Tallinna linna kaebused Riigi Tugiteenuste Keskuse 26.02.2020 otsuse nr 11.6-15/0152, 21.04.2020 vaideotsuse nr 11.6-15/0329, 15.11.2021 otsuse nr 11.2-36/1410 ja 18.01.2022 vaideotsuse nr 11.2-36/0060, Ettevõtluse Arendamise SA 13.03.2020 otsuste nr 1.1-5.1/20/232 ja 1.15.1/20/233 ning Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi 02.07.2020 käskkirja nr 1.1-6/20-008 ja 20.07.2020 käskkirja nr 1.1-6/20-009 tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja – Tallinna linn, volitatud esindaja Andres Aas Vastustaja I – Riigi Tugiteenuste Keskus, volitatud esindaja Margot Maisalu Vastustaja II – Ettevõtluse ja Innovatsiooni SA (Ettevõtluse Arendamise SA õigusjärglane), volitatud esindaja Age Rebane Vastustaja III – Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium, volitatud esindaja Gerly Lootus
Asja läbivaatamine
02.05.2022 kohtuistungil
RESOLUTSIOON
1.Võtta asjale juurde järgmised dokumendid: „Aednik III“, „Aedniku kutsestandardid“, „Arborist III“, „Arboristi kutsestandardid“, „Maastikuehitaja III“, „Maastikuehitaja kutsestandardid“, „Hanketeade“, „Sõnumid hankijale“.
Jätta Tallinna linna kaebused rahuldamata.
Jätta menetlusosaliste menetluskulud nende enda kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD JA SELGITUSED
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 04.08.2022 (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 181 lg 1). Vastuseks teise menetlusosalise poolt esitatud apellatsioonkaebusele võib esitada vastuapellatsioonkaebuse 14 päeva jooksul apellatsioonkaebuse menetlusosalisele
kättetoimetamisest arvates või ülejäänud apellatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 184).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
Haldusasi nr 3-20-784
1.Ettevõtluse Arendamise SA (EAS; alates 04.01.2022 on õigusjärglaseks Ettevõtluse ja Innovatsiooni SA) rahuldas 05.09.2016 otsusega nr 1.1-5.1/16/10121 Tallinna Kommunaalameti 02.08.2016 esitatud taotluse projektile „Vana-Tartu mnt kergliiklustee lõigus Tartu mnt-linna piir“ (projekti nr 2014-2020.9.01.16-0025) siseministri 03.03.2015 määruse nr 9 „Toetuse andmise tingimused meetmes „Linnapiirkondade jätkusuutlik areng““ (määrus nr 9) alusel toetuse saamiseks. Projekti kogumaksumus on 174 000 eurot, millest omafinantseering on 26 100 eurot ja toetus 147 900 eurot. EAS muutis 02.06.2017 otsusega nr 1.1-5.1/17/6562 oma 05.09.2016 otsust ja määras projekti kogumaksumuseks 200 138,81 eurot, millest omafinantseering on 30 020,83 eurot ja toetus 170 117,98 eurot.
2.EAS rahuldas 29.11.2016 otsusega nr 1.1-5.1/16/13223 Tallinna linna (kaebaja) 29.09.2016 esitatud taotluse projektile „Kergliiklustee raudtee tammil lõigus Ehitajate tee - Stroomi rand“ (projekti nr 2014-2020.9.01.16-0031) määruse nr 9 alusel toetuse saamiseks. Projekti kogumaksumus on 1 382 478,63 eurot, millest omafinantseering on 207 371,81 eurot ja toetus 1 175 106,82 eurot.
3.EAS rahuldas 08.05.2017 otsusega nr 1.1-5.1/17/5534 kaebaja 03.02.2017 esitatud taotluse projektile „Paldiski mnt kergliiklustee lõigus Järvekalda tee kuni Tähetorni tänav“ (projekti nr 2014-2020.9.01.17-0035) määruse nr 9 alusel toetuse saamiseks. Projekti kogumaksumus on 724 464,96 eurot, millest omafinantseering on 108 669,76 eurot ja toetus 615 795,20 eurot.
4.EAS rahuldas 04.05.2018 otsusega nr 1.1-5.1/18/5085 Tallinna Kommunaalameti 29.03.2018 esitatud taotluse projektile „Ülemiste järve liikumisrada (Tartu mnt lõigus Lennujaama tee - Vana-Tartu mnt)“ (projekti nr 2014-2020.9.01.18-0062) määruse nr 9 alusel toetuse saamiseks. Projekti kogumaksumus on 334 802,57 eurot, millest omafinantseering on 50 220,40 eurot ja toetus 284 582,17 eurot.
5.Riigi Tugiteenuste Keskus (RTK) luges 26.02.20206 finantskorrektsiooni otsusega nr 11.6-15/01527 projektis nr 2014-2020.9.01.16-0025 mitteabikõlblikuks kulu summas 367,73 eurot, millest toetus on 312,57 eurot ja omafinantseering on 55,16 eurot; projektis nr 2014-2020.9.01.16-0031 mitteabikõlblikuks kulu summas 2386,79 eurot, millest toetus on 2028,77 eurot ja omafinantseering on 358,02 eurot; projektis nr 2014-2020.9.01.17-0035 mitteabikõlblikuks kulu summas 1338,73 eurot, millest toetus on 1137,92 eurot ja omafinantseering on 200,81 eurot; projektis nr 2014-2020.9.01.18-0062 mitteabikõlblikuks kulu summas 560,83 eurot, millest toetus on 476,71 eurot ja omafinantseering on 84,12 eurot. RTK vähendas projekti nr 2014-2020.9.01.18-0062 maksetaotluses nr 50734 esitatud rikkumisega seotud hanke kulusid summas 560,83 eurot, millest toetus on 476,71 eurot ja
Kaebaja 25.06.2021 esitatud lisa 5. Kaebaja 25.06.2021 esitatud lisa 8.
omafinantseering on 84,12 eurot, ning nõudis tagasi toetuse summas 3479,26 eurot, mis tuli kanda 60 päeva jooksul otsuse kehtima hakkamisest Rahandusministeeriumi pangakontole. Lisaks muudeti EAS-i 05.09.2016 otsust ja määrati projekti nr 2014-2020.9.01.16-0025 kogumaksumuseks 199 771,08 eurot, millest omafinantseering on 29 965,67 eurot ja toetus 169 805,41 eurot; EAS-i 29.11.2016 otsust ja määrati projekti kogumaksumuseks 1 380 091,84 eurot, millest omafinantseering on 207 013,79 eurot ja toetus 1 173 078,05 eurot; EAS-i 08.05.2017 (otsuses ekslikult 18.05.2017) otsust ja määrati projekti kogumaksumuseks 723 126,23 eurot, millest omafinantseering on 108 468,95 eurot ja toetus 614 657,28 eurot; EAS-i 04.05.2018 otsust ja määrati projekti kogumaksumuseks 334 241,74 eurot, millest omafinantseering on 50 136,28 eurot ja toetus 284 105,46 eurot. Põhjendused:
5.1.Tallinna Kommunaalameti viis 2014. a oktoobris läbi rahvusvahelise avatud hankemenetlusega riigihanke „Tallinna Kommunaalameti tellitavatel tee-ehitusobjektidel ja kommunaalehituse objektidel ehitusjuhi, hankekorralduse ja omanikujärelevalve teenuse osutamine“ (viitenumber 156076). Hanketeate p III.2.3 „Tehniline ja kutsealane pädevus“ ap-des 5-9 oli pakkuja vastutavatele isikutele sätestatud mh järgmised kvalifitseerimistingimused: pakkuja teehoiutööde ja sildade omanikujärelevalve vastutav isik peab omama kehtivat teehoiutööde tegevusluba teehoiutööde omanikujärelevalve tegevusalal. Pakkujal tuleb esitada koopia teehoiutööde tegevusloast; pakkuja kommunaalehituse omanikujärelevalve vastutav isik peab omama ehituse kõrgharidust ja olema registreeritud majandustegevuse registris (MTR) üldehituse omanikujärelevalve tegevusalal; pakkuja elektritööde omanikujärelevalve vastutav isik peab omama erialast haridust ja vähemalt B kategooria pädevust, olema registreeritud MTR-is elektrisüsteemide omanikujärelevalve tegevusalal. Pakkujal tuleb esitada pädevustunnistus; pakkuja haljastuse omanikujärelevalve vastutav isik peab omama erialast haridust ja olema sooritanud aedniku III või arborist III või maastikuehitaja III taseme kutseeksami. Pakkujal tuleb esitada koopia kutseeksami tunnistusest.
5.2.Rahandusministeerium leidis auditites nr ERF-280/2018 ja CF-160/2019, et nimetatud kvalifitseerimistingimused on piiravad, mittevastavad ja ebaproportsionaalsed, mistõttu on kaebaja rikkunud kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete seaduse (RHS v.r) § 3 ja § 39 lg-t 1. Tingimused, mille kohaselt peab välismaine pakkuja olema läbinud erialase hariduse tunnustamise protsessi ja esitama pädevustunnistuse juba pakkumuse esitamise ajaks, piirab põhjendamatult konkurentsi ja tekitab ebavõrdset kohtlemist. Välismaisele pakkujale ei ole antud võimalust esitada oma asukohariigi õigusaktide kohast analoogset tõendit tegevusloa kohta. Samuti ei ole nõuete loetlemisel kasutatud sõna „samaväärne“ vms, mis võimaldaks pakkujal tõlgendada tingimust vähem piiraval moel. Aedniku III, arborist III ja maastikuehitaja III kutsestandardid kaotasid kehtivuse 2013. a. Alates 2008. a läks Eesti üle Euroopa 8-tasemelisele kvalifikatsiooniraamistikule ja seal märgitakse tasemeid araabia numbritega (1-8). Kõik enne 2008. a kehtinud vana raamistiku kutsed suhestati uude raamistikku. Seega on kaebaja viidanud aegunud kutsekvalifikatsiooni tasemetele. Kuigi kaebaja selgitas teabevahetuses, et aktsepteerib nii uusi kui ka vanu kutsestandardi alusel väljastatud kutseid, ei pruukinud selgitus olla kõigile huvitatud isikutele üheselt leitav. SA Kutsekoda 21.01.2020 e-kirjast nähtuvalt on aedniku, arboristi ja maastikuehitaja kutsestandardid Eesti-sisesed kutsestandardid, milliseid kutsetunnistusi välisriikides ei väljastata. Samuti on elektrikutele väljastatav B-kategooria pädevustunnistus ja teehoiutööde
3(23)
3-20-784
tegevusluba Eestis kasutusel olevad nimetused, mis tulenesid siseriiklikest õigusaktidest. Hanketeates sõnastatud tegevusloa ja pädevustunnistuse nõuded ei võimalda esitada mõnda muud dokumenti nende asemel, et kutsekvalifikatsiooni tõendada. Kaebaja pidanuks lisama hanketeatesse info selle kohta, kuidas oleksid saanud hankes osaleda need välispakkujad, kelle asukohariigis ei väljastata sellenimelisi tunnistusi või tegevuslubasid. Kaebaja viited hanketeate p-dele 14, 16 ja 18 on asjakohatud, sest käsitlevad pakkujale, mitte vastutavale isikule esitatud kvalifikatsiooninõudeid. Kaebaja pidanuks võimaldama pakkuja asukohariigis või muu pädeva asutuse väljastatud loa või tõendi esitamist ja alles hankelepingu täitmise ajaks nõudma pakkujalt Eesti seadusest tuleneva nõude täitmist. Nimetatud nõuded võisid kohutada hankest huvitatud isikuid ja nad võisid loobuda pakkumuse esitamisest ilma kaebajale kõnealuste tingimuste sisu osas küsimusi esitamata. Rahvusvahelist piirmäära ületava hanke puhul tuleb eeldada välismaiste pakkujate huvi hankes osalemiseks ja kehtestada hankes osalemise tingimused sellest eeldusest lähtuvalt. Ebamõistlikuks võib pidada toiminguid, mille tegemist nõutakse pakkujalt juba pakkumuse esitamise hetkel, kuigi need toimingud on iseloomulikud teenuse osutamisele (lepingu täitmisele), mistõttu oleksid asjakohased nõuda alles edukaks tunnistatud pakkujalt.
5.3.RHS v.r § 41 lg 3 puhul ei saa lähtuda vaid grammatilisest tõlgendusest, vaid seda tuleb tõlgendada kooskõlas Euroopa Liidu õigusega. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31.03.2004 direktiivi nr 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (direktiiv nr 2004/18) art 46 lubab teenuste hankelepingute puhul nõuda kvalifitseerimiseks üksnes pakkuja (mitte hankija) asukohariigis väljastatud teenuse osutamist tõendava loa olemasolu või vastavasse organisatsiooni kuulumise tõendi esitamist.
5.4.Eestis toimuv tunnistuste tunnustamise aeg võib olla etteaimamata ja selle hankimine pakkumuse esitamise hetkeks tähendanuks, et hankes huvitatud isikud pidanuks esitama vastava taotluse piisava ajavaruga enne pakkumuse esitamise aega. See omakorda tähendab, et nad pidanuks hanketingimustega tutvuma piisavalt aegsasti. Kuna hankedokumentidega võib tutvuda igal ajahetkel, siis ei ole tagatud, et kõik hankest huvitatud isikud oleksid jõudnud vajaliku tunnustamise taotleda. Välismaised pakkujad ei orienteeru tõenäoliselt Eesti seadusandluses niisama hästi kui siseriiklikud pakkujad, mistõttu võib pakkumuse esitamiseks vajalike nõuete täitmine olla ajamahukam. Ühispakkumise esitamine ja teise isiku kvalifikatsioonile tuginemine oli võimalus, mitte kohustus ega muuda vaidlusaluseid tingimusi välispakkujate suhtes õiguspäraseks. Need pakkujad, kellel puudus võimalus teise isiku vahenditele tugineda või ühispakkumust esitada, võisid loobuda hankes osalemisest.
5.5.Tingimus, mille kohaselt pidi pakkuja kommunaalehituse ja elektritööde omanikujärelevalve vastutav isik olema registreeritud MTR-is, on sobimatu ja vastuolus RHS v.r § 39 lg-ga 1. MTR-is kande puudumine ei tõenda pädevuse puudumist. Pakkujate kvalifikatsiooni tuleb kontrollida sisuliselt.
5.6.Kuigi varasemad auditid ei ole rikkumisi tuvastanud, ei tähenda see, et rikkumisi ei esine. Olenemata avastamise hetkest peab rakendusüksus sellele reageerima. Toetuse saajal ei teki toetuse andmise otsusest või toetuse välja maksmisest õiguspärast ootust, et määratud või saadud toetuse summat ei vähendata või toetust tagasi ei küsita, kui toetuse saaja ei järgi toetuse saamise tingimusi (Euroopa Kohtu otsus liidetud asjades nr C-383/06–C-385/06).
5.7.Hankes ei ole tehnilise ja kutsealase pädevuse alusel jäetud ühtegi pakkujat kvalifitseerimata ega kellegi pakkumust tagasi lükatud, mh ühispakkujat, kes esitas haljastuse omanikujärelevalve vastutavale isikule Soomes väljastatud samaväärse pädevustunnistuse. See ei muuda olematuks hankes pakkujatele seatud piiravaid või mittevastavaid
4(23)
3-20-784
kvalifitseerimistingimusi. Ei ole teada, millised oleksid olnud pakkujad ja nende pakkumuste maksumused, kui kaebaja oleks järginud RHS v.r-i.
5.8.Rikkumise tulemusel on tekkinud kahju, mille suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milline oleks olnud hanke lõpptulemus, sh pakkujate ring, pakkumuste maksumused ja milline pakkuja oleks valitud edukaks, kui kaebaja oleks kvalifitseerimisnõuete seadmisel järginud RHS v.r-i. Pakkujad on seatud ebavõrdsesse olukorda ja piiratud sellega oluliselt hankes osalemise võimalusi. Eriti on piiratud selliste välismaiste pakkujate osalemist hankel, kelle asukohariigis ei väljastata eelviidatud nimetusega pädevus- ja kutsetunnistusi või tegevuslubasid. Samuti on potentsiaalsete pakkujate ringi vähendanud kaebaja poolt mittevastava kvalifitseerimisnõude sätestamine. Seega on tegemist konkurentsi moonutamisega, mistõttu on tõenäoline, et kaebaja pole taganud struktuuritoetuse säästlikku ja läbipaistvat kasutamist ning Euroopa Liidu finantshuvisid on kahjustatud. Hankele registreerus 15 huvitatud isikut, hankes osales 10 pakkujat, kelle poolt esitati kokku 5 pakkumust, seega oli tagatud pakkujate paljusus. Kaebaja aktsepteeris Soomes väljastatud pädevustunnistust. Hanketeade on saadetud avaldamiseks Euroopa Ühenduse Ametlike Teadaannete Talitusele, mis võimaldas saada hanke kohta infot ka potentsiaalsetel välisriigi pakkujatel. Hanketingimuste osas ei ole küsimusi ega vaidlustusi esitatud. Samas ei ole välistatud, et kuna hanketingimused olid kõikidele huvilistele avalikud, siis võis mõni huvitatud isik piiravatest ja mittevastavatest tingimustes kohkuda ja jätta nende tõttu hankes osalemata. Samuti tuleb rikkumise raskuse kaalumisel arvestada, et kaebaja oli hankes seadnud mitu piiravat või mittevastavat kvalifitseerimistingimust, mis omakorda suurendas võimalikku kahju ulatust. Seetõttu on proportsionaalne vähendada hankelepingule eraldatavat toetust 10%. Põhjendatud ei ole tagasinõude määra vähendamine alla 10%, kuna kaebaja on rikkunud RHS v.r §-s 3 sätestatud üldpõhimõtteid, eriti võrdse kohtlemise põhimõtet ja arvestades, et kaebaja on seadnud hankes mitu piiravat või mittevastavat tingimust, puudub teadmine, milline oleks olnud pakkujate ring ja pakkumuste maksumused, kui kaebaja oleks seadnud RHS v.r-i kohased kvalifitseerimistingimused, suurendades seeläbi võimalust saada turult parim pakkumus.
6.Tallinna Keskkonna- ja Kommunaalamet esitas RTK 26.02.2020 finantskorrektsiooni otsuse peale 27.03.2020 vaide8.
RTK jättis 21.04.2020 vaideotsusega nr 11.6-15/03299 vaide rahuldamata.
8.Kaebaja esitas 27.04.2020 Tallinna Halduskohtule kaebuse RTK 26.02.2020 finantskorrektsiooni otsuse ja 21.04.2020 vaideotsuse tühistamiseks.
Kohus võttis 28.04.2020 määrusega asjas nr 3-20-784 kaebuse menetlusse.
Haldusasi nr 3-20-1441
10.EAS rahuldas 04.07.2018 otsusega nr 1.1-5.1/18/77110 Tallinna Kommunaalameti 18.05.2018 esitatud taotluse projektile „Päikeseelektrit tootvate teekatendite arendamine ja kasutuselevõtt“ ettevõtlusministri 28.03.2016 määruse nr 28 „Innovatsiooni edendavate hangete toetamise tingimused“ (määrus nr 28) alusel toetuse saamiseks. Projekti kogumaksumuseks on 775 200 eurot, millest omafinantseering on 387 600 eurot ja toetus 387 600 eurot.
Kaebaja 25.06.2021 esitatud lisa 3. Kaebaja 27.04.2020 esitatud lisa 5.
EAS-i 04.09.2020 esitatud lisa 1.
5(23)
3-20-784
11.EAS luges 13.03.2020 finantskorrektsiooni otsusega nr 1.1-5.1/20/23311 viidatud projektis mitteabikõlblikuks kuluks summa 139,20 eurot, millest omafinantseering on 69,60 eurot ja toetus 69,60 eurot, vähendas projekti eelarvet kulukohas „sisseostetavad teenused“ 139,20 euro võtta ja väljamaksetaotluse nr VM047419 alusel väljamaksmisele kuuluvat summat 139,20 eurot võtta. EAS muutis oma 04.07.2018 otsust ja määras projekti kogumaksumuseks 775 060,80 eurot, millest omafinantseering on 387 530,40 eurot ja toetus 387 530,40 eurot. Samuti luges EAS edaspidi nimetatud teenuste alusel esitatavatest kuludest mitteabikõlblikuks 10% ja vähendas mitteabikõlblike kulude ulatuses projekti eelarvet. Otsust põhjendati sarnaselt RTK 26.02.2020 finantskorrektsiooni otsusega ja kohaldati samadel põhjendustel 10%-list tagasinõude määra.
12.Tallinna Keskkonna- ja Kommunaalamet esitas EAS-i 13.03.2020 finantskorrektsiooni otsuse peale 13.04.2020 vaide12.
13.Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium (MKM) jättis 02.07.2020 käskkirjaga nr 1.1-6/20-00813 vaide rahuldamata.
14.Kaebaja esitas 03.08.2020 Tallinna Halduskohtule kaebuse EAS-i 13.03.2020 finantskorrektsiooni otsuse ja MKM-i 02.07.2020 vaideotsuse tühistamiseks.
15.Kohus võttis 06.08.2020 määrusega asjas nr 3-20-1441 kaebuse menetlusse ja liitis 10.09.2020 määrusega selle asja asjaga nr 3-20-784. Haldusasi nr 3-20-1543
16.EAS rahuldas 28.06.2017 otsusega nr 1.1-5.2/17/74614 Tallinna Kommunaalameti 24.05.2017 esitatud taotluse projektile „Tehnoloogilise lahenduse prototüübi loomine maaaluste rajatiste 3D andmeseireks“ määruse nr 28 alusel toetuse saamiseks. Projekti kogumaksumus on 500 000 eurot, millest omafinantseering on 250 000 eurot ja toetus 250 000 eurot.
17.EAS luges 13.03.2020 finantskorrektsiooni otsusega nr 1.1-5.1/20/23215 viidatud projektis mitteabikõlblikuks kulu summas 93,39 eurot, millest omafinantseering on 46,70 eurot ja toetus 46,69 eurot, vähendas projekti eelarvet kulukohas „sisseostetavad teenused“ 93,39 euro võrra ja väljamaksetaotluse nr VM047638 alusel väljamaksmisele kuuluvat summat 93,39 euro võrra. EAS muutis oma 28.06.2017 (otsuses ekslikult 27.06.2017) otsust ja määras projekti kogumaksumuseks 499 906,61 eurot, millest omafinantseering on 249 953,30 eurot ja toetus 249 953,31 eurot. Otsust põhjendati sarnaselt RTK 26.02.2020 finantskorrektsiooni otsusega ja kohaldati samadel põhjendustel 10%-list tagasinõude määra.
18.Tallinna Keskkonna- ja Kommunaalamet esitas EAS-i 13.03.2020 finantskorrektsiooni otsuse peale 13.04.2020 vaide16.
19.MKM jättis 20.07.2020 käskkirjaga nr 1.1-6/20-00917 vaide rahuldamata.
20.Kaebaja esitas 19.08.2020 Tallinna Halduskohtule kaebuse EAS-i 13.03.2020 finantskorrektsiooni otsuse ja MKM-i 20.07.2020 vaideotsuse tühistamiseks.
Kaebaja 03.08.2020 esitatud lisa 4. Kaebaja 25.06.2021 esitatud lisa 1.
Kaebaja 03.08.2020 esitatud lisa 5.
EAS-i 24.09.2020 esitatud lisa.
Kaebaja 19.08.2020 esitatud lisa 4.
Kaebaja 25.06.2021 esitatud lisa 2.
Kaebaja 19.08.2020 esitatud lisa 5.
6(23)
3-20-784
21.Kohus võttis 25.08.2020 määrusega asjas nr 3-20-1543 kaebuse menetlusse ja liitis 10.09.2020 määrusega selle asja asjaga nr 3-20-784. Haldusasi nr 3-22-427
22.Tehnilise Järelevalve Amet (TJA) rahuldas 22.12.2016 käskkirjaga nr 1-10/16-11718 Tallinna Kommunaalameti 26.09.2016 esitatud taotluse projektile „Gonsiori tänava rekonstrueerimine Tallinnas“ (projekti nr 2014-2020.10.02.16-0053) majandus- ja taristuministri 03.10.2014 määruse nr 85 „Transpordi infrastruktuuri arendamine perioodil 2014–2020“ (määrus nr 85) alusel toetuse saamiseks. Projekti maksimaalsed abikõlblikud kulud on summas 6 755 100 eurot, millest toetuse osa on 85% summas 5 741 835 eurot. Viidatud käskkirja on korduvalt muudetud19.
23.TJA rahuldas 14.02.2017 käskkirjaga nr 1-10/17-00920 Tallinna Kommunaalameti 15.11.2016 esitatud taotluse projektile „Haabersti ristmiku rekonstrueerimine Tallinnas“ (projekti nr 2014-2020.10.01.16-0034) määruse nr 85 alusel toetuse saamiseks. Projekti maksimaalsed abikõlblikud kulud on 19 651 200 eurot, millest toetuse osa on 85% summas 16 703 520 eurot. Viidatud käskkirja on korduvalt muudetud21, sh Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Ameti 02.05.2018 käskkirjaga nr 1-10/18-009-TI22, millega muudeti mh projekti maksimaalseid abikõlblikke kulusid 20 905 200 euroni, sh toetuse osa 17 769 420 euroni.
24.TJA rahuldas 17.10.2017 käskkirjaga nr 6-12/17-06523 Tallinna Kommunaalameti 02.06.2017 esitatud taotluse projektile „Reidi tee ehitus Tallinnas“ (projekti nr 20142020.10.01.17-0037) määruse nr 85 alusel toetuse saamiseks. Projekti maksimaalsed abikõlblikud kulud on summas 28 500 960 eurot, millest toetuse osa on 85% summas 24 225 816 eurot. Viidatud käskkirja on korra muudetud24.
25.RTK otsustas 15.11.2021 finantskorrektsiooni otsusega nr 11.2-36/141025 lugeda projektis nr 2014-2020.10.02.16-0053 mitteabikõlblikuks kulud summas 12 837,23 eurot, millest toetus on 10 911,65 eurot ja omafinantseering 1925,58 eurot; projektis nr 20142020.10.01.17-0037 mitteabikõlblikuks kulud summas 52 322,93 eurot, millest toetus on 44 474,49 eurot ja omafinantseering on 7848,44 eurot; projektis nr 2014-2020.10.01.16-0034 mitteabikõlblikuks kulud summas 39 837,55 eurot, millest toetus on 33 861,90 eurot ja omafinantseering on 5975,65 eurot. RTK otsustas vähendada rikkumisega seotud hanke kulusid projektis nr 2014-2020.10.02.16-0053 maksetaotlustes nr 49253, 49526, 50054, 50968, 51391, 52681, 53051, 54241, 56298 ja 59539 kokku summas 9524,03 eurot, millest toetus on 8095,43 eurot ja omafinantseering on 1428,60 eurot; projektis nr 2014-2020.10.01.17-0037 maksetaotlustes nr 49601, 50022, 51067, 51697, 52733, 53054, 53672, 54243, 54603, 55540, 56424, 56426, 57753, 57917 ja 58675 kokku summas 52 322,93 eurot, millest toetus on 44 474,49 eurot ja omafinantseering on 7848,44 eurot; projektis nr 2014-2020.10.01.16-0034 maksetaotlustes nr 49255, 49522, 50018, 51012, 51014, 51390, 52549, 53053, 55406, 56018,
Kaebaja 30.04.2022 esitatud lisa „Gonsiori TRO kk_16-117“. Vt kaebaja 30.04.2022 esitatud lisasid.
Kaebaja 30.04.2022 esitatud lisa „Haabersti RO KK_17-009 140217“.
Vt kaebaja 30.04.2022 esitatud lisasid.
Kaebaja 30.04.2022 esitatud lisa „Haabersti 1-1018-009-TI 02.05.2018 TJA_Käskkiri“.
Kaebaja 30.04.2022 esitatud lisa „Reidi kaskkiri_lisadega_Template_17-065“.
Vt kaebaja 30.04.2022 esitatud lisasid.
Kaebaja 17.02.2022 esitatud lisa 1.
7(23)
3-20-784
57782, 60589 ja 62326 kokku summas 10 325,04 eurot, millest toetus on 8776,28 eurot ja omafinantseering on 1548,76 eurot. RTK nõudis tagasi toetuse summas 27 901,84 eurot, mis tuli kanda 60 päeva jooksul otsuse kehtima hakkamisest Rahandusministeeriumi pangakontole. Lisaks vähendas RTK projekti nr 2014-2020.10.02.16-0053 eelarvet tegevuses „Keskkonnasõbralik ning eri transpordiliikide ühendamiseks rekonstrueeritud objekt“ summas 178 eurot ja tegevuses „Ehituse järelevalve“ summas 12 659,23 eurot; projekti nr 20142020.10.01.17-0037 eelarvet tegevuses „Ehituse järelevalve“ summas 52 322,93 eurot; projekti nr 2014-2020.10.01.16-0034 eelarvet tegevuses „Ühistranspordiraja ehitus (Paldiski mnt)“ summas 156,67 eurot ja tegevuses „Ehituse järelevalve“ summas 39 680,88 eurot. Samuti muudeti TJA 22.16.2016 käskkirja, määrates maksimaalseteks abikõlblikeks kuludeks 6 598 983,60 eurot, sh toetus 5 609 136,06 eurot; 14.02.2017 käskkirja, määrates maksimaalseteks abikõlblikeks kuludeks 20 865 362,45 eurot, sh toetus 17 735 558,10 eurot; 17.10.2017 käskkirja, määrates maksimaalseteks abikõlblikeks kuludeks 28 448 637,07 eurot, sh toetus 24 181 341,51 eurot. Otsust põhjendati sarnaselt RTK 26.02.2020 finantskorrektsiooni otsusega ja kohaldati samadel põhjendustel 10%-list tagasinõude määra.
26.Tallinna Keskkonna- ja Kommunaalamet esitas RTK 15.11.2021 finantskorrektsiooni otsuse peale 16.12.2021 vaide26.
27.RTK jättis 18.01.2022 vaideotsusega nr 11.2-36/006027 vaide rahuldamata.
28.Kaebaja esitas 17.02.2022 Tallinna Halduskohtule kaebuse RTK 15.11.2021 finantskorrektsiooni otsuse ja 18.01.2022 vaideotsuse tühistamiseks.
29.Kohus võttis 18.02.2022 määrusega asjas nr 3-22-427 kaebuse menetlusse ja liitis selle asjaga nr 3-20-784.
30.Kohus peatas 06.10.2020 määrusega asja menetluse ja uuendas 24.05.2021 määrusega asja menetluse.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
31.Kaebaja Tallinna linna kokkuvõtlikud põhjendused:
31.1.Kaebaja ei ole hanke läbiviimise ajal kehtinud õigust rikkunud. Hankes on sätestatud pakkujatele nõuded, mis tulenesid hanke läbiviimise ajal kehtinud siseriiklikest õigusaktidest. Kaebajal oli võimalik küsida välisriigi pakkujatelt täpsustusi, samuti oli välisriigi pakkujatel võimalik küsida kaebajalt täpsustusi. Hanketeade edastati Euroopa Ühenduse Ametlike Väljaannete Talitusele ja oli kättesaadav pakkujatele üle Euroopa Liidu. Hankes oli 20 huvitatud isikut, osales 15 ettevõtet ja tehti 5 pakkumust. Seega ei koheldud välisriigi pakkujaid ebavõrdselt. Tegelik olukord näitab, et välisriigi ettevõtjad ei olnud hankest huvitatud, v.a Soomes registreeritud Ramboli Finland Oy, kelle esitatud dokumente kaebaja aktsepteeris. Seega hindas kaebaja välisriigi dokumente sisuliselt. Kaebaja ei ole kedagi diskrimineerinud.
31.2.Kuni 30.06.2015 kehtinud elektriohutusseaduse (ElOS) § 25 kohaselt pidi tehnilist kontrolli teostav töötaja olema võrdluskontrolli käigus hinnatud sobivaks teostama tehnilise kontrolli toiminguid ja tal pidi olema kontrollitava elektripaigaldise tehnilistele näitajatele vastav pädevustunnistus. Teenuse osutamiseks pidi siseriiklike õigusaktide kohaselt olemas olema nii pädevustunnistus kui ka tegevusluba. Hankedokumentides oli küll toodud vastavusena B-klassi pädevustunnistus, kuid ei sätestatud, et kompetents peab olema
Kaebaja 30.04.2022 esitatud lisa „5-5_3562-1_16122021_168434_ameti_vaie_RTK-le“. Kaebaja 17.02.2022 esitatud lisa 2.
8(23)
3-20-784
omandatud Eestis. Samuti ei ole hanketeates ega -dokumentidest välja toodud, et hankija aktsepteerib vaid siseriiklikke tõendeid. ElOS § 30 võimaldas taotleda TJA-lt riigilõivuvabalt välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamist. Tunnustamismenetluse läbiviimine ei tähenda tingimata suuremat ajakadu. Vastustaja pole tõendanud, et teistes riikides pole pädevustunnistuse omandamine võimalik. SA Kutsekoda vastusest nähtuvalt kanti siseriiklikele kutsetunnistustele ka Euroopa kvalifikatsiooniraamistiku taseme number, mis on võrdlusaluseks teiste Euroopa riikide kvalifikatsioonidega. Kaebaja on näinud hanketeate p III.2.3 ap-des
ja 16 välismaistele pakkujatele ette lisavõimalused kvalifitseerimistingimustele vastavuse tõendamiseks. Ap 14 võimaldas tõendada oma vastavust teise isiku vahendite, meetmete või spetsialistide näitajate alusel ja ap 16 kohaselt pidi pakkuja olema registreeritud asukohamaa äriregistris, mille kohta pidi esitama tõendi. Hanketeate ap-s 18 on märgitud, et pakkuja peab omama MTR-is tegevuslubade registreeringud, Eestis asuva pakkuja registrikannet kontrollib hankija ise ja välisriigis registreeritud pakkuja peab esitama registreeringu kohta tõendi. Hanketeate ap-de 5-9 puhul peab asjakohased dokumendid esitama pakkuja, mitte vastutav töötaja ja nõutud dokumentide esitamata jätmine toob negatiivsed tagajärjed kaasa pakkujale. Seega oli nende punktide alusel välispakkujatel võimalik esitada oma asukohariigi õigusaktide kohaseid analoogseid tõendeid, tunnistusi või registreeringuid ja sobivuse korral oleks kaebaja neid aktsepteerinud.
31.3.Kuni 30.06.2015 kehtinud teeseaduse (TeeS) § 251 lg 1 p 7 kohaselt pidi avalikult kasutatavate teede teehoiutööde tegemiseks ettevõtjal olema tegevusluba tegutsemiseks tee ehitus- ja remonditööde omanikujärelevalve valdkonnas. Kaebaja ei saanud kehtestada nõuet, et välisriigi pakkuja esitaks analoogse tegevusloa, või lisada tegevusloa lõppu „samaväärne“, vaid lähtuma siseriiklikest õigusaktidest (RHS v.r § 41 lg 3). Kaebaja ei saanud olla kindel, et pakkuja, kes saab tegevusloa alles pärast lepingu sõlmimist, on suuteline hankelepingut reaalselt täitma või peab kaebaja hakkama suhtlema edukaks mittetunnistatud pakkujaga või korraldama uue hankemenetluse. Kaebaja ei saa planeerida avalike teenuste osutamist ja kulutada avalikke vahendeid, riskides tööde valmimise tähtaja pikenemisega. Välispakkujatele anti võimalused enda asukohariigi dokumentide esitamiseks. Euroopa Komisjoni otsus C(2019) 3452 ei ole Euroopa Liidu õiguse tõlgendamise allikaks. Vastavalt selle otsuse art-le 2 ja lisale kohaldatakse suuniseid alates vastuvõtmise päevast algatatud menetlustele. Seega ei oma juhend mõju enne 2018. a tehtud rahastusotsuste suhtes. Vastupidine tõlgendus läheks vastuollu õiguskindluse põhimõttega. Rakendusüksusel on läbivalt olnud hankega seotud dokumentatsiooni kooskõlastamise kohustus. Aastaid hiljem väidetavate rikkumiste tuvastamine on ise käsitatav Euroopa Liidu õiguse rikkumisena.
31.4.Vana süsteemi alusel välja antud haljastuse kutsete kehtivusaeg oli 10 aastat ja hanke korraldamise ajal ei olnud uue kutsesüsteemi alusel veel kutseid väljastatud. Esimesed kutsed väljastati alles 2016. a. Kaebaja selgitas hankemenetluses, et arvestab kvalifitseerimisel nii vanu kui ka uusi kutseid. Selgitused küsimustele on kõigile nähtavad ja hoolsale pakkujale leitavad. Hoolas pakkuja tutvub pakkumuse tegemise huvi korral kogu hankega seotud teabega, riskides vastasel korral ebakorrektse pakkumuse tegemisega. Kooskõlas hankija esitatud selgitusega ja pakkujaid võrdselt koheldes aktsepteeriti mh pakkujat, kes esitas haljastuse omanikujärelevalve vastutavale isikule Soomes väljastatud samaväärse pädevustunnistuse. See tõendab, et pakkujatele olid hankija esitatud nõuded ja selgitused arusaadavad, neil oli võimalik ka välisriigis väljastatud dokumente esitada ja kaebaja aktsepteeris neid.
31.5.Tehnilise ja kutsealade pädevuse nõude tõttu ei jäetud ühtegi pakkujat kvalifitseerimata ega kellegi pakkumust ei lükatud tagasi. Samuti ei esitanud välispakkujad hankemenetluse ajal küsimusi hankedokumentide kohta ega viidanud hanketeates võimalikele piiravatele tingimustele. Kaebajal oli kohustus aktsepteerida välisriigis välja antud samaväärseid tõendeid olenemata sellest, kas ta selle hankedokumentides välja tõi. 9(23)
3-20-784
31.6.Vaidlusaluse hanke osas on eelnevalt läbi viidud mitmeid auditeid, milles jõuti järeldusele, et kaebaja tegevus on vastavuses kehtivate õigusaktidega. Asjakohane ei ole hinnata juba lõppenud hankemenetlusi uute suunistega. Tõlgenduse muutus ei saa olla aluseks tagasiulatuva finantskorrektsiooni tegemiseks. See on vastuolus õiguskindluse, õigusselguse ja õiguspärase ootuse põhimõtetega. Euroopa Kohtu 20.05.2021 otsuse asjas nr C-6/20 kohaselt ei saa õiguspärasele ootusele tugineda riigiasutus vaidluses, milles ta on vastastikku riigi mõne muu organiga. Kaebaja ei ole riigiasutus, vaid omavalitsusüksus. Seega ei saa tema suhtes õiguspärase ootuse kaitse põhimõtte kehtimist välistada.
31.7.Isegi kui kaebajale tehtud etteheited on tõendatud, ei ole alust finantskorrektsiooni teha, sest rahalist mõju ega kahju ei kaasnenud. Konkurents toimis ja puudusid välisriigis asuvad huvitatud isikud, keda oleks kõrvale jäetud. Hinnatud pole, kui tõenäoliselt jättis mõni pakkuja pakkumuse esitamata ja kui tõenäoliselt see võis mõjutada hankelepingu maksumust. Isegi kui mõni tingimus oli pakkujatele koormav, ei välistanud see pakkumuse esitamist ja enda vastavuse tõendamist.
31.8.Vastustaja peab põhjendama valitud finantskorrektsiooni määra. Kaebajale teadaolevalt ei ole Eestis, sh Transpordiameti hangetel olnud pakkujate arv oluliselt erinev. Kaebaja korraldatud uuel analoogilisel hankel (viitenumber 242926) esitati ainult 4 pakkumust. Nende asjaoludega arvestamata jätmine on toonud kaasa kaalumisvea.
32.Vastustaja RTK palus jätta kaebused rahuldamata. Vastustaja jäi varem esitatud seisukohtade juurde, lisades täiendavalt järgmised põhjendused:
32.1.Varasemalt läbi viidud auditid, mis reeglite rikkumist ei tuvastanud, ei saa luua kaebajale õiguskindlust, et mistahes rikkumisi tulevikus ei avastata. Rahandusministeeriumi auditid ei oma õiguslikku siduvust ei kaebajale ega vastustajale. Õiguspärase ootuse põhimõte ei saa kaitsta isikut Euroopa Liidu õiguse eiramise eest. Õigus toetusele tekib siis, kui toetuse saamise kriteeriumid täidetakse. Kui leiab kinnitust, et toetuse saamise kriteeriume ei ole täidetud, jäetakse toetus välja maksmata või nõutakse tagasi. Seega pole põhjendatud kaebaja väide muudetud seisukoha tagasiulatuva rakendamise keelust.
32.2.Finantskorrektsiooni eesmärk ei ole toetuse saaja karistamine, vaid eeldatavate mitteabikõlblike kulude mahaarvamine projekti abikõlblikest kuludest. Kui toetuse saaja on hanke korraldamisel seadnud tingimusi, mis põhjendamatult piiravad huvitatud isikute osalemist hankes, ei saa eeldada, et hankes edukaks osutunud pakkumus on olnud majanduslikult soodsaim, mistõttu ei saa asuda ka seisukohale, et hankega seotud kulu on täies mahus põhjendatud. Teatud asjaolude esinemisel eeldatakse, et rikkumisega seotud hanke alusel tekkinud kulude täis mahus hüvitamisel tekib Euroopa Liidu eelarvelistele vahenditele kahju, mistõttu ei saa selliste kulude täis mahus hüvitamist aktsepteerida. Vastustaja võttis finantskorrektsiooni otsuse tegemisel arvesse, et riigihankes oli tagatud teatav konkurents ja erinevate pakkumuste võrdlemine.
32.3.Vastustaja on põhjendanud 10% suuruse finantskorrektsiooni tegemist.
32.4.Euroopa Kohus leidis 20.05.2021 otsuses asjas nr C-6/20, et ei ole õige nõuda, et pakkujatel on juba pakkumuste esitamise ajal olemas tõend selle kohta, et neil on hankija asukohamaa õigusaktides ettenähtud registreering või tunnustus, ja seda isegi juhul, kui neil on sarnane registreering või tunnustus nende asukoha liikmesriigis.
33.Vastustaja Ettevõtluse ja Innovatsiooni SA palus jätta kaebused rahuldamata. Vastustaja jäi varem esitatud seisukohtade juurde.
10(23)
3-20-784
34.Vastustaja MKM palus jätta kaebused rahuldamata. Vastustaja oli samadel seisukohtadel kui teised vastustajad.
KOHTU PÕHJENDUSED
35.Praeguses asjas on vaidluse all üheksa kaebaja struktuurifondide vahenditest rahastatud projekti: 1) „Vana-Tartu mnt kergliiklustee lõigus Tartu mnt-linna piir“; 2) „Kergliiklustee raudtee tammil lõigus Ehitajate tee - Stroomi rand“; 3) „Paldiski mnt kergliiklustee lõigus Järvekalda tee kuni Tähetorni tänav“; 4) „Ülemiste järve liikumisrada (Tartu mnt lõigus Lennujaama tee - Vana-Tartu mnt)“; 5) „Päikeseelektrit tootvate teekatendite arendamine ja kasutuselevõtt“; 6) „Tehnoloogilise lahenduse prototüübi loomine maa-aluste rajatiste 3D andmeseireks“; 7) „Gonsiori tänava rekonstrueerimine Tallinnas“; 8) „Haabersti ristmiku rekonstrueerimine Tallinnas“; 9) „Reidi tee ehitus Tallinnas“.
35.1.Nimetatud projektide kohta on tehtud neli finantskorrektsiooni otsust: RTK 26.02.2020 otsus, EAS-i kaks 13.03.2020 otsust ja RTK 15.11.2021 otsus.
35.2.Samuti on tehtud asjas neli vaideotsust: RTK 21.04.2020 vaideotsus, MKM 02.07.2020 vaideotsus, MKM 20.07.2020 vaideotsus ja RTK 18.01.2022 vaideotsus.
35.3.Kõik finantskorrektsiooni otsused on tehtud põhjusel, et kaebaja on riigihanke läbiviimisel seadnud pakkujatele piiravad, mittevastavad ja ebaproportsionaalsed kvalifitseerimistingimused, rikkudes RHS v.r § 3 ja § 39 lg-t 1.
36.Kaebaja avaldas 13.10.2014 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbi viidud rahvusvahelise riigihanke „Tallinna Kommunaalameti tellitavatel tee-ehitusobjektidel ja kommunaalehituse objektidel ehitusjuhi, hankekorralduse ja omanikujärelevalve teenuse osutamine“ (viitenumber 156076) hanketeate ja tegi kättesaadavaks hankedokumendid. Hanketeate28 p III.2.3 „Tehniline ja kutsealane pädevus“ ap-des 5-9 on sätestatud järgmist: „5. Pakkuja teehoiutööde omanikujärelevalve vastutav võtmeisik (kes hakkab antud hanke raames tegelema omanikujärelevalve koordineerimisega) peab omama teedeehituse alast kõrgharidust, kehtivat teehoiutööde tegevusluba teehoiutööde omanikujärelevalve tegevusalal, vähemalt 5 aastast töökogemust teede omanikujärelevalve alal ning ta on osalenud vähemalt 3 tee-ehitusliku objekti omanikujärelevalve teostamisel viimase 5 (viie) aasta (2009, 2010, 2011, 2012, 2013) jooksul, millede maksumus on olnud vähemalt 250 000 EUR. Pakkujal tuleb esitada teede omanikujärelevalve vastutava isiku CV vastavalt lisa 6 vormile 6 ja koopia haridust tõendavast dokumendist (õppeasutuse diplomi koopia) ning koopia teehoiutööde tegevusloast (RHS § 41 lg 1 p 5). Käesolevat punkti kasutatakse pakkuja edukuse hindamisel kvaliteedikriteeriumina.
6.Pakkuja sildade omanikujärelevalve vastutav isik (kes hakkab antud hanke raames tegelema omanikujärelevalvega) peab omama ehituse või teedeehituse alast kõrgharidust, kehtivat teehoiutööde tegevusluba teehoiutööde omanikujärelevalve tegevusalal, vähemalt 5 aastast töökogemust teede ja sildade omanikujärelevalve alal ning ta on osalenud vähemalt 2 sillaehituse objekti omanikujärelevalve teostamisel viimase 5 (viie) aasta
Vt kohtu poolt asjale juurde võetud dokument „Hanketeade“. Kopeeritud aadressilt https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/649168/notices/notice/1471901/html.
11(23)
3-20-784
(2009, 2010, 2011, 2012, 2013) jooksul, millede maksumus on olnud vähemalt 100 000 EUR. Pakkujal tuleb esitada sildade omanikujärelevalve vastutava isiku CV vastavalt lisa 6 vormile 6 ja koopia haridust tõendavast dokumendist (õppeasutuse diplomi koopia) ning koopia teehoiutööde tegevusloast (RHS § 41 lg 1 p 5).
7.Pakkuja kommunaalehituse omanikujärelevalve vastutav isik (kes hakkab antud hanke raames tegelema omanikujärelevalvega) peab omama ehituse kõrgharidust ja olema registreeritud MTR-s üldehituse omanikujärelevalve tegevusalal, omam vähemalt 5 aastast töökogemust ehituse omanikujärelevalve alal ning ta on osalenud vähemalt 2 ehitusliku objekti omanikujärelevalve teostamisel viimase 5 (viie) aasta (2009, 2010, 2011, 2012, 2013) jooksul, millede maksumus on olnud vähemalt 100 000 EUR. Pakkujal tuleb esitada ehituse omanikujärelevalve vastutava isiku CV vastavalt lisa 6 vormile 6 ja koopia haridust tõendavast dokumendist (õppeasutuse diplomi koopia) (RHS § 41 lg 1 p 5).
8.Pakkuja elektritööde omanikujärelevalve vastutav isik (kes hakkab antud hanke raames tegelema elektritööde omanikujärelevalvega) peab omama erialast haridust ja vähemalt B kategooria pädevust, olema registreeritud MTR-s elektrisüsteemide omanikujärelevalve tegevusalal, vähemalt 5 aastast töökogemust elektritööde omanikujärelevalve alal ning ta on osalenud vähemalt 2 tänavavalgustuse objekti omanikujärelevalve teostamisel viimase 5 (viie) aasta (2009, 2010, 2011, 2012, 2013) jooksul, millede maksumus on olnud vähemalt 20 000 EUR. Pakkujal tuleb esitada elektritööde omanikujärelevalve vastutava isiku CV vastavalt lisa 6 vormile 6 ja koopia haridust tõendavast dokumendist (õppeasutuse diplomi koopia) ning pädevustunnistuse (RHS § 41 lg 1 p 5).
9.Pakkuja haljastuse omanikujärelevalve vastutav isik (kes hakkab antud hanke raames tegelema omanikujärelevalvega) peab omama erialast haridust ja on sooritanud aedniku III või arborist III või maastikuehitaja III taseme kutseeksami ning omab vähemalt 3 aastast töökogemust haljastuse omanikujärelevalve alal ning ta on osalenud vähemalt 2 haljastuse või pargi ehituse objekti omanikujärelevalve teostamisel viimase 5 (viie) aasta (2009, 2010, 2011, 2012, 2013) jooksul, millede maksumus on olnud vähemalt 50 000 EUR. Pakkujal tuleb esitada haljastustuse omanikujärelevalve vastutava isiku CV vastavalt lisa 6 vormile 6 ja koopia haridust tõendavast dokumendist (õppeasutuse diplomi koopia) ning kutseeksami tunnistusest (RHS § 41 lg 1 p 5).“
36.1.Viidatud hanke esemeks oli Tallinna Kommunaalameti poolt tellitavatel teehoiuobjektidel (sh teede ehituse, rekonstrueerimise, taastus- ja hooldusremondil ning tänavavalgustuse ehitusel) ja kommunaalehituse objektidel (pargid ja haljasalad, monumendid ja mälestusmärgid, purskkaevud jms) kvaliteetse ja keskkonnahoidliku ehitusjuhi(projektijuhtimise), hankekorralduse ja omanikujärelevalve teenuse osutamine ning hankija volitusel tee-ehituslike-, tänavavalgustuse ja kommunaalehituse objektide riigihangete, teenuse ostu puhul alla 10 000 euro ja ehitustööde puhul alla 30 000 euro suuruste hangete toimingute tegemine koos kõigi nõutavate dokumentide ettevalmistamisega ja hankija nõustamisega hankekorralduse küsimustes (hanketeate p II.1.5).
36.2.Hanke tulemusel sõlmiti 07.12.2015 hankeleping TPJ Inseneribüroo OÜ-ga29. Vaidluse all ei ole asjaolu, et kaebaja on kõigi eelviidatud projektide elluviimisel kasutanud selle hankemenetluse tulemusel leitud teenusepakkuja teenuseid.
37.Rikkumised tuvastati Rahandusministeerium kahe auditi käigus.
Kaebaja 27.04.2020 esitatud lisa 1.
12(23)
3-20-784
37.1.Rahandusministeerium viis projekti nr 2014-2020.9.01.17-0035 „Paldiski mnt kergliiklustee lõigus Järvekalda tee kuni Tähetorni tänav“ osas 22.02.-23.08.2018 läbi projektiauditi ja koostas 23.08.2018 auditi lõpparuande nr ERF-280/201830. Auditi järelduseks oli, et kaebaja tegevus projekti rakendamisel on olulises osas vastavuses kehtivate õigusaktidega, kuid puudusi esines hanketeates esitatud kvalifitseerimistingimustes, mis olid põhjendamatult piiravad välispakkujate suhtes. Tuvastati mitteabikõlblik kulu 1338,73 eurot, st peeti põhjendatuks 10%-lise finantskorrektsiooni määra kohaldamist. Kaebajale heideti ette elektritööde omanikujärelevalve vastutavalt isikult B-kategooria pädevuse ja pädevustunnistuse nõudmist ning teehoiutööde tegevusloa nõudmist. Tingimus, et välismaine pakkuja peab olema läbinud erialase hariduse tunnustamise protsessi ning esitab elektritööde omanikujärelevalve vastutava isiku pädevustunnistuse juba pakkumuse esitamise ajaks, piirab põhjendamatult konkurentsi või tekitab ebavõrdset kohtlemist. Kaebaja on nõudnud tegevusluba, kuid ei ole andnud võimalust potentsiaalsele välispakkujale esitada oma asukohariigi õigusaktide kohast analoogset tõendit. Samuti ei ole nõuete loetlemisel kasutatud sõna „samaväärne“ vms, mis võimaldaks pakkujal tõlgendada tingimust vähem piiraval moel. Hankes ei või osalemist keelata Euroopa Liidu või Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigist pärinevatel isikutel. Kõigile neile isikutele hankes seatavad piirangud peavad olema proportsionaalsed ja asjakohased. Esineb oht, et kaebaja kehtestatud kvalifitseerimistingimused on piiravad isikute suhtes, kes tegutsevad mõnes teises Euroopa Liidu liikmesriigis, mistõttu ei ole tagatud piisav konkurents ja seeläbi ei ole ka hankeleping sõlmitud parima pakkujaga. Varasemalt rikkumise mittetuvastamine või hankereeglite rikkumine teadmatusest ei vähenda rikkumise olemust ega selle mõju. Kaebaja väide, et ta ei ole nõudnud Eestis omandatud kompetentsi, ei ole pakkujatele üheselt mõistetav, sest pädevustunnistuste klassid on kehtestatud siseriiklikus õigusaktis ja selgitatud pole, kuidas on võimalik tõendada välisriigis omandatud kompetentsi. Välisriigis omandatud registreeringu tunnustamine hankija poolt tuleb hankedokumentides selgelt välja tuua. Kaebaja oleks pidanud võimaldama pakkuja asukohamaal või muu pädeva asutuse väljastatud loa või tõendi esitamist ja alles hankelepingu täitmise ajaks nõudma pakkujalt Eesti seadusest tuleneva nõude täitmist.
37.2.Rahandusministeerium viis projekti nr 2014-2020.10.01.16-0034 „Haabersti ristmiku rekonstrueerimine Tallinnas“ osas 17.05.2019–09.01.2020 läbi projektiauditi ja koostas 09.01.2020 auditi lõpparuande nr CF-160/201931. Auditi järeldus oli, et kaebaja tegevus projekti rakendamisel ei ole olulises osas vastavuses kehtivate õigusaktidega. Puudusi esines hanketeates esitatud kvalifitseerimistingimuste osas, mis olid piiravad, mittevastavad ja ebaproportsionaalsed. Tuvastati mitteabikõlblik kulu 29 512,50 eurot. Kaebajale heideti ette teehoiutööde omanikujärelevalve vastutavalt isikult teehoiutööde tegevusloa nõudmist, elektritööde omanikujärelevalve vastutavalt isikult B-kategooria pädevuse ja MTR-is registreeringu nõudmist, kommunaalehituse omanikujärelevalve vastutavalt isikult MTR-is registreeringu nõudmist ja haljastuse omanikujärelevalve vastutavalt isikult aedniku III või arboristi III või maastikuehitaja III taseme kutseeksami sooritamist. Kaebaja ei andnud võimalust esitada samaväärset või sarnast registreeringut, tunnistust või luba, sh välispakkujatele võimalust esitada oma asukohariigi õigusaktide kohaseid analoogseid tõendeid, mis võimaldaksid hinnata välispakkujate võimekust hankelepingut täita. Sellised tingimused piiravad põhjendamatult konkurentsi ja tekitavad ebavõrdset kohtlemist võimalike välispakkujate suhtes. MTR-i registreeringu nõudmine on pakkujate võimekuse kontrollimiseks sobimatu ja seetõttu vastuolus RHS v.r § 39 lg-ga 1. Aedniku, arboristi ja maastikuehitaja kutsestandardid kaotasid kehtivuse 2013. a, seega on kaebaja viidanud aegunud kutsekvalifikatsiooni tasemetele. Võib esineda oht, et tagatud ei ole piisav konkurents ja seeläbi ei ole ka hankeleping sõlmitud parima pakkujaga. Hanketeates tulnuks selgelt välja tuua, et
Kaebaja 27.04.2020 esitatud lisa 2. Kaebaja 27.04.2020 esitatud lisa 3.
13(23)
3-20-784
kaebaja aktsepteerib ka välisriigi registreeringut ja tõendeid. Kvalifitseerimistingimus, et välispakkuja peab olema läbinud siseriikliku erialase hariduse tunnustamise protsessi ja esitama B-kategooria pädevustunnistuse juba pakkumuse esitamise ajaks, piirab põhjendamatult konkurentsi ning tekitab ebavõrdset kohtlemist. Pädevustunnistuste klassid on kehtestatud siseriiklikus õigusaktis ja ei ole selgitatud, kuidas on välisriigis omandatud kompetentsust võimalik tõendada. Kuigi kaebaja on hankemenetluse käigus esitatud küsimusele vastates selgitanud, et arvestab kvalifitseerimisel haljastuse osas mõlemaid kutsetasemeid, ei ole hanketeates aegunud kutsekvalifikatsiooni tasemetele viitamine pakkujatele üheselt arusaadav.
38.Kuna kaebaja avaldas hanketeate 13.10.2014, tuleb lähtuda RHS v.r-st32. Kaebaja on vaidlusaluste kvalifitseerimistingimuste seadmisel lähtunud RHS v.r § 41 lg 1 p-st 5. Nimetatud sätte kohaselt nõuab hankija pakkuja või taotleja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks hanketeates vastavalt hankelepingu alusel ostetavate asjade, tellitavate teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja kasutusviisile järgmistest andmetest ja dokumentidest ühe või mitme esitamist: 5) andmed pakkuja või taotleja või tema juhtide ja teenuste osutamise või ehitustööde juhtimise eest vastutavate isikute vastavate teenuste osutamiseks või vastavate ehitustööde juhtimiseks vajaliku kogemuse, hariduse ja kutsekvalifikatsiooni kohta. Sama paragrahvi lg 3 näeb ette, et kui hankelepingu alusel sooritatava tegevuse jaoks on õigusaktides kehtestatud erinõuded, nimetab hankija hanketeates, milliste erinõuete, registreeringute või tegevuslubade olemasolu on pakkuja või taotleja kvalifitseerimiseks nõutavad. Õigusaktides kehtestatud erinõuete täitmise kontrollimiseks nõuab hankija hanketeates pakkujalt või taotlejalt tegevusloa või registreeringu või muu erinõude täitmist tõendava asjakohase tõendi või tema asukohariigi õigusaktide kohaselt vastavasse organisatsiooni kuulumise kohta tõendi esitamist, kui need ei ole hankijale oluliste kulutusteta andmekogus olevate avalike andmete põhjal kättesaadavad. Kui pakkujal või taotlejal puudub vastav tegevusluba või registreering või ta ei kuulu vastavasse organisatsiooni tema asukohariigi õigusaktide kohaselt, jätab hankija pakkuja või taotleja kvalifitseerimata.
39.Kaebaja nõudis teehoiutööde ja sildade omanikujärelevalve vastutavalt isikult kehtivat teehoiutööde tegevusluba teehoiutööde omanikujärelevalve tegevusalal ja vastavast tegevusloast koopia esitamist (hanketeate p III.2.3 ap-d 5 ja 6). Kaebaja viitas kaebuses TeeS-ist33 tulenevatele nõuetele.
39.1.TeeS § 191 lg 5 sätestab, et omanikujärelevalvet võib teha tee ehitus- ja remonditööde omanikujärelevalve tegevusloaga isik. TeeS § 251 lg 1 p 7 järgi peab avalikult kasutatavate teede teehoiutööde tegemiseks olema ettevõtjal tegevusluba tee ehitus- ja remonditööde omanikujärelevalve tegevusalal. TeeS § 253 lg 1 järgi peab teede projekteerimise, sildade projekteerimise, liikluskorralduse projekteerimise, liikluskorraldusvahendite paigaldamise ning tee ehitus- ja remonditööde omanikujärelevalve tegevusluba taotleval ettevõtjal olema vähemalt üks teehoiutöö kvaliteedi eest vastutav töötaja, kellel on sellekohane pädevustunnistus. TeeS § 254 lg 1 järgi peab avalikult kasutatavate teede teehoiutööde tegemiseks füüsilisel isikul olema pädevustunnistus teede projekteerimise, sildade projekteerimise, liikluskorralduse projekteerimise, liikluskorraldusvahendite paigaldamise, tee ehitus- ja remonditööde omanikujärelevalve ning liiklusohutuse auditeerimise tegevusalal tegutsemiseks.
39.2.Viidatud sätetest nähtub, et teehoiutööde omanikujärelevalve teostamine eeldas teehoiutööde tegevusloa olemasolu, kuid tegevusluba väljastati ettevõtjale, mitte füüsilisele isikule. Ettevõtja juures töötaval füüsilisel isikul/spetsialistil, kes vastutas tööhoiutööde
Kehtis kuni 31.08.2017. Kehtis kuni 30.06.2015.
14(23)
3-20-784
kvaliteedi eest, sai olla pädevustunnistus, mitte tegevusluba. Seega ei ole kaebaja hanketeate p III.2.3 ap-des 5 ja 6 sätestatud tingimused õiguspärased, nõudes pakkuja juures töötavalt vastutavalt isikult ettevõtjale väljastatava tegevusloa olemasolu. Nimetatud hanketeate punktid olid oma sisult suunatud ettevõtja juures töötava vastutava isiku kvalifikatsiooni kontrollile, mitte pakkuja enda kvalifikatsiooni kontrollile.
39.3.TeeS § 252 ja § 254 lg 2 järgi väljastas tegevuslube ja pädevustunnistusi Maanteeamet. Seega oli tegemist siseriiklikult väljastatavate dokumentiga. Hanketeates ei ole ette nähtud, et millised võimalused on välispakkujatel oma kvalifikatsiooni tõendada, seejuures ei ole viidatud võimalusele, et välispakkujad võiksid oma kvalifikatsiooni tõendamiseks esitada samasisulisi dokumente, mille on väljastanud nende asukohariigi asutused.
40.Kaebaja nõudis hanketeate p III.2.3 ap-s 8 pakkuja elektritööde omanikujärelevalve vastutavalt isikult vähemalt B-kategooria pädevust ja esitada tuli vastutava isiku pädevustunnistus. Kaebaja viitas kaebuses ElOS-ile34.
40.1.ElOS § 23 lg 1 järgi on tehnilise kontrolli teostaja selle seaduse tähenduses inspekteerimisasutuse sõltumatuse kriteeriumide alusel A-, B- või C-tüüpi inspekteerimisasutus või elektritöö ettevõtja. ElOS § 24 lg 2 p 1 järgi peab tehnilise kontrolli teostaja olema vastavasisulises õigussuhtes tehnilise kontrolli teostamiseks vajaliku ettevalmistuse, hariduse ja kogemusega isikuga, välja arvatud, kui füüsilisest isikust ettevõtjana tegutsev tehnilise kontrolli teostaja on ise pädev tehnilist kontrolli tegema. ElOS § 25 lg 1 p 1 järgi peab tehnilist kontrolli teostav töötaja olema võrdluskontrolli käigus hinnatud sobivaks teostama tehnilise kontrolli toiminguid ja tal peab olema kontrollitava elektripaigaldise tehnilistele näitajatele vastav pädevustunnistus. Pädevustunnistusi väljastas ElOS § 28 lg 1 järgi personali sertifitseerimise asutus. Kuni 30.06.2015 kehtinud majandus- ja kommunikatsiooniministri 12.07.2007 määruse nr 60 „Pädevusklassid ja personali sertifitseerimise kord“ § 2 lg 1 jagunevad pädevustunnistused A-, B-, B1- ja C-klassi pädevustunnistusteks sõltuvalt elektri- ja käidutöödest, mille juhtimiseks tunnistus annab õiguse.
40.2.Eeltoodust nähtuvalt tuli nõue elektripaigaldise tehnilise kontrolli teostamisel pädevustunnistuse omamiseks ja pädevustunnistuste jagunemine klassideks/kategooriateks siseriiklikest õigusaktidest. Hanketeates ei ole ette nähtud, millised võimalused on välispakkujatel oma kvalifikatsiooni tõendada.
40.3.Kaebaja viitas kaebuses välispakkuja võimalusele taotleda välisriigis omandatud kvalifikatsiooni tunnustamist. Välisriigis omandatud pädevust tunnustas ElOS § 30 lg 2 järgi personali sertifitseerimise asutus välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise seaduse (VKTS) alusel. Kuigi tunnustamisel riigilõivu ei võetud, tuli tasuda selle eest teenustasu (ElOS § 30 lg 3). VKTS § 17 lg 8 järgi on pädeval asutusel tunnustamise otsuse tegemiseks aega 2-3 kuud. Seega oli/on nõutava tunnustuse taotlemine välispakkuja jaoks aja- ja ressursikulukas.
40.4.VKTS § 19 võimaldab reguleeritud ametikohal või kutsealal ajutiselt töötada ka ilma välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise menetlust läbimata, kuid sellest tuleb pädevat asutust eelnevalt teavitada (VKTS § 20 lg 1), kes hindab, kas tegemist on ajutise töötamisega (VKTS § 19 lg 2). Samuti tuleb tähele panna, et Vabariigi Valitsuse 11.12.2008 määruse nr 163 „Reguleeritud ametikohad ja kutsealad, millel töötamiseks võib nõuda sobivustesti sooritamist või kohanemisaja läbimist ning millel ajutiseks töötamiseks võib teha välisriigi kutsekvalifikatsiooni eelnevat kontrolli“ § 3 p-d 2 ja 11 nägid kuni 30.06.2015 kehtinud redaktsioonis ette, et elektritöö juht, käidukorraldaja ja tehnilist kontrolli teostav töötaja ElOS-i tähenduses ning teehoiutöö kvaliteedi eest vastutav töötaja TeeS-i tähenduses on need
Kehtis kuni 30.06.2015.
15(23)
3-20-784
reguleeritud ametikohad ja kutsealad, millel ajutiseks töötamiseks võib pädev asutus teha välisriigi kutsekvalifikatsiooni eelnevat kontrolli. Järelikult ei pruukinud välispakkuja ka ajutise töötamise korral kutsekvalifikatsiooni tunnustamise menetlusest vabaneda.
40.5.Olukorras, kus välispakkuja ei tea, kas tema pakkumus osutub edukaks ja kas tal õnnestub sõlmida hankijaga hankeleping, ei ole ta ilmselgelt huvitatud sedavõrd kulukat ja ajamahukat menetlust igaks juhuks ette võtma, kui tal ei ole Eestiga seoses muid majanduslikke huve. Samuti ei oleks välispakkuja pruukinud jõuda tunnustamise menetlust enne pakkumuste esitamise tähtaega (29.12.2014) läbida, eriti kui ta oleks tutvunud hanketeatega oluliselt hiljem pärast selle avaldamist. Ajakulu oleks sõltunud ka sellest, kui kiiresti oleks välispakkuja suutnud kvalifikatsiooni tunnustamise võimaluse ja tingimustega tutvuda, selleks vajalikud dokumendid kokku koguda ja esitada. Kohus leiab, et kvalifikatsiooni tunnustamise menetluse läbimist on põhjendatud nõuda alles edukaks osutunud pakkujalt enne hankelepingu sõlmimist või täitma asumist. Koos pakkumusega olnuks põhjendanud nõuda välispakkujalt tema välisriigis omandatud kvalifikatsiooni tõendavaid dokumente, mis võimaldanuks hinnata, kas pakkujal on võrreldav asjakohane kvalifikatsioon olemas, mis võimaldaks tal tunnustamise menetluse eelduslikult edukalt läbida. Samuti näidanuks asjakohase pädevuse olemasolu varasem sarnane töökogemus. Seetõttu nõustub kohus vastustajatega, et kaebaja esitatud kvalifikatsiooninõuded olid välispakkujate suhtes diskrimineerivad. Ilmselgelt olid siseriiklikud pakkujad välispakkujatega võrreldes soodsamas olukorras, sest nad ei pidanud läbima kvalifikatsiooni tunnustamise menetlust. Seetõttu oli nende jaoks pakkumuse esitamine odavam ega võtnud sama palju aega. Sellised tingimused võisid heidutada välispakkujaid pakkumust esitamast.
41.Kaebaja nõudis hanketeate p III.2.3 ap-s 9 pakkuja haljastuse omanikujärelevalve vastutavalt isikult aednik III või arborist III või maastikuehitaja III taseme kutseeksami sooritamist ja vastava kutseeksami tunnistuse koopia esitamist.
41.1.Kutseseaduse (KutS) § 21 lg 1 järgi on kutsetunnistus elektrooniline kanne kutseregistris ja selle alusel väljastatud dokument, mis tõendab isiku kompetentsuse vastavust kutsestandardis kehtestatud nõuetele. Sama paragrahvi lg 2 järgi on kutset omaval isikul õigus kasutada kutsetunnistuse kehtivuse ajal kutsetunnistusel märgitud kutsenimetust või selle lühendit ning esitleda end kompetentsena vastavalt antud kutsetasemele. KutS § 5 lg 1 järgi on kutsestandard dokument, milles kirjeldatakse kutsetegevust ning esitatakse kompetentsusnõuded. KutS § 19 lg 1 järgi on hindamiskomisjon kutsekomisjoni moodustatud komisjon kutse taotleja kompetentsuse hindamiseks. Sama paragrahvi lg 6 p 1 järgi hindab ja võtab hindamiskomisjon vastu kutseeksami.
41.2.Eeltoodud sätetest nähtuvalt väljastab hindamiskomisjon kutseeksami tulemuste alusel kutsetunnistuse, mis tõendab isiku kutsekompetentsuse vastavust kutsestandardile.
41.3.SA Kutsekoda peetava kutseregistri andmetel kehtis viimane aednik III kutsestandard 03.12.2012–31.12.201335, viimane arborist III kutsestandard 28.04.2011–04.12.201336 ja viimane maastikuehitaja III kutsestandard 20.12.2010–31.12.201337. Seega on kaebaja nõudnud 2014. a riigihanke läbiviimisel kvalifitseerimistõendina kutsetunnistusi, mis on kutsestandardi kehtetuks tunnistamise tõttu kaotanud samuti kehtivuse. Kehtivuse kaotanud kutsetunnistuse nõudmist ei saa pidada põhjendatuks. Juba sel põhjusel on kaebaja kvalifitseerimistingimus õigusvastane.
Vt kohtu poolt asjale juurde võetud dokument „Aedniku kutsestandardid“. Vt kohtu poolt asjale juurde võetud dokument „Arboristi kutsestandardid“.
Vt kohtu poolt asjale juurde võetud dokument „Maastikuehitaja kutsestandardid“.
16(23)
3-20-784
41.4.Kaebaja viitas, et on hankemenetluse käigus antud selgitustes lubanud aktsepteerida ka uuemaid kutsetunnistusi. Tõepoolest on kaebaja 15.12.2014 selgitanud, et seoses ümberkorraldustega Eesti kutsesüsteemis aktsepteerib kaebaja arborist III kutsetunnistuse asemel meisterarboristi tase 5 või Euroopa klassifikatsiooni raamistiku (EQF) vastavat taset. Samuti on kaebaja 27.10.2014 selgitanud, et arvestab kvalifitseerimisel mõlemaid omistatud kutseid (aednik III kutsetase või meisteraednik tase 5, arborist III kutsetase või meisterarborist tase 5, maastikuehitaja III kutsetase või vanemmaastikuehitaja tase 5)38.
41.5.RHS v.r § 39 lg 1 järgi peab hankija kontrollima, kas pakkuja või taotleja majanduslik ja finantsseisund ning tehniline ja kutsealane pädevus vastavad hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele. Seega seab pakkujale kohustuslikud pädevusnõuded hanketeade, mitte hankija poolt hankemenetluses esitatud selgitused. Hankija saab RHS v.r § 56 lg-te 1 ja 2 järgi antavate selgitustega täpsustada hanketingimusi, mitte neid muuta, asendada või täiendada. Vastuolu korral tuleb lähtuda hanketeates, mitte selgitustes esitatud tingimustest. Eelnevast tulenevalt tulnuks kaebajal, kui ta sai aru, et on eksinud haljastuse valdkonna kutsestandardite nimetamisel, muuta vastavas osas hanketeadet. Seega on asjakohatud kaebaja viited selgitustes esitatud täpsustustele ja pakkuja hoolsuskohustusele kõigi hankedokumentidega tutvumisel.
41.6.Ka haljastuse omanikujärelevalve vastutavale isikule esitatud kvalifikatsiooninõue – konkreetse eriala kutsetunnistus – on välispakkujaid ebavõrdselt kohtlev. SA Kutsekoda 04.02.2020 e-kirjast EAS-i järelepärimisele39 nähtub, et täpselt sama nime ja sisuga (kutse)tunnistusi teistes Euroopa riikides nende teada ei väljastatud ega väljastata, kutsenimetuse ja taseme kokkulangevus oleks juhuslik. Seega tähistasid kaebaja hanketeates välja toodud kutsenimetused Eestis väljastatud kutsetasemeid. Kaebaja ei ole seejuures hanketeates välja toonud, et välispakkujatel on võimalik esitada nende asukohariigis väljastatud analoogilisi kutsetunnistusi. Tõepoolest on kutseregistris registreeritud kutsestandarditele40 lisatud ka viide Euroopa kvalifikatsiooniraamistikule, ILO peetavale rahvusvahelisele ametite klassifikatsioonile (ISCO)41 ja UNESCO peetavale rahvusvahelisele ühtsele hariduse liigitusele ISCED42, mis võimaldavad võrrelda kutsetunnistust rahvusvahelisel tasemel teiste riikide poolt väljastatavate kutsetunnistustega valdkondade ja tasemete kaupa. Eeltoodu aga ei tähenda, et hanketeates toodud kvalifitseerimistingimustega oleks võimaldatud välispakkujatel esitada oma kvalifikatsiooni tõendamiseks teistes riikides väljastatud sama eriala kutsetunnustusi.
42.Kaebaja väide, et välispakkujatel oli võimalus esitada ka oma asukohamaa tunnistusi ja tõendeid ning kaebaja oleks ka muid dokumente vastu võtnud ja neid sisuliselt hinnanud, ei kõrvalda viidatud hanketingimuste õigusvastasust, sest hanketeade sellist võimalust välispakkujatele ette ei näinud ja välispakkujad ei saanud avaldatud hanketeatest sellist võimalust välja lugeda. Seda, et kaebaja on välisriigis väljastatud pädevustunnistust aktsepteerinud, on arvestatud finantskorrektsiooni määra valikul.
43.Kaebaja viide hanketeate p III.2.3 ap-le 14 ei ole asjakohane, sest see reguleerib teise isiku vahenditele, meetmetele või spetsialistidele tuginemist. Ühispakkumuse esitamine või alltöövõtu kasutamine on pakkujale ettenähtud võimalus, mitte kohustus. Piisava pädevuse ja kvalifikatsiooniga ettevõtja ei pea olla huvitatud pakkumuse esitamisel teise isiku (nt
Vt kohtu poolt asjale juurde võetud dokument „Sõnumid hankijale“, lk 3, 16. EAS-i 04.09.2020 esitatud lisa 2.
Vt kohtu poolt asjale juurde võetud dokumente „Aednik III“, „Arborist III“ ja „Maastikuehitaja III“.
konkurendi) näitajatele tuginemisest. Selleks sundimine piirab põhjendamatult ettevõtlusvabadust ega ole kooskõlas Euroopa Liidus kehtiva teenuste liikumise vabaduse põhimõttega.
44.Samuti ei ole asjakohased viited hanketeate p III.2.3 ap-dele 16 ja 18, mis nõuavad äriregistris ja MTR-is registreeringu olemasolu. Registris registreeringu nõue erineb tegevusloa, pädevus- ja kutsetunnistuse nõudest. Välisriigi registri tõendi nõudest ei saa automaatselt järeldada, et pakkuja võib esitada ka välisriigi tõendi tegevusloa või pädevustunnistuse olemasolu kohta ilma, et nende kohta oleks tehtud registrikannet. Kaebaja ei ole väitnud ega tõendanud, et välisriikides tegevuslubade, pädevus- ja kutsetunnistuste kohta selliseid registrikandeid tehakse.
45.Seetõttu tuleb nõustuda vastustajatega, et kaebaja seatud tegevusloa/tunnistuse nõue kohtles välispakkujaid ebavõrdselt (RHS v.r § 3 p 3), sest nõudis siseriikliku õigusaktiga kehtestatud konkreetseid dokumente ega andnud välispakkujatele võimalust või ei selgitanud neile võimalust tõendada oma kvalifikatsiooni ja pädevust nende asukohariigis väljastatavate tõenditega või ei andnud neile võimalust nõutavaid siseriiklikke tõendeid ja tunnistusi hankida pärast pakkumuse edukaks osutumist. Kuulutades välja rahvusvahelise riigihanke, pidi kaebaja arvestama välispakkujate huviga hankes osalemise vastu. Seega pidid ka hanketingimused olema sellised, mis võimaldanuks välispakkujatel hankes võrdsetel alustel osaleda. Pakkujatelt siseriiklikult väljastatavate tõendite, lubade ja tunnistuste nõudmine sai heidutada välisriigi pakkujaid pakkumusi esitamast. Arvestades, et pakkumuse koostamine ja esitamine toob pakkujale kaasa aja- ja ressursikulu, mis osutub kvalifitseerimata jätmise korral asjatuks, siis ei saa lähtuda ka eeldusest, et huvitatud välispakkuja oleks proovinud pakkumust koos oma asukohariigi tõenditega esitada. Kui pakkuja ei näe, et tema pakkumusel võiks hanketeate järgi hankemenetluses mingit edulootust olla, siis ei hakka ta endale sellist aja- ja ressursikulu võtma. Samuti pole oluline, kas mõni välisriigist pärit huvitatud pakkuja on vaidlusaluseid kvalifitseerimistingimusi vaidlustanud või selle kohta selgitusi küsinud. Vaidlustamine toob kaasa veelgi suurema aja- ja ressursikulu. Selgituste küsimisega kaasnev aja- ja ressursikulu oleks küll väiksem, kuid selgituste küsimata jätmine ei välista üheselt, et teistsuguste kvalifitseerimistingimuste korral oleks välisriigi pakkujad pakkumusi esitanud.
46.Kaebaja nõudis hanketeate p III.2.3 ap-des 7 ja 8 pakkuja kommunaalehituse omanikujärelevalve vastutavalt isikult ja elektritööde omanikujärelevalve vastutavalt isikult, et nad peavad olema registreeritud MTR-is vastavalt üldehituse omanikujärelevalve ja elektrisüsteemide omanikujärelevalve tegevusalal.
46.1.ElOS § 32 sätestab, et ettevõtja, kes soovib tegutseda elektritöö ettevõtjana, tehnilise kontrolli teostajana, mõõte- ja teimilaborina või personali sertifitseerimise asutusena, esitab majandustegevusteate. Kuni 30.06.2015 kehtinud ehitusseaduse (EhS v.r) § 41 lg 1 järgi on ettevõtjal lubatud tegutseda mh omanikujärelevalve tegevusalal, kui tal on vastavasisuline õigussuhe sama seaduse §-s 47 nimetatud pädeva isikuga (vastutav spetsialist). EhS v.r § 47 lg 1 järgi on vastutav spetsialist isik, kes: 1) on pädev kas ehitamise, projekteerimise, ehitusuuringute, omanikujärelevalve, energiaauditite, ehitusprojektide või ehitiste ekspertiiside tegemise või energiamärgiste väljastamise tegevusalal tegutsema ja loetletud tegevusi kontrollima ning 2) teostab, kontrollib või juhib sama lõike p-s 1 nimetatud tegevusala töid, esitab ettevõtja nimel tehnilisi seisukohti, korraldab ressursside jagamist ja teiste tööd, vastutab selle töö eest ning tagab käesolevas seaduses ja selle alusel kehtestatud õigusaktides sätestatud nõuete järgimise. EhS v.r § 42 lg 1 p 3 järgi peab majandustegevusteate MTR-isse esitama omanikujärelevalve tegemiseks. EhS v.r § 42 lg 2 järgi märgitakse majandustegevusteates lisaks majandustegevuse seadustiku üldosa seaduses (MSÜS) sätestatud andmetele tegevusala alaliik ning ettevõtjaga õigussuhtes oleva vastutava spetsialisti kohta MSÜS § 15 lg-s 2 nimetatud 18(23)
3-20-784
andmed. EhS v.r § 42 lg 3 järgi loetakse majandustegevusteade esitatuks, kui MTR-is on olemas vastutava spetsialisti kinnitus oma õigussuhte kohta ettevõtjaga.
46.2.Järelikult tuleb mõlema seaduse järgi esitada MTR-i teade nimetatud tegevusalal tegutsemisega alustamise kohta (MSÜS § 14 lg 1) ja MTR-i tuleb kanda ka andmed vastutava spetsialisti kohta.
46.3.MTR-i näol on tegemist Eestis peetava registriga. Erinevalt hanketeate p III.2.3 ap-st 18 ei ole sama punkti ap-des 7 ja 8 nähtud ette võimalust, et ka vastutava isiku kohta võib olla registreering tehtud välisriigis ja selle kohta võib esitada välisriigi poolt väljastatava tõendi. Kohus nõustub vastustajatega, et ap-d 7 ja 8 ning 18 esitavad nõuded erinevate isikute kohta – ap-des 7 ja 8 esitatakse nõuded vastutavale isikule ehk pakkuja juures töötavale spetsialistile ning ap-s 18 esitatakse nõue pakkujale endale ehk ettevõtjale, kes sõlmib hankelepingu ja vastutab selle täitmise eest. On tõsi, et kõik pakkumusega seotud dokumendid (sh vastutavate isikute kvalifikatsiooni tõendavad dokumendid) esitab pakkuja, kes vastutab pakkumuse nõuetelevastavuse eest. Samas saavad pakkujale ja tööde teostamiseks vajaminevale erialaspetsialistile esitatavad nõuded erineda. Pakkuja ei saa ega pea tõlgendama vastutavale töötajale esitatud nõudeid olenevalt sellest, millised nõuded on esitatud pakkujale endale. Kõik (nii pakkujale kui vastutavale isikule) esitatavad nõuded peavad olema hanketeates selgelt ja üheselt arusaadavalt kirjas. Kaebaja hankijana vastutab hanketeates toodud tingimuste õiguspärasuse eest. Asjakohatu on teha potentsiaalsetele pakkujatele etteheiteid, et nad ei vaidlustanud õigusvastaseid hanketingimusi, ei küsinud nende kohta selgitusi või jätsid neile tingimustele vaatamata pakkumuse esitamata.
46.4.Lisaks tuleb märkida, et kui tööde tegemist Eestis ei saa pidada ajutiseks ja nende nõuetekohane teostamine eeldab MTR-is kande tegemist, siis ei ole põhjendatud nõuda välispakkujatelt kande olemasolu juba pakkumuse esitamise ajal. Pädevust ja kvalifikatsiooni on võimalik tõendada tunnistuste, tõendite ja lubadega ning välispakkuja asukohariigi registri väljavõtetega (RHS v.r § 41 lg 3). Hanke läbiviimise ajal kehtinud direktiivi nr 2004/18 art 46 näeb ette pakkuja sobivuse hindamiseks pakkuja asukohamaa registriväljavõtete ja tõendite küsimist (vt ka Euroopa Kohtu 20.05.2021 otsus asjas nr C-6/20, p 49). Euroopa Kohus on viidatud kohtuotsuse p-s 52 leidnud, et direktiivi nr 2004/18 art 46 rikkumine toob tingimata kaasa sama direktiivi art-ga 2 tagatud proportsionaalsuse põhimõtte ja pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise, sest nõue, et pakkujatel peab olema Eesti riigiasutuse tunnustus või et nad täidaksid Eestis teatamis- või loakohustust, on diskrimineeriv ning pole teistes liikmesriikides asutatud pakkujate suhtes põhjendatud. Direktiivi nr 2004/18 art-t 46 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus see, kui hankija kehtestab kvalitatiivse valikukriteeriumina hankelepingute täitmise liikmesriigis registreerimise ja/või tunnustuse saamise juhul, kui pakkujal juba on sarnane registreering või tunnustus tema asukoha liikmesriigis (viidatud Euroopa Kohtu otsuse p 55). Seega kui lepingu täitmiseks on tingimata vajalik MTR-is registreeringu olemasolu, saab vajaliku registrikande teha ka pärast eduka pakkuja väljavalimist. Pole põhjust arvata, et sellise registrikande tegemine osutuks pädeva ettevõtja puhul võimatuks või et ta keelduks kannet tegemast, kui sellest sõltub lepingu sõlmimine, täitma asumine ja tulu saamine. Samuti pole põhjust arvata, et sellise registrikande tegemine võtaks sedavõrd kaua aega, et tooks kaasa hankelepingu täitmise viibimise või uue hanke korraldamise vajaduse.
47.Eeltoodud põhjendustel nõustub kohus vastustajate seisukohaga, et hanketeate tingimused olid välispakkujaid diskrimineerivad, sest seadsid nad võrreldes Eestis tegutsevate pakkujatega ebavõrdsesse olukorda (RHV v.r § 3 p 3). Tingimused olid piiravad, sest ei võimaldanud välispakkujatel ilma Eesti-siseste lubade ja registreeringuteta hankes osaleda ja ei selgitanud välispakkujatele võimalust esitada enda kvalifikatsiooni tõendamiseks oma asukohariigi 19(23)
3-20-784
tõendeid, tunnistusi ja lubasid. Hanketingimused ei olnud proportsionaalsed, sest välispakkujate kvalifikatsiooni ja pädevuse kontrollimiseks piisanuks ka tõenditest, mis ei oleks seadnud neid siseriiklike pakkujatega võrreldes ebasoodsamasse olukorda (RHS v.r § 39 lg 1). Siseriiklike õigusaktide alusel nõutud lubasid ja registreeringuid saanuks nõuda edukaks osutunud pakkujalt. See ei oleks kohustanud välispakkujaid juba pakkumuse esitamise ajaks Eesti ametiasutuste väljastatavaid lubasid ja registreeringuid taotlema ning selle tõttu suuremat ajaja ressursikulu kandma, mis võinuks pakkumuse edukaks mitte osutumise korral osutuda asjatuks või mille saamine pakkumuste esitamise tähtajaks ei oleks pruukinud osutuda võimalikuks.
48.Kaebaja on hankija RHS v.r § 10 lg 1 p 2 tähenduses, seega oli tal perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seaduse (STS2014_2020) § 26 lg 1, määruse nr 9 § 26 lg 1 p 3 ja määruse nr 28 § 25 p 3 järgi kohustus järgida RHS v.r-i. Kuna kaebaja ei järginud riigihanke läbiviimisel RHS v.r-i reegleid, esines alus finantskorrektsiooni tegemiseks, sest rikkumise tõttu ei olnud kogu kulu enam abikõlblik (STS2014_2020 § 45 lg 1 p 3; Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (määrus nr 143) § 2 lg 1). Riigihankenõuete järgimisel võinuks hankel osalejaid olla rohkem, konkurents võinuks olla suurem ja valituks võinuks osutuda soodsam pakkumine. Sellest tulenevalt on põhjendatud eeldada, et kaebaja valitud teenuse osutajaga kaasnenud kulud ei ole kogumahus põhjendatud ega abikõlblikud. Kaebaja on tekitanud seeläbi kahju Euroopa Liidu eelarvele ja see toob kaasa finantskorrektsiooni rakendamise vajaduse.
49.Finantskorrektsiooni tegemine ei eelda, et tuleks ära näidata konkreetsed välisriigi ettevõtjad, kelle õigusi on rikutud. Selle tuvastamine tagantjärele ei ole võimalik. Konkurentsi kahjustamist saab hanketingimuste õigusvastasuse korral eeldada, sest tõsikindlalt ei saa välistada vastupidist. Riigihankeõiguses eeldatakse piiriülese huvi olemasolu automaatselt, kui hanke eeldatav maksumus on võrdse või ületab rahvusvahelist piirmäära. Eelkõige just sellistes hangetes tuleb hankijatel tähelepanelikult jälgida, et potentsiaalseid välispakkujaid ei koheldakse põhjendamatult ebavõrdselt võrreldes kohalike pakkujatega. Nõue, et välisriigist pärit pakkujaid ei tohi diskrimineerida, on kehtestatud nende pakkujate õiguste kaitsmiseks. Õiguse rikkumine on olemas olenemata sellest, kas välisriigi pakkuja on sellist rikkumist vaidlustanud. Vastustajad ei pea tuvastama, kas mõni välisriigi pakkuja oli huvitatud vaidlusalusel hankel osalemisest või kas ta jättis hankel osalemata nende konkreetsete õigusvastaste hanketingimuste tõttu. Finantskorrektsiooni tegemiseks piisab sellest, et toetuse saaja on rikkunud seaduse nõudeid ja see sai kaasa tuua potentsiaalsete pakkujate õiguste rikkumise ja ebavõrdse kohtlemise. Praegusel juhul ei saa välistada, et kui kaebaja oleks sätestanud õiguspärased hanketingimused, võinuks mõni välispakkuja oma pakkumuse esitada ja hanketulemus võinuks osutuda teistsuguseks. Kaebaja ei ole tõendanud ega usutavalt põhistanud, et selline võimalus oleks ilmselgelt välistatud. Ainuüksi asjaolu, et kaebaja kehtestatud hanketingimusi ei vaidlustatud, sellist välistust ei õigusta. Kaebaja väide, et tal tulnuks välisriigis välja antud samaväärseid tõendeid ja tunnistusi aktsepteerida hoolimata sellest, kas ta oli sellise võimaluse hankedokumentides ette näinud, on õige, kuid ei välista, et õigusvastaste hanketingimuste tõttu võisid osad potentsiaalsed pakkujad jätta oma pakkumuse esitamata. Samuti ei piisa asjaolust, et välispakkujad ei osalenud ka teistes sarnastes hangetes. Seejuures ei ole kaebaja näidanud, et teistel sarnastel hangetel välispakkujaid sarnaselt ei diskrimineeritud. Seega tuleb lähtuda eeldusest, et kui kaebaja oleks kehtestanud õiguspärased hanketingimused, võinuks mõni välispakkuja hankel osaleda ja hanketulemus võinuks kujuneda teistsuguseks, mh võinuks hankelepingu hind kujuneda madalamaks. Seega on kaebaja rikkunud õigusvastaste hanketingimustega ka RHS v.r § 3 p-des 1 ja 4 sätestatud põhimõtteid – konkurentsi efektiivse ärakasutamise ning rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise
20(23)
3-20-784
põhimõtteid. Sel põhjusel ei saa pidada kogu hankemenetluse kulu abikõlblikuks ja tuli teha finantskorrektsioon. Praegusel juhul ei esinenud STS2014_2020 § 45 lg-s 3 sätestatud aluseid, mis välistanuks finantskorrektsiooni tegemise.
50.Kohus nõustub vastustajatega ka selles, et kaebajal toetuse saajana oli RHS v.r-i nõuete järgimise kohustus ja ta peab vastutama nende nõuete rikkumise eest. Seda vastutust ei saa lükata rakendusüksustele ega varasemaid auditeid läbi viinud organitele. Rakendusüksuse ülesanne ei ole kaebaja asemel riigihanget läbi viia ega hankedokumente kehtestada. Samuti ei tulene kehtivatest õigusaktidest, et rakendusüksuse poolt hankedokumentidele antud kooskõlas omaks eelhaldusakti iseloomu ja saaks seeläbi anda kaebajale õiguspärase ootuse selles osas, et hankedokumentide õigusvastasusele tuginedes kaebaja suhtes edaspidi finantskorrektsiooni ei tehta. Samasugust õiguskindlust ei saa anda ka varasemad auditid. Nende eesmärk ei ole tagada toetuse saajale õiguspärast ootust, et toetust tagasi ei küsita, vaid kaitsta Euroopa Liidu finantshuve. Euroopa Kohus on 05.03.2019 otsuses asjas nr C-349/17 p-des 105 ja 106 leidnud, et liikmesriigi asutus, kes on abi ebaseaduslikult andnud, ei saa tekitada abi saajas õiguspärast ootust, et abi on õiguspärane. Sarnasest seisukohast tuleb lähtuda ka praegusel juhul ja leida, et varasemad õigusvastased/ekslikud auditid ei saanud tekitada õiguspärast ootust, et kaebaja hankedokumendid on õiguspärased ja mingeid rikkumisi ei esine. Õiguspärase ootuse kaitse põhimõttele ei saa tugineda liidu õigusakti konkreetse sätte vastu (viidatud Euroopa Kohtu otsuse p 104). Ka praeguses asjas on kaebaja läinud hanketingimusi kehtestades vastuollu direktiivi nr 2004/18 sätetega (art-d 2 ja 46), seega ei saanud tal tekkida õiguspärast ootust, et ta on kasutanud toetust õiguspäraselt. Toetuse saajal on hoolsuskohustus abi andmist reguleerivate sätete järgimisel. Seega olenemata põhjusest, miks varem kaebaja hankedokumente kontrollides õigusvastaste tingimuste olemasolu ei tuvastatud, ei muutu sellest faktiline asjaolu, et kaebaja kehtestatud hanketingimused olid osaliselt õigusvastased ja rikkusid potentsiaalsete välispakkujate õigusi ning see rikkumine võis mõjutada hanketulemusi. Kaebajal kohaliku omavalitsuse üksusena peab olema oskus ja kohustus õigusnorme lugeda ja neid järgida ka ilma, et toetuse andmise eest vastutavad organid kaebaja tähelepanu konkreetsetele normidele juhiksid ja nende täitmist nõuaksid. Kaebajal olnuks võimalik rikkumist vältida, kui ta oleks pööranud suuremat tähelepanu RHS v.r-is sätestatud riigihanke läbiviimise reeglitele. Selliste reeglite järgimise kohustus on igal hankijal ja iga hankija enda kohustus on olla nendega reeglitega kursis. Seega saab vaid hankija ise vastutada tema poolt läbiviidud hanke õiguspärasuse eest.
51.Õiguspärast ootust saab rikkuda see, kui finantskorrektsioon koostatakse pärast selleks ettenähtud tähtaja möödumist. Praegusel juhul sellise juhtumiga tegemist ei ole.
51.1.STS2014_2020 § 45 lg 5 järgi võib finantskorrektsiooni otsuse teha ühe aasta jooksul toetuse saaja viimase kohustuse täitmise lõppemisest arvates, välja arvatud juhul, kui riigiabi andmist reguleerivast õigusaktist tuleneb teisiti. Toetuse saaja kohustused sätestab STS2014_2020 § 24, mille p 17 järgi on toetuse saaja kohustatud säilitama kulu abikõlblikkust tõendavad dokumendid ja muud tõendid vastavalt sama seaduse § 35 lg-tele 2 ja 4 ning tagama, et lõppsaaja säilitab toetuse saamisega seotud dokumendid sama kaua, kui seda peab tegema toetuse saaja. STS2014_2020 § 35 lg 2 järgi säilitatakse kulu abikõlblikkust tõendavaid dokumente ja muid tõendeid vastavalt Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EL) nr 1303/2013 art 140 lg-le 1 neli aastat, alates selle aasta 31. detsembrist, millal 30. juuni seisuga on kõikide projektis abikõlblikuks arvatud kulude alusel toetus välja makstud, välja arvatud, kui muus õigusaktis on sätestatud pikem tähtaeg.
51.2.Seega on finantskorrektsiooni võimalik teha 5 aasta jooksul toetuse väljamaksmisest (Tallinna Halduskohtu 15.07.2020 otsus asjas nr 3-20-553, p 21jj; Tallinna Ringkonnakohtu 25.03.2021 otsus samas asjas, p 14). Praeguses asjas ei ole ükski finantskorrektsiooni otsus 21(23)
3-20-784
tehtud pärast 5 aasta möödumist toetuse määramise finantskorrektsioon on igal juhul tehtud tähtaega järgides.
otsusest,
mis
tähendab,
et
EAS-i 05.09.2016, 29.11.2016, 08.05.2017 ja 04.05.2018 toetuse otsuste kohta tehti finantskorrektsiooni otsus 26.02.2020; EAS-i 04.07.2018 ja 28.06.2017 toetuse otsuste kohta tehti finantskorrektsiooni otsused 13.03.2020; TJA 22.12.2016, 14.02.2017 ja 17.10.2017 finantskorrektsiooni otsus 15.11.2021.
toetuse
otsuste
kohta
tehti
52.Kohus ei nõustu kaebaja seisukohaga, et finantskorrektsiooni tõi kaasa õiguse tõlgenduse muutus. Põhimõte, et hankija peab kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud, on kehtinud RHS v.r § 3 p-s 3 algusest peale muutumatuna. Samuti on direktiivi nr 2004/18 preambula p-s 2 juhitud juba algusest peale tähelepanu kohustusele järgida mh teenuste osutamise vabaduse põhimõtet, võrdse kohtlemise ja mittediskrimineerimise põhimõtet, vastastikuse tunnustamise ja proportsionaalsuse põhimõtet. Võrdse kohtlemise põhimõtte näeb ette ka sama direktiivi art 2. Riigihangete valdkond on Euroopa Liidu õiguses ühtlustatud eesmärgiga tagada kaupade ja teenuste vaba liikumine ning kõrvaldada turutõrked. Seda arvestades ei saanud kaebajal hankijana kujuneda põhjendatud seisukohta, et ta järgib võrdse kohtlemise põhimõtet, kui nõuab pakkujatelt juba koos pakkumusega Eestis väljastatavaid lubasid, tõendeid ja tunnistusi.
53.Praegusel juhul ei ole võimalik kohustuse rikkumisega kaasnenud rahalise mõju suurust hinnata, sest ei ole teada, kas mõni potentsiaalne pakkuja jättis õigusvastaste hanketingimuste tõttu oma pakkumuse esitamata ja milliseks oleks kujunenud edukaks osutunud pakkumuse maksumus. Samas ei saa rikkumisega kaasnenud rahalist mõju ilmselgelt välistada. Seetõttu tuleb finantskorrektsiooni tegemisel ja toetuse vähendamisel lähtuda määrusest nr 143 (STS2014_2020 § 46 lg 1). Vaidluse all on 2014. a läbi viidud riigihange, seetõttu tuleb lähtuda määruse nr 143 redaktsioonist kehtivusega kuni 08.10.2020 (määruse nr 143 § 25 lg 5). Kuna kaebaja kehtestas hankemenetluses pakkujate kvalifitseerimiseks õigusvastased tingimused, lähtusid vastustaja finantskorrektsiooni tegemisel põhjendatult määruse nr 143 § 22 lg 11 p-dest 5 ja 6, mis nägid ette 25%-lise finantskorrektsiooni määra kohaldamise. Sama paragrahvi lg 12 võimaldas nimetatud juhtudel sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada ka 5- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Seega oli 25%-line finantskorrektsiooni määra kohaldamine reegel ja sellest madalama määra kohaldamine õigustatud vaid erandlikel juhtudel. Vastustajad on kaalunud vaidlusalustes otsustes kaebaja toime pandud rikkumist, selle raskust ja võimalikku mõju ning otsustanud kohaldada 10%-list määra. Tegemist on haldusorgani kaalutlusotsusega, mille teostamisse saab kohus sekkuda vaid piiratud ulatuses (HKMS § 158 lg 3). Kohus ei saa otsustada, kas antud juhul tulnuks kohaldada 25%-list, 10%-list või 5%-list korrektsioonimäära, küll aga saab kohus kontrollida, kas vastustaja on erinevate määrade kohaldamist kaalunud ja valitud määra põhjendanud. Kohtu hinnangul ei ole vastustajad teinud finantskorrektsiooni määra valikul ilmselgeid kaalumis- ja põhjendamisvigu. Vastustajad on põhjendanud, milliste asjaoludega on nad arvestanud finantskorrektsiooni määra vähendamisel ja mis põhjusel ei ole kaebaja suhtes põhjendustud kohaldada veelgi madalamat määra. Kohtu hinnangul on vastustajate põhjendused ja kaalutlused asjakohased. Seejuures on vastustajad arvestanud asjaoluga, et kaebaja hankes oli olemas teatav konkurents ja et kaebaja aktsepteeris
22(23)
3-20-784
tegelikkuses välisriigi tunnistust. Need asjaolud andsid aluse finantskorrektsiooni määra vähendamiseks.
54.Eeltoodud põhjendustel leiab kohus, et vaidlusalused finantskorrektsiooni otsused on õiguspärased ja nende tühistamiseks puudub alus. Samal põhjusel on õiguspärased ka vaideotsused ja ka need tuleb jätta tühistamata. Seetõttu jätab kohus kaebused terves ulatuses rahuldamata.
55.Kohus teeb otsuse kaebaja kahjuks, seetõttu tuleb menetluskulud jätta kaebaja kanda (HKMS § 108 lg 1). Vastustajad ei ole taotlenud nende menetluskulude väljamõistmist kaebajalt ega ole esitanud kohtule nende menetluskulusid tõendavaid dokumente, seetõttu jäävad nende võimalikud menetluskulud nende enda kanda (HKMS § 109 lg 1).
/allkirjastatud digitaalselt/
23(23)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.