt identsed, osaliselt samaliigilised, tuleb kontrollida, kas kõnealuste märkide vaheline sarnasus on piisavalt suur järeldamaks, et nende kaubamärkide segiajamine ei ole tõenäoline. Segiajamise tõenäosuse hindamisel lähtub kohus vastuolus olevate märkide visuaalse, foneetilise või kontseptuaalse sarnasuse puhul nende märkide tekitatavast üldmuljest. Eelkõige võtab kohus arvesse nende eristavaid ja domineerivaid elemente, juhindudes seda tehes Euroopa praktikast (Esimese Astme Kohtu kohtuasjad T292/01 p. 47, T-29/04 p. 42, 58 - 61). Sarnasuse analüüsil arvestab kohus asjaomase avalikkuse tajumist. Kontseptuaalne sarnasus ja semantiline sisu kaubamärkidel puudub. Mõlemad kaubamärgid on sõnamärgid, kusjuures tegemist on tehissõnadega, millel puudub Eesti tarbija jaoks tähendus. Pooled ei vaidle selle üle, et mõlema märgi puhul on tegemist tehissõnadega, millel puudub tarbija jaoks tähendus. Nõustuda tuleb hageja väitega, et lõpp-tarbijal ei pruugi olla teadmisi märgi osade ladinakeelsete tähenduste kohta, valdkonna spetsialistidelt võib siiski eeldada erialase ladina keele tundmist. Määravaks on siiski asjaolu, et märkidel ei ole tarbija jaoks otsest tähendust ja seetõttu tajub tarbija märke tehissõnadena. Nõustuda ei saa kostja tõlgendusega kaubamärkidele osas, milles kostja annab tähiste erinevatele osadele erinevaid tähendusi. Tegemist on kostja meelevaldsete järeldustega, ei ole tõenäoline, et tarbija tähistest sarnaseid järeldusi teeks. Ei ole usutav, et tarbija hakkaks kaubamärgiks olevat pikka tehissõna erinevate tähtede haaval osadeks jaotama ja neile tähendusi otsima (välja mõtlema). Ülalmärgitu tõttu ei saa kaubamärke kontseptuaalselt võrrelda ning nende eristusvõimet tuleb hinnata eelkõige visuaalse ja foneetilise sarnasuse aspektist.

11(16)

Kaubamärgid on ka visuaalselt ja foneetiliselt erinevad. Hageja kaubamärgiks on sõna OSCILLOCOCCINUM, kostja kaubamärgiks sõna HOMEOCOKSINUM. Euroopa Kohtu praktika kohaselt tuleb vaadelda kaubamärkide sarnasuse hindamiseks nende domineerivaid elemente (C-251/95 p. 23). Arvestades, et tegemist on mõlemal juhul sõnamärkidega, mille puhul kaubamärkideks nii hageja kui kostja puhul on sõnad OSCILLOCOCCINUM ja HOMEOCOKSINUM, puuduvad domineerivad elemendid, hinnata tuleb tähiseid tervikuna (C-251 p. 22), võttes arvesse kõiki asjasse puutuvaid tegureid. Nõustuda saab kostjaga, et visuaalselt köidab tarbija tähelepanu koheselt tähise esiosa, mis vaidlusalusel juhul on täielikult erinevad - „OSCILLO“ ja „HOMEO“ ning tagaplaanile jäävad tähise osad „COCCINUM“ ja „COKSINUM“. Seda seisukohta toetab Euroopa praktika (T-34/04 p. 56, ühendatud asi T-183/02 ja T-184/02 p. 81 ja p. 83; T-112/03 p. 64). Esimese Astme Kohus on viidatud lahendites asunud seisukohale, et asjaomane avalikkus märkab kohe märgi algusosa ja nägemismälus jääb märgi tagaosa tahaplaanile. Tähiste lõpuosad „COCCINUM“ ja „COKSINUM“ ei muuda märkimisväärselt tähiste esimeste osade „OSCILLO“ ja „HOMEO“ domineerivat iseloomu, tulenevalt eelkõige asukohast tähises (algusosa, mida märgatakse kohe). Sõnade lõpuosad on mõnevõrra sarnased, kuid tulenevalt ülalmärgitud põhjendustest kaubamärkideks olevate liitsõnade algusosa domineeriva iseloomu kohta, on välistatud märkide kui tervikute visuaalne sarnasus. Sõnamärkide kui tervikute hääldus on erinev. Eesti keeles eristub hageja märgi häälduses kaashäälikuühend „koktsiinium“ (kst) selgesti hageja märgis olevast kaashäälikuühendist „koksinum“ (ks), sest „t“ hääliku hääldamine on rõhutatud ja selgelt väljahääldatav. Kostja märgi puhul on kaashäälikuühendi hääldus oluliselt pehmem. Häälduse erinevused välistavad märkide foneetilise sarnasuse. Tegemist on pikkade sõnamärkidega (15 ja 13 tähte). Ei ole usutav, et tarbijale jääksid sõnad nende pikkuses mällu, tõenäoliselt kajastub tarbija mälus mõlemast tähisest üldpilt ja eelkõige mõlema tähise esiosa. Arvestades ülalmärgitud erinevusi, on põhjendatud arvata, et piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas tarbija ei aja kaubamärke segi. Et puudub kaubamärkide segiajamise tõenäosus, tuleb hagi jätta rahuldamata. Kohus ei analüüsi Vene Föderatsiooni Patendivaidluste koja otsust. Eesti on Euroopa Liidu liige ning lähtuda tuleb Euroopa Kohtu ja Üldkohtu praktikast. Asja lahendamisel ei arvesta kohus ka keeleteadlaste arvamusega, sest tarbijal ostuotsust tehes sellist arvamust kasutada ei ole ja see arvamus ei ole tarbijale tõenäoliselt üleüldse teada. Apellatsioonkaebus Hageja palub maakohtu otsuse tühistada ja uue otsusega hagi rahuldada ning jätta menetluskulud kostja kanda. Kohus kohaldas ebaõigesti KaMS § 10 lg. 1 punkti 2 ja ning rikkus tõendite hindamise ja kohtuotsuse põhjendatuse nõuet. Hageja jääb kõigi oma varem esitatud seisukohtade juurde ja palub need lugeda apellatsioonkaebuse osaks. Kostja kaubamärgil HOMEOCOKSINUM esineb KaMS § 10 lg. 1 punktis 2 sätestatud õiguskaitset välistav asjaolu. Kuivõrd kohus ei analüüsinud kõiki osundatud normi kohaldamise tingimusi, jõudis kohus ka eksliku järelduseni. Kohus keskendus kaubamärkide erinevuste leidmisele, tehes seda ebaõigesti ning jättes samas tähelepanuta kõik ühised tunnused, mis sisalduvad võrreldavates kaubamärkides. Selle tulemusena leidis kohus ekslikult, et kaubamärgid ei ole sarnased. KaMS tõlgendamisel on analoogia alusel kohaldatavad Euroopa Kohtu lahendid. Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on kaubamärgid sarnased, kui need on asjaomase avalikkuse silmis ühest või mitmest olulisest aspektist lähtudes vähemalt osaliselt samased. Äravahetamise tõenäosust peab hindama globaalselt, arvesse võttes kõiki tegureid, mis on asjakohased juhtumi asjaolude puhul. Globaalne hinnang kaubamärkide visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse üle peab

12(16)

tuginema kaubamärkide üldmuljele, arvestades nende eristavaid ja domineerivaid komponente. Kaubamärkide assotsieerumise tõenäosus määratleb kaubamärkide äravahetamise tõenäosuse ulatuse. Kaubamärkide äravahetamise tõenäosus on risk, et avalikkus võib uskuda, et kaubad ja teenused tulevad samalt ettevõttelt või temaga majanduslikult seotud ettevõttelt. Seejuures tuleb arvestada asjaoluga, et keskmisel tarbijal on harva võimalust teostada otsest erinevate märkide võrdlust ning ta peab usaldama talle neist meelde jäänud kujutist. Sisuliselt kasutab tarbija umbmäärast mälestust. Kaubamärk on varasema kaubamärgiga sarnane, kui see meenutab varasema prioriteediga märki sedavõrd lähedaselt, et tekib tõenäosus, et tarbijaid eksitatakse kaupade või teenuste päritolu osas. Samuti on kaubamärkide sarnasuse hindamisel oluline see, et enamat kaalu tuleb omistada ühistele elementidele, mis võivad põhjustada eksitamist, samas kui erinevused, mida keskmine tarbija ei märka, peaksid jääma rõhutamata. Kaubamärgid on sarnased juhul, kui on tõenäoline kaubamärkide äravahetamine tarbija poolt, sealhulgas kaubamärgi assotsieerumine varasema kaubamärgiga. Hilisem kaubamärk on varasema kaubamärgiga äravahetamiseni sarnane, kui seda kasutatakse identsete ja samaliigiliste kaupade jaoks ning see meenutab varasemat kaubamärki sedavõrd, et tekib tõenäosus, et tarbijaid eksitatakse kaupade kaubandusliku päritolu osas. Kohtu ja ka Tööstusomandi apellatsioonikomisjoni praktikas on kinnistunud, et kaubamärkide äravahetamise tõenäosuse hindamisel on märkide sarnasus ja kaupade ning teenuste sarnasus omavahelises vastastikuses seoses selliselt, et mida sarnasemad on võrreldavad kaubad, seda erinevamad peavad olema neid eristavad kaubamärgid ning vastupidi. Kohus tuvastas, et tegemist on identsete ja samaliigiliste kaupadega, mistõttu tuleb kaubamärkide erinevustesse suhtuda kriitiliselt. Seonduvalt kaubamärkidega kaetud kaupadega ning üldmuljel baseeruva äravahetamiseni sarnasuse aspektiga on kohus samuti tuvastanud, et kummalgi juhul ei ole tegemist retseptiravimitega, vaid käsimüügis olevate kaupadega. Kaupade kasutusvaldkonnad, turustuskanalid ja tarbijad on samad. Kohus on vääralt käsitlenud kaubamärkide sarnasust ning jätnud hindamata kaubamärkide omavahelise assotsieeruvuse. KaMS § 10 lg 1 punktis 2 nimetatud sarnasuse hindamisel taandub küsimus sellele, kas kaubamärgid HOMEOCOKSINUM ja OSCILLOCOCCINUM on asjaomase avalikkuse silmis kasvõi ühest olulisest aspektist lähtudes vähemalt osaliselt samased. Hageja hinnangul on vastus sellele küsimusele jaatav. Mõlemad kaubamärgid koosnevad tehissõnadest, kus sõnade algusosad vastavalt HOMEO ja OSCILLO. HOMEO on levinud ja eristusvõimetu eesliide, kuivõrd sõna HOMEO seostub keskmisele tarbijale eelkõige homöopaatiaga. Eristusvõimetud elemendid ei oma kaubamärkide sarnasuse hindamise kaalu, kuna tarbijad on harjunud nägema selliseid elemente erinevate ettevõtjate toodetel ega pööra sellele osale kaubamärgist tähelepanu. Kuna sõna HOMEO kaubamärgis HOMEOCOKSINUM iseseisvalt sellist funktsiooni ei täida, siis põhiline individualiseeriv rõhk langeb vaidlustatud kaubamärgi teisele osale COKSINUM. Järelikult on vajalik rohkem tähelepanu pöörata kaubamärkide ühistele sõnaosadele, milleks on vastavalt COKSINUM ja COCCINUM. Kohus leidis, et kaubamärkide HOMEOCOKSINUM ja OSCILLOCOCCINUM lõpuosad on visuaalsest aspektist vaadatuna mõnevõrra sarnased, kuid jättis selle olulise asjaolu kaubamärkide sarnasuse hindamisel alusetult kõrvale. Võrreldavate sõnaliste kaubamärkide visuaalsel vaatlusel on tarbijale, kes on piisavalt informeeritud ning mõistlikult tähelepanelik ja hoolas, lihtsasti tuvastatav tähiste oluliste osade COCCINUM ja COKSINUM kokkulangevus. Kuivõrd nimetatud kokkulangeva elemendi abil on tarbijal lihtne ning mugav kaubamärgid meelde jätta, tekitab reaalses turusituatsioonis vaadeldavate tähistega üheaegne kokkupuutumine tarbijas segadust. Kohus tõi otsuses välja ühelt poolt, et kõnealuseid tooteid ostev tarbija kuulub tarbijate hulka, kes on eriti huvitatud looduslikest tervisekaupadest ning kellel on seetõttu enamasti

13(16)

kõnealuses valdkonnas miinimumteadmised, kuid teisalt järeldas sellest ekslikult, et tarbija ei seosta vastustaja tähise algusosa HOMEO- konkreetse tähendusega, s. o. homöopaatiaga. Selline järeldus on vasturääkiv ning ekslik. Kuivõrd tarbija seostab lühendit HOMEO selgelt homöopaatiliste preparaatidega ning arvestades, et hageja kaubamärk on just homöopaatiliste ravimite tähistamiseks pikaajaliselt kasutatud, esineb ka tõenäosus tarbija eksitusse sattumiseks. Ka on kohus viitega WIPO juhistele kinnitanud, et oluline pole eksitamise tahtlus ega tegelik eksitamine, vaid selle tõenäosus. Täiendavalt sisaldavad kohtu põhjendused mitmeid vasturääkivaid selgitusi, mis kohtu hinnangul kinnitavad tähiste vahelise visuaalse erinevuse puudumist. Nimelt leiab kohus, et sõnadel HOMEOCOKSINUM ja OSCILLICOKSINUM puuduvad domineerivad elemendid, järeldades samas, et kuigi sõnade lõpuosad on sarnased, on kaubamärkides olevate liitsõnade algosade domineerivast iseloomust tulenevalt välistatud märkide kui tervikute visuaalne sarnasus. Asjaolu, et kohus peab tähiste lõpuosade sarnasust oluliseks, kinnitab muuhulgas asjaolu, et foneetilises võrdluses on kohus võrrelnud üksnes tähiste lõpuosade –COKSINUM ja –COCCINUM hääldamist. Seega kinnitab ka kohus hageja seisukohta, et tähiste kui tervikute võrdlemisel on alguosad selgelt kirjeldavad ning eristusvõimetud elemendid ning enim tähelepanu tuleb pöörata lõpuosadele, mis on segiaetavalt sarnased. Kohtu refereeritud seisukoht visuaalse sarnasuse puudumise osas on ekslik. Tähiste visuaalne sarnasus on kantud eeskätt lõpuosade praktiliselt identsusest ning algusosade kirjeldavusest ning eristusvõime puudumisest. Loetletud elemendid muudavad tähised tervikuna visuaalselt sarnasteks. Kohus, tuvastades kõnealuse toote tarbijate piisava informeerituse ja sõnade lõpuosade sarnasuse, jõudis lõppastmes ekslikule järeldusele visuaalse sarnasuse puudumise osas. Kõik loetletud asjaolud koostoimes kaupade identsuse ning samaliigilisusega muudavad tähised äravahetamiseni sarnasteks ja assotsieeruvateks. Kaubamärkide foneetilise võrdlusega seonduvalt on kohus ekslikult tähelepanuta jätnud kaubamärkides sisalduvate häälikute asetuse kokkulangevused ning nende mõju kaubamärkide kui tervikute sarnasusele ning assotsieeruvusele. Võrreldavate tähiste visuaalset sarnasust – mõlema kaubamärgi teostamine standardkirjas, ladina tähestiku trükitähtedega ja musta värviga, samuti lähedaste ja kokkulangevate tähtede asukoht kaubamärkide lõpuosas, kokkulangevate osade ja kogu märgi pikkus. Kohus ei selgitanud, millisele tõendile tuginedes ta järeldas, et kostja tähise lõpuosa hääldatakse kujul [koktsiinium]. Kohtupoolne kostja kaubamärgi hääldus on ekslik ning sellisel kujul hääldamiseks puudub mistahes põhjendus. Kohus ei arvestanud õigesti kostja poolt esitatud keeleteadlase arvamusega, seega ei saanud kohtu järeldus tugineda ainukesele hääldust puudutavale tõendile. Kohus jättis ekslikult tähelepanuta foneetilise sarnasusteguri, mida iseloomustavad: lähedaste ja kokkulangevate häälikute olemasolu ([kok ́si-num]/[kok ́si-num]); lähedaste ja kokkulangevate häälikute asukoht üksteise suhtes ([c,o,k,s,i,n,u,m]/[c,o,c,c,i,n,u,m]); ühesugune rõhuasetus, kuivõrd võrreldavates kaubamärkides langeb rõhk eelviimasele silbile [si-]; mõlema märgi lõpuosad on pikema kõlaga. Võrreldavate kaubamärkide oluliste osade COCCINUM ja COKSINUM foneetiline samasus on tunnus, mis muudab need omavahel assotsieeruvateks ja äärmiselt sarnasteks. Vaatamata võrreldavate kaubamärkide algusosade mõningasele erinevusele on tähiste lõpuosade häälduslik identsus piisav, et tarbija, nähes võrreldavaid kaubamärke eri aegadel või üheskoos, loob seose vaadeldavate kaubamärkide kasutajate vahel, põhjustades sellega segadust. Kuna mõlemad märgid tervikuna on tehissõnad, siis kaubamärk HOMEOCOKSINUM ei eristu semantilisest aspektist kaubamärgist OSCILLOCOCCINUM. Tulenevalt sõnade lõpuosade kokkulangevusest on aga kaubamärkide ülesehitus kontseptuaalselt sarnane. Kohus jättis täielikult tähelepanuta, et kaubamärgid HOMEOCOKSINUM ja OSCILLOCOCCINUM on asjaomase avalikkuse silmis sõnade lõpuosade häälduse ja

14(16)

kirjakuju aspektist lähtudes osaliselt samased ning sellest tulenevalt tuleb neid märke pidada sarnasteks. Kokkulangevad lõpuosad COCCINUM ja COKSINUM omavad tähistele kui tervikutele sedavõrd olulist mõju, et see muudab kaubamärgid sarnasteks; ühtlasi omavad need ka tarbija seisukohast olulist mõju kaubamärkide assotsieeruvusele. Kaubamärki HOMEOCOKSINUM nähes jääb mulje, et varasema kaubamärgi OSCILLOCOCCINUM omanik soovib rõhutada oma klassi 5 kuuluvate toodete looduslikke omadusi, asendades sõna OSCILLO eristusvõimetu tooteid kirjeldava sõnaga HOMEO, jättes kaubamärgina funktsioneeriva lõpuosa sisuliselt alles. Selline segiajamine on mõistetav kui kaubamärkide omavaheline assotsieerumine. Erinevused kostja kaubamärgi ja hageja kaubamärgi vahel on sellised, et tarbija ei peaks neid erinevate ettevõtjate tähisteks, vaid eeldaks selliste kaubamärkidega tähistatud kaupade pärinemist ühest allikast. Kohus jättis Venemaa föderaalse intellektuaalomandi, patentide ja kaubamärkide ameti patendivaidluste koja 1. juuli 2010. a. otsuse ekslikult tähelepanuta ja analüüsimata. Kuigi otsus ei puuduta otseselt Eestit, on otsuses väljendatud seisukohtadel ning lõpptulemusel vaidluses siiski tõenduslik tähendus. Ei ole õiguslikult põhjendatud tõendit kõrvale jätta põhjendusel, et Venemaa ei ole Euroopa Liidu liikmesriik. Tsiviilkohtumenetluse seadustiku (TsMS) § 229 lg 1järgi on tõendiks tsiviilasjas igasugune teave, mis on seaduses sätestatud protsessivormis ja mille alusel kohus seaduses sätestatud korras teeb kindlaks poolte nõudeid ja vastuväiteid põhjendavad asjaolud või nende puudumise, samuti muud asja õigeks lahendamiseks tähtsad asjaolud. Vastustaja seisukoht Kostja vaidleb apellatsioonkaebusele vastu. Tsiviilkolleegiumi seisukoht Kolleegium leiab, et apellatsioonkaebus ei anna alust maakohtu otsust tühistada, otsus on õige ja tuleb kooskõlas TsMS § 657 lg. 1 punktiga 1 jätta muutmata. Maakohtu otsus on piisavalt põhjendatud, kolleegium järgib maakohtu põhjendust ja vastavalt TsMS § 654 lõikele 6 ei korda seda. Vastuseks apellatsioonkaebuse väidetele märgib kolleegium siiski, et ei nõustu väitega, nagu oleks maakohus eksinud KaMS § 10 lg. 1 p. 2 kohaldamisel. Maakohus on osundatud normi kohaldamise eeldusi põhjalikult kontrollinud, hinnates muuhulgas otsuses tuvastatud asjaolude alusel, kas on tõenäoline, et asjaomane avalikkus vaidlusalused kaubamärgid ära vahetab. Viitega Euroopa Kohtu praktikale on kohus otsuses märkinud, et kaubamärkide assotsieerumine ei ole alternatiiv äravahetamiseni sarnasusele, vaid täpsustab äravahetamiseni sarnasuse astet. Sama tuleneb KaMS eespoolosundatud sättest, milles kaubamärgi assotsieerumist varasema kaubamärgiga on peetud üheks tunnuseks, mille tõttu kaubamärkide äravahetamine tarbija poolt võib olla tõenäoline („...kaubamärkide äravahetamine tarbija poolt, sealhulgas kaubamärgi assotsieerumine varasema kaubamärgiga“). Maakohus käsitles vaidlustatud otsuses võrreldavate kaubamärkide sarnasusi ja erisusi, sealhulgas nende elemente ja kaubamärke kui tervikuid ning leidis õigesti, et nende äravahetamine tarbija poolt KaMS § 10 lg. 1 p. 2 tähenduses ei ole tõenäoline. Kohus käsitles kaubamärke nende kontseptuaalsele sarnasusele ja semantilisele sisule hinnangu andmise võimalikkuse seisukohalt ning hindas kaubamärkide visuaalseid ja foneetilisi sarnasusi ning erinevusi segiaetavuse tõenäosuse seisukohalt. Taoline hinnang sisaldab ühtlasi ka hinnangut kostja kaubamärgi assotsieerumisele hageja kaubamärgiga ning seega ei saa nõustuda apellandiga, nagu ei oleks maakohus kaubamärkide assotsieerumisele hinnangut andnud. Kaebusest ei nähtu ka, milline on see konkreetne tunnus, millele hinnangu andmist peab apellant kaubamärkide assotsieerumise seisukohalt oluliseks, kuid millele maakohus oleks jätnud hinnangu andmata.

15(16)

Nõustuda ei saa ka selle apellandi väitega, nagu oleks maakohus keskendunud üksnes kaubamärkide erinevustele ega oleks hinnanud nende sarnasusi. Nii on kohus leidnud, et tähiste lõpuosad on mõnevõrra sarnased, põhjendades samas, miks ta leiab, et märgid on nii visuaalselt kui foneetiliselt piisavalt erinevad, nii et ei saa karta nende segiajamist. Ka märkide üldmuljele on maakohus hinnangu andnud ja kolleegium nõustub selle hinnanguga. Seejuures võttis maakohus arvesse märkidega tähistatavate kaupade samasuse ning sarnasuse astet, turustuskanaleid ja tarbijaid. Apellatsioonkaebuse väited ei ole ka lõpuni järjekindlad, sest leidnud ühest küljest, et hinnang kaubamärkide sarnasusele peab tuginema eelkõige nende üldmuljele, on apellant samas leidnud, et kaubamärkide sarnasuseks KaMS § 10 lg. 1 p. 2 tähenduses piisab, kui kaubamärgid on asjaomase avalikkuse silmis vähemalt osaliselt (teatud osas) samased. Siiski ei sisalda apellatsioonkaebus selles osas väiteid, millele maakohus vaidlustatud otsuses ei oleks juba hinnangut andnud. Võrreldavatele kaubamärkidele hinnangu andmisel ei saa lähtuda vaid ühest elemendist kaubamärgi koosseisus, nagu seda on teinud apellant, andes kaubamärkidele hinnangu üksnes tähiste lõpuosade „-COCCINUM“ ja „-COKSINUM“ sarnasuse tõttu. Hageja kaubamägi sõnaosa „-COCCINUM“ on madala eristusvõimega kirjeldav osa, mida ei saa pidada domineerivaks ja seetõttu aluseks võtta kaubamärkide äravahetamise tõenäosuse hindamisel ega kaubamärkide kohta assotsiatsioonide tekkimisel. Siiski ei saa juba ainuüksi visuaalse hinnangu tulemusena nõustuda apellatsioonkaebuse väitega, nagu oleksid need tähiste lõpuosad praktiliselt identsed. Põhjendatud on maakohtu järeldus, et sõnalõppu –cinum ja –inum kasutatakse laialdaselt sama valdkonna toodete tähistamisel erinevate ettevõtjate poolt, seega ei seosta tarbija taolise sõnalõpuga üksnes hageja toodet. Just tähiste algusosad muudavad tähised teineteisest erinevaks ning välistavad nende äravahetamise, sealhulgas assotsiatsioonide tekkimise. Tähiste algusosad „OSCILLO-“ ja „HOMEO-“ on täiesti erinevad ning nende põhjal assotsieerumist järeldada ei saa. Asjaolu, et mõlema kaubamärgiga tähistatakse ka homöopaatilisi kaupu, ei anna alust teha sõnaliste kaubamärkide sarnasuse või erinevuse, sealhulgas nende assotsieerumise kohta teistsugust järeldust. Et maakohtu otsuse põhjendusest ja eespooltoodust tulenevalt ei ole lõpuosadel märkide segiaetavuse üle otsustamisel määravat tähtsust, ei ole määravat tähtsust ka sellel, kas hageja tähemärgi lõppu hääldatakse –koktsiinimum, -koktsiinum või -kok ́si-num. Asjaolust, et maakohus on võrrelnud tähiste lõpuosade sarnasust, ei saa veel järeldada, et just neile osadele tuleb märkide eristusvõimelisuse hindamisel pöörata enim tähelepanu, seda enam, et taoline järeldus on vastuolus maakohtu otsuse järeldusega. Maakohus on võrrelnud ka märkide algusosi ning leidnud, et need on täielikult erinevad. Samuti on kohus võrrelnud märke tervikuna, seda nii visuaalselt kui häälduse seisukohalt. Et tegemist on sõnaliste kaubamärkidega, ei oma tähtsust kujutis (ladina tähestiku trükitähed, standardkiri, must värv). Nõustuda ei saa ka apellatsioonkaebuses maakohtule tehtud etteheitega, mis seisneb Venemaa föderaalse intellektuaalomandi, patentide ja kaubamärkide ameti patendivaidluste koja 1. juuli 2010. a. otsuse analüüsimata jätmises. Tegemist on välisriigi õigusvaidlusi lahendava organi otsusega, millest nähtub selle organi õiguslik hinnang tema menetluses olnud vaidluses esitatud asjaoludele ja asjakohastele õigusnormidele, millel erinevalt Euroopa Kohtu lahenditest ei ole aga tähendust vaidlusaluses asjas. Tegemist ei ole ka asjakohase tõendiga, sest see ei käi vaidlusaluses asjas tõendamisele kuulunud asjaolude kohta. Sellest, et väljaspool Eesti õigusruumi on antud kaubamärkide äravahetatavusele erinevaid õiguslikke hinnanguid, ei saa vaidlusaluses asjas teha mingeid järeldusi. Vastavalt TsMS § 171 lõikele 1 jäävad apellatsioonimenetluse menetluskulud apellandi kanda.

Ele Liiv

Ande Tänav

Malle Seppik

16(16)

Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.