Ühispakkujate IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaseltsi Hansab kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 02.10.2023 otsuse nr 131-23/254499 ning Politsei- ja Piirivalveameti 21.08.2023 otsuse nr 20-2.27/3-43 tühistamiseks Ühispakkujate IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaseltsi Hansab vaidlustus Politsei- ja Piirivalveameti võistlevas dialoogis „ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide plankide ostmine ning isikustamisteenuse ja teiste teenuste tellimine” (viitenumber 254499) IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaseltsi Hansab pakkumuse tagasilükkamise otsusele
Vaidlustus riigihangete vaidlustuskomisjonis
Menetlusosalised ja nende esindajad
Kaebaja (vaidlustaja) – ühispakkujad IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaselts Hansab, volitatud esindajad vandeadvokaadid Martin Männik, Tambet Toomela ja Kaarel Berg Vastustaja (hankija) – Politsei- ja Piirivalveamet, volitatud esindaja Merit Lind
Vaidlustatud lahend
Riigihangete vaidlustuskomisjoni 02.10.2023 otsus nr 13123/254499
Asja läbivaatamise vorm
Kinnisel kohtuistungil 15. novembril 2023
RESOLUTSIOON
1.Jätta ühispakkujate IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaselts Hansab kaebus rahuldamata.
2.Mõista ühispakkujatelt IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS-lt, IDEMIA FRANCE SAS-lt ja Aktsiaseltsilt Hansab solidaarselt Politsei- ja Piirivalveameti kasuks välja menetluskulu 10 000 eurot.
3.Muus osas jäävad poolte menetluskulud nende endi kanda.
4.Kohtuotsuse avaldamisel avaldada üksnes selle resolutsioon, asjaolud ja menetluse käik ning põhjendava osa punktid 8–21, 30–31, ja 35–45. Edasikaebamise kord ja selgitused Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 07.12.2023. Kui apellant ei ole apellatsioonkaebuses märkinud, et soovib asja arutamist kohtuistungil, eeldatakse, et ta on nõus kirjaliku menetlusega. Hankeasjas ei ole vastuapellatsioonkaebuse esitamine lubatav. Kui menetlusosaline leiab, et vajalik on varjata käesolevat otsust kohtuotsuse resolutsiooni punkti 4 märgitust ulatuslikumalt, siis tuleb seda HKMS §-s 175 toodud alustel taotleda, jättes kohtule ka ajaakna taotluse lahendamiseks enne otsuse jõustumist.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Politsei- ja Piirivalveamet (edaspidi hankija) avaldas 21.09.2022 riigihangete registris võistleva dialoogi „ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide plankide ostmine ning isikustamisteenuse ja teiste teenuste tellimine” (viitenumber 254499), (edaspidi hange) hanketeate. Taotluste esitamise tähtpäev oli 25.10.2022 kell 13.00, pakkumuste esitamise tähtpäev 09.05.2023 kell 13.00. Teiste seas esitasid pakkumuse ühispakkujad IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaselts Hansab.
2.Hankija lükkas 21.08.2023 otsusega ühispakkujate IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaselts Hansab pakkumuse tagasi. Otsus on vormistatud 21.08.2023 protokollina nr 20-2.27/3-43 (edaspidi 21.08.2023 otsus).
3.Ühispakkujad IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaselts Hansab (edaspidi ka vaidlustaja) esitasid 01.09.2023 riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse, milles taotlesid nende pakkumust tagasilükkava hankija 21.08.2023 otsuse kehtetuks tunnistamist.
4.VAKO jättis 02.10.2023 otsusega nr 131-23/254499 (edaspidi VAKO otsus) vaidlustuse rahuldamata ja mõistis hankija kasuks välja lepingulise esindaja kulud 7200 eurot (käibemaksuta). VAKO otsuse põhjendused, mis on kättesaadavad ka riigihangete registrist ja mille üle on kohtumenetluses vaidlus, on kokkuvõetult järgmised: − Riigihanke alusdokumentide tingimuste õiguspärasuse üle ei saa ka võistleva dialoogina läbi viidavas riigihankes pärast lõplike pakkumuste esitamist enam vaielda ning hankija peab pakkumuste vastavust kontrollides lähtuma nii taotluse esitamise ettepanekust (edaspidi TEE) kui ka dialoogi alustamise ettepanekust (edaspidi DAE) ja pakkumuse esitamise ettepanekus (edaspidi PEE) toodud tingimustest/nõuetest. Hankija ei saanud TEE ja DAE tingimusi ega dialoogi raames arutatut pakkumuste vastavuse kontrollimise 2 (11)
etapis kõrvale tõsta ja eirata - need (TEE, DAE, PEE) moodustavad osa riigihanke alusdokumentide tingimustest. Riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 65 lg-st 6 ning § 66 lg-test 2 ja 7 ega mujalt RHS-st ei tulene, et hankija ei võinud pärast dialoogide lõpetamist koostada kokkuvõtlikku tehnilist kirjeldust, koondtingimusi kõikidele taotlejatele oma lõplike lahenduste (pakkumuste) esitamiseks. − Hankija otsus lükata vaidlustaja pakkumus tagasi on kooskõlas RHS-ga juba siis, kui hankija kasvõi üks põhjendus vaidlustaja pakkumus tagasi lükata on õige. − Vaidlustaja pakkumus ei vastanud PEE lisa 1 punktis 28.1 nõutule ning vaidlustusmenetluses esitatud täiendavad tõendid tuleb jätta tähelepanuta. Hankija võimaldas vaidlustajal pakkumuse vastavust tõendada, aga vaidlustaja ei teinud seda. − Vaidlustaja pakkumus ei vastanud PEE lisa 1 punktides 6.12, 6.12.1, 6.12.2 ja 6.13 nõutule, mis kehtestas kauguuenduse lahenduse nõude. Hankija soovitud lahendus pidi olema selline, et vajadusel (teatud juhtudel) saab muudatusi, uuendusi, parandusi kõikidel isikut tõendavatel dokumentidel (edaspidi dokumendid) rakendada kaugjuhtimise teel, viies need turvalist kanalit („tunnelit“) mööda üle avaliku interneti otse lepingupartnerilt (kes vastavad uuendused, parandused, muudatused jne teeb) lõppkasutajale (st füüsiline isik, kellele dokument on väljastatud ehk füüsiliselt üle antud) antud dokumendile (näiteks tarkvaralised parandused). Vaidlustajale ei saanud PEE-st jääda arusaamatuks, et pakutava lahenduse järgi peab olema kauguuendusi võimalik teha üle avaliku interneti. Vaidlustaja ei pakkunud üle avaliku interneti kauguuendamise lahendust üldse ning vaidlustaja on ise tunnistanud, et nende pakutav lahendus igas olukorras ei vasta PEE lisa 1 punktidele 6.12, 6.12.1, 6.12.2 ja 6.13, mistõttu järeldas hankija õigesti, et vaidlustaja pakkumus ei vasta neile PEE tingimustele. − Hankija järeldas õigesti, et vaidlustaja pakutav lahendus ei vasta PEE lisa 1 punktides 23.2.6, 23.2.6.2, 23.2.8.3, 23.2.9, 23.2.9.1 ja PEE lisa 1.1 punktis 2.4 sätestatud nõuetele. Hankija soovis lahendust, mis võimaldab dokumentide väljastamist nii teeninduspunktist koos turvakoodide ümbrikuga kui ka ilma turvakoodide ümbrikuta. Vaidlustaja ei pakkunud töötavat lahendust, mis võimaldaks väljastada dokumendi lõppkasutajale ilma turvakoodide ümbrikuta. Vaidlustaja pakkumuse kohaselt peaks hankija edastama lõppkasutajale PUK-i tema poolt määratud elektroonilisel viisil. Hankija peab lahenduse toimimiseks tagama PUK-ide turvalise hoiustamise andmebaasi, lõppkasutajatele veebilehe teenuse kasutamiseks ning PUK-i edastamise vahendid ning tegema ka PUK-i edastamiseks vajalikud toimingud oma süsteemis. Isegi kui aktsepteerida vaidlustaja pakutud lahendust, siis oleks see vastuolus PEE lisa 1 punktiga 23.2.9, mille kohaselt peab pakutav lahendus olema kasutatav kõikide dokumentide puhul. − Hankija on õigesti järeldanud, et vaidlustaja pakutav lahendus ei vasta PEE lisa 1 punktis 23.2.7.3 sätestatud nõudele.
5.Ühispakkujad IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaselts Hansab (edaspidi kaebaja) esitas 12.10.2023 Tallinna Halduskohtule kaebuse nõudega tühistada VAKO otsus ja hankija 21.08.2023 otsus pakkumuse tagasilükkamise kohta.
KOHTU PÕHJENDUSED
3 (11)
8.Kohus leiab, et hankija otsus, millega kaebaja pakkumus kohtumenetluses vaidlustatud osas tagasi lükati 1 , ning VAKO otsus osas, milles kaebaja vaidlustus rahuldamata jäeti, on õiguspärased2.
9.Kohus peab esmalt vajalikuks peatuda võistleva dialoogi menetlusel, kuivõrd kaebaja väitel on hankija rikkunud kaalutlusõigust kaebaja pakkumuse hindamisel (I). Seejärel analüüsib kohus seda, kas hankija leidis põhjendatult, et kaebaja pakkumus ei vastanud PEE lisaks 1 oleva tehnilise kirjelduse punktidele 28.1 (nõuded dokumentide hävitamisel purustajale; II), 6.12, 6.12.1, 6.12.2, 6.13 (kaugjuhitud muudatuste, uuenduste ja paranduste rakendamine; III), punktid 23.2.6, 23.2.6.2, 23.2.8.2, 23.9.1, 23.2.9.1 ja PEE lisa 1 lisa 1.1 punkt 2.4 (turvakoodide ümbrikuta dokumendi väljastamine ja koodide edastamine; IV), 23.2.7.3 (dokumendi väljastamine turvakoodi ümbrikuga; V). I
10.Menetlusosaliste vahel ei ole vaidlust, et hankemenetlus viidi läbi võistleva dialoogina. RHS § 48 lg 3 sätestab olukorrad, millal on hankijal õigus viia riigihange läbi mh võistleva dialoogina. Hankija koostatud TEE punkti 1.63 kohaselt viidi riigihange võistleva dialoogina läbi, kuna hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemus, keerukus või nendega seotud õiguslikud või rahalised asjaolud või riskid ei võimalda kindlaks määrata hankelepingu tingimusi piisava täpsusega, et sõlmida hankeleping avatud või piiratud hankemenetluse tulemusena (RHS § 48 lg 3 punkt 4), hankelepingu ese hõlmab projekteerimisteenuse tellimist või innovaatiliste lahenduste väljatöötamist (RHS § 48 lg 3 punkt 5) ning hankija vajadusi ei saa rahuldada turul olemasolevate lahenduste kohandamisega (RHS § 48 lg 3 punkt 6).
11.Esmalt märgib kohus, et pärast pakkumuste esitamist ei saa kaebaja enam vaidlustada riigihanke alusdokumente ega ka seda, kuidas hankija võistleva dialoogina peetava hankemenetluse läbi viis. Sel põhjusel jätab kohus kaebaja vastavad väited tähelepanuta. Küll aga peab kohus vajalikuks selgitada võistleva dialoogi olemust ja menetlust, kuivõrd kaebaja väidetest nähtub, et ta soovib omistada dialoogi pidamise reeglid pakkumuste esitamisele järgnevalt pakkumuste kontrollimise menetlusele. See ei ole aga kohtu hinnangul võimalik, kuna võistlevas dialoogis on läbirääkimised lubatud dialoogi etapis, kuid pärast pakkumuse esitamist kehtib ka võistleva dialoogina läbiviidavas hankemenetluses siiski RHS § 66 lg 31 skoobist väljuvate läbirääkimiste keeld.
12.Võistlev dialoog koosneb erinevatest etappidest, mis kõik kannavad ka erinevat rolli ning mille raames on nii hankijal kui ka taotlejal ning hilisemal pakkujal erinevad õigused. Kohtu hinnangul saab eristada kolme iseseisvat etappi: − Esiteks ettevalmistav etapp, kus hankija peab hindama seda, kas täidetud on eeldused viia riigihange läbi võistleva dialoogina. Selle etapi raames koostab hankija ka esialgsed riigihanke alusdokumendid ja avaldab hanketeate.
Dtl 19–39 Dtl 125–166
Dtl 1472
4 (11)
− Teise eraldiseisva etapi võib tinglikult nimetada dialoogi pidamise etapiks. See algab hankemenetluses osalemiseks taotluste esitamisega (RHS § 63) ning lõpeb hankija otsusega dialoog lõpetada (RHS § 66 lg 1). Selles etapis peavad hankele kvalifitseerunud taotlejad hankijaga läbirääkimisi, kusjuures läbi võib rääkida kõiki tulevase hankelepingu tingimusi (RHS § 65 lg 5). − Kolmanda etapi moodustab aga pakkumuste esitamine ning nende sisuline hindamine ja hankelepingu sõlmimine. Dialoogi pidamise etapis on võimalik läbi rääkida põhimõtteliselt kõiki tingimusi, kui hankija ei ole tingimuste läbiräägitavust piiranud. Seejuures ei ole läbirääkimiste eesmärgiks mitte hankijale ühe konkreetse pakkumuse maha müümine. Dialoogi eesmärgiks on tuvastada ja määratleda need tingimused, mis hankija vajadustele kõige paremini vastavad, ent mis tagavad siiski konkurentsi säilimise pakkumuste esitamise etapiks.
13.Võistleva dialoogi raames läbiviidava dialoogi pidamist reguleerib RHS § 65 ning lisaks ka hankija poolt hanke väljakuulutamise ajaks koostatud riigihanke alusdokumendid. Praegusel juhul TEE, DAE ja PEE. RHS § 65 lubab läbi arutada kõiki tulevase hankelepingu tingimusi (lg 5) ning kohustab hankijat kohtlema kõiki dialoogis osalejaid võrdselt (lg 3). Samuti tuuakse RHS §-s 65 välja, et hankija peab dialoogi taotlejatega tema vajadustele kõige paremini vastavate lahenduste väljaselgitamiseni (lg 6) ning dialoogi käigus välja töötatud lahendus või lahendused kantakse protokolli, mille allkirjastavad hankija ja taotleja (lg 7). Eelnevast nähtub, et hankija peab läbirääkimisi ajani, mil ta leiab, et ta on välja selgitanud tema vajadusele kõige paremini vastavad lahendused. Seejuures ei pea lahendusi olema üks, vaid hankija võib leida, et kõik taotlejate poolt pakutud ja dialoogi raames läbiräägitud pakkumused vastavad tema vajadustele. Erialakirjanduses on märgitud, et hankija vajadusi kõige paremini rahuldav lahendus võib seisneda kas iga taotleja poolt individuaalselt pakutud lahenduses, eri taotlejate poolt pakutud lahenduse elementide kombineerimises ehk nn hübriidmudelis või taotleja(te) lahenduste ja hankija enda määratud täiendavate nõuete kombineerimises4. Seega ei eelda dialoogi pidamine, et kõikide taotlejatega jõutakse igal juhul ühesuguse lahenduseni. Samuti ei saa RHS § 65 lg-st 7 teha järeldust nagu keelaks RHS hankijal pärast dialoogide pidamist kehtestada ühtseid nõudeid tehnilise kirjelduse näol. Eelnev nähtub ka hankija kehtestatud DAE punktist 2. Seega ei ole võistleva dialoogina läbiviidavas hankemenetluses dialoogi pidamise eesmärgiks mitte taotleja rollis oleva isiku lahenduse mahamüümine hankijale. Sarnaselt teistele hankemenetlustele otsustab ka võistleva dialoogina läbiviidavas hankemenetluses lõppastmes selle, mida hangitakse, siiski hankija.
14.Hankija pidas kaebajaga dialoogi 25.01.2023–26.01.2023 ning selle kohta on olemas nii helisalvestised 5 kui ka dialoogi pidamise protokoll 6 . Seega jääb kaebaja väide protokolli puudumisest kohtule arusaamatuks. Samuti jääb kohtule arusaamatuks, millisel kehtiva õiguse normil tugineb kaebaja arusaam, et hankijal puudub õigus hanke tehnilist kirjeldust täiendada ja muuta või et hankija oleks pidanud dialoogi pidamist jätkama pärast kaebajalt 07.02.2023 mittesiduva pakkumuse saamist. Kohtu hinnangul ei saa seda järeldada ei RHS §-st 65 ega ka §st 66. RHS § 65 lg 7 ja § 66 lg 1 koostoimest on võimalik järeldada, et dialoogis välja töötatud lahenduse kohta allkirjastatud protokoll seob hankijat tegema edasises hankemenetluses pakkumuse esitamise ettepanekut protokollis kajastatud tingimustele vastavalt, kuid ühestki normist ei tulene hankijale keeldu täiendada ja täpsustada hanketingimusi vastavalt dialoogile. Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaanne § 65 lg 6 kommentaar Kaebuse lisad 6–8; dtl 167–169
Hankija vaidlustusmenetluse vastuse lisa 1, dtl 845–931
5 (11)
Kuna hankemenetluse liigina võistleva dialoogi läbiviimine on piiratud RHS § 48 lg-s 3 sätestatud olukordadega, siis peab hankijal olema võimalik sisustada need hanketingimused, mille pärast üldse võistlev dialoog hankemenetlusena valiti. Seda kinnitab ka RHS § 66 lg 1, mille kohaselt peab dialoogi lõppemise järgselt hankija koostatav pakkumuse esitamise ettepanek sisaldama kõiki neid RHS § 77 lg-s 4 loetelud andmeid, mida hanke alustamise seisuga ei olnud võimalik määratleda. Selline lähenemine on leidnud toetust ka erialakirjanduses, kus leitakse, et võistleva dialoogi alguses ei pea olema ammendavalt ja täpselt määratletud kõik hanketingimused. Lõplikud hanketingimused võivad menetluse käigus täpsustuda ning peavad lõpliku kuju saama hiljemalt pakkumuste esitamise ettepanekus7.
15.Et hankija reserveeris endale õiguse dialoogide pidamise järgselt töötada välja pakkumuste esitamiseks lõplik tehniline kirjeldus, nähtub ka DAE-st. Dialoogi läbiviimisel eristas hankija DAE-s värvidega, kas tehnilise kirjelduse nõue on läbiräägitav (tähistatud kollasega) või mitteläbiräägitav (punane) 8 , kusjuures hankija eesmärk dialoogi pidamisel oli jõuda olukorrani, kus tal oleks võimalik koostada PEE kindlaksmääratud tehniliste ja hankelepingu täitmise nõuetega (DAE punkt 4.1). Seega ei saanud kaebaja eeldada, et hanke tehniline kirjeldus jääb pärast dialoogi pidamist samasuguseks ning et kaebaja saab hankijale esitada 09.05.2023 pakkumusena 07.02.2023 esitatud mittesiduva pakkumuse, mille osas hankija kaebajaga dialoogi ei pidanud.
16.Kaebaja heidab hankijale ette, et kui ta pärast 25.01.2023–26.01.2023 dialoogide pidamist esitas hankijale 07.02.2023 mittesiduva pakkumuse, siis ei andnud hankija 2 kuu jooksul tagasisidet. Selle asemel koostas hankija PEE ja selle lisad, mille alusel tuli hiljemalt 09.05.2023 esitada lõplikud pakkumused. Kohtule ei nähtu ühestki hankija kehtestatud dokumendist, et hankija oleks pidanud pärast kaebaja 07.02.2023 esitatud mittesiduvat pakkumist andma kaebajale pakkumuse kohta tagasisidet ning jätkama dialoogi pidamist. Otsus, kas ja millal dialoogi pidamine lõpetada, on hankija ainupädevuses. Nimelt sätestab RHS § 66 lg 1, et pärast oma vajadustele kõige paremini vastavate lahenduste väljaselgitamist teavitab hankija kõiki dialoogis osalevaid taotlejaid dialoogi lõpetamisest ning teeb neile samaaegselt ja kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis ettepaneku esitada pakkumus dialoogi käigus esitatud ja täpsustatud lahenduste alusel. Seejuures oli hankija DAE-s kehtestanud, et taotlejal on õigus dialoogi käigus muuta oma lahendust ning lõplik lahendus peab kajastuma pakkuja pakkumuses ning pakkumust ei ole lubatud pärast pakkumuse esitamise tähtpäeva muuta (vt RHS § 66 lg-d 31 ja 4 ning DAE punktid 4.16.1 ja 14.16.3).
17.Vaidlust ei ole, et pärast dialoogide pidamist kehtestas hankija lõplikud hanketingimused, mis erinesid osaliselt dialoogides läbiräägitust. Et hankija hanketingimusi täpsustas, mõistis ka hankija9. Nagu kohus eelnevalt on välja toonud, siis ühestki õigusaktist ei tulene hankijale keeldu kehtestada lõplike pakkumuste esitamiseks pakkujatele ühetaolisi hanketingimusi. Vaidlust ei ole ka selles, et kaebaja hankijalt lõplike hanketingimuste kohta selgitusi ei küsinud. Kohtumenetluses selgitas kaebaja seda sellega, et ta hindas, et vastuolusid oli võimalik ületada nende tõlgendamisel selliselt, et ühelt poolt oleks hankija eesmärk saavutatav ja teiselt poolt saaks kaebaja hankes esitada vastava pakkumuse. See kaebaja väide kinnitab, et mõni hankija kehtestatud tingimus kaebajas küsimusi tekitas. Jättes sellele tähelepanu pööramata, võttis Vt ka Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaanne § 66 lg 1 kommentaar Hankija kaebuse vastuse lisa 1; dtl 1925–1934
Kohtuistungi helisalvestis kohtuistungi algusest 02:11:32–02:15:07
6 (11)
kaebaja teadlikult riski, et tema tõlgendus ja arusaam ei pruugi ühtida hankija omaga. Hankija kehtestas TEE punktis 1.13 tõlgendamisreegli, mille kohaselt: „/.../Vastuolude korral hanke alusdokumentide tingimuste vahel prevaleerib tehnilises kirjelduses sätestatud nõue. Kui tehniline kirjeldus ei sisalda vastavat nõuet, siis prevaleerib taotleja/pakkuja jaoks rangem nõue, kui konkreetse hankedokumendi sees ei ole sätestatud muud vastuolude ületamise protseduuri. Kui enne taotluste (ja hiljem ka pakkumuse) esitamist ei ole huvitatud isik küsinud selgitusi mis tahes hanke alusdokumentides sätestatud tingimuse kohta, on hankijal õigus sisustada vastav tingimus mitmeti mõistetavuse korral ühepoolselt, arvestades hanke tulemusena sõlmitava lepinguga taotletavaid eesmärke.“. Kohtu hinnangul oleks kaebaja pidanud olukorras, kui ta leidis, et pakkumuste esitamise ettepaneku lisaks oleva tehnilise kirjelduse tingimused hälbivad dialoogi etapis allkirjastatud protokolli tingimustest, need vaidlustama või vähemalt nende kohta hankijalt selgitust küsima. Seda kaebaja ei teinud. Veelgi enam, kaebaja leidis pakkumust esitades, et hankija kehtestatud PEE lisa 1 punktides 6.12 ja 6.13 kehtestatud kauguuendamise tingimused ei ole sel kujul täidetavad ning üle interneti ta kauguuendamise lahendust ei pakkunud. Seejuures ei nähtu kohtule, et kaebaja oleks probleemile, mille ta kohtumenetluses välja tõi, üldse dialoogi pidamisel tähelepanu juhtinud.
18.Kohus ei nõustu kaebaja ka selles, et RHS § 66 lg-s 31 sätestatud hankija võimalus paluda pakkujal vajaduse korral lõplikku pakkumust selgitada, piiritleda ja täpsustada, tingimusel et sellega ei muudeta pakkumust ega riigihanke alusdokumente ja sellega ei kaasne konkurentsi moonutamise või pakkujate ebavõrdse kohtlemise ohtu, võiks olla mõistetav selliselt, et selle alusel oleks võimalik pärast pakkumuse esitamist sisuliselt dialoogi ja läbirääkimisi jätkata. See oleks vastuolus võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõttega kui ka keeluga. Seda rõhutab ka RHS § 66 lg 31 seletuskiri, kus märgitakse, et RHS § 66 lg 31 mõte on võimaldada hankijal pakkujaga läbi rääkida, et viimistleda hankelepingu sätteid, kui see ei mõjuta oluliselt pakkumuse sisu ega riigihanke alusdokumentides esitatud tingimusi ning sellega ei kaasne konkurentsi moonutamist ega asetata teisi ettevõtjaid ebavõrdsesse olukorda. Seega on läbirääkimised piiratud ning selliste läbirääkimiste raames ei ole võimalik muuta pakkumuse sisu ega komponente.
19.Kohus nõustub hankijaga, et kaebuse punktis 2.9 toodud väited, mille kohaselt keeldus hankija kaebajaga riigihangete registri väliselt suhtlema, on kontekstist välja rebitud ning lisaks nõustub kohus hankijaga ka selles, et hankemenetluse kujundamine on hankija ainupädevuses ning olukorras, kus hankija on dialoogi käigus saavutanud eesmärgi, ei ole hankija kohustatud dialoogi ja läbirääkimiste pidamist jätkama üksnes sel põhjusel, et kaebaja soovib oma pakkumust jätkuvalt täpsustada. Õige on küll kaebaja väide, et läbirääkimiste üheks eesmärgiks saab olla soov hoida ära olukord, kus pakkuja ei saa täpselt aru, millised on hankija vajadusele vastavad lahendused, kuid see ei ole võistleva dialoogi põhieesmärk. Võistleva dialoogi eesmärgiks on võimaldada hankijal välja selgitada tema vajadusele kõige paremini vastavad lahendused ning aidata teda enda vajadustele vastava toote-teenuse hankimiseks hanke tehnilise kirjelduse koostamisel. Pärast dialoogi lõppemist ning pärast pakkumuste esitamist on küll hankijal õigus paluda pakkujal pakkumust selgitada, piiritleda ja täpsustada, kuid see ei saa tuua kaasa olukorda, kus seeläbi muudetakse pakkumuse või hankemenetluse põhielemente.
20.Kohus ei nõustu kaebajaga, et hankija on otsuste tegemisel ja menetluse läbiviimisel rikkunud kaalutlusõigust. Vaidlust ei ole, et hankija võimaldas kooskõlas RHS § 66 lg-ga 31 kaebajal selgitada ja täpsustada oma pakkumust ning ühestki normist ei tulene, et hankija ei või seda teha kirjalikult. Hankija küsis kaebajalt selgitusi ja täpsustusi kokku kolmel korral ning kohus nõustub hankijaga, et kaebaja antud selgitused kinnitasid hankija kahtlust, et pakkumus ei vasta PEE-le ja selle lisadele ning pakkumus tuleb lugeda mittevastavaks. Seejuures ei ole 7 (11)
vaidlust, et hankija võimaldas kaebajal ka nt asendada pakkumuses esitatud purustaja teise purustajaga ning lisaks möönis hankija ka kaebaja pakkumuse hindamisel PEE lisa 1 punktidele 23.2.6, 23.2.6.2, 23.2.8.2, 23.2.8.3, 23.2.9 ja 23.2.9.1 ning tehnilise kirjelduse lisa 1.1 punktile 2.4, et isegi kui kaebaja pakutud täiendust aktsepteerida, ei toimiks IDEMIA pakutud kaugväljastuse/aktiveerimise lahendus, sest IDEMIA soovib pakkumust täiendada vaid ühe komponendiga – /.../ –, kusjuures sedagi väga kitsalt üksnes PUK-i kaugedastamise jaoks. IDEMIA pakkumuses kirjeldatud muid lahenduse toimimiseks vajalikke komponente IDEMIA ei paku (nt Document authentication) ning tegemist ei oleks seega ikkagi töötava lahendusega. IDEMIA viimase selgituse kohaselt on selge, et hankija peaks kõik need moodulid IDEMIA-lt juurde ostma või ise arendama. Kohus nõustub hankija väitega, et ka võistleva dialoogina läbiviidavas hankemenetluses ei saa pakkuja oma pakkumuses sisalduvaid sisulisi mittevastavusi pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva üle (vastavaks) kirjutada.
21.Eelnevast tulenevalt ei nõustu kohus kaebajaga nagu oleks hankija hanke läbiviimisel rikkunud kaalutlusõigust. II
30.Hankija ei pea võimaldama pakkujal lõputult oma pakkumust täpsustada ja täiendada. Pakkuja enda hoolsuskohustus seisneb selles, et kui hankijal tekivad küsimused ja ta need pakkujale esitab, siis vastata ja täpsustada oma pakkumust piisavalt ning kooskõlas riigihanke alusdokumentidega. Kohus nõustub, et ehkki hankija 11.07.2023 küsimus ei sisaldanud viidet TEE punktile 2.6, siis pidi kaebaja sellest mõistma, et ta peab hankijale tõendama TEE punkti 2.6 kohaselt samaväärsust. Seda kaebaja ei teinud. Olukorras, kus hankija oli juba purustaja kohta varasemalt küsimusi küsides viidanud TEE punktile 2.6, mis sätestas reeglid samaväärsuse tõendamiseks, ei pidanud hankija seda nõuet kaebajale järgmistes küsimustes uuesti üle kordama.
31.Eelnevast tulenevalt leiab kohus, et hankija leidis õiguspäraselt, et kaebaja pakkumus ei vasta PEE lisa 1 punkti 28.1 nõuetele. Samuti on õiguspärane VAKO otsus PEE lisa 1 punkti 28.1 osas. Kohtule jääb täiesti arusaamatuks kaebaja positsioon, et kuna tegemist on hanke kontekstis rahaliselt vähemaksva seadmega, siis oleks vastustaja pidanud lähtuma proportsionaalsuse põhimõttest ning leidma, et tegemist on mittesisulise mittevastavusega. Kohtu hinnangul ei saa dokumentide nõuetekohast purustamist pidada hankelepingu eset silmas pidades mitteoluliseks ning arvestades asjaolu, et hankija oli purustaja nõude kehtestanud algusest peale kohustuslikuna, siis ei saanud kaebaja ka eeldada, et tegemist oleks olnud hankija jaoks kuidagi vähetähtsa tingimusega. Samuti märgib kohus, et kuna hankija tuvastas kaebaja pakkumuses mitmeid mittevastavusi, siis oleks olnud ebamõistlik, et hankija jätab välja toomata kõik tuvastatud mittevastavused. III
35.Ehkki PEE lisa 1 punktid 6.12 ja selle alapunktid ei ole sellised, et nendest oleks võimalik üheselt mõista, et hankija soovib saada toodet, mis võimaldaks kauguuenduste tegemist nt dokumendi kasutaja kodust, siis nähtub see üheselt PEE lisa punktist 6.13, kus on selgelt välja toodud, et kiibiplatvormi ja/või kiibirakendusi peab saama kaugelt üle interneti (enda asukohas) uuendada. Seejuures märgib kohus, et kauguuendamine on mõiste, mida ei saa mõista selliselt, et selline uuendamine peaks või võiks toimuda PPA-s või Välisministeeriumis. Sellisel juhul ei oleks
8 (11)
tegemist kauguuendamisega. Võttes sinna juurde kaebajaga peetud dialoogi, kus hankija on samuti korduvalt välja toonud soovi, et kiibile saaks tarkvara uuendusi pakkuda nt lõppkasutaja kodus, siis nõustub kohus VAKO ja hankijaga, et hankes pakutav lahendus pidi olema selline, et vajadusel saab muudatusi, uuendusi, parandusi kõikidel dokumenditel rakendada kaugjuhtimise teel, viies need turvalist kanalit („tunnelit“) mööda üle avaliku interneti otse lepingupartnerilt (kes vastavad uuendused, parandused, muudatused jne teeb) lõppkasutajale (s.t füüsiline isik, kellele dokument on väljastatud ehk füüsiliselt üle antud) antud dokumendile (näiteks tarkvaralised parandused).
36.Kohtu hinnangul ei saanud hankija nõue, et dokumente peab olema võimalik uuendada ka avaliku interneti kaudu nt kasutaja kodust, jääda kaebajale arusaamatuks, kuivõrd dialoogi pidamisel sellest räägiti ning kaebaja kinnitas, et ehkki selline süsteem puudub, siis selline süsteem pakkumuse esitamiseks luuakse. Vaatamata sellele kaebaja seda ei teinud. Selle asemel on aga asunud kaebaja väitma, et nõutav kauguuenduste võimalus ei oleks kooskõlas rakendusotsuse ja eIDAS-ega või et seda ei tulnud riigihanke alusdokumentidest välja. Jääb arusaamatuks, miks kaebaja sellise võimekuse loomist dialoogi protsessis pidas võimalikuks, kuid hilisemas pakkumuses seda ei kajastanud ning miks hakkas kaebaja vaidlustus- ja kohtumenetluses sisuliselt väitma, et sellise süsteemi loomine, kus igal juhul oleks garanteeritud QSCD sertifikaadi säilimine, oleks sisuliselt võimatu.
37.Hankija hoolsuskohustuse üheks osaks on hanke tehniliste tingimuste sõnastamine viisil, et see oleks pakkujatele üheselt arusaadav. Kohtu hinnangul on hankija selle kohustuse täitnud, kuivõrd teised pakkujad mõistsid hankija soovi ning ehitasid oma pakkumuse vastavalt sellele ka üles. Arvestades hankemenetluses kaebajaga peetud dialoogi, siis pidi hankija soov viia senine süsteem üle järgmisele tasemele, et iga uuenduse tõttu ei ummistuks PPA ja Välisministeeriumi esindused, olema kaebajale arusaadav. Kaebaja on tänane teenusepakkuja ning kui ta oleks leidnud, et selline kasutajasõbralik uuendamise süsteem ei ole võimalik või kooskõlas rakendusotsuse ja eIDAS-ega, siis oleks seda tulnud selgelt väljendada ka dialoogi pidamisel ja öelda hankijale välja, et sellise süsteemi loomine ei ole võimalik. Seda kaebaja ei teinud. Vastupidi, kaebaja kinnitas, et ehkki täna lahendus puudub, siis see lahendus luuakse. Seega leiab kohus, et kaebaja otsustas teadlikult esitada pakkumuse, mis hankija vajadustele ja PEE-le ei vasta.
38.Mis puudutab aga kaebaja väiteid, et võrreldes konkurentidega koheldi teda ebavõrdselt, siis nõustub kohus hankijaga, et teiste pakkujate pakkumuste vastavuse kontroll ei muuda kaebaja pakkumust PEE lisa 1 punktide 6.12–6.13 osas vastavaks. Kaebaja taotlusel kontrollis kohus Thales ja HID pakkumusi ning mõlemad pakkusid lahendust, mis vastab PEE lisa 1 punktidele 6.12–6.13 ning kohtul puudub alus arvata, et nende pakkumused vastasid nõuetele põhjusel, et hankija oleks nendega nt täiendavaid läbirääkimisi pidanud. Sarnaselt teistele pakkujatele olid kaebajaga punktid 6.12–6.13 läbi räägitud ning hankija tahe kauguuenduste võimaldamiseks pidi kõigile pakkujatele üheselt arusaadav olema. Kohus nõustub hankijaga, et asjaolu, et kaebaja enda tehnoloogilised lahendused, sisemised turvapoliitikad, ärilised otsused ja/ või muud subjektiivsed põhjused ei võimaldanud tal pakkuda PEE lisa 1 punktidele 6.12–6.13 vastavat kauguuendamise lahendust, siis ei saa sellest järeldada, et sellise lahenduse pakkumine on objektiivselt võimatu ning seda ka Thales’il ega HID’il.
39.ka
Eelnevast tulenevalt nõustub kohus VAKO ja hankijaga, et kaebaja pakkumus ei vastanud
9 (11)
PEE lisa 1 punktide 6.12, 6.12.1, 6.12.2 ja 6.13 nõuetele ning pakkumus tuli ainuüksi sel põhjusel tagasi lükata. Tegemist ei ole väheolulise minetusega või minetusega, mida saaks RHS § 66 lg 31 kohaselt kõrvaldada.
IV-V
40.Kuna kaebaja pakkumus ei vasta nii PEE lisa 1 punktile 28.1 ja PEE lisa 1 punktidele 6.12, 6.12.1, 6.12.2 ja 6.13, siis ei pea kohus kontrollima, kas kaebaja pakkumus vastas PEE lisa 1 punktidele 23.2.6, 23.2.6.2, 23.2.8.2, 23.9.1, 23.2.9.1 ja PEE lisa 1 lisa 1.1 punktile 2.4 ning PEE lisa 1 punktile 23.2.7.3. Kohus nõustub VAKO-ga, et hankija otsus lükata kaebaja pakkumine tagasi on RHS-iga kooskõlas juba siis, kui kasvõi üks hankija esitatud põhjus kaebaja pakkumuse tagasilükkamiseks on õige. Vaatamata sellele leiab kohus, et VAKO otsus on osas, mis puudutab seda, et kaebaja pakkumus ei vastanud PEE lisa 1 punktidele 23.2.6, 23.2.6.2, 23.2.8.3, 23.2.9, 23.2.9.1 ja PEE lisa 1.1 punktile 2.4 (VAKO otsuse punkt 11) ning PEE lisa 1 punktile 23.2.7.3 (VAKO otsuse punkt 12), õiguspärane ning VAKO otsuse muutmiseks ja hankija otsuse tühistamiseks selles osas ei ole põhjust. Kohus ei pea VAKO ja hankija otsuse põhjendusi vajalikuks siinkohal korrata (HKMS § 165 lg 2) ning ka hankija kohtumenetluses antud selgitused üksnes kinnitasid tõika, et kaebaja pakkumus ei vastanud PEE lisa 1 ja lisa 1.1. nõuetele. Kokkuvõte
41.Hankija pidi kaebaja pakkumuste vastavuse kontrollimisel lähtuma RHS §-st 114 ning sellele viitavad ka PEE punkt 4.6 ja TEE punkt 9.8.4. Kuna kaebaja pakkumus kõigile kehtestatud tehnilistele nõuetele ei vastanud, siis tuli kaebaja pakkumus lugeda mittevastavaks. Kuigi võistlev dialoog võimaldab igal pakkujal esitada enda lahendus (RHS § 63) ja pakutavad lahendused ei pea olema kõigis detailides omavahel võrreldavad, siis hankija ette antud tingimustele, mis konkreetsel juhul kehtestati PEE-s ja selle lisades, peab pakkumus vastama (RHS § 68 lg 1, § 77 lg 4 punkt 1 ja §-d 87–89). Kuna kaebaja pakkumus igas osas seda ei teinud, siis kehtestatud tingimustele mittevastamine tähendab, et kaebaja pakkumus tervikuna ei vasta hanketingimustele ning sellist pakkumust ei saa vastavaks tunnistada. RHS § 114 ning § 66 lg-d 3 ja 31 ei võimalda sisuliselt mittevastavat pakkumust pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva vastavaks muuta. Seega on vaidlustatud hankija otsus õiguspärane ning selle tühistamiseks ei ole alust. Sama kehtib VAKO otsuse kohta. Menetluskulud
42.Menetluskulud kannab pool, kelle kahjuks otsus tehakse (HKMS § 108 lg 1). Kuna kaebus jääb koguulatuses rahuldamata, siis jäävad kaebaja menetluskulud tema enda kanda, kuid kaebajalt tuleb välja mõista PPA põhjendatud ja vajalikud menetluskulud (HKMS § 109 lg 6).
43.PPA esitas taotluse halduskohtumenetluses kantud menetluskulude hüvitamiseks summas 21 476,80 eurot. Vaidlustusmenetluses taotles hankija menetluskulude hüvitamist summas 13 716,80 eurot, millest kaebajalt mõisteti välja 7200 eurot. Kohtu hinnangul tuleb PPA menetluskulude väljamõistmisel lähtuda praegusel juhul Riigikohtu seisukohtadest, mille kohaselt on haldusorganile õigustatud välja mõista välise õigusabi kulud, kui kohtuasi väljub tema igapäevase põhitegevuse raamidest (vt mh Riigikohtu 07.10.2015 otsus nr 3-3-1-11-15, punkt 32) ning arvestades seejuures Riigikohtu 15.01.2015 otsuse nr 3-3-1-68-14 punktis 33 väljendatut, et
10 (11)
riigihanke asjadest võrsunud vaidlusi ei saa käsitada haldusorgani igapäevase põhitegevusena, kuna riigihanke menetluse läbiviimine on halduse kõrvalfunktsioon.
44.HKMS § 109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Kohus võtab menetluskulude jaotusel arvesse asja mahukust, õiguslikku keerukust, menetlustoimingute arvu ning kohtuistungi ajakulu. Ehkki tegemist on tavapärase hankeasjaga võrreldes keerukama ja mahukama menetlusega, siis võrreldes VAKO menetlusega on vaidlusaluste küsimuste ring jäänud sisuliselt samaks. Kohtu hinnangul on VAKO otsuse peale kaebuse menetluskulude väljamõistmisel asjakohane kohtupraktika, mille kohaselt ei saa menetluskulud kõrgemas kohtuastmes olla üldjuhul suuremad kui eelmises kohtuastmes, sest kõrgema astme menetluses kulub õigusabi osutajal asjaga tegelemiseks eeldatavasti vähem aega (vt Riigikohtu halduskolleegiumi 28.06.2018 otsus asjas nr 3-3-1-73-16, punkt 47 ja seal viidatud kohtupraktika). Praegusel juhul tuleb sellest loogikast aga kõrvale kalduda, kuna vastupidiselt VAKO menetlusele vaatas kohus kaebuse läbi istungil. Ehkki hankija esindaja on põhjendanud, miks osales koos vandeadvokaadist esindajaga kohtuistungil nõustajana ka advokaadibüroo jurist, siis ei pea kohus põhjendatuks nõustaja kulusid kaebajalt PPA kasuks välja mõista. Arvestades PPA esindajate arvukust, siis oleks nõustaja töö saanud vajadusel ära teha ka nemad. Seega tuleb kaebajaks olevatelt ühispakkujatelt PPA kasuks välja mõista solidaarselt menetluskulu summas 10 000 eurot.
45.Ehkki kohus on menetluse kinniseks kuulutanud, siis kohtupraktika ühtlustamise ja kujundamise eesmärgil saab kinniseks kuulutamise alust kahjustamata avalikustada käesoleva kohtuotsuse viisil, et kohtuotsuse avaldamisel ei avaldata kaebaja ärisaladust ega selliseid andmeid kaebaja pakkumuse kohta, mis võiksid kasvõi kaude kaebaja ärisaladust avaldada (HKMS § 175 lg 3). Sel põhjusel tuleb kohtuotsuse avaldamisel avaldada üksnes resolutsioon, asjaolud ja menetluse käik ning põhjendava osa punktid 8–21, 30–31, ja 35–45, kuna kohtu hinnangul ei sisalda need ärisaladust. Kui esineb vajadus käesoleva otsuse varjamiseks muus osas, või leiab menetlusosaline, et ka mõnes kohtu märgitud punktis siiski ärisaladus sisaldub, tuleb kohtule esitada HKMS §-ga 175 kooskõlas olev taotlus. Taotluse esitamisel tuleb lähtuda sellest, et taotluse lahendamiseks peab kohtule jääma ka ajaaken taotluse lahendamiseks enne otsuse jõustumist.
(allkirjastatud digitaalselt)
11 (11)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.