Eesti Töötukassa kaebus SA Innove 28.03.2019 otsuse nr 33.1/115 ja Sotsiaalministeeriumi 04.06.2019 vaideotsuse nr 1.2-5/1280-3 tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja – Eesti Töötukassa, volitatud esindajad vandeadvokaadid Priit Lätt ja Erki Fels Vastustaja I – Riigi Tugiteenuste Keskus (SA Innove õigusjärglane), volitatud esindaja Kerli Brandt Vastustaja II – Sotsiaalministeerium, volitatud esindaja Ethel Bubõr
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
Võtta asjale juurde dokument „Hanketeade“.
Jätta Eesti Töötukassa kaebus rahuldamata.
Jätta menetlusosaliste menetluskulud nende enda kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD JA SELGITUSED
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 08.08.2022 (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 181 lg 1). Vastuseks teise menetlusosalise poolt esitatud apellatsioonkaebusele võib esitada vastuapellatsioonkaebuse 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse menetlusosalisele kättetoimetamisest arvates või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 184).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Sotsiaalkaitseminister ning tervise- ja tööminister kinnitasid 27.03.2015 käskkirjaga nr 571 perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seaduse (STS2014_2020) § 16 lg 1 alusel dokumendi
SA Innove 19.08.2019 esitatud lisa „Lisa 2. Käskkiri nr 57“. Vt ka „Lisa 2. 57_vormA“ ja „Lisa 2. 57_vormB“.
3-19-1219
„Tööturuteenuste osutamine töövõimereformi sihtrühmale“2. Nimetatud dokumendi kohaselt on abikõlblikkuse periood 01.08.2015–31.12.2020, rakendusasutuseks Sotsiaalministeerium, rakendusüksuseks SA Innove ja toetuse saajaks Eesti Töötukassa (kaebaja). Eelarve on kokku 142 615 272 eurot, millest Euroopa Sotsiaalfondi (ESF) toetus on 85% summas 121 222 981 eurot ja omafinantseering 15% summas 21 392 291 eurot. Käskkirja ja selle lisasid on korduvalt muudetud ja täiendatud3.
2.Rahandusministeerium viis vaidlusaluse projekti osas 03.07.-21.12.2018 läbi auditi ja koostas 21.12.2018 lõpparuande nr ESF-164/20184, milles leidis, et kaebaja tegevus projekti rakendamisel on olulises osas vastavuses kehtivate õigusaktidega, kuid tuvastati puudusi hanke läbiviimisel. Riigihanke „Tööalane motivatsioonikoolitus“ (viitenumber 177228) hanketeates on esitatud piiravad kvalifitseerimistingimused välispakkujate suhtes (kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete seaduse (RHS v.r) § 3 p 3). Hanketeate tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimistingimustes on välja toodud, et pakkuja peab olema täienduskoolituseasutuse pidaja täiskasvanute koolituse seaduse (TäKS) tähenduses. Täiendkoolitusasutuse pidajaks on isik, kellel on tegevusluba või kes on esitanud täiendkoolituse läbiviimiseks majandustegevusteate. Eesti tegevusloa või majandustegevusteate nõue (tööturuteenuste ja toetuste seadus (TTTS) § 13 lg 2, TäKS § 15 lg 2) (viitamata samaväärsusele) on piirav kvalifitseerimistingimus, sest piirab põhjendamatult võimalike pakkujate ringi, kes oleksid valmis teenust pakkuma, ent kel puudub vastav Eesti tegevusluba või majandustegevusteade, kuid kes omavad samaväärset tegevusluba või majandustegevuse teatist oma asukohamaal. Piirang tekitab välispakkujate jaoks põhjendamatut ressursikulu (nii ajalist kui rahalist). Euroopa Parlamendi ja nõukogu 12.12.2006 direktiivi nr 2006/123/EÜ teenuste kohta siseturul (direktiiv nr 2006/123) eesmärgiks on tagada teenuste vaba liikumine Euroopa Ühenduse siseturul. Koolitusteenus ei kuulu nende erandite hulka, mille suhtes seda direktiivi ei kohaldata (direktiivi nr 2006/123 art 2 lg 2). Esineb oht, et kaebaja kehtestatud kvalifitseerimistingimused on piiravad isikute suhtes, kes tegutsevad mõnes teises Euroopa Liidu liikmesriigis, mistõttu ei ole tagatud piisav konkurents ja seeläbi ei ole ka hankeleping sõlmitud parima pakkujaga. Põhjendatud on kohaldada 5%-list finantskorrektsiooni määra, kuna hanked viidi läbi riigihangete registris ja avalikustamine on toimunud määral, mis võimaldas hankemenetluses osaleda ka teise Euroopa Liidu liikmesriigi territooriumil tegutseval ettevõtjal.
3.SA Innove luges 28.03.2019 finantskorrektsiooni otsusega nr 3-3.1/1155 mitteabikõlblikuks 5% riigihanke nr 177228 raames esitatud kulude maksumusest ehk kokku 7043,46 eurot, sh ESF-i toetus 5986,94 eurot ja omafinantseering 1056,52 eurot. SA Innove nõudis tagasi toetuse summas 4592,05 eurot ja keeldus aktsepteerimast maksetaotlusi nr 33-35 ja 37-39 summas 1641,05 eurot, sh ESF-i toetus 1394,89 eurot ja omafinantseering 246,16 eurot. Põhjendused:
3.1.Kaebaja viis läbi avatud riigihanke nr 177228, mille hanketeates on tehnilise ja kutsealase pädevuse ühe kvalifitseerimistingimusena nõutud, et pakkuja peab olema täienduskoolitusasutuse pidaja TäKS-i tähenduses, kes tegutseb TäKS-i ja selle alusel kehtestatud õigusaktide nõuete kohaselt. Samuti märgiti, et TäKS-i tähenduses on täienduskoolitusasutuse pidajaks isik, kellel on täienduskoolituse läbiviimiseks (seadusega nõutavas valdkonnas) tegevusluba või ta on esitanud täienduskoolituse läbiviimiseks majandustegevusteate. Kaebaja kontrollib nõude täitmist Eesti Hariduse Infosüsteemist. SA Innove 19.08.2019 esitatud lisa „Lisa 2. 57_lisa_TAT tingimused“. SA Innove 19.08.2019 esitatud lisad „Lisa 3. 17122015 käskkiri nr 198“, „Lisa 3. Käskkiri 198_vorm B“, „Lisa 4. Käskkiri nr 101 lisadega“, „Lisa 5. Käskkiri nr 119 lisadega“.
SA Innove 19.08.2019 esitatud lisa „Lisa 1. Auditi aruanne“.
Kaebuse lisa „Lisa 1 - Innove otsus“.
2(14)
3-19-1219
Rahandusministeerium leidis 21.12.2018 auditiaruandes, kvalifitseerimistingimused on piiravad välispakkujate suhtes.
et
hanketeates
esitatud
3.2.Olukorras, kus on tegemist rahvusvahelist piirmäära ületava hankega, tuleb hankijal eeldada välismaiste pakkujate huvi hankes osalemiseks ja kehtestada hankes osalemise tingimused sellest eeldusest lähtuvalt, sh sõnastada tingimused selliselt, et välispakkujad saaksid hankesse pakkumusi esitada hankija asukohariigi ettevõtjatega võrdsetel alustel ilma ebamõistlikke pingutusi tegemata. Ebamõistlikuks saab pidada toiminguid, mille tegemist nõutakse pakkujalt juba pakkumuse esitamise hetkel, kuigi need toimingud on iseloomulikud teenuse osutamisele (lepingu täitmisele), mistõttu oleksid asjakohased nõuda alles edukalt pakkujalt. RHS v.r § 41 lg 3 tõlgendamisel ei saa lähtuda üksnes sätte grammatilisest tõlgendusest, kui selline tõlgendus on vastuolus RHS v.r § 3 üldpõhimõtetega või sätte aluseks oleva Euroopa Liidu asjakohaste õigusaktidega ja kohtupraktikaga. RHS v.r § 41 lg-s 3 ei ole viidatud, et hankija peab igal juhul nõudma enda asukohariigi õigusaktides sätestatud tingimuste täitmist. Normi aluseks oleva Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31.03.2004 direktiivi nr 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (direktiiv nr 2004/18) art 46 lubab kvalifitseerimiseks nõuda pakkuja (mitte hankija) asukohariigis väljastatud teenuse osutamist tõendava loa olemasolu või nende asukohariigis vastavasse organisatsiooni kuulumise tõendi esitamist. Hanke objektiks olev tööturukoolitus on tööturuteenus ja seega mittemajanduslik üldhuviteenus, mis jääb direktiivi nr 2006/123 kohaldamisalast välja. See aga ei tähenda, et siseriikliku hankeõiguse tõlgendamisel ei peaks lähtuma Euroopa Liidu riigihankeregulatsioonist ja üldpõhimõtetest. Liikmesriik ei saa tugineda oma õiguskorras kehtivatele sätetele, valitsevale praktikale ega olukorrale, et õigustada ühenduse õigusest tulenevate kohustuste täitmata jätmist (nt Euroopa Kohtu otsus asja nr C-503/04, p 38).
3.3.Lisaks ei vasta kaebaja kehtestatud kvalifitseerimistingimus RHS v.r § 3 p-s 3 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõttele ja sellest tulenevale diskrimineerimise keelule. Sotsiaalteenuste eripärast ei tulene hankijale õigust nõuda juba pakkumuse esitamise hetkel hankija asukohariigis tunnustatud kutsekvalifikatsiooni või erialaste lubade olemasolu. Ka sotsiaalteenuste hankimisel tuleb hankijal tagada riigihanke üldpõhimõtete täitmine ja võimalike hankest huvitatud isikute võrdne kohtlemine. TTTS-i regulatsioonist tulenevalt peab kaebaja tellima tööturukoolitust üksnes TäKS-i tähenduses täienduskoolitusasutuse pidajalt, kuid sellest hoolimata ei olnud hankijal RHS v.r-ist, direktiivist nr 2004/18 ja asjakohasest kohtupraktikast tulenevalt õigus nõuda, et pakkuja omaks vastavat tegevusluba või majandustegevusteadet juba pakkumuse esitamise hetkel. Nõude eesmärki oleks täitnud ka see, kui pakkujal oleks nõuded täidetud hankelepingu täitmise algusajaks. Kuigi majandustegevusteate esitamine ei ole keeruline ega aeganõudev, tuleb arvestada, et välisriigi pakkuja ei orienteeru tõenäoliselt Eesti seadusandluses sama hästi kui siseriiklik pakkuja, mistõttu võib sellise pakkuja toiming olla ressursimahukam. Samuti tuleb tal olla kursis valdkonnaspetsiifilistest õigusaktidest tulenevate nõuetega.
3.4.Hanketingimuses seatud tegevusloa nõuet saab lugeda RHS v.r § 39 lg 1 järgi ebaproportsionaalseks, sest hankeobjektiks olnud koolituste puhul ei olnud tegevusluba kohustuslik. Euroopa Kohus on juhtinud tähelepanu sellele, et pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega on vastuolus hankes osalemist võimaldavate tingimuste kehtestamine, millest õigesti aru saamiseks on vaja tunda hankija asukohariigi praktikat (Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-171/15, p 41; C-27/15, p-d 45-46, 51). Seega ei ole välistatud, et välisriigi pakkujale oli selgusele jõudmine, kas esitada tuleb majandustegevusteade või tegevusluba ja seejärel majandustegevusteate esitamine haldusmenetluse piiratud ajaraamistikku arvestades ebamõistlikult koormav. Info hanke avaldamise kohta ei pruugi jõuda kõikide hankes osalemisest huvitatud isikuteni koheselt hanke väljakuulutamise päeval, mistõttu ei saa väita, 3(14)
3-19-1219
et kõikide hankes osalemisest huvitatud isikute puhul oli nõutud otsustuste ja toimingute tegemiseks aega pakkumuste esitamise kogu aja vältel.
3.5.Kaebaja rikkumise tulemusena on tekkinud kahju, mille suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hankes pakkujate ring, esitatud pakkumused ja edukad pakkujad, kui kvalifitseerimistingimustes poleks piiravaid tingimusi seatud. Rikkumise raskuse hindamisel on võetud arvesse, et riigihangete registrist nähtuvalt oli hankest huvitatud 25 isikut, kellest 23 esitas pakkumuse. Seega oli hankes tagatud konkurets ja erinevate pakkumuste võrdlemine. Samas on kõik huvitatud isikud Eesti ettevõtted ja ei saa välistada, et nimetatud tegevusloa või majandustegevusteate nõue oli põhjuseks, miks antud hanke juurde rohkem huvilisi, sh välispakkujaid, ei registreerunud ega pakkumust esitanud. Hange on avaldatud riigihangete registris ja avalikustamine on toimunud määral, mis võimaldas hankemenetluses osaleda ka teise Euroopa Liidu liikmesriigi territooriumil tegutseval ettevõtjal. Seega on potentsiaalsete isikute hulk, kelle osalemist on hankes piiratud, tõenäoliselt väike ja sellest tulenevalt ka rikkumisest tulenev võimalik finantskahju vähene. Põhjendatud on kohaldada 5%-list finantskorrektsiooni määra, kuna see on proportsionaalne rikkumise raskuse ja võimaliku kahjuga.
4.Kaebaja esitas 26.04.2019 Sotsiaalministeeriumile vaide6, milles palus SA Innove 28.03.2019 finantskorrektsiooni otsuse kehtetuks tunnistada ja jätta finantskorrektsioon tegemata.
5.Sotsiaalministeerium jättis 04.06.2019 vaideotsusega nr 1.2-5/1280-37 kaebaja vaide ja taotluse rahuldamata.
6.Kaebaja esitas 28.06.2019 Tallinna Halduskohtule kaebuse SA Innove 28.03.2019 finantskorrektsiooni otsuse ja Sotsiaalministeeriumi 04.06.2019 vaideotsuse tühistamiseks.
7.Kohus võttis 10.07.2019 määrusega kaebuse menetlusse ning tunnistas vastustajateks SA Innove ja Sotsiaalministeeriumi.
8.Kohus peatas 17.01.2020 määrusega asja menetluse ja uuendas 24.05.2021 määrusega asja menetluse.
9.Kohus luges 24.05.2021 määrusega SA Innove asemel uueks vastustajaks Riigi Tugiteenuste Keskuse, kes täidab alates 01.04.2020 seisuga rakendusüksuse ülesandeid.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
10.Kaebaja Eesti Töötukassa kaebuse põhjendused:
10.1.Kvalifitseerimistingimus on kooskõlas RHS v.r § 41 lg-ga 3, mistõttu puudub finantskorrektsiooni tegemiseks alus. Kaebaja on kohustatud tellima tööturuteenust täienduskoolitusasutuse pidajalt, kes on esitanud majandustegevusteate või kellel on tegevusluba (TTTS § 9 lg 1 p 3, § 13 lg-d 1 ja 2, TäKS § 3 lg 1). Majandustegevusteate esitamise nõue ei saa olla hankelepingu täitmise tingimus, vaid see tuli kehtestada hanketeates kvalifitseerimistingimusena. RHS v.r § 41 lg 3, TTTS § 13 lg 2 ja TäKS § 15 lg 2 ei jätnud kaebajale kaalutlusruumi. Kaebajal on struktuurifondide vahenditest lubatud rahastada üksnes täienduskoolitusasutuse pidaja läbiviidavat täienduskoolitust. Seega on tegemist õigusaktidest tuleneva erinõudega hankelepingu alusel teenuse osutamiseks, mis tuleb kohustuslikus korras
Kaebuse lisa „Lisa 2 - Töötukassa_vaie Sotsmin RH177228_2019-04-26 final“. Kaebuse lisa „Lisa 3 - Sotsiaalministeeriumi vaideotsus“.
4(14)
3-19-1219
hanketeates nimetada. Kaalutlusõiguse puudumist ilmestab ka võrdlus RHS v.r § 41 lg 3 ja alates 01.09.2017 kehtiva riigihangete seaduse (RHS u.r) § 99 lg 1 sõnastuse vahel. Seejuures ei erista asjassepuutuvad õigusaktid siseriiklikke ja välispakkujaid – kõnealune kohustus kehtib ühtmoodi igaühele. RHS v.r-is puudus RHS u.r §-ga 104 analoogne regulatsioon, mis oleks võimaldanud teha pakkujate osas algselt formaalse kontrolli hankepassi alusel ja kontrollida sisuliselt kvalifitseerimistingimusele vastavust vaid pakkujate osas, keda kaebaja kavatseb edukaks tunnistada. Kui kaebaja oleks tunnistanud edukaks pakkuja, kellel on teenuse osutamiseks vajalik erinõue täitmata, võinuks tagajärjeks olla hankemenetluse nurjumine. Kaebaja ei saa kanda rahalist vastutust riigisisese õiguse järgimise tõttu, sh selle eest, et siseriiklikus õiguses sätestatud kohustuslikud tingimused võivad potentsiaalselt olla vastuolus hankedirektiivide regulatsiooniga.
10.2.Euroopa Kohtu läbiva praktika kohaselt saavad nii hankijad kui ka siseriiklikud kohtud direktiivikonformset tõlgendust kasutada võimaluste piires. Seda piiravad õiguse üldpõhimõtted ja see ei või olla aluseks siseriikliku õiguse contra legem tõlgendamisele (Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-46/15, p 25; C-282/10, p 25; C-441/14, p 32). Direktiivid ei ole vahetult kohaldatavad ning hankija ja pakkujate õigused ja kohustused tulenevad siseriiklikust õigusaktist. Nii kaebajal kui vastustajatel puudub pädevus hinnata, kas Eesti õigus on kooskõlas Euroopa Liidu õigusega või mitte. Kaebaja ülesandeks on kohaldada kehtivat seadust. Finantskorrektsiooni aluseks saab olla vastuolu RHS v.r-iga, mitte hankedirektiiviga. Direktiivikonformne tõlgendus oleks nõudnud kaebajalt RHS v.r § 41 lg 3 contra legem tõlgendust, mis on keelatud.
10.3.Kvalifitseerimistingimus ei anna eeliseid Eesti ettevõtjatele, sest selle täitmine võtab kõigil ettevõtjatel sama palju aega, on kõigi poolt võrdselt täidetav ega ole keeruline. Piiriüleseks teenuseosutamiseks vajaliku teabe hankimiseks on ettevõtjatele mõeldud EUGO võrgustik. Riiklike koordinaatorite võrgustik haldab ühtseid kontaktpunkte. Eesti Vabariigi puhul on selliseks kontaktpunktiks Eesti riigi infoportaal eesti.ee. Infoportaali ingliskeelses versioonis avaneb ettevõtjatele sama teave mis eestikeelses versioonis Eesti ettevõtjatele. Seejuures on EUGO võrgustiku kontaktpunktis teave, et avalikule sektorile saab pakkuda koolitusi vaid täienduskoolitusasutuse pidaja, kes on esitatud majandustegevusteate või omab täienduskoolituse läbiviimiseks tegevusluba, vabalt kättesaadav ja teada kõigile potentsiaalsetele pakkujatele, sh välismaistele äriühingutele. Juhised majandustegevusteate esitamiseks ja asjakohased õigusaktid on välja toodud samal veebilehel. Hanketingimusest õigesti aru saamiseks oli vaja vaid otsingumootorite kasutamise oskust, mis peaks olema omandanud igal ettevõtjal, kes soovib oma professionaalseid teenuseid välisriigis pakkuda. Nõude kehtestamine hankelepingu täitmise tingimusena tähendanuks seda, et pakkujad peavad suutma nõude täita 14 päeva jooksul (ooteaeg). Hanketeate avaldamise ja pakkumuste esitamise tähtpäeva vahele jäi kokku 42 päeva.
10.4.Tingimus ei ole mitmeti mõistetav, vaid tingimusest tuleneb selgelt, et esitatud nõuded (majandustegevusteatis või tegevusluba) on alternatiivsed. Tegevusloa olemasolu ei olnud kohustuslik. Kuna majandustegevusteate esitamine on proportsionaalne, on tingimus RHS v.r § 39 lg 1 mõttes proportsionaalne.
10.5.Vastustaja on võrdse kohtlemise põhimõtet põhjendamatult laiendanud. Võrdse kohtlemise põhimõte nõuab, et hankest huvitatud ettevõtjatel oleks pakkumuste koostamisel võrdsed võimalused, neil oleks võimalik teada täpselt menetluse nõudeid ja olla kindel selles, et samad nõuded kehtivad kõikide konkurentide kohta. Võrdse kohtlemise põhimõte ei tähenda, et välispakkujad saavad ja võivad riigisisest õigust ignoreerida. Kui välispakkuja soovib pakkuda Eestis oma professionaalseid teenuseid, siis võib temalt oodata ja nõuda ka seda, et ta oleks minimaalses vajalikus ulatuses kursis vastava valdkonna riigisisese õigusega. On 5(14)
3-19-1219
tavapärane, et piiriülesel tegutsemisel kaasatakse kohalikke partnereid. Mh peavad nii õppematerjalid kui ka pakkumus olema eestikeelsed.
10.6.Kvalifitseerimistingimuse kehtestamine ei ole toonud kaasa kahjulikku mõju Euroopa Liidu eelarvele. Vastustaja ei ole väidetava rikkumise tagajärgi ega kahju tekkimise tõenäosust hinnanud. Kahju saabumist pole ka Rahandusministeeriumi auditi aruandes väidetud. Seega pole eeskirjade rikkumisega kaasnevat konkreetset kahju Euroopa Liidu eelarvele tuvastatud. Kvalifitseerimistingimus ei mõjutanud riigihanke tulemust, mistõttu ei esine ka kahjulikku mõju Euroopa Liidu eelarvele. Riigihange avaldati riigihangete registris ja hanketeade Euroopa Liidu Teatajas. Avaldamine on toimunud määral, mis võimaldas hankemenetluses osaleda ka teise Euroopa Liidu liikmesriigi territooriumil tegutseval ettevõtjal. Hankest oli huvitatud 25 isikut, kellest 23 esitas pakkumuse. Seega oli tagatud konkurents ja erinevate pakkumuste võrdlemine. Mitte ükski välismaa ettevõtja ennast riigihanke juurde ei registreerinud ega hankijalt mistahes selgitusi hanketingimuste kohta ei küsinud. Aastatel 2012-2016 on kaebaja korraldanud 36 riigihanget8 tööalase motivatsioonikoolituse tellimiseks ja mitte üheski viidatud hankes ei ole välispakkujad osalenud. Teenuse vastu ei ole välispakkujatel huvi. Seda kinnitab ka fakt, et tööturukoolitus on tööturuteenus ja mittemajanduslik üldhuviteenus, mis jääb direktiivi nr 2006/123 kohaldamisalast välja. Selles kontekstis on ilmselgelt ebatõenäoline, nagu oleks välispakkujad heitunud ainuüksi kvalifitseerimistingimusega tutvumisest. Kui välisriigi pakkuja soovis hankes osaleda, oleks ta pidanud tegema vähemalt elementaarsed pingutused. Riigihankes osalevalt ettevõtjalt on kohane nõuda kõrgendatud hoolikust. Kui ettevõtja märkab nõuet, mis tema osalemist takistab, tuleb hankijat teavitada. Alles siis, kui hankija ei reageeri, saab rääkida heidutavast mõjust. Kvalifitseerimistingimuse täitmiseks piisas majandustegevusteate esitamisest. Viide välispakkuja orienteerumisraskustele Eesti seadusandluses on asjakohatu. Ka Eesti ettevõtja, kes pole varem tööalase motivatsiooni koolitust osutanud, ei pruugi vastavates õigusaktides laitmatult orienteeruda. Tegemist on subjektiivse asjaoluga. Küll aga omab tähtsust see, et pakkumust oli ka välispakkujal võimalik esitada, st tingimus oli võib-olla ebamugav, kuid ei välistanud objektiivselt osalemist.
11.Vastustaja SA Innove/Riigi Tugiteenuste Keskus palus jätta kaebuse rahuldamata. Põhjendused:
11.1.Finantskorrektsiooni tegemine on põhjendatud, sest kaebaja kehtestas hankes kvalifitseerimistingimuse, mis on vastuolus RHS v.r-iga. Kaebajale oli majandustegevusteate nõude sätestamine hanke alusdokumentides TäKS-ist tulenevalt kohustuslik, kuid vaidluse all on, kas nõue tuli esitada kvalifitseerimistingimusena või hankelepingu täitmise tingimusena. RHS v.r § 41 lg-t 3 tuleb tõlgendada koos teiste RHS v.r-i sätete, direktiivi nr 2004/18 art-ga 46 ja Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtetega, mille kohaselt tuleb vältida erinevate liikmesriikide ettevõtjate diskrimineerimist nende päritolu alusel. RHS v.r § 41 lg 3 ei sätesta, et hankija peab igal juhul nõudma enda asukohariigi õigusaktides sätestatud tingimuste täitmist juba pakkumuse esitamise hetkel. Seega oli kaebajal kaalutlusruum tingimuse sõnastamisel ja võimalus sõnastada tingimus välisriigi pakkujaid mittepiiravalt. Kaebaja oleks pidanud võimaldama pakkujatel täita vaidlusalune kvalifitseerimistingimus pakkuja asukohariigi vastava registreeringu või loa olemasolu kinnitava tõendiga ning nõuda registreeringut või tegevusluba alles hankelepingu täitmise ajaks. Samuti oleks saanud nõuda pakkujate kinnitust, et hankelepingu täitmise ajaks täidetakse TäKS-i nõuded. Contra legem tõlgendusega on tegemist juhul, kui siseriikliku sätte üheselt selge ja mõistetav sõnastus on direktiivi
sõnastusega kokkusobimatu. Vastustaja hinnangul on võimalik RHS v.r § 41 lg-t 3 tõlgendada nimetatud direktiiviga kooskõlas.
11.2.Vaidlusalune kvalifitseerimistingimus andis eelise Eesti ettevõtjatele. Välispakkujad pidid esmalt välja selgitama, kas oodatakse majandustegevusteate või tegevusloa esitamist. See tähendab, et pakkuja pidi lisaks majandustegevuse seadustiku üldosa seadusele (MSÜS) olema kursis ka valdkonnaspetsiifilistest õigusaktidest tulenevate nõuetega, sh tegevusloa osas pidi pakkuja olema suuteline välja selgitama ka loakohustusega täienduskoolitusvaldkonnad, millistel juhtudel ei tulnud loakohustus TäKS-ist, vaid asjaomase valdkonna eriseadusest. Kuigi hanke esemeks olnuks koolitusteenuse valdkonnad ei eeldanud tegelikkuses tegevusloa esitamist, sisaldus viide tegevusloale tingimuse sõnastuses, mistõttu ei saa eeldada, et pakkujatele oli üheselt selge, et tingimuse täitmiseks piisas üksnes majandustegevusteate esitamisest. Seega pidi pakkuja nõude täitmiseks hästi orienteeruma Eesti õigusruumis. Viide EUGO võrgustikule ei ole asjassepuutuv, sest seal ei esitata infot sellises detailsusastmes, mida saab lugeda võrdväärseks liikmesriigi õigusruumis hästi orienteerumisega. Lisaks ei ole ükski pakkuja kohustatud tutvuma enne hankes osalemise üle otsustamist kontaktpunktis oleva infoga. Ei saa eeldada, et tegemist on ettevõtja tavapärase kohustusega. Potentsiaalne pakkuja teeb hankes osalemise otsuse eelkõige hanketeates toodud info pinnalt. Kuna kvalifitseerimistingimused on hanketeates toodud, siis ei ole välistatud, et piiravat tingimust nähes ei pidanudki välispakkuja enam vajalikuks edasist infot otsida. Euroopa Kohtu praktika kohaselt on pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega vastuolus selliste hankes osalemist võimaldavate tingimuste kehtestamine, millest õigesti aru saamiseks on vaja tunda hankija asukohariigi praktikat. Hankemenetluse piiratud ajaraamistikku arvestades võib olla välispakkujal võrreldes Eesti pakkujaga koormavam ja ajamahukam jõuda selgusele, kas esitada tuleb majandustegevusteade või tegevusluba ja seejärel majandustegevusteate esitamine. Info hanke kohta ei pruugi jõuda kõikide hankes osalemisest huvitatud isikuteni koheselt hanke väljakuulutamise päeval, mistõttu nõude täitmine pakkumuse esitamise hetkeks võib osutuda veelgi ajakriitilisemaks. Asjakohatu on kaebaja viide hankelepingu sõlmimise ooteajale. Tingimuse täitmist saab nõuda hankelepingu täitmise algusajaks või muuks lepingupoolte vahel kokku lepitud ajaks. Hankelepingu sõlmimise ooteaeg on seotud hankelepingu sõlmimise ajaga, kusjuures see ei pea langema kokku hankelepingu täitmise algusajaga.
11.3.Piiriülese teenuse osutamisel peab teenuse osutaja lähtuma teenuse osutamise asukoha õigusest, kuid see ei tähenda, et hankemenetluses osaleda sooviv pakkuja peab ainuüksi hankes osalemiseks asuma täitma toiminguid, mida saab pidada lahutamatult seotuks hangitava teenuse osutamisega hankija asukohariigis. Samuti ei ole asjakohane kaebaja viide partnerite kaasamisele, kuna pakkujal on valikuvabadus osutada teenust ka iseseisvalt. Seda ei takista asjaolu, et õppematerjalid tuli esitada hankijale eestikeelsetena, kuna selleks ei pea ilmtingimata kaasama partnerit – pakkuja võib õppematerjalid esitada ka tõlketeenuse kaasabil.
11.4.Euroopa Kohtu 20.05.2021 otsusest asjas nr C-6/20 järeldub, et kaebaja ei saanud pakkumuste esitamise hetkeks nõuda pakkujatelt, et nad peavad olema täienduskoolitusasutuse pidajad TäKS-i tähenduses, kes tegutsevad TäKS-i ja selle alusel kehtestatud õigusaktide nõuete alusel. Kaebaja on põhjendamatult piiranud pakkujate ringi välismaiste pakkujate osas, kellel polnud vastavat Eesti tegevusluba või majandustegevuse teatist.
11.5.Kuna kaebaja oli RHS v.r § 26 lg 1 järgi kohustatud järgima RHS v.r-i, kuid rikkus seda, siis tuli finantskorrektsiooni tegemise õiguslik alus STS2014_2020 § 45 lg 1 p-st 3. Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise
7(14)
3-19-1219
tingimused ja kord“ (määrus nr 143) § 22 lg 11 p-ga 5 on määratletud finantskorrektsiooni ulatus, mis tuleneb STS2014_2020 § 46 lg-st 1.
11.6.Kuigi RHS v.r § 41 lg 3 võimaldab mitmeti tõlgendamist, ei tähenda see seda, et säte oleks ebaõigesti üle võetud. Praegusel juhul ei sätesta viidatud säte hankijale kohustust igal juhul nõuda enda asukohariigi õigusaktides sätestatud tingimuste täitmist. Määruse nr 143 §-s 22 on ära toodud sellised riigihangete rikkumised, mille puhul on Euroopa Komisjoni hinnangul tõestatud ohu olemasolu ja finantskorrektsiooni tegemisel täiendavat kaalumist läbi viima ei pea. Need põhinevad Euroopa Komisjoni 19.12.2013 otsusel C(2013) 95279, millega sätestatakse ja kiidetakse heaks suunised selliste finantskorrektsioonide kindlaksmääramiseks, mida tuleb teha ühisjuhtimise raames rahastatavate liidu kulutuste suhtes, kui ei ole järgitud riigihanke-eeskirju (komisjoni juhend). Selles on ära toodud hangete rikkumised, mis mõjutavad Euroopa Komisjoni hinnangul Euroopa Liidu huve ja seeläbi Euroopa Liidu üldeelarvet. Ka Euroopa Kohtu otsuses asjas nr C-383/06–C-385/06 jõutakse järeldusele, et kui rikutakse hankereegleid, siis sellest piisab järeldamaks, et toetust ei ole kasutatud abikõlblikuks loetava kulu osas säästlikult, kahjustades sellega Euroopa Liidu reguleeritud konkurentsipoliitikat ning seeläbi ka Euroopa Liidu eelarvet ja siseturgu. Seega on peamiselt kahjustada saanud Euroopa Liidu eelarve, millest 85% ulatuses projekti rahastatakse.
11.7.Vastustajal ei tulnud hinnata finantskorrektsiooni otsuses kahju tekkimise tõenäosust. Finantskorrektsiooni otsus tehakse, kui on olemas konkreetne alus ja ulatus. Finantskorrektsiooni määrasid kehtestavad õigusnormid eeldavad, et kahju tekkis ja selle suurust ei ole võimalik hinnata. Kahjuna ei käsitleta võlaõigusseaduses tekkivat kahju, sest komisjoni juhend ei eelda, et kahju peab olema alati konkreetselt mõõdetav. Määruse nr 143 seletuskirjas on selgitatud, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 17.12.2013 määruse nr 1303/2013, millega kehtestatakse ühissätted Euroopa Regionaalarengu Fondi, Euroopa Sotsiaalfondi, Ühtekuuluvusfondi, Euroopa Maaelu Arengu Euroopa Põllumajandusfondi ning Euroopa Merendus- ja Kalandusfondi kohta, nähakse ette üldsätted Euroopa Regionaalarengu Fondi, Euroopa Sotsiaalfondi, Ühtekuuluvusfondi ja Euroopa Merendus- ja Kalandusfondi kohta ning tunnistatakse kehtetuks nõukogu määrus (EÜ) nr 1083/2006, art 85 lg 2 p b kohaselt tuleb finantskorrektsioon teha, kui esineb põhjendatud oht, et rikkumisel on olemas finantsmõju. Komisjoni juhendi rakendamisel tuleb lugeda, et vastavate juhtumikoosseisude esinemisel on põhjendatud ohu olemasolu tõestatud ja finantskorrektsiooni tegemisel täiendavaid kaalumisi läbi viima ei pea, v.a rikkumise aste kindlakstegemisel, kui määrus nr 143 lubab põhilist määra vähendada või suurendada. Komisjoni juhendis on finantskorrektsiooni määrade kehtestamisel võetud arvesse proportsionaalsuse põhimõtet, olulisemaid Euroopa Kohtu lahendeid ning Euroopa Komisjoni tõlgendavat teatis, milles käsitletakse ühenduse õigust lepingute sõlmimisel, mis ei ole või on ainult osaliselt reguleeritud riigihankedirektiividega (2006/C 179/02)10. Seega on Euroopa Komisjon hinnanud riigihanke reeglite rikkumise mõju ja on oma juhendis näinud ette ühtsed finantskorrektsiooni määrad konkreetsetele rikkumistele, et tagada finantskorrektsioonide tegemisel toetuse saajate võrdne kohtlemine ja finantskorrektsioonide tegemise läbipaistvus. Euroopa Kohtu otsuse asjas nr C-743/18 (p 51) järgi eeldab eeskirjade eiramine 3 asjaolu koos esinemist: 1) rikutud peab olema liidu õigust; 2) rikkumine peab tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest; 3) liidu eelarvele peab
https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docoffic/cocof/2013/cocof_13_9527_et.pdf; lisa https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docoffic/cocof/2013/cocof_13_9527_annexe_et.pdf.
olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima kahju. Viidatud lahendi p 67 järgi ei ole nõutav, et konkreetne finantsmõju oleks tõendatud, vaid piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. Sellisel juhul ei ole nõutav, et konkreetne finantsmõju oleks nähtav (Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-406/14, p 44). Seega ei piisa finantskorrektsioonist loobumiseks üksnes kahju tekkimise ebatõenäosuse hindamisest, vaid tuleb jõuda ka järeldusele, et kahju tekkimise võimalus on välistatud. Isegi kui praegusel juhul on kahju tekkimise võimalus vähetõenäoline, ei ole selle tekkimise võimalus välistatud.
11.8.Hankest huvitatud isikute arvust ei saa järeldada, et ükski välismaine pakkuja ei olnud hankest huvitatud. Hankedokumendid on huvitatud isikule kättesaadavad ka riigihangete registri lehelt ilma süsteemi sisenemiseta. Seega ei ole võimalik välistada, et välispakkujad on hankes osalemise vastu huvi tundnud, kuid on pärast kvalifitseerimistingimustega tutvumist hankele registreerimisest loobunud. Seejuures on hankijalt riigihanke tingimuste kohta selgituste küsimine pakkuja võimalus, mitte kohustus, mistõttu ei saa ka küsimuste puudumisest järeldusi teha. Samuti ei saa järeldada kaebaja esitatud viitest, et tema poolt aastatel 2012-2016 korraldatud 35 riigihankel (üks neist on vaidlusalune hange) ei osalenud välispakkujaid, et tööturukoolitusest ei ole välispakkujad huvitatud. Riigihankes nr 177170 oli sama piirav kvalifitseerimistingimus, mistõttu võisid ka selles hankes jääda välispakkujad eemale samal põhjusel. Teiste hangete puhul oli tegemist lihtsustatud korras tellitavate hangetega ja nende kohta ei esitatud teadet Euroopa Ühenduse Ametlike Väljaannete Talitusele, mistõttu ei saagi nende hangete puhul eeldada ja oodata, et välispakkujatel oli nende hangete osas huvi, sest nad ei teadnud neist hangetest. Samuti asjaolu, et eelnevalt ei olnud välispakkujad kaebaja tööalase motivatsioonikoolituse tellimise hangetest huvitatud, ei tähenda seda, et see huvi ei või tekkida.
11.9.Asjaolu, et vaidlusaluse hanke puhul on tegemist mittemajandusliku üldhuviteenusega, ei tähenda, et siseriikliku hankeõiguse tõlgendamisel ei peaks hankija lähtuma Euroopa Liidu riigihankeregulatsioonist ja riigihanke üldpõhimõtetest.
11.10.Nõustuda ei saa kaebaja väitega, et kui ettevõtja näeb nõuet, mis tema hankes osalemist takistab, kohustub ta sellest hankijat teavitama. Selgituste küsimine ei ole hankes osalemisest huvitatud isikutele kohustus. Välispakkuja võiks olla pigem motiveeritud küsima selgitusi olukorras, kus hankija on kehtestanud mitmeti mõistetava tingimuse, mille puhul ei ole ettevõtja koheselt võimeline hindama, kas ta on suuteline tingimust täitma. Antud juhul oli aga tegemist väga selge nõudega, mis ei eelda ettevõtja poolset täpsustamist.
11.11.Ebaproportsionaalne on nõue, et pakkuja peaks paralleelselt pakkumuse ettevalmistamisega hakkama taotlema täienduskoolituse läbiviimiseks tegevusluba või esitama majandustegevusteatise. On põhjendamatult koormav taotleda tegevusluba või esitada majandustegevusteatis, kui ei ole teada, kas hange võidetakse ja milliste mahtudega tuleb arvestada. TäKS-i eesmärk ei ole taotleda luba hüpoteetiliseks tegevuseks.
11.12.Ebavõrdset kohtlemist ei muuda asjaolu, et objektiivselt said välispakkujad pakkumust esitada, sest piisab sellest, et tingimuste täitmine on välisriigi pakkujatele võrreldes siseriiklike pakkujatega keerulisem ja võib seetõttu omada välispakkujatele heidutavat mõju hankes osalemiseks. Sellest tulenevalt ei saa jõuda järeldusele, et kvalifitseerimistingimus ei mõjutanud riigihanke tulemust, mistõttu ei esine ka kahjulikku mõju Euroopa Liidu eelarvele.
12.Vastustaja Sotsiaalministeerium leidis, et RHS v.r § 41 lg-t 3 tuleb vaadelda kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega, mis sisalduvad RHS v.r-is ja Euroopa Liidu riigihankeid puudutavates õigusaktides, samuti tuginedes kohtupraktikas antud tõlgendustele. Asjas omab üldpõhimõttena tähtsust RHS v.r § 3 p 3, mis sätestab võrdse ja mittediskrimineeriva kohtlemise põhimõtte, kohustades hankijat jälgima, et piirangud ja kriteeriumid oleks riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Üldpõhimõttena tuleb vältida erinevate 9(14)
3-19-1219
liikmesriikide ettevõtjate diskrimineerimist nende päritolu alusel. Hankes seatavad tingimused peavad olema objektiivselt põhjendatud ega tohi kaasa tuua diskrimineerivat kohtlemist, soodustades õigustamatult teatavaid pakkujate kategooriaid. Kaebaja poolt kohaliku kriteeriumi seadmine (Eesti tegevusluba või teatis) ei vasta riigihangetes päritolu alusel diskrimineeriva kohtlemise vältimise põhimõttele. Hankemenetluses oli võimalik sõnastada tegevusloa nõue ilma välispakkujaid diskrimineerimata. Hankija saab võimaldada välispakkujatel esitada asukohariigi või muu pädeva asutuse väljastatud samaväärne luba või tõend. Selliselt oleks piirang olnud välispakkujate suhtes proportsionaalne, andes neile võimaluse hankes võrdväärselt osaleda. Samal ajal oleks hankija saanud kindluse pakkuja tingimustele vastavuse osas. Isegi kui leida, et praeguses hankes ei olnud välispakkuja asukohariigi või muu pädeva asutuse väljastatud samaväärne luba või tõend asjakohane, oli hankijal võimalik Eesti seadusest tulenevalt nõude täitmist nõuda hankelepingu sõlmimise ajaks. Kaebajal oli kaalutlusõigus, millises menetlusetapis tegevusloa nõue sätestada. RHS v.r § 41 lg 3 ei välistanud kaebaja kaalutlusõigust kvalifitseerimistingimuste kehtestamisel ega sätestanud hankijale kohustust igal juhul nõuda enda asukohariigi õigusaktides sätestatud tingimuste täitmist. Hankijale jäi otsustusruum kvalifitseerimistingimuste määratlemisel, tagades riigihangete üldpõhimõtete järgimise. Hankijal on kohustus tagada, et kvalifitseerimistingimused on põhjendatud ja kohtlevad erinevaid pakkujaid, sh võimalikke välispakkujaid võrdselt. Eeltoodust tulenevalt ei olnud kaebajal takistatud loa olemasolu kohustuse kehtestamine hankelepingu tingimusena.
KOHTU PÕHJENDUSED
13.Kaebaja avaldas 09.08.2016 avatud hankemenetlusena läbiviidud riigihanke „Tööalane motivatsioonikoolitus“ (viitenumber 177228) hanketeate11 ja tegi kättesaadavaks hankedokumendid. Tegemist oli rahvusvahelist piirmäära ületava hankega eeldatava maksumusega 799 200 eurot, mille kohta saadeti teade ka Euroopa Ühenduse Ametlike Väljaannete Talitusele. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks oli 19.09.2016. Hange oli jaotati 15 osaks maakondade kaupa ja hanke eesmärgiks oli sõlmida 3 pakkujaga avatud tingimustega raamleping kehtivusega kuni 31.12.2018 (27 kuud). Konkreetsete koolituste tellimiseks sõlmitakse raamlepingu alusel korraldatud minikonkursside käigus hankelepingud.
14.Vastustajad heitsid kaebajale ette hanketeates pakkujatele seatud tegevusloa ja majandustegevusteate esitamise nõuet. Hanketeate p III.2.3 „Tehniline ja kutsealane pädevus“ ap 2 nägi ette järgmist: „Pakkuja peab olema täienduskoolitusasutuse pidaja täiskasvanute koolituse seaduse tähenduses, kes tegutseb täiskasvanute koolituse seaduse ja selle alusel kehtestatud õigusaktide nõuete alusel. Täiskasvanute koolituse seaduse tähenduses on täienduskoolitusasutuse pidajaks isik (eraõiguslik juriidiline isik, avalik-õiguslik juriidiline isik, riigi- ja kohaliku omavalitsuse asutus või füüsiline isik), kellel on täienduskoolituse läbi viimiseks (seadusega nõutavas valdkonnas) tegevusluba või ta on esitanud täienduskoolituse läbiviimiseks majandustegevusteate. Ühise pakkumuse korral peavad kõik ühispakkujad vastama eelnimetatud tingimustele. Hankija kontrollib nõude täitmist Eesti Hariduse Infosüsteemist (EHIS).“.
15.Kuigi kaebaja on nõudnud hanketeate p-s IV.2.1 hindamiskriteeriumina lektoritelt kutsetunnistuste olemasolu, ei ole sellele nõudele tähelepanu pööratud ega seda välispakkujaid piirava tingimusena käsitletud. Seetõttu jätab kohus selle nõude asja lahendamisel tähelepanuta.
Vt kohtu poolt asjale juurde võetud dokument „Hanketeade“. Kopeeritud aadressilt https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/704801/notices/notice/1534124/html.
10(14)
3-19-1219
16.Vastustajate hinnangul on kvalifitseerimistingimusena nõutud majandustegevusteate olemasolu ebaproportsionaalne ja diskrimineeriv välispakkujate suhtes.
17.Kuna kaebaja viis hanke läbi RHS v.r kehtimise ajal, tuleb lähtuda selles õigusaktis toodud regulatsioonist. RHS v.r § 41 lg 3 sätestab, et kui hankelepingu alusel sooritatava tegevuse jaoks on õigusaktides kehtestatud erinõuded, nimetab hankija hanketeates, milliste erinõuete, registreeringute või tegevuslubade olemasolu on pakkuja või taotleja kvalifitseerimiseks nõutavad. Õigusaktides kehtestatud erinõuete täitmise kontrollimiseks nõuab hankija hanketeates pakkujalt või taotlejalt tegevusloa või registreeringu või muu erinõude täitmist tõendava asjakohase tõendi või tema asukohariigi õigusaktide kohaselt vastavasse organisatsiooni kuulumise kohta tõendi esitamist, kui need ei ole hankijale oluliste kulutusteta andmekogus olevate avalike andmete põhjal kättesaadavad. Kui pakkujal või taotlejal puudub vastav tegevusluba või registreering või ta ei kuulu vastavasse organisatsiooni tema asukohariigi õigusaktide kohaselt, jätab hankija pakkuja või taotleja kvalifitseerimata.
18.TTTS § 13 lg 2 järgi tellib Eesti Töötukassa tööturukoolitust täienduskoolitusasutuse pidajalt TäKS-i tähenduses. TäKS § 1 lg 5 ja § 3 lg 1 järgi peab täienduskoolitusasutuse pidajana tegutsemiseks esitama majandustegevusteate, kui seadusega ei ole ette nähtud kohustust taotleda tegevusluba. TäKS § 15 lg 2 järgi on riigi- ja kohaliku omavalitsuse eelarve ning struktuurifondi vahenditest lubatud rahastada või hüvitada üksnes täienduskoolitusasutuse pidaja läbiviidavat täienduskoolitust, mis vastab selles seaduses ja selle alusel kehtestatud õigusaktis kehtestatud nõuetele.
19.Kohus nõustub kaebaja seisukohaga, et kaebajal oli kehtivatest siseriiklikest õigusaktidest tulenev kohustus tellida tööturukoolitusi tegevusluba omavalt või majandustegevusteate esitanud täienduskoolitusasutuse pidajalt. Pooled ei vaidle asjaolu üle, et tegelikkuses eeldas kaebaja hangitud koolitusteenuse osutamine vaid majandustegevusteate esitamist ja tegevusloa olemasolu polnud vajalik. Seetõttu kontrollib kohus järgnevalt, kas majandustegevusteate olemasolu nõude esitamine oli õiguspärane.
20.Majandustegevusteate esitamine tähendab enne majandustegevuse alustamist majandustegevuse registrile (MTR) teate esitamist tegevusalal majandustegevuse alustamise kohta (TäKS § 1 lg 6, MSÜS § 8 lg 1, § 14 lg 1). MTR-i näol on tegemist Eestis peetava registriga, mille ülesanne on võimaldada ettevõtjate ja nende majandustegevuse üle arvestuse pidamist ning järelevalve teostamist (MSÜS § 8 lg 2). MTR-i vastutav töötleja on Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet. Seega kajastab register andmeid Eesti tegutsevate ettevõtjate kohta.
21.Samas oli kaebajal RHS v.r § 3 p 3 järgi kohustus kohelda kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Direktiivi nr 2004/18 preambula p 2 kohaselt tuleb lepingute sõlmimisel kohaldada asutamislepingu põhimõtteid, eelkõige kaupade vaba liikumise põhimõtet, asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtet ning nendest tulenevaid põhimõtteid, nagu võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise, vastastikuse tunnustamise, proportsionaalsuse ja läbipaistvuse põhimõte. Sama direktiivi art 2 näeb ette, et ostjad kohtlevad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning tegutsevad läbipaistval viisil.
22.Võrdse kohtlemise põhimõtet, teenuste vaba liikumise põhimõtet, diskrimineerimiskeeldu ja direktiivi nr 2004/18 art 46 arvestades tulnuks kaebajal hanketeadet koostades tõlgendada RHS v.r § 41 lg-t 3 selliselt, et välispakkujal on võimalik oma kvalifikatsiooni tõendada enda 11(14)
3-19-1219
asukohariigi pädeva asutuse tõendi või registreeringu alusel (vt ka Euroopa Kohtu 20.05.2021 otsus asjas nr C-6/20, p 49). Euroopa Kohus on viidatud kohtuotsuse p-s 52 leidnud, et direktiivi nr 2004/18 art 46 rikkumine toob tingimata kaasa sama direktiivi art-ga 2 tagatud proportsionaalsuse põhimõtte ja pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise, sest nõue, et pakkujatel peab olema Eesti riigiasutuse tunnustus või et nad täidaksid Eestis teatamis- või loakohustust, on diskrimineeriv ning pole teistes liikmesriikides asutatud pakkujate suhtes põhjendatud. Direktiivi nr 2004/18 art-t 46 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus see, kui hankija kehtestab kvalitatiivse valikukriteeriumina hankelepingute täitmise liikmesriigis registreerimise ja/või tunnustuse saamise juhul, kui pakkujal juba on sarnane registreering või tunnustus tema asukoha liikmesriigis (viidatud Euroopa Kohtu otsuse p 55). Kui Euroopa Kohus on teinud viidatud otsuse sarnastel asjaoludel, tuleb samadest seisukohtadest lähtuda ka praeguse asja lahendamisel.
23.RHS v.r § 41 lg 3 tõlgendamine eelviidatud viisil ei oleks contra legem, sest RHS v.r § 41 lg 3 võimaldab pakkuja asukohariigi tõendit küsida. Samuti näeb selle normi aluseks olev direktiivi 2004/18 art 46 selgelt ette, et pakkujalt saab küsida pakkuja (mitte hankija) asukohariigi tõendeid. Lisaks vabastab MSÜS § 14 lg 3 p 2 teatamiskohustusest teises lepinguriigis asutatud teenuseosutaja, kes soovib alustada Eestis Euroopa Liidu toimimise lepingu art 57 mõistes ajutiselt teenuste osutamist, st ajutise tegutsemise korral ei pea majandustegevusteadet esitama, alles püsiva tegutsemise korral. Järelikult oli kaebajal nende normide alusel võimalik nõuda välispakkujatelt kvalifitseerimiseks nende asukohariigi registreeringut ja/või tõendit ning MTR-i registreeringut alles edukaks osutunud pakkujalt. MTR-i registreering ei olnud tingimata vajalik juba enne eduka pakkuja väljaselgitamist.
24.Kohus nõustub vastustajate seisukohaga, et vaidlusalune kvalifitseerimistingimus kohtles potentsiaalseid välispakkujaid ebavõrdselt. Ebavõrdseks kohtlemiseks on ka see, kui erinevas olukorras olevaid gruppe koheldakse ühtmoodi. Praegusel juhul olid Eestis tegutsevad ettevõtjad ja teistes Euroopa Liidu liikmesriikides tegutsevad ettevõtjad erinevas olukorras. Reeglina peab ettevõtja olema kursis selle riigi seadusandlusega, milles ta tegutseb. Teise riigi õigusnormidega kursis olemine ei kuulu ettevõtja tavapärase hoolsuskohustuse hulka ning vajalike normide ülesleidmine ja selgeks tegemine on keeruline, seda enam piiratud aja jooksul. Ettevõtja ei pruugi hanketeatega tutvuda kohe selle avaldamisel, seega võib vajalike õigusteadmiste ja registreeringute hankimine osutuda ajakriitiliseks. Ettevõtjal on reeglina olemas tema tegevuskoha riigi load ja registreeringud valdkonnas, milles ta tegutseb. Teise riigi lubade ja registreeringute taotlemine on täiendav aja- ja ressursikulu, mille kandmisest ei ole ettevõtja huvitatud, kui tal puudub selles riigis majandustegevus. Kuna Eestis tegutsevad ettevõtjad ja teistes Euroopa Liidu liikmesriikides tegutsevad ettevõtjad ei olnud õigusteadmiste ning Eestis väljastatavate lubade ja registreeringute osas võrdses olukorras, siis oli neilt ühtmoodi Eesti-siseste lubade ja registreeringute nõudmine ebavõrdne kohtlemine. Praegusel juhul oli võimalik ebavõrdset kohtlemist vältida sellega, et välispakkujatel oleks võimaldatud oma kvalifikatsiooni tõendada enda asukohariigi lubade ja registreeringutega ning nõutud Eestisisest MTR-i registreeringut alles hankelepingu sõlmimise või täitmise eeldusena.
25.Kohus nõustub vastustajatega ka selles, et kaebaja viide hankelepingu sõlmimise ooteajale on asjakohatu. Esiteks ei kohaldu ooteaeg RHS v.r § 69 lg-st 1 tulenevalt raamlepingute sõlmimise korral, seega ei puutu see instituut praegusesse vaidlusesse. Teiseks ei kohusta ooteaeg sõlmima hankelepingut kindlasti 14 päeva möödumisel, vaid keelab hankelepingut sõlmida enne 14 päeva möödumist eduka pakkuja väljakuulutamisest. See tähendab, et hankelepingu saab vajadusel sõlmida ka hiljem, kui enne seda on edukal pakkujal vaja taotleda MTR-i registreeringut. Samuti ei ole hankelepingu sõlmimine ja täitma asumine kattuvad mõisted. Hankelepingu sõlmimisel saanuks eduka pakkujaga kokku leppida majandustegevusteate esitamise kohustuses ja lepingu täitma asumises alles pärast vastava 12(14)
3-19-1219
kohustuse täitmist. Sellises olukorras saanuks anda edukale pakkujale vajaliku registreeringu hankimiseks piisava ajavaru. Puudub põhjus arvata, et edukaks osutunud pakkuja jätnuks selle kohustuse täitmata, kui sellest sõltunuks hankelepingu sõlmimine või täitma asumine ja tulu saamine. Samuti pole põhjust arvata, et sellise registrikande tegemine võtaks sedavõrd kaua aega, et tooks kaasa hankelepingu täitmise viibimise või uue hanke korraldamise vajaduse.
26.Hanketingimuste koostamisel ei või arvestada eeldusega, et välispakkuja kasutab kohaliku partneri abi. Välispakkuja ei pea Eesti riigihankes osalemiseks kasutama kohaliku partneri/konkurendi abi, vaid võib ja peab saama osaleda ka iseseisvalt.
27.RHA v.r § 39 lg 1 teise lause järgi peavad kvalifitseerimise tingimused olema piisavad pakkuja või taotleja hankelepingu nõuetekohase täitmise võime tõendamiseks ning vastavad ja proportsionaalsed hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemuse, koguse ja otstarbega. Kohus nõustub vastustajatega, et ei ole proportsionaalne nõuda välispakkujalt majandustegevusteate olemasolu juba pakkumuse esitamise ajaks. Juhul, kui välispakkuja pakkumus ei osutu edukaks ja tal puudub Eestis ka muu majandustegevus, siis on üksnes hankemenetluse tarvis majandustegevusteate esitamine põhjendamatult koormav ja kulukas. Majandustegevusteate esitamisega võib kaasneda ka riigilõivu tasumise kohustus (MSÜS § 9 lg 6). Kuna eespool viidatud sätetest nähtuvalt on MTR-i eesmärk Eestis tegutsevate ettevõtjate üle arvestuse pidamine ja järelevalve teostamine, siis ei ole hüpoteetilise tulevikus toimuda võiva majandustegevuse osas teate esitamine kooskõlas ka MTR-i regulatsiooni eesmärgiga.
28.Kaebaja on hankija RHS v.r § 10 lg 1 p 3 tähenduses, seega oli tal STS2014_2020 § 26 lg 1 järgi kohustus järgida RHS v.r-i. Kuna kaebaja kehtestatud kvalifitseerimistingimus oli välispakkujaid ebavõrdselt kohtlev ja ebaproportsionaalne, siis oli see õigusvastane (RHS v.r § 3 p 3, § 39 lg 1). Kuulutades välja rahvusvahelise riigihanke, pidi kaebaja arvestama välispakkujate võimaliku huviga hankes osalemise vastu. Järelikult pidid ka hanketingimused olema sellised, mis võimaldanuks välispakkujatel hankes tegelikult ja võrdsetel alustel osaleda. Kohus peab eluliselt usutavaks, et nimetatud tingimus sai heidutada välispakkujaid pakkumust esitamast. Sellise võimaluse tagantjärele kontrollimine ja tõendamine ei ole võimalik. Seetõttu saab ja tuleb lähtuda elulisest usutavusest. Finantskorrektsiooni tegemine ei eelda, et tuleks ära näidata konkreetsed välisriigi ettevõtjad, kelle õigusi on rikutud. Konkurentsi kahjustamist saab hanketingimuste õigusvastasuse korral eeldada, sest tõsikindlalt ei saa välistada vastupidist. Arvestades, et pakkumuse koostamine ja esitamine toob pakkujale kaasa aja- ja ressursikulu, mis osutub kvalifitseerimata jätmise korral asjatuks, siis ei saa lähtuda eeldusest, et huvitatud pakkuja oleks proovinud pakkumust esitada. Kui pakkuja ei näe, et tema pakkumusel võiks hanketeate järgi olla edulootust, siis ta ei hakka endale sellist aja- ja ressursikulu võtma. Kvalifitseerimistingimuse heidutavat mõju ei saa välistada väitega, et ükski välispakkuja ei ole tingimust vaidlustanud ega selle kohta hankijalt selgitusi küsinud. Vaidlustamine on pakkuja jaoks täiendav aja- ja ressursikulu, mille kandmisest ei pruugi pakkujad olla huvitatud. Selgituste küsimine ei oleks küll toonud kaasa samasugust koormust, kuid ka selle tegemata jätmisest ei saa üheselt järeldada, et tegelikkuses ühtki huvitatud välispakkujat ei olnud, kes olnuks valmis õiguspäraste kvalifitseerimistingimuste korral oma pakkumuse esitama. Kohus nõustub vastustajaga, et selgituste küsimine ja hankija tähelepanu juhtimine õigusvastasele hanketingimusele on pakkuja võimalus, mitte kohustus. Pakkujal/huvitatud isikul on võimalus õigusvastaste hanketingimuste korral hankes osalemisest loobuda, mis aga ei tähenda, et kaebaja läbiviidud hange oleks olnud õiguspärane ja selle tulemus ei oleks võinud osutuda teistsuguseks. Kaebaja hankijana vastustab tema korraldatud hanke õiguspärasuse eest ja vastutust selles osas ei ole põhjendatud lükata potentsiaalsetele pakkujatele, kes jätsid oma pakkumuse esitamata või õigusvastasele hanketingimusele tähelepanu juhtimata või selle vaidlustamata. Teistel kaebaja hangetel välispakkujate esitatud pakkumuste puudumine ei 13(14)
3-19-1219
tõenda üheselt, et ka praeguses hankes ei oleks ühegi välispakkujate poolt pakkumust esitatud. Seda ei välista ka asjaolu, et pakkumus tuli esitada eesti keeles ja teenust tuleks osutada eesti keeles või et tegemist oli üldhuviteenusega.
29.Kuna ei ole võimalik üheselt välistada, et teistsuguste kvalifitseerimistingimuste korral võinuks mõni välispakkuja oma pakkumuse esitada, siis ei ole võimalik üheselt tuvastada, milliseks võinuks kujuneda hanke tulemus – milline pakkuja oleks osutunud edukaks ja millise hinnaga oleks leping sõlmitud. Pole välistatud, et lepingu hind võinuks kujuneda soodsamaks ja lepingu täitmise kulud odavamaks. See tähendab, et mõju nii riigi- kui Euroopa Liidu eelarvelistele vahenditele ei saa välistada ning kahju tekkimist tuleb pidada võimalikuks. Järelikult tõi kaebaja poolt riigihankereeglite rikkumine kaasa selle, et kogu projekti kulu ei saa pidada enam abikõlblikuks ja esines alus finantskorrektsiooni tegemiseks (STS2014_2020 § 45 lg 1 p 3; määruse nr 143 § 2 lg 1). Ei esinenud STS2014_2020 § 45 lg-s 3 sätestatud aluseid, mis välistanuks finantskorrektsiooni tegemise.
30.Praegusel juhul ei ole võimalik kohustuse rikkumisega kaasnenud rahalise mõju suurust hinnata, sest ei ole teada, kas mõni potentsiaalne pakkuja jättis õigusvastaste hanketingimuste tõttu oma pakkumuse esitamata ja milliseks oleks kujunenud edukaks osutunud pakkumuse maksumus. Samas ei saa rikkumisega kaasnenud rahalist mõju ilmselgelt välistada. Seetõttu tuleb finantskorrektsiooni tegemisel ja toetuse vähendamisel lähtuda määrusest nr 143 (STS2014_2020 § 46 lg 1). Vaidluse all on 2016. a läbi viidud riigihange, seetõttu tuleb lähtuda määruse nr 143 redaktsioonist kehtivusega kuni 08.10.2020 (määruse nr 143 § 25 lg 5). Kuna kaebaja kehtestas hankemenetluses pakkujate kvalifitseerimiseks õigusvastase tingimuse, lähtus vastustaja finantskorrektsiooni tegemisel põhjendatult määruse nr 143 § 22 lg 11 p-dest 5 ja 6, mis nägid ette 25%-lise finantskorrektsiooni määra kohaldamise. Sama paragrahvi lg 12 võimaldas nimetatud juhtudel sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada ka 5- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Seega oli 25%-line finantskorrektsiooni määra kohaldamine reegel ja sellest madalama määra kohaldamine õigustatud vaid erandlikel juhtudel. Vastustaja on kaalunud vaidlusaluses otsuses kaebaja toime pandud rikkumist, selle raskust ja võimalikku mõju ning otsustanud kohaldada 5%-list määra. Veelgi madalama finantskorrektsiooni määra kohaldamist õigusnormid ei võimaldanud, seega ei saa madalaima võimaliku finantskorrektsiooni määra kohaldamine kaebaja õigusi rikkuda.
31.Eeltoodud põhjendustel leiab kohus, et vaidlusalune finantskorrektsiooni otsus on õiguspärane ja selle tühistamiseks puudub alus. Samal põhjusel on õiguspärane ka vaideotsus ja ka see tuleb jätta tühistamata. Seetõttu jätab kohus kaebuse terves ulatuses rahuldamata.
32.Kohus teeb otsuse kaebaja kahjuks, seetõttu tuleb menetluskulud jätta kaebaja kanda (HKMS § 108 lg 1). Vastustajad ei ole taotlenud nende menetluskulude väljamõistmist kaebajalt ega ole esitanud kohtule nende menetluskulusid tõendavaid dokumente, seega jäävad nende võimalikud menetluskulud nende enda kanda (HKMS § 109 lg 1).
/allkirjastatud digitaalselt/
14(14)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.