Intellektuaalse omandi kaitse › Intellektuaalse omandi kaitse

sätestatud tähtaja järgimiseks tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kaebuse. Kaebuse põhjendamiseks või riigilõivu tasumiseks või kaebuses esineva sellise puuduse kõrvaldamiseks, mis on seotud menetlusabi taotlemisega, annab kohus mõistliku tähtaja pärast menetlusabi andmise taotluse lahendamist, kui nimetatud taotlus ei olnud esitatud põhjendamatult või tähtaja pikendamise eesmärgil. See ei välista menetlustähtaja ennistamist. Hageja nõue ja põhjendused Harju Maakohtule esitatud hagiavalduse kohaselt 02.05.2016 Eesti Kaubamärgilehes nr 5/2016 avaldatud teate kohaselt tegi Patendiamet otsuse registreerida kostja nimele kaubamärk "COFFEE HOUSE + kuju" (nr M201501082) klassidesse 11, 30 ja 43 kuuluvate kaupade ja teenuste osas. Hagejale kuuluvad varasemad kaubamärgid kui kostja poolt kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" registreerimiseks esitatud taotluse kuupäev (27.10.2015). Kuna hageja on seisukohal, et kostjal puudub õigus kaubamärgile "COFFEE HOUSE + kuju" esitas hageja 04.07.2016 tööstusomandi apellatsioonikomisjonile vaidlustusavalduse, milles vaidlustas kaubamärgi „COFFEE HOUSE + kuju“ (taotlus nr M201501082) registreerimise kostja nimele kaubamärgiseaduse (KaMS) § 10 lg 1 p-de 2 ja 3, § 9 lg 1 p 10 ning § 41 alusel klassidesse 11, 30 ja 43 kuuluvate kaupade ja teenuste tähistamiseks. Hageja leidis, et esinevad kaubamärgi õiguskaitset välistavad asjaolud ning registreerimistaotlus on esitatud pahauskselt, kostja kaubamärk on äravahetamiseni sarnane hageja varasemate kaubamärkidega ja võib kahjustada ja ära kasutada nende tugevat eristusvõimet ja mainet. 25.01.2018 tegi tööstusomandi apellatsioonikomisjon otsuse nr 1681-o, millega jättis hageja vaidlustusavalduse rahuldamata, leides, et kaubamärgi õiguskaitset välistavad asjaolud puuduvad ja taotlus ei ole esitatud pahauskselt. Vastavalt KaMS § 41 lg 5 võib vaidlustusavalduse menetlusosaline, keda ei rahulda apellatsioonikomisjoni otsus kaubamärgi kaitstavuse küsimuses, esitada tööstusomandi õiguskorralduse aluste seaduse § 64 lõikes 2 sätestatud tähtaja jooksul, st kolme kuu jooksul komisjoni otsuse avaldamisest arvates, hagi teise menetlusosalise vastu kaubamärgi õiguskaitset välistava asjaolu kindlakstegemiseks. Hageja leiab, et tööstusomandi apellatsioonikomisjoni otsus, millega jäeti hageja vaidlustusavaldus rahuldamata, on ebaõige, sest hageja on veendumusel, et esinevad KaMS § 10 lg 1 p-des 2 ja 3 ja § 9 lg 1 p-s 10 toodud kostja kaubamärgi õiguskaitset välistavad asjaolud ja kostja taotlus kaubamärgi registreerimiseks on esitatud pahauskselt. Seetõttu on vajalik hagimenetluses kindlaks teha kostja kaubamärgi „COFFEE HOUSE + kuju" õiguskaitset välistavad asjaolud. Hageja palub kohtul tuvastada, kas kostja kaubamärgi „COFFEE HOUSE + kuju" osas, mille registreerimist enda nimele kostja taotleb, esinevad KaMS § 10 lg 1 p-des 2 ja 3 ja § 9 lg 1 ps 10 toodud kaubamärgi õiguskaitset välistavad asjaolud. Alljärgnevalt põhjendab hageja, miks ta leiab, et kostja kaubamärgi „COFFEE HOUSE + kuju" osas esinevad selle õiguskaitset välistavad asjaolud. Starbucks avas oma esimese kaupluse 1971. aastal Seattlis, USA-s ning 1982. aastal hakkas varustama kohvikuid ja espressobaare kohviga. 1984. aastal mindi üle nö kohvimajade kontseptsioonile. 1991. aastal sai Starbucks esimeseks eraettevõtteks USAs, kes pakkus oma töötajatele aktsiate eelismüügiprogrammi. Samal aastal avati esimene litsentseeritud lennujaamakohvik Seattle Sea-Tac rahvusvahelises lennujaamas. Selleks ajahetkeks oli Starbucksil kokku 116 kohvikut. 1996. aastal avati esimene kohvik Jaapanis ning 1997. aastal Filipiinidel. 1998. aastal laienes Starbucks USA toidukaubanduskanalitesse üle kogu USA. Samal aastal avati kohvikud ka Inglismaal, Malaisias, Uus-Meremaal, Taivanis ja Tais, kogu kohvikute arv oli 1886. Laienemine jätkus kõikjal maailmas ning kohvikuid avati järgmiselt: •

2001. aastal Austrias, Šotimaal, Šveitsis ja Walesis (kohvikute arv kokku 4709);

• 2002. aastal Saksamaal, Kreekas, Indoneesias, Mehhikos, Omaanis, Puerto-Ricos ja Hispaanias (kohvikute arv kokku 5886);

•

2003. aastal Tšiilis, Kuprosel, Peruus ja Turgis (kohvikute arv kokku 7225);

•

2004. aastal Prantsusmaal ja Pohja-Iirimaal (kohvikute arv kokku 8569);

•

2005. aastal Bahamal, Iirimaal ja Jordanis (kohvikute arv kokku 10 241);

•

2006. aastal Brasiilias ja Egiptuses (kohvikute arv kokku 12 440);

•

2007. aastal Taanis, Hollandis, Rumeenias ja Venemaal (kohvikute arv kokku 15011);

• 2008. aastal Argentiinas, Belgias, Bulgaarias, Tsehhi Vabariigis ja Portugalis (kohvikute arv kokku 16 680); •

2009. aastal Arubal ja Poolas (kohvikute arv kokku 16 635);

•

2010. aastal El Salvadoris, Ungaris ja Rootsis (kohvikute arv kokku 16 858);

•

2012. aastal Costa Rical, Soomes, Indias ja Norras (kohvikute arv kokku 18 006);

•

2013. aastal Vietnamis ja Monacos (kohvikute arv kokku 19 767) jne.

2015. aastal (28. juuni 2015 seisuga) oli kõikjal maailmas kokku 22 519 Starbucks kohvikut, igal nädalal enam kui 70 miljonit külastajat ning kokku enam kui 50 miljonit Facebooki järgijat. Starbucks Corporation on börsiettevõtte. 2014. aastal oli Starbucks’i brändi väärtus (roheline logo) hinnanguliselt 25 779 miljonit dollarit, olles kogu maailma mastaabis 31. kohal, edestades näiteks BMW, NIKE, ZARA, SUBWAY, IKEA jne brändide vaartust. Starbucksi kaubamärki ja kaubamärgiomanikku oli 27.10.2015 seisuga ulatuslikult tutvustatud ka Eesti meedias, Eesti tarbijate hulgas. Enne kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" taotluse esitamise kuupäeva 27.10.2015 on tutvustatud kaubamärki Starbucks korduvalt Eesti kirjutavas meedias. Starbucksist räägitakse kui Eesti tarbijatele tuntud, maailmakuulsast brändist, kelle saabumist Eestisse pikisilmi oodatakse. Samuti on mitmes artiklis käsitletud Starbucksi edulugu näitena hästi tootavast ärimudelist. Eelpool esitatust nähtuvalt, arvestades mh Starbucks’i tegevuse globaalset ulatust, aastakümnete pikkust tegutsemist, kümnetesse miljonitesse ulatuvat külastajate arvu igal nädalal, vastandatavate kaubamärkide väga kõrget väärtust ning Starbucks’i tegevuse ulatuslikku kajastamist Eestis, ei ole kahtlust selles, et hageja vastandatavad kaubamärgid on omandanud maine nii Eestis kui ka paljudes teistes Euroopa Liidu liikmesriikides, sh Soomes, Rootsis, Ühendkuningriigis, Saksamaal ja Prantsusmaal. Eesti tarbijad teavad Hageja käesolevas asjas vastandatavaid kaubamärke tulenevalt muuhulgas Euroopas Liidu liikmesriikides reisimisest, kuna oluline osa Starbucks’i kohvikutest asuvad lennujaamades. Esitatule tuginedes on hageja seisukohal, et vastandatavad „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärgid olid kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" taotluse esitamise kuupäeva 27.10.2015 seisuga Eesti tarbijatele tuntud ja hea mainega kaubamärgid. Vastandatavad tähised on:

Käesolevas asjas vastandatavad kaubamärgid koosnevad nii kujunduslikest, kui ka sõnalistest osadest. Kuna kostja kaubamärki taotletakse ja hageja varasemad kaubamärgid on registreeritud mh kohvimasinate, kohvijookide ja kohvikuteenuste osas, ei ole kahtlust selles, et varasemate kaubamärkide sõnaline osa COFFEE on asjaomaste kaupade ja teenuste osas eristusvõimetu, so kirjeldav. Samamoodi on eristusvõimetu ja kirjeldav kostja kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" kogu sõnaline osa „COFFEE HOUSE“, mis viitab kohvikule või kohvipoele. Selles osas on sama seisukoha võtnud ka Eesti Patendiamet kaubamärgi „COFFEE HOUSE + kuju“ (nr. 0732168) menetluses, määrates kogu nimetatud kaubamärgi sõnalise osa mittekaitstavaks. Kirjeldav on ka kostja kaubamärgi sõnaline osa SINCE 2015, mis annab informatsiooni selle kohta, et kostja on asunud tegutsema oma kaubamärgiga tähistatud kaupade ja teenuste pakkumiseks alates 2015. aastast. Samamoodi tuleb hinnata tavapäraseks, kirjeldavaks ja seega eristusvõimetuks kostja kaubamärgi keskosas paiknevat tõetruud kujutist kohviubadest – tegemist on otsese viitega asjaomastele kaupadele ja teenustele, so nimetatud kaubamärgielement seob pakutavad kaubad ja teenused kohviga. Varasemate kaubamärkide „STARBUCKS COFFEE + kuju“ eristusvõimelisteks ja domineerivateks elementideks on kaubamärkides sisalduv sõna STARBUCKS, kaubamärgi keskmes paiknev kujutis merineitsist ja kaubamärgi konkreetne, aastakümneid kõikjal maailmas kasutatud kujundus, mis koosneb rohelisest sõõrist, milles paikneb kaks erineva suurusega valge joonega kujutatud ringi, kusjuures kahe ringi vahelisel alal paikneb kaubamärgi kahest sõnast koosnev sõnaline osa, mis on kirjutatud valgetes, jämedas kirjas esitatud trükitähtedes selliselt, et sõnalise osa esimene sõna paikneb ringi ülaosas ning teine sõna sümmeetriliselt ringi allosas. Ka kostja kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" ainsaks domineerivaks ja eristusvõimeliseks elemendiks on selle kujundus, mis koosneb rohelisest sõõrist, milles paikneb kaks erineva suurusega valge joonega kujutatud ringi, kusjuures kahe ringi vahelisel alal paikneb kaubamärgi kahest sõnast koosnev sõnaline osa, mis on kirjutatud valgetes, jämedas kirjas esitatud trükitähtedes selliselt, et sõnalise osa esimene sõna paikneb ringi ülaosas ning teine sõna sümmeetriliselt ringi allosas. Visuaalsest aspektist on vastandatavad kaubamärgid oma kujundustelt väga sarnased, peaaegu kokkulangevad. Kostja kaubamärgi kujunduslik, eristusvõimeline osa langeb kokku varasemate kaubamärkide kujundusega: see koosneb rohelisest sõõrist, milles paikneb kaks erineva suurusega valge joonega kujutatud ringi, kusjuures kahe ringi vahelisel alal paikneb kaubamärgi kahest sõnast koosnev sõnaline osa, mis on kirjutatud valgetes, jämedas kirjas esitatud trükitähtedes selliselt, et sõnalise osa esimene sõna paikneb ringi ülaosas ning teine sõna sümmeetriliselt ringi allosas. Asjaolu, et kaubamärgis sisalduvad sõnad on eristusvõimetud, ei vähenda mingil viisil kaubamärgi üldisest kujundusest tulenvat suurt sarnasust varasemate kaubamärkide domineeriva kujundusega (lisaks sõnadele STARBUCKS ja kujutisele merineitsist). Seega on kõnealused kaubamärgid visuaalselt väga sarnased. Foneetiliselt ei ole käesolevas asjas vastandatavaid kaubamärke võimalik omavahel võrrelda, kuna Kostja tähise foneetiliselt väljendatavad elemendid, so sõnaline osa, on eristusvõimetu ega võimalda tarbijatel foneetiliselt väljendatuna mõista, et räägitakse ühele konkreetsele turuosalisele kuuluvast kaubamärgist. Seetõttu ei saa kõnealuseid kaubamärke foneetiliselt võrrelda. Kontseptuaalselt on asjaomased kaubamärgid selles osas kokkulangevad, et nende kujundus koosneb rohelist värvi sõõrist, milles paikneb samade proportsioonidega kaks valget, erineva läbimõõduga ringi. Juhul, kui selline kujundus tekitab tarbijatel mistahes assotsiatsioone seoses pakutavate kaupade ja teenuste loodussõbralikkuse vms, siis on need mõlema kaubamärgi puhul kokkulangevad. Kostja kaubamärki "COFFEE HOUSE + kuju" taotletakse klassidesse 11, 30 ja 43 kuuluvate kaupade ja teenuste osas, mis on identsed ja samaliigilised hageja kaubamärkide „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaupade ja teenustega.

Vastandatavate kaubamärkide all osutatakse eelkõige kohvikuteenuseid ja kohvikute pidamisega seotud teenuseid ning müüakse erinevaid kohvijooke. Tarbijad tunnevad tänavatel kohviku ära harilikult ülesseatud reklaamide järgi, so nähes (visuaalselt) kohviku akendel või ukse kohal kohvikuteenuse pakkuja kaubamärki, tuvastavad tarbijad selle järgi turuosalise ja teevad otsuse, kas kohvikusse sisse astuda või mitte. Seetõttu on asjaomaste identsete ja samaliigiliste kaupade ja teenuste osas väga tõenäoline, et just visuaalne sarnasus erinevate turuosaliste kaubamärkide vahel põhjustab kaubamärkide äravahetamise tarbijate poolt, so tarbijad, astudes taotleja kaubamärgiga "COFFEE HOUSE + kuju" tähistatud kohvikusse usuvad ekslikult, et tegemist on „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärgi omaniku ketti kuuluva ja/või varasema kaubamärgiomaniku loal tegutseva kohvikuga, kus kaupade ja teenuste kvaliteedi eest vastutab varasemate kaubamärkide omanik, so Hageja. Seega esineb kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" osas KaMS § 10 lg 1 p-is 2 sätestatud õiguskaitset välistav asjaolu, st see on äravahetamiseni sarnane Kostja varasemate „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkidega. KaMS § 10 lg 1 p-i 3 kohaselt ei saa õiguskaitset tähis, mis on identne või sarnane varasema registreeritud või registreerimiseks esitatud kaubamärgi või valdavale enamusele Eesti elanikkonnast tuntud kaubamärgiga, millel on õiguskaitse teist liiki kaupade või teenuste tähistamiseks, kui hilisema kaubamärgiga võidakse ebaausalt ära kasutada või kahjustada varasema kaubamärgi mainet või eristusvõimet, mis oli omandatud hilisema kaubamärgi registreerimise taotluse esitamise kuupäevaks või prioriteedikuupäevaks. Kui kaubamärgi esmaseks eesmärgiks on „päritolutähiseks” olemine, siis on kaubamärkidel ka teisi funktsioone, eelkõige tarbijatele teatava “sõnumi” edastamise funktsioon tähistatud kaupade või teenuste hea kvaliteedi või stabiilsete omaduste kohta. KaMS § 10 lg 1 p-ga 3 kaitstakse just sedalaadi, varasema kaubamärgi tuntusest tulenevaid funktsioone, mida mainekad kaubamärgid lisaks kaupade ja teenuste eristamisele taidavad. Hageja varasemad „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärgid olid kuupäeva 27.10.2015 seisuga Eesti ja mitmete teiste Euroopa Liidu liikmesriikide tarbijatele tuntud ja kõrge mainega kaubamärgid. Kõnealused kaubamärgid on ka visuaalselt väga sarnased. Võttes täiendavalt arvesse ka kostja kaubamärgi kaupade identsust hageja varasemate kaubamärkide kaupadega, esineb kostja tähise puhul tõenäosus, et tarbijad seostavad kaubamärgiga "COFFEE HOUSE + kuju" tähistatud kaupu varasemate väga mainekate „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide omanikuga, so. tarbijad tunnevad kostja tähises ära hageja varasemad mainekad kaubamärgid ja loovad asjaomaste tähiste vahele KaMS § 10 lg 1 p-is 3 kohaldamise eelduseks oleva seose (vt. ka Euroopa Kohtu 27.11.2008 otsus nr C‐252/07 (Intel Corporation Inc. v. CPM United Kingdom Ltd.), punkt 30). Kuna varasemate „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide puhul on tegemist aastakümneid kasutatud, globaalselt väga kõrget väärtust omavate kaubamärkidega, mille tarbijate arv ulatub kümnetesse miljonitesse igal nädalal ning asjaolu, et Starbucks’i tegevust on ulatuslikult kajastatud ka Eestis, ei ole kahtlust selles, et käesolevas asjas esineb reaalne oht, et hilisema, üldmuljelt samasuguse kujundusega tähise "COFFEE HOUSE + kuju" kasutusse võtmine identsete ja samaliigiliste kaupade ja teenuste osas tingib hageja varasemate kaubamärkide identiteedi hajumise/hägustumise, so tekitavad Eesti tarbijates segadust ja varasemad kaubamärgid kaotavad oma võimes seostuda üksnes hagejaga. Hageja kohvisid valmistatakse ausa kaubanduse põhimõtete järgi varutud toorainest. Nimetatu on otseselt tõstnud hageja „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide mainet väga paljude tarbijate silmis. Kuna hagejal puudub kontroll kostja tegevuse üle ja hagejale ei ole teada, et kostja valmistaks või kavatseks valmistada oma kohvisid eelviidatud tingimustele vastavast toorainest, esineb käesolevas asjas reaalne oht, et juhul, kui kostja hakkab kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" all turustama teistsuguselt varutud toorainest valmistatud kaupu, kahjustab see otseselt ka hageja „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide mainet.

Käesolevas asjas esineb suur tõenäosus, et tarbijad, teades varasemate vaga mainekate „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide all osutatavate kaupade ja teenuste väga kõrget kvaliteeti ja laitmatut mainet, kannavad selle üle ka äravahetamiseni sarnase tähise "COFFEE HOUSE + kuju" all pakutavatele kaupadele, misläbi hakkab Kostja saama tulu varasemate „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide atraktiivsusest, reputatsioonist ja prestiižist selle eest rahalist hüvitist maksmata ja kaubamargi kuvandi loomisel ja säilitamisel panustamata. Seega, kuna tarbijad loovad seose Kostja tähise "COFFEE HOUSE + kuju" ja hageja varasemate väga mainekate „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide vahele, esineb käesolevas asjas reaalne oht, et hilisem tähis hakkab taotletavate kaupade osas ebaõiglaselt ära kasutama ja kahjustama varasemate „STARBUCKS COFFEE + kuju“ eristusvõimet ja mainet. Seega esineb kostja tähise "COFFEE HOUSE + kuju" osas KaMS § 10 lg 1 p-is 3 sätestatud õiguskaitset välistav asjaolu. Hageja leiab, et kostja kaubamärgitaotlus on esitatud pahauskselt. Kostja on käesoleval hetkel 9 ettevõtte juhatuse liige, olles seega äritegevuses aktiivne ja kahtlemata pädev äriühingute tegevust juhtima. Taotledes kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" registreerimist kohvimasinate ja kohvi müügi ning kohvikuteenuste osutamise valdkonnas, oli kostjal hoolsuskohustus veenduda, et taotletav kaubamärk ei rikuks teiste turuosaliste varasemaid õigusi, seda vähemalt maailmakuulsate kaubamärkide osas. Hageja „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärgid olid 27.10.2015 seisuga mh kohvide ja kohvikuteenuste osas nii Eestis kui ka teistes Euroopa Liidu liikmesriikides aga ka väljaspool Euroopa Liidu liikmesriike tuntud ja väga mainekad. Hageja vastandatavad kaubamärgid olid oma väärtuselt 31. kohal maailmas. Kaubamärgi võrdlusest nähtuvalt kordab aga kostja taotletav kaubamärk peaaegu täies ulatuses varasemate mainekate ja väga suurt väärtust omavate kaubamärkide kujundust. Ei ole eluliselt usutav ega tõenäoline, et kostja töötas nimetatud, peaaegu identse kujunduse välja iseseisvalt. Hageja on ca 40 aasta jooksul teinud investeeringuid oma tootekuvandi loomisesse ja selle tutvustamisesse tarbijate hulgas. Seeläbi on tänaseks saavutatud toodete väga hea maine, sellega seotud turuliidri positsioon ja kaubamärkide tuntus. Kostja kaubamärk "COFFEE HOUSE + kuju" kordab hageja „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärgi kujundust ning kaubamärgitaotluse rahuldamine võimaldaks Kostjal sisuliselt omastada hageja varasema kaubamärgiga seotud investeeringutega otseselt seotud maineväärtus ja/või takistada hageja kaubamärgi kasutamist Eestis. Sellega kahjustaks kostja oluliselt hageja õigustatud huve oma kaubamärkide kasutamise osas. Nimetatud objektiivsetele asjaoludele tuginedes leiab hageja, et kostja on esitanud Kostja kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" taotluse pahauskselt kaubamärgitaotlusega KaMS § 9 lg 1 p 10 tähenduses. Hageja palub tuvastada kaubamärgiseaduse (KaMS) § 10 lg 1 p-des 2 ja 3, § 9 lg 1 p-s 10 toodud kaubamärgi õiguskaitset välistavate asjaolude esinemine kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" osas, mille registreerimist kostja enda nimele taotleb. Samuti palub hageja jätta kõik menetluskulud kostja kanda.

KOSTJA SEISUKOHT

Kostja palub hagi jätta rahuldamata. Kostja on seisukohal kaubamärgi puhul ei esine KaMS § 10 lg 1 p-st 2 tulenevat õiguskaitset välistavat asjaolu. Hageja peab endale kuuluvate kaubamärkide STARBUCKS COFFEE + kuju“ eristusvõimelisteks ja domineerivateks elementideks kaubamärkides sisalduvat sõna STARBUCKS, kaubamärgi keskmes paiknevat kujutist merineitsist ja kaubamärgi kujundust, mis koosneb rohelisest sõõrist, milles paikneb kaks erineva suurusega valge joonega kujutatud ringi, kusjuures kahe ringi vahelisel alal paikneb kaubamärgi kahest sõnast koosnev sõnaline osa, mis on kirjutatud valgetes, jämedas

kirjas esitatud trükitähtedes selliselt, et sõnalise osa esimene sõna paikneb ringi ülaosas ning teine sõna sümmeetriliselt ringi allosas. Kostja on seisukohal, et Eesti õiguses eristusvõime definitsiooni seadus ei sätesta. KaMS tõlgendamisel on eristusvõime sisustamisel viidatud muuhulgas nt Läti seadusandlusele, kus eristusvõimet on defineeritud kui "märgi iseloomulike joonte kogumit, mis võimaldab selle märgiga tähistatud ühe ettevõtte kaupade või teenuste eristamist teiste ettevõtete kaupadest ja teenustest; märgi eristusvõime väärtus ei olene ainult märgi enda iseloomust, vaid ka selle tajumisest tarbijate poolt ja kaupade või teenuste loomusest." Samuti on seadusandja poolt selgitatud, et eristusvõime kontroll haarab kompleksselt „nii tähist, selle iseloomu, sellega tähistatavaid kaupu ja teenuseid ning tarbija tajumehhanismi“. Hageja kaubamärgis on kesksel kohal ja esmajärjekorras märgatav sõna „STARBUCKS“ ja küllaltki silmapaistvaks saab pidada ka hageja kaubamärgi keskel asetsevat kujunduslikku elementi, millel on naisterahva kujutis. Sarnasele järeldusele on jõudnud ka TOAK 25.01.2018 otsuses nr 1681-o (edaspidi TOAK otsus). Kostja ei nõustu hageja seisukohaga, mille kohaselt on eristusvõimeline ka hagejale kuuluva kaubamärgi rohelisest sõõrist ja valgetest ringidest koosnev kujundus, kus kahe ringi vahelisel alal paikneb valgetes, jämedas kirjas trükitähtedes tekst. Tegemist on visuaalselt väga lihtsakoelise kahetoonilise graafilise lahendusega, mis kasutab levinud geomeetrilist kujundit ja rohelise-valge värvikombinatsiooni. Kostjaga kõnealuses küsimuses samale järeldusele „rohelise ja ümmarguse“ kujunduse eristusvõimetuse kohta on jõudnud ka TOAK oma otsuses. Hageja on leidnud, et kuna kostja kaubamärki taotletakse ja hageja varasemad kaubamärgid on registreeritud mh kohvimasinate, kohvijookide ja kohvikuteenuste osas, ei ole kahtlust selles, et varasemate kaubamärkide sõnaline osa „COFFEE“ on asjaomaste kaupade ja teenuste osas eristusvõimetu, so kirjeldav. Samuti on hageja eristusvõimetuks ja kirjeldavaks pidanud kostja kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" kogu sõnalist osa „COFFEE HOUSE“ ning kaubamärgi sõnalist osa SINCE 2015. Kostja sellise käsitlusega ei nõustu. Samuti ei nõustu kostja hageja meelevaldse väitega, nagu tuleks „tavapäraseks, kirjeldavaks ja seega eristusvõimetuks hinnata kostja kaubamärgi keskosas paiknevat tõetruud kujutist kohviubadest, kuna tegemist on otsese viitega asjaomastele kaupadele ja teenustele, so nimetatud kaubamärgielement seob pakutavad kaubad ja teenused kohviga“. Hagiavalduses esitatud käsitluse kohaselt tuleks KaMS-i mõttes eristusvõimetuks ehk kirjeldavaks seega lugeda sisuliselt igasugust kaubamärgi graafilist osa, millel on kujutatud pakutava toote või teenusega seonduvat elementi, selle algmaterjali või lähteainet. Selline lähenemine ei ole õige ega põhjendatud, kuna see tekitaks vastuvõetamatu olukorra, kus nt toiduainete valmistamisega seonduvad ettevõtted või restoranid ei saaks taotleda õiguskaitset kaubamärkidele, mille kujutiseks oleks mõni toiduaine jne. Lisaks ei saa kostja arvates põhjendatuks lugeda ka hageja hinnangut kostjale kuuluva kaubamärgi keskseks elemendiks olevate kohviubade kujutise tõetruuduse osas – tegemist on ilmselgelt kahevärvilise stiliseeritud kujutisega kolmest erineva suurusega kohvioast, mis moodustuvad valgetest, üksteisega mitte kokkupuutuvatest lainelise poolitusjoonega ovaalidest. Kostja leiab, et mitte ainult ei ole tegemist eristusvõimelise elemendiga, vaid kostjale kuuluva kaubamärgi üheks kõige domineerivamaks ja eristusvõimelisemaks osaks tuleb lugeda just kaubamärgi keskset kujutist kohviubadest. Täpsemalt kajastatakse hageja ja kostja kaubamärkide eristusvõimeliste osade võrdlust käesoleva hagivastuse järgmises alajaotuses. Vaidlust ei ole asjaolus, et hagejale ja kostjale kuuluvate kaubamärkide puhul ei ole võimalik täheldada foneetilist sarnasust (hageja seda ka ei väida), mistõttu käesolevas hagivastuses nimetatud aspekti ei analüüsita. Hageja väidab, et vastandatavad kaubamärgid on visuaalselt peaaegu kokkulangevad. Nimelt leiab hageja, et „[k]ostja kaubamärgi kujunduslik, eristusvõimeline osa langeb kokku varasemate kaubamärkide kujundusega: see koosneb rohelisest sõõrist, milles paikneb kaks erineva suurusega valge joonega kujutatud ringi, kusjuures kahe ringi vahelisel alal paikneb kaubamärgi kahest sõnast

koosnev sõnaline osa, mis on kirjutatud valgetes, jämedas kirjas esitatud trükitähtedes selliselt, et sõnalise osa esimene sõna paikneb ringi ülaosas ning teine sõna sümmeetriliselt ringi allosas. Asjaolu, et kaubamärgis sisalduvad sõnad on eristusvõimetud, ei vähenda mingil viisil kaubamärgi üldisest kujundusest tulenvat suurt sarnasust varasemate kaubamärkide domineeriva kujundusega (lisaks sõnadele STARBUCKS ja kujutisele merineitsist)“. Kostja selle seisukohaga ei nõustu ja põhjendab oma seisukohta järgmiselt. Esmalt märgib kostja, et nii hageja kui kostja kaubamärkide puhul on nende kõige domineerivamaks ja silmatorkavamaks elemendiks keskel asetsev kujutis, milleks hageja kaubamärkide puhul on valge naisterahvas (näkineid/merineitsi) pruunil taustal ja kostja kaubamärgi puhul rohelisel taustal kujutatud kolm valget stiliseeritud kohviuba. Lisaks sellele, et võrreldavate märkide kesksed kujutised on nii erinevad, et keskmise tarbija jaoks on välistatud nende vahel assotsiatsioonide loomine või nende äravahetamine, on oluline rõhutada ka seda, et kujutiste puhul on kasutatud ka erinevat värvilahendust – hagejal pruun ja valge, kostjal roheline ja valge. Täiendavalt on oluline, et kui hageja kaubamärgil on toodud tähis/sõna „STARBUCKS“, siis kostja kaubamärk „COFFEE HOUSE + kuju“ sellist sõna/tähist ei sisalda (vt TOAK otsuse lk 10). Põhjendatuks ei saa pidada ka järeldusi hageja ja kostja kaubamärkide kontseptuaalse sarnasuse kohta, mille kohaselt „kui kaubamärkide rohelist värvi sõõrist, milles paikneb samade proportsioonidega kaks valget eri värvi ringi, tekitavad tarbijatel mistahes assotsiatsioone seoses pakutavate kaupade ja teenuste loodussõbralikkusesse vms, siis on need mõlema kaubamärgi puhul kokkulangevad“. Hageja ei ole selgitanud, millest lähtuvalt peaks keskmise tarbija hinnangul kaubamärke võrreldes sellised assotsiatsioonid tekkima. Nagu kostja käesolevas hagivastuses juba varasemalt selgitas, on kõnealused elemendid ühtlasi iseseisvana eristusvõimetud, sarnasele järeldusele on 25.01.2018 otsuses sisuliselt jõudnud ka TOAK (vt ka TOAK otsuse lk 10: „Vaidlustaja esitatud tõenditest ei nähtu, et pelgalt tähis, mis on ümmarguse kujuga ja valdavalt rohelist värvi, oleks Eestis tuntud kui vaidlustaja kaubamärk. Seega ei ole komisjoni hinnangul vaidlustajal Eestis n-ö kõrgendatud kaitset sõna „STARBUCKS“ mittesisaldavale kaubamärgile, mis on „ümmargune ja roheline.“). Kostja ei nõustu ka hageja väitega, mille kohaselt on kostja kaubamärk vastuolus KaMS § 10 lg 1 p-ga 3. Käesoleval juhul ei ole hageja ja kostja kaubamärgid identsed ega sarnased. Seega ei ole täidetud üks KaMS § 10 lg 1 p 3 kohaldamise imperatiivsetest eeldustest ja kõne alla ei saa tulla nimetatud sättest tulenevad õiguskaitset välistavad asjaolud. Analoogsele järeldusele on samu asjaolusid analüüsides jõudnud ka TOAK, kes on puudutavalt KaMS § 10 lg 1 p 3 leidnud, et „[k]omisjon on ülalpool juba põhjendanud vaidlustaja ja taotleja võrreldavate kaubamärkide erinevusi ning leiab, et samadel põhjendustel ei ole vaidlustaja ja taotleja kaubamärgid sarnased ka KaMS § 10 lg 1 p 3 tähenduses. Komisjon leiab, et ainuüksi sellest tulenevalt ei ole taotleja kaubamärgi „COFFEE HOUSE + kuju“ registreerimine vastuolus KaMS § 10 lg 1 p-ga 3, olenemata sellest, milline hinnang anda vaidlustaja seisukohtadele ja tõenditele tema kaubamärgi tuntuse, maine või eristusvõime kohta.“ (vt TOAK otsuse lk 10). Ehkki vastuolu KaMS § 10 lg 1 p-ga 3 ei saa juba kaubamärkide sarnasuse puudumise tõttu käesolevas vaidluses kõne alla tulla, on hageja hagiavalduse p-s 2.8 esitanud hulgaliselt väiteid kostja kaubamärgi poolt hageja „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide eristusvõime ja maine kahjustamise ning eristusvõime ja maine ebaõiglase ärakasutamise kohta. Kostja ei nõustu hageja viidatud väidetega. Kokkuvõtlikult leiab hageja, et tarbijad tunnevad kostja tähises ära hageja varasemad mainekad kaubamärgid ja loovad asjaomaste tähiste vahele KaMS § 10 lg 1 p 3 kohaldamise eelduseks oleva seose. Esineb teoreetiline võimalus, et hageja kaubamärgid võivad olla mingile osale Eesti tarbijatest teataval määral tuttavad, kuid hageja ja kostja kaubamärkide eristusvõimeliste osade igasuguse sarnasuse puudumine ning kaubamärkide visuaalne, foneetiline ja semantiline erinevus välistab ohu hageja kaubamärkide identiteedi hägustumiseks või Eesti tarbijates segaduse tekitamiseks.

Käesolevas asjas käsitletavate teenustega samaliigiliste teenuste tähistamiseks kolmandate isikute nimele on registreeritud teisigi ümmarguse kujuga kaubamärke nagu „REVAL CAFÉ”, „REVAL KONDIITER“ või „COFFEESHOP COMPANY”. Seejuures on kaubamärk „COFFEESHOP COMPANY + kuju” (rahvusvaheline reg. nr 0736707) lisaks ümmargusele kujule põhiosas ka rohelist värvi ja valges kirjas tähtedega. Ka hageja enda poolt esitatud 2015. aasta artiklis „Eesti oma Starbucks laiendab haaret ja avab kaks uut kohvikut“ (allikaks Delfi uudisteportaal) on kõrvutatud Starbucks’i ja kodumaist kohvikuteketti Reval Café’d. Jääb selgusetuks, miks peab hageja just kostjale kuuluva kaubamärgi puhul tõenäoliseks ohtu talle kuuluva „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide eristusvõime kahjustamiseks. Ebaõiged ja tõendamata on ka hageja väited „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide maine kahjustamise kohta kostja kaubamärgi poolt. Nimelt avaldab hageja, et tema kohvi valmistatakse ausa kaubanduse põhimõtete järgi varutud toorainest, kuid kuna hagejal puudub kontroll kostja tegevuse üle, siis esineb hageja meelest oht, et kui kostja valmistaks oma kohvi teistsugusest toorainest, siis kahjustab see otseselt ka Hageja „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide mainet. Hageja esitab täiesti alusetu ja tõendamata spekulatsiooni kostja kauba, selle päritolu ja omaduste kohta. Käesoleval juhul ei ole täidetud kaubamärkide sarnasuse või identsuse kriteerium, mistõttu on välistatud kostja mis tahes kaupade või teenuste seostamine konkreetselt hagejaga. Samuti tuleb siinkohal märkida, et hageja ei ole tõendanud ka seda, nagu oleks Eesti tarbijale teada hageja maine ausa kaubanduse põhimõtete järgi varutud tooraine kasutajana. Kostja ei ole esitanud kaubamärgitaotlust pahauskselt. Esmalt märgib kostja seoses hageja viidetega kostja äriühingutesse kuuluvuse kohta, et hageja poolt esitatud lisa 8 koos seda kirjeldavate hagejapoolsete väidetega on eksitav ja ebaõige, kuna hagiavaldusele lisatud väljavõttest nähtuvalt on see teostatud 30.11.1961 sündinud T B kohta, kes ei oma kostjaga vähimatki seost (kostja on sündinud 08.03.1980, kostja isikukood on 48003080276), mistõttu on viidatud tõend ja selle juurde koostatud selgitus eksitavad. Teisalt on käesolevas hagivastuses läbivalt selgitatud, et hageja ja kostja kaubamärgid on erinevad, kusjuures varasemate kaubamärkide osas on hetkel registreeritud ja kehtiva õiguskaitse all ka teisigi ümmarguse kujuga kaubamärke nagu „REVAL CAFÉ”, „REVAL KONDIITER“ või „COFFEESHOP COMPANY”, kusjuures kaubamärk „COFFEESHOP COMPANY + kuju” (rahvusvaheline reg. nr 0736707) on lisaks ümmargusele kujule põhiosas ka rohelist värvi valges kirjas tähtedega. Seega on igasugused viited kostjapoolsele hoolsuskohustuse rikkumisele igal juhul asjakohatud ja täiesti meelevaldsed, sest kostjale ei saa ette heita hageja kaubamärkidest erineva kaubamärgi registreerimise taotluse esitamist. Kostja leiab, et senine menetlus kostjale kuuluva kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" registreerimise kohta on olnud õiguspärane ja kostjale kuuluva kaubamärgi puhul puuduvad õiguskaitset välistavad asjaolud. Analoogsele järeldusele on kostjale kuuluva kaubamärgi registreerimisel õiguspäraselt jõudnud juba Patendiamet, kes 02.05.2016 Eesti Kaubamärgilehes nr 5/2016 avaldatud teate kohaselt tegi otsuse registreerida kostja nimele kaubamärk "COFFEE HOUSE + kuju" (nr M201501082) klassidesse 11, 30 ja 43 kuuluvate kaupade ja teenuste osas. Seega on Patendiamet vastavalt KaMS § 38 lg-le 1 teostanud kostjale kuuluva kaubamärgi registreerimisel kontrolli KaMS § 9 lg-s 1 ja §-s 10 sätestatu suhtes ning teinud seejärel lähtuvalt KaMS § 39 lg-st 1 kaubamärgi registreerimise otsuse – ehk leidnud, et kostja kaubamärgi suhtes õiguskaitset välistavaid asjaolusid ei esine. Ka TOAK on kostjale kuuluva kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" registreerimise vaidlustamise tulemina jätnud põhjendatult kostja kaubamärgi registreerimise tühistamata ehk leidnud, et Patendiameti menetlus on olnud korrektne ja põhjendatud ei ole kohustada Patendiametit jätkama menetlust komisjoni otsuses toodud asjaolusid arvestades. TOAK on kõiki relevantseid asjaolusid põhjalikult kaaludes jõudnud põhjendatud, motiveeritud ja õiguspärasele järeldusele, et kostja kaubamärgi „COFFEE HOUSE + kuju“ puhul ei esine KaMS § 9 lg 1 p-s 10

ning § 10 lg 1 p-des 2 ja 3 sätestatud õiguskaitset välistavad asjaolusid. Hagiavalduses esitatud väited ega seisukohad ei anna alust vastupidisele seisukohale jõudmiseks.

KOHTUOTSUSE PÕHJENDUSED

Kohus, tutvunud tsiviilasja kõigi materjalidega, hinnanud tsiviilasjas esitatud tõendeid kogumis leiab, et hagi tuleb jätta rahuldamata. Tsiviilkohtumenetluse seadustiku (TsMS) § 5 lg 1 järgi menetletakse hagi poolte esitatud asjaolude ja taotluste alusel, lähtudes nõudest. Sama paragrahvi lg 2 sätestab, et pooltel on võrdne õigus ja võimalus oma nõuet põhjendada ja vastaspoole esitatu ümber lükata või sellele vastu vaielda. Pool määrab ise, mis asjaolud ta oma nõude põhjendamiseks esitab ja milliste tõenditega neid asjaolusid tõendab. TsMS § 436 lg 2 järgi rajab kohus otsuse üksnes asjas esitatud ja kogutud tõenditele. Kohus on tuvastanud alljärgnevad õiguslikku tähendust omavad asjaolud: 

Hagejale kuulub Euroopa Liidu kaubamärk „STARBUCKS COFFEE + kuju“, mille registreeringu nr on 000689786, taotluse esitamise kuupäev on 07.10.1997, registreeringu kuupäev on 12.11.2001 ja kaubamärgil on Eestis õiguskaitse alates 01.05.2004. Eelnimetatud kaubamärk on registreeritud klassides 7, 9, 11, 16, 18, 21, 25, 29, 30, 41 ja 42 (tlk10-12).



Hagejale kuulub Euroopa Liidu kaubamärk „STARBUCKS COFFEE + kuju“, mille registreeringu nr on 005671938, taotluse esitamise kuupäev on 07.02.2007, registreeringu kuupäev on 04.02.2008. Eelnimetatud kaubamärk on registreeritud klassides 35 ja 43 (tlk 12 pöördel-14).



Kostja (D D-D, endise nimega T B) esitas 27.10.2015 Patendiametile kaubamärgitaotluse nr M201501082 „COFFEE HOUS+ kuju“ klassis 11, 30 ja 43.



Eesti Patendiameti otsustas kostja kaubamärgi registreerida.



Hageja vaidlustas 04.07.2016 kostja kaubamärgi registreerimise Justiitsministeeriumi Tööstusomandi apellatsioonikomisjonis (TOAK), kes jättis oma 25.01.2018 otsusega hageja vaidlustusavalduse rahuldamata (tlk 35-40).

KaMS § 41 lg 5 kohaselt võib vaidlustusavalduse menetlusosaline, keda ei rahulda tööstusomandi apellatsioonikomisjoni otsus kaubamärgi kaitstatavuse küsimuses, esitada TÕAS § 64 lg-s 1 sätestatud tähtaja jooksul hagi teise menetlusosalise vastu kaubamärgi õiguskaitset välistava asjaolu või selle puudumise kindlakstegemiseks. TÕAS § 64 lg 1 sätestab vastava hagi esitamise tähtajaks kolm kuud tööstusomandi apellatsioonikomisjoni otsuse avaldamisest arvates. Tööstusomandi Apellatsioonikomisjon avalikustas otsuse 25.01.2018 ja hagi on esitatud kohtule 24.04.2018. Hageja palub tuvastada, et kostja kaubamärgi „COFFEE HOUSE+kuju“ osas, mille registreerimist enda nimele kostja taotleb, esinevad KaMS § 10 lg 1 p-des 2 ja 3 ja § 9 lg 1 p-s 10 toodud kaubamärgi õiguskaitset välistavad asjaolud. Seega tuleb kohtul hinnata käesolevas asjas küsimust, kas kostja poolt kaubamärgitaotluse nr M201501082 Patendiametile esitamise ajal, so 27.10.2015 seisuga, esinesid kaubamärgiseaduses sätestatud kaubamärgi õiguskaitset välistavad asjaolud. KaMS § 3 alusel on kaubamärk tähis, millega on võimalik eristada ühe isiku kaupa või teenust teise isiku samaliigilisest kaubast või teenusest. Sellest tulenevalt on kaubamärgi põhiülesandeks eristada kaubamärgi omanikule kuuluvaid tooteid või teenuseid konkurentide omadest – toote individualiseerimine. Kaubamärgi individualiseeriv toime tähendab seda, et tarbijal oleks võimalik eri märkidega varustatud kaupu üksteisest eristada märgi alusel, mis võimaldab tal kergemini ostuotsust teha. Kaubamärgi ülesandeks on ka anda tarbijale teavet kauba kvaliteedi kohta ja kaubamärgi alusel võib tarbija luua endale eelistusi eri toodete vahel ning see võimaldab tal korduvas olukorras leida turult kergesti soovitud toote. Tarbija poolt toote eristamisel tuleb hinnata eristamise võimalust mitte kahe tähise samaaegsel vaatlemisel tekkiva mulje alusel, vaid selle järgi,

kas tarbija on võimeline kaupu eristama tähiste järgi siis kui ta näeb tähiseid eraldi ja mitte samaaegselt (Euroopa Kohtu otsus C-342/97 p 26). Ühtlasi tuleneb KaMS §-st 12, et kaubamärgi õiguskaitse ulatuse aluseks on üldtuntud kaubamärgi puhul see kuju, millisena ta üldtuntuse omandas ning registrisse kantud kaubamärgi puhul kaubamärgi reproduktsioon. Hageja on tuginenud sellele, et talle kuuluvad Euroopa Ühenduse kaubamärgid. Riigikohus on 15.02.2015 otsuses tsiviilasjas nr 3-2-1-162-14 punktis 18 leidnud, et Euroopa Ühenduse kaubamärgi puhul reguleerib ühenduse kaubamärgi mõju ainult Euroopa Liidu Nõukogu 26.02.2009.a määrus ühenduse kaubamärgi kohta (nr 207/2009), mille art 14 lg 1 kohaselt reguleerivad ühenduse kaubamärgi mõju ainult selle määruse sätted. Muudel juhtudel reguleerib ühenduse kaubamärgi rikkumist siseriiklik õigus, mis käsitleb siseriikliku kaubamärgi rikkumist, X jaotise sätete kohaselt. Määruse art 14 lg 2 kohaselt ei välista see määrus ühenduse kaubamärki käsitlevaid õigustoiminguid eelkõige tsiviilvastutust ja kõlvatut konkurentsi käsitleva siseriikliku õiguse alusel ning lg 3 kohaselt kohaldatavad menetluseeskirjad määratakse kindlaks X jaotise sätete kohaselt. Määruse art 101 lg 1 kohaselt kohaldavad ühenduse kaubamärkide kohtud selle määruse sätteid. Selle määrusega reguleerimata küsimustes kohaldab ühenduse kaubamärkide kohus siseriiklikke, sealhulgas rahvusvahelise eraõiguse sätteid. Määruse art 101 lg 3 kohaselt, kui selles määruses ei ole sätestatud teisiti, kohaldab ühenduse kaubamärkide kohus samu menetlusnorme, mida kohaldataks asukohaliikmesriigi siseriikliku kaubamärgiga seonduva sama liiki hagi puhul. Käesoleval ajal kehtib Euroopa Parlamendi ja Nõukogu 14. juuni 2017 määrus (EL) 2017/1001 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta, mis on sisult identne nõukogu 26. veebruari 2009 määruse (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta art 8 lg-ga 1. Arvestades eelnevaid määruse sätteid, tuleb seega Euroopa Ühenduse kaubamärgi mõju puhul arvestada Euroopa Ühenduse kaubamärgimääruse sätteid ning kaubamärgi rikkumist puudutavalt ka kaubamärgiseadust. Samuti on saab arvestada Euroopa Kohtu praktikat. Vaidlust pole selle üle, et hageja on varasemate Eestis kehtivate kaubamärkide omanik kaubamärgiseaduse mõistes, täpsemalt KaMS § 11 lg 1 p 6 alusel, mille kohaselt varasem kaubamärk on [Euroopa Liidu] Ühenduse kaubamärgi määruse alusel registreeritud [Euroopa Liidu] Ühenduse kaubamärk, kui taotluse esitamise kuupäev, prioriteedikuupäev või Eesti registreeringu alusel omandatud vanemusekuupäev on varasem. Hageja on seisukohal, et kostja kaubamärgi puhul esinevad KaMS § 10 lg 1 p-s 2 toodud kaubamärgi õiguskaitset välistavad asjaolud. KaMS § 10 lg 1 p 2 kohaselt ei saa õiguskaitset kaubamärk, mis on identne või sarnane varasema kaubamärgiga, mis on saanud õiguskaitse identsete või samaliigiliste kaupade või teenuste tähistamiseks, kui on tõenäoline kaubamärkide äravahetamine tarbija poolt, sealhulgas kaubamärgi assotsieerumine varasema kaubamärgiga. Toodud registreerimistakistuse kohaldamiseks peavad üheaegselt esinema kõik järgnevalt toodud tingimused: - hagejale kuuluvad varasemad õigused; - registreerimiseks esitatud kaubamärk on identne või sarnane varasema kaubamärgiga; - varasem kaubamärk on saanud kaitse identsete või samaliigiliste kaupade/teenuste tähistamiseks; - esineb kaubamärkide äravahetamise oht. KaMS § 10 lg 1 p 2 kohaldamiseks tuleb KaMS § 12 kohaselt võtta aluseks kõnealuste kaubamärkide registrisse kantud reproduktsioonid. Hageja varasemad kaubamärgid

Kostja poolt taotletav kaubamärk

Kohtul tuleb järgnevalt hinnata hageja kaubamärkide „STARBUCKS COFFEE + kuju“ äravahetamise ja assotsieerumise võimalust kostja poolt taotletava kaubamärgiga „COFFEE HOUSE+ kuju“. Riigikohus on asjas nr 3-2-1-77-10 p-s 11 sedastanud, et: „Tulenevalt Euroopa Kohtu praktikast tuleb tähiste sarnasuse ja sellest tuleneva äravahetamise hindamisel aluseks võtta tähiste visuaalseid, foneetilisi ja semantilisi aspekte, kusjuures tähiste hindamine peab põhinema tähistest tekkival üldmuljel, võttes arvesse eriti nende eristatavaid ja domineerivaid osi. Otsustav tähtsus on seejuures asjaolul, kuidas asjaomase kauba või teenuste keskmine tarbija tähiseid tervikuna tajub. Keskmine tarbija tajub tähist tervikuna ja ei analüüsi selle erinevaid detaile (Euroopa Kohtu 11.11.1997 otsus kohtuasjas C-251/95: SABEL BV vs. Puma AG, Rudolf Dassler Sport, p 23; Euroopa Kohtu 22.06.1999 otsus kohtuasjas C-342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH vs. Klijsen Handel BV, p 25)“. Seega kaubamärkide sarnasuse analüüs põhineb tõsiasjal, et tarbija ei analüüsi kaubamärke detailselt, kuid tarbija pöörab enam tähelepanu eristusvõimelistele ja domineerivatele elementidele. Arvestada tuleb ka seda, et tarbijatel puudub võimalus üldjuhul kaubamärke üheaegselt vaadelda ning nad peavad usaldama oma mällu sööbinud pilti varasemast märgist. Meelde jääb aga eelkõige märgi domineerivam ja eristusvõimelisem osa. Seetõttu on märkide sarnasused (mällu talletuv ühine element) olulisemad, kui nende erinevused. Seega Euroopa Kohtu praktika kohaselt ei tähenda segiajamise tõenäosuse esinemise väljaselgitamisel kahe kaubamärgi sarnasuse hindamine seda, et arvesse tuleb võtta vaid mitmeosalise kaubamärgi ühte elementi ja võrrelda seda teise kaubamärgi mõne üksiku elemendiga. Kaubamärkide võrdlemisel tuleb uurida igat kõnealust kaubamärki tervikuna, mis ei välista, et mitmeosalisest kaubamärgist asjaomase üldsuse mälu tekkinud tervikumuljes võib mõnel juhul domineerida üks või mitu selle koostisosadest ( Euroopa Kohtu otsus C-334/05). Kostja väitel on hageja ja kostja kaubamärkide vahel vaid üksikud sarnasused. Kohus kostja seisukohaga ei nõustu. Kohtu arvates on nii hageja kaubamärgid kui kostja taotletav kaubamärk sarnased nii visuaalselt kui kontseptuaalselt. Kohus leiab, et hageja kaubamärkide „STARBUCKS COFFEE + kuju“ eristusvõimelisteks ja domineerivateks elementideks on kaubamärkides sisalduv sõna STARBUCKS, kaubamärgi keskmes paiknev kujutis merineitsist ja kaubamärgi kujundus, mis koosneb rohelisest sõõrist, milles paikneb kaks erineva suurusega valge joonega kujutatud ringi, kahe ringi vahelisel alal paikneb kaubamärgi kahest sõnast koosnev sõnaline osa, mis on kirjutatud valgetes, jämedas kirjas esitatud trükitähtedes selliselt, et sõnalise osa esimene sõna paikneb ringi ülaosas ning teine sõna sümmeetriliselt ringi allosas. Kohus on seisukohal, et kostja kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" domineerivaks ja eristusvõimeliseks elemendiks on selle kujundus, mis koosneb rohelisest sõõrist, milles paikneb kaks erineva suurusega valge joonega kujutatud ringi ja kahe ringi vahelisel alal paikneb kaubamärgi kahest sõnast koosnev sõnaline osa, mis on kirjutatud valgetes, jämedas kirjas esitatud trükitähtedes selliselt, et sõnalise osa esimene sõna paikneb ringi ülaosas ning teine sõna sümmeetriliselt ringi allosas. Kohus leiab, et hageja kaubamärgid ja kostja tähis on visuaalselt sarnased. Nii hageja kaubamärgid kui kostja tähis koosnevad nii kujunduslikest kui ka sõnalistest osadest. Hageja kaubamärgid ja kostja taotletav kaubamärk on mõlemad ringikujulised ning nad koosnevad kahest osast. Mõlema tähise keskele on paigutatud kujutise osa, mis hageja varasemate kaubamärkide puhul on merineitsi

ja kostja taotleva kaubamärgi puhul on kohvioad. See sarnane keskne element on ümbritsetud laia ribaga, mille sees on valge ring ja väljas teine valge ring, mis omakorda on ümbritsetud rohelise välimise ringiga. Sellel laial ribal on kaks sõnalist elementi, mis on mõlemad valged ja täpselt sama struktuuriga. Esimene sõna on mõlemal kaubamärgil laia riba üleval osas ja teine sõna on laia riba allosas. Samuti on mõlemal kaubamärgil kaks osa nimetatud sõnade vahel, millest üks on asetatud parempoolsesse külge ja teine on asetatud vasakpoolsesse külge. Hageja kaubamärkidel on nende kahe sõnaelemendi vahel olevad valged tähed ja kostja kaubamärgi puhul on need täpselt samas kohas asetsevad elemendid sõnad „since“ ja „2015“. Kostja kaubamärgi kujunduslik, eristusvõimeline osa langeb kokku hageja varasemate kaubamärkide kujundusega: see koosneb rohelisest sõõrist, milles paikneb kaks erineva suurusega valge joonega kujutatud ringi ning kahe ringi vahelisel alal paikneb kaubamärgi kahest sõnast koosnev sõnaline osa, mis on kirjutatud valgetes, jämedas kirjas esitatud trükitähtedes selliselt, et sõnalise osa esimene sõna paikneb ringi ülaosas ning teine sõna sümmeetriliselt ringi allosas. Kohus nõustub hagejaga, et asjaolu, et kaubamärgis sisalduvad sõnad on eristusvõimetud, ei vähenda mingil viisil kaubamärgi üldisest kujundusest tulenvat suurt sarnasust varasemate kaubamärkide domineeriva kujundusega (lisaks sõnadele STARBUCKS ja kujutisele merineitsist). Kostja väidete kohaselt on hageja kaubamärgi puhul oluline vaid sõna „STARBUCKS“ ja kujunduslik element, milleks on naisterahva kujutis. Kostja väitel Eesti tarbija puhul saaks tarbija jaoks võib-olla äratuntavad ja eristusvõimelised olla hageja kaubamärkide tähis /sõna „STARBUCKS“ ja naisterahva (näkineiu/merineitsi) kujutis kui kujutise keskne element. Kohus kostja seisukohaga ei nõustu. Kohtu poolt eelviidatud Euroopa Kohtu praktikast tuleneb üheselt, et oluline on kaubamärk kui tervik. Kaubamärkide puhul omavad olulist rolli eristatavad ja domineerivad elemendid, kuid ei tule lähtuda mitte üksnes kaubamärgi domineerivatest elementidest, vaid tuleb arvestada ka muid kaubamärgi osi (sh kirjeldavaid ja vähemdomineerivaid osi), mis on olulised kaubamärgi kui terviku moodustamisel. Kui vaadata vaidlusaluseid kaubamärke tervikuna, siis on nad visuaalselt sarnased. Kohtu hinnangul tugevdab tähiste üldist sarnasust samade värvide (roheline ja valge) kasutamine. Kostja vastuväidete kohaselt on hageja kaubamärkide puhul on hageja kaubamärkide kõige domineerivamaks ja silmatorkavamaks elemendiks keskel asuv kujutis naisterahvas (näkineid/merineitsi) pruunil taustas. Kohus ei nõustu kostjaga, hageja kaubamärgid sisaldavad pruuni värvi. Hageja kaubamärgi sisemiseks osas on (merineitsi kujutis) on kasutatud musta värvi. Kohus leiab, et nii hageja kaubamärkide kui ka kostja tähise puhul on ühendavaks lüliks ka identselt kujutatud sõna „COFFEE“, mis on mõlema kaubamärgi puhul paigutatud ringi sisse, hagejalt vastavalt ringi all osas ja kostjal vastavalt ringi üleval osas. Kohus leiab, et foneetiliselt seisneb kaubamärkide sarnasus selles, et mõlemad kaubamärgid sisaldavad sõnalist osa „COFFEE“. Ülejäänud osas on kaubamärgid erinevad, sest hageja kaubamärgid sisaldavad lisaks sõna „STARBUCKS“ ja kostja tähis sisaldab sõna „HOUSE“. Kohus leiab, et ka kontseptuaalselt on vaidlusalused kaubamärgid sarnased, sest nende kujundus koosneb rohelist värvi sõõrist, milles paikneb samade proportsioonidega kaks valget, erineva läbimõõduga ringi. Kuna mõlema kaubamärgi sõnaline osa sisaldab sõna „COFFEE“ (inglise keeles, tõlge eesti keelde kohvi), võib asjaomane avalikkus seostada nii hageja kaubamärki kui kostja tähist kohvi mõistega. Sarnasele seisukohale on asunud ka Euroopa Kohus otsuse STARBUCKS COFEE T-398/16 punktis 64. Arvestades eeltoodud leiab kohus, et esineb tõenäosus hageja ja kostja kaubamärkide segiajamiseks tarbijate poolt, st tarbija ajab segamini vaadeldavad kaubamärgid või seostab omavahel nimetatud kaubamärkide omanikke. Kuna kaubamärgid on sarnased ja esineb tõenäosus nende segiajamiseks tarbijate poolt, siis tuleb järgnevalt vaadelda, milline on kaubamärke tähistavate kaupade ja teenuste sarnasus. Kaupade ja teenuste segiajamise tõenäosuse hindamine eeldab eelkõige kaubamärkide ja kaupade ja teenuste

omavahelist sarnasust. Mida sarnasemad on võrreldavad kaubad ja teenused, seda erinevamad peavad olema neid eristavad kaubamärgid ja vastupidi. Hagejale kuuluv Euroopa Liidu kaubamärk registreeringu numbriga on 000689786 on registreeritud klassides 7, 9, 11, 16, 18, 21, 25, 29, 30, 41 ja 42 ja hagejale kuuluv Euroopa Liidu kaubamärk registreeringu numbriga 005671938 on registreeritud klassides 35 ja 43. Kostja poolt on esitatud taotlus registreerida kaubamärk „COFFEE HOUS+ kuju“ klassides 11, 30 ja 43 kuuluvate kaupade ja teenuste osas, mis identsed ja samaliigilised hageja kaubamärkide kaupade ja teenustega. Seega nii hageja kaubamärgid kui kostja kaubamärk on registreeritud klassides 11, 30,

3) hilisema kaubamärgiga võidakse ebaausalt ära kasutada või kahjustada varasema kaubamärgi mainet või eristusvõimet, mis oli olemas hiljemalt hilisema kaubamärgi taotluse esitamise kuupäevaks. Kohus on eelnevalt tuvastanud, et hageja kaubamärgid „STARBUCKS COFFEE + kuju“ ja kostja kaubamärk „COFFEE HOUSE+kuju“ on sarnased. Kaubamärk on tuntud kui seda teab oluline osa asjaomasest tarbijate sektorist (Euroopa Kohtu 14.09.1999 otsus kohtuasjas nr C-375/97 (General Motors Corporation) punkt 26). Kaubamärgi tuntuse tuvastamisel tuleb arvesse võtta kõiki kaubamärgi varasema kasutamisega seotud olulisi asjaolusid. Euroopa Kohus on täiendavalt selgitanud, et kui varasema ühenduse kaubamärgi maine on tõendatud liidu olulises osas, mis võib vastavalt olukorrale ühtida üheainsa liikmesriigi territooriumiga, mis ei pea tingimata olema see liikmesriik, kus on esitatud hilisema siseriikliku kaubamärgi registreerimise taotlus, tuleb järeldada, et see kaubamärk on omandanud maine liidus (Euroopa Kohtu 03.09.2015 otsus kohtuasjas nr C-125/14, punkt 25). Kohtule esitatud tõenditega on leidnud tõendamist, et hageja varasemad „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärgid olid kuupäeva 27.10.2015 seisuga Eesti ja mitmete teiste Euroopa Liidu liikmesriikide tarbijatele tuntud ja kõrge mainega kaubamärgid. Kuigi hageja ei tegutse Eestis, siis on ta vaatamata sellele teatud ja tuntud ka Eesti tarbijate seas, sest hagejat ja tema kaubamärke on ulatuslikult tutvustatud ka Eesti meedias tarbijatele (tlk 15-32,109-130). Kuna Eesti inimesed reisivad palju välisriikides, siis kohtu hinnangul on ka see asjaolu mõjutanud hageja kaubamärkide tuntust Eesti tarbijate seas. KaMS § 10 lg 1 p 3 sätestatud õiguskaitse andmisest keeldumise aluse esinemiseks ei ole vaja tõendada, et hilisema kaubamärgi kasutamise tagajärjel on juba muutunud keskmise tarbija majanduslik käitumine. Piisab sellest, et esineb tõsine oht, et selline muutus tulevikus toimub. Kohus nõustub hagejaga, et kuna varasemate „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide puhul on tegemist aastakümneid kasutatud, globaalselt väga kõrget väärtust omavate kaubamärkidega ning asjaolu, et Starbucks’i tegevust on kajastatud ka Eestis, siis seisneb reaalne oht, et hilisema, üldmuljelt samasuguse kujundusega tähise "COFFEE HOUSE + kuju" kasutusse võtmine identsete ja samaliigiliste kaupade ja teenuste osas tingib hageja varasemate kaubamärkide identiteedi hajumise/hägustumise, so tekitavad Eesti tarbijates segadust ja varasemad kaubamärgid kaotavad oma võimes seostuda üksnes hagejaga. Hageja väidab, et esineb reaalne oht, et kostja poolt kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" kasutamisel võidakse kahjustada ka hageja „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide mainet. Euroopa Kohus on selgitanud, et varasema kaubamärgi mainet saab kahjustada juhul, kui taotletava kaubamärgiga tähistatud kaupadel või teenustel on avalikkusele varasema kaubamärgi külgetõmbejõudu vahendav mõju. Sellise kahju risk võib tekkida juhul, kui neil kaupadel või teenustel on selline omadus või kvaliteet, millel võib olla negatiivne mõju varasema maineka kaubamärgi kuvandile, kuna see kaubamärk on identne või sarnane taotletava kaubamargiga (vt. Euroopa Üldkohtu 22.03.2007 otsus nr T‐215/03 (Sigla SA,), punkt 39). Hageja kaubamärkide maine väidetava kahjustamise ohtu on hageja selgitanud sellega, et hageja kohvisid valmistatakse ausa kaubanduse põhimõtete järgi varutud toorainest, kuid kuna hagejal puudub kontroll kostja tegevuse üle, siis esineb reaalne oht, et juhul, kui kostja hakkab kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" all turustama teistsuguselt varutud toorainest valmistatud kaupu, kahjustab see otseselt ka hageja „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide mainet. Kohus leiab, et tõendamata on hageja väited „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide maine kahjustamine kostja kaubamärgi poolt. Paljasõnaline on hageja etteheite kostja kauba, selle päritolu ja omaduste kohta. Samuti ei ole tõendamist leidnud see, nagu oleks Eesti tarbijale teada hageja maine ausa kaubanduse põhimõtete järgi varutud tooraine kasutajana.

Hageja väidab, et esineb kostja poolt „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide eristusvõime või maine ebaõiglane ärakasutamine. Varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamise all mõistetakse kõiki juhtumeid, kus teised kasutavad tuntud kaubamärki ilmselt ära või püütakse selle mainet ära kasutada. Teiste sõnadega on tegemist riskiga, et ettekujutus mainekast kaubamärgist või sellele omistatud omadustest kantakse üle taotletava kaubamärgiga tähistavatele kaupadele, mistõttu nende turustamine on lihtsam tänu sellisele varasema maineka kaubamärgiga seostumisele (vt. Euroopa Üldkohtu 22.03.2007 otsus nr T‐215/03 (Sigla SA,), punkt 40). Euroopa Kohus on täiendavalt selgitanud, et kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglane ärakasutamine segiajamise tõenäosuse olemasolu ega oht ei eelda, et kaubamärgi eristusvõimet, mainet või kaubamärgiomanikku üldisemalt võidakse kahjustada. Kasu, mida kolmas isik maineka kaubamärgiga sarnase tähise kasutamisest saab, kujutab endast kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglast ärakasutamist kolmanda isiku poolt, kui viimane soovib tähise sellise kasutamisega asuda maineka kaubamärgi kiiluvette, et saada kasu viimase atraktiivsusest, reputatsioonist ja prestiižist ning kasutada seda ilma rahalist hüvitist maksmata ja ise kaubamargiomaniku ärilisse panusesse selle kaubamärgi kuvandi loomisel ja säilitamisel panustamata (Euroopa Kohtu 18.06.2009 otsus nr C-487/07 P (L’Oreal SA,) punkt 50). Kohus nõustub hagejaga, et käesoleval juhul esineb suur tõenäosus, et tarbijad, teades varasemate väga mainekate „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide all osutatavate kaupade ja teenuste kõrget kvaliteeti ja laitmatut mainet, kannavad selle üle ka sarnase tähise "COFFEE HOUSE + kuju" all pakutavatele kaupadele, misläbi hakkab kostja saama tulu varasemate „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide atraktiivsusest, reputatsioonist ja prestiižist selle eest rahalist hüvitist maksmata ja kaubamärgi kuvandi loomisel ja säilitamisel panustamata. Seega, kuna tarbijad loovad seose kostja tähise "COFFEE HOUSE + kuju" ja hageja varasemate väga mainekate „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärkide vahele, esineb käesolevas asjas reaalne oht, et hilisem tähis hakkab taotletavate kaupade osas ebaõiglaselt ära kasutama ja kahjustama varasemate „STARBUCKS COFFEE + kuju“ eristusvõimet ja mainet. Eeltoodust tulenevalt asub kohus seisukohale, et esineb kostja tähise "COFFEE HOUSE + kuju" osas esineb KaMS § 10 lg 1 p-is 3 sätestatud õiguskaitset välistav asjaolu. Hageja on seisukohal, et kostja kaubamärgi registreerimine on vastuolus KaMS § 9 lg 1 p 10, mille kohaselt õiguskaitset ei saa kaubamärk, mille registreerimist taotlev isik on esitanud taotluse pahauskselt või mida on hakatatud kasutama pahauskselt. Euroopa Kohus on selgitanud, et taotleja pahausksuse olemasolu hindamisel peab riigisisene kohus võtma arvesse kõiki asjakohaseid tegureid, mis iseloomustavad käsitletavat asja ja mis esinesid tähise kaubamärgina registreerimise taotluse esitamise ajal, eelkõige järgmisi asjaolusid: kas taotleja teadis või pidi teadma, et vähemalt ühes liikmesriigis mõni kolmas isik kasutab identsete või sarnaste kaupade jaoks identset või sarnast tähist, mida võib segi ajada tähisega, mille registreerimist taotleti; taotleja tahet takistada kolmandatel isikutel sellise tähise edasist kasutamist; ning ka seda, milline õiguskaitse tase on kolmanda isiku tähisel ja tähisel, mille registreerimist taotletakse (Euroopa Kohtu 11. juuni 2009. a otsus kohtuasjas nr C-529/07, Chocoladenfabriken Lindt & Sprüngli, p 53). Selleks, et tuvastada õiguskaitse puudumine kaubamärgile, kuna seda on hakatatud kasutama pahauskselt, on vajalik tuvastada, et kostja kasutab registreerimiseks esitatud kaubamärki eksitavalt sarnaselt hagejale kuuluvate kaubamärkidega. Kohus on eelnevalt asunud seisukohale, et tegemist on sarnaste kaubamärkidega. Kohus leiab, et taotledes kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" registreerimist kohvimasinate ja kohvi müügi ning kohvikuteenuste osutamise valdkonnas, oli kostjal hoolsuskohustus veenduda, et taotletav kaubamärk ei rikuks teiste turuosaliste varasemaid õigusi, seda vähemalt maailmakuulsate kaubamärkide osas. Hageja „STARBUCKS COFFEE + kuju“ kaubamärgid oli 27.10.2015 seisuga mh kohvide ja kohvikuteenuste osas nii Eestis kui ka

teistes Euroopa Liidu liikmesriikides aga ka väljaspool Euroopa Liidu liikmesriike tuntud ja väga mainekad. Kohus on eelnevalt tuvastanud, et kostja taotletav kaubamärk sarnaneb kujunduse pooles hageja varasemate mainekate ja väga suurt väärtust omavate kaubamärkide kujundust. Kohus leiab, et ei ole eluliselt usutav ega tõenäoline, et kostja töötas nimetatud, peaaegu identse kujunduse välja iseseisvalt. Kostja oleks võinud oma kaubamärgiks võinud valida ükskõik millise värvi. Samuti puudub loogiline põhjendus, miks valis kostja just ringikujulise kaubamärgi ja kasutab täpselt samasugust kujundust (ringid, kirjad üleval ja all jne), täpselt samasugust kirjastiili ja trükitähti, rohelise värvi jne. Eeltoodust tulenevalt asub kohus seisukohale, et kostja on esitanud kostja kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" taotluse pahauskselt KaMS § 9 lg 1 p 10 tähenduses. Seega tuleb hagi rahuldada. Kohus tuvastab, et kaubamärgiseaduse (KaMS) § 10 lg 1 p-des 2 ja 3, § 9 lg 1 p-s 10 toodud kaubamärgi õiguskaitset välistavate asjaolude esinemise kaubamärgi "COFFEE HOUSE + kuju" osas, mille registreerimist kostja enda nimele taotleb. Menetluskulude jaotus TsMS § 173 lg 1 ja 4 kohaselt asja menetlenud kohus esitab menetluskulude jaotuse menetlusosaliste vahel kohtuotsuses või menetlust lõpetavas määruses. Menetluskulude jaotuses näeb kohus ette, millised menetluskulud keegi menetlusosalistest peab kandma. Vajaduse korral määrab kohus kindlaks menetluskulude proportsionaalse jaotuse menetlusosaliste vahel. TsMS § 162 lg 1 kohaselt kannab hagimenetluses menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kuna kohus rahuldab hagi, siis jäävad menetluskulud kostja kanda. Kohus määrab menetluskulude rahalise suuruse kindlaks mõistliku aja jooksul kohtuotsuse jõustumises alates TsMS § 177 lõikes 2 sätestatud korras. /allkirjastatud digitaalselt/ Marget Henriksen kohtunik

Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.