Tartu Ringkonnakohus Tiina Pappel, Tanel Saar, Madis Ernits 16.07.2021, Tartu 3-21-394 Ühispakkujate OÜ Silindia Ehitus ja AS ESRO kaebus OÜ Tõrva Tervisekeskus 21.01.2021. a otsuse nr 1 p 2 ja riigihangete vaidlustuskomisjoni 15.02.2021. a otsuse nr 15-21/227696 tühistamiseks Tartu Halduskohtu 12.04.2021. a otsus Ühispakkujate OÜ Silindia Ehitus ja AS ESRO apellatsioonkaebus Lihtmenetlus Kaebajad/apellandid (vaidlustajad) ühispakkujad OÜ Silindia Ehitus ja AS ESRO Lepinguline esindaja v.-adv Raul Talts Vastustaja (hankija) OÜ Tõrva Tervisekeskus Lepinguline esindaja v.-adv Piia Raide
RESOLUTSIOON
1.Jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tartu Halduskohtu 12.04.2021. a otsus muutmata.
2.Rahuldada OÜ Tõrva Tervisekeskus taotlus esialgse õiguskaitse tühistamiseks. Tühistada Tallinna Halduskohtu 25.02.2021. a määruse resolutsiooni p-ga 2 kohaldatud esialgne õiguskaitse, millega halduskohus peatas riigihanke „Tõrva Tervisekeskuse ehitustööd“ (viitenumber 227696) menetluse. Määrata, et esialgse õiguskaitse tühistamine jõustub käesoleva otsuse teatavakstegemisel.
3.Mõista OÜ-lt Silindia Ehitus ja AS-ilt ESRO solidaarselt OÜ Tõrva Tervisekeskus kasuks välja 780 eurot menetluskulu. Kaebajate menetluskulud jätta kaebajate endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse otse Riigikohtule 10 päeva jooksul otsuse kättetoimetamisest arvates (HKMS § 278 lg-d 1 ja 2).
OÜ Tõrva Tervisekeskus kuulutas välja 22.12.2020 konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Tõrva Tervisekeskuse ehitustööd“ (viitenumber 227696).
2.Hankemenetluses osalemise taotluse esitasid kaheksa taotlejat, sh ühispakkujad OÜ Silindia Ehitus ja AS ESRO (ühispakkujad). OÜ Tõrva Tervisekeskus otsustas 03.11.2020. a otsusega nr 10 mitte kõrvaldada hankemenetlusest ühtegi taotlejat, kvalifitseerida kõik taotlejad ja teha taotlejatele ettepanek pakkumuse esitamiseks.
3.Tähtajaks, s.t 03.12.2020 esitasid OÜ-le Tõrva Tervisekeskus pakkumuse kuus pakkujat, sh ühispakkujad.
4.OÜ Tõrva Tervisekeskus tunnistas 21.01.2021. a otsusega nr 1 vastavaks kõigi pakkujate pakkumused, v.a ühispakkujate oma (p 1). OÜ Tõrva Tervisekeskus otsustas tunnistada ühispakkujate ühispakkumuse mittevastavaks, sest ühispakkujate esitatud pakkumuse tagatise kehtivusaeg oli nõutud pakkumuse tagatise minimaalsest kehtivusajast lühem (p 2).
5.Ühispakkujad esitasid 29.01.2021 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse OÜ Tõrva Tervisekeskus 21.01.2021. a otsuse nr 1 p 2 kehtetuks tunnistamiseks.
6.VAKO jättis 15.02.2021. a otsusega nr 15-21/227696 ühispakkujate vaidlustuse rahuldamata. VAKO hinnangul oli riigihanke alusdokumentide (RHAD) p-s 7.3 sätestatud konkreetne pakkumuse tagatise kehtivusaeg. Tagatise kehtivusaeg pidi olema võrdne pakkumuse jõusoleku ajaga ehk kehtima kuni 03.03.2021. Nimetatud nõue on pakkumuse vastavustingimuseks. Kuna ühispakkujate esitatud kindlustusandja garantiikiri kehtis kuni 02.03.2021, siis ei vastanud ühispakkujate pakkumus vastavustingimustele. VAKO viitas Tallinna Ringkonnakohtu otsustele asjades nr 3-19-1341 ja nr 3-18-1360 ning leidis, et kuitahes suur või väike kõrvalekalle numbriliselt määratletud nõudest on käsitatav pakkumuse sisulise puudusena. Numbrilise nõude olemusest tulenevalt ei ole võimalik selle vastu eksida mittesisulisel viisil, nagu leiavad ühispakkujad. Tegemist on pakkumuse sisulise puudusega, selle korrigeerimine pärast pakkumuse esitamise tähtaega oleks käsitletav pakkumuse muutmisena, sest eeldaks uue garantiikirja esitamist teistsuguse kehtivusajaga. Pakkumus peab vastama hanketingimustele pakkumuse esitamise tähtpäeva seisuga. Riigihangete seaduse (RHS) § 10 lg 1 järgi tähendab pakkumus pakkuja tahteavaldust hankelepingu sõlmimiseks ning kuna kõigil pakkuja esitatavatel dokumentidel on otsene puutumus sellega, siis kuuluvad pakkumuse koosseisu kõik esitatavad dokumendid. Seega ei saa väita, et garantiikirja väljavahetamine ei mõjutaks pakkumust. Kuigi pakkumuse maksumus ei pruugi sellisest tegevusest muutuda, siis pakkumus kui tervik muutub siiski. Tegemist ei oleks formaalse, vaid sisulise muudatusega. Uue garantiikirja aktsepteerimine tähendaks pakkumuse sisulist muutmist, mis ei ole lubatud. Kaebus
7.Ühispakkujad esitasid 25.02.2021 kaebuse, milles palusid tühistada VAKO 15.02.2021. a otsuse nr 15-21/227696 ning OÜ Tõrva Tervisekeskus 21.01.2021. a otsuse nr 1 p 2.
8.RHS § 90 kohane pakkumuse tagatis ei ole pakkumuse sisuline tingimus. Pakkumuse esitaja ei pannud kahetsusväärselt tähele, et ERGO Insurance SE väljastatud garantiikirjal nr 14787661/1 (tl 26) oli kehtivusaja lõppkuupäevaks märgitud 02.03.2021. Seega oli tagatise jõusoleku aeg nõutavast 1 päev lühem. Tegemist on kõrvaldatava ehk mittesisulise puudusega,
sellest ei sõltu pakkumuse maksumus ehk sisu. Sisuliseks puuduseks oleks nt väiksema ulatusega müügigarantii.
9.Pakkumuse esitamise tagatise kehtivusaeg ei saa olla sisuline tingimus. Pakkumuse tagatise eesmärgiks on tagada riigihanke käigus kohustuste täitmata jätmisega tekkivate kulude täieliku või osalise hüvitamise võimalus (RHS § 90). Tagatise realiseerimine või selle tagastamine ei muuda kuidagi pakkumuse sisu ega ole sellega seotud viisil, mis võimaldaks uue garantiikirja esitamist käsitleda pakkumuse muutmisena. Pakkumuse tagatis ei ole kvalifitseerimise ega hankelepingu tingimus.
10.VAKO seisukohaga, et kuna kõigil pakkuja esitatavatel dokumentidel on otsene puutumus sellise tahteavaldusega, siis kuuluvad pakkumuse koosseisu kõik pakkuja esitatavad dokumendid, nõustumisel ei saaks RHS § 114 lg-t 2 sisuliselt kunagi kohaldada. Nii on pakkumusega vältimatult seotud ka näiteks pakkumuse esitaja volikirja esitamata jätmine, kuid puudused volikirjas või volikirja esitamata jätmist on praktikas käsitletud vormilise puudusena, mis on kõrvaldatav. Samamoodi tuleks läheneda ka garantiikirja kehtivusajale.
11.Ebaõige on VAKO viide haldusasjale nr 3-19-1341, kuna nimetatud asjas oli vaidlusküsimuseks pakkumuse hinna mittevastavus RHAD tingimustele. Tegemist on erinevate olukordadega. Antud juhul on vaidluse all pakkumuse sisuliseks osaks mitteoleva pakkumuse tagatises esinenud puuduse kõrvaldamise võimalus. Hankija on rikkunud RHS § 114 lg-t 2, sest ei ole võimaldanud puudust kõrvaldada. Hankija oleks pidanud andma pakkujale mõistliku tähtaja puuduse kõrvaldamiseks. Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid RHAD-s sätestatud tingimustest. Kuna tegemist ei olnud pakkumuse tingimusega, siis ei esine RHS § 114 lg-s 2 sätestatud välistust. Hankijal puudus selgituste küsimata jätmiseks kaalukas põhjus. Pärast hankija otsuse saamist pöörduti koheselt ERGO Insurance SE poole, kes väljastas uue garantiikirja nr 14787661/2, milles on puudus kõrvaldatud. Uus garantiikiri esitati vaidlustusmenetluses VAKO-le. Vastus kaebusele
12.OÜ Tõrva Tervisekeskus palus vastuses kaebusele jätta see rahuldamata.
13.Ebaõige on ühispakkujate seisukoht, et RHS § 90 kohane pakkumuse tagatis ei ole pakkumuse sisuline tingimus, vaid hankijale antav finantsvahend tagamaks hankelepingu sõlmimine. RHS ei erista pakkumuse sisulisi ja mittesisulisi tingimusi. Kui hankija on riigihanke alusdokumentides kehtestanud nõuded pakkumuse tagatisele, on tagatis pakkumuse osa ja peab vastama vastavustingimustele. Pakkumuse tagatise nõue oli esitatud RHAD-s ja riigihangete registris pakkumuse vastavustingimuste hulgas. Pakkumusega esitatud tagatise kehtivusaeg ei olnud RHAD-s sätestatud tingimustele vastav. Järelikult ei vastanud esitatud pakkumus vastuvõtutingimustele, mistõttu on hankija õigesti RHS § 114 lg 2 alusel pakkumuse tagasi lükanud.
14.Pakkumuse tagatise nõutust lühem kehtivusaeg on sisuline puudus, sest sellest sõltub hankija õigus nõuet realiseerida. Seega ei ole tegemist üksnes vormilise kõrvalekaldega. Kohtupraktikas on asutud seisukohale, et selgitusega on võimalik seletada või avada mõne tingimuse sisu ja mõtet, kuid reeglina ei saa selle raames asuda muutma riigihanke alusdokumente ega pakkumust. Pakkumuse muutmine selgituste kaudu ei ole lubatud. Kaebajate eksimuse kõrvaldamine eeldaks uue garantiikirja aktsepteerimist ja see tähendaks pakkumuse muutmise võimaldamist pärast pakkumuse esitamise tähtpäeva saabumist. Pakkumus peab hanketingimustele vastama pakkumuste esitamise tähtpäeva seisuga, mitte alles hilisema vaidlustusmenetluse alguseks.
Pärast pakkumuse esitamise tähtpäeva esitatud dokumentidega ei saa pakkumuses esitatud dokumente ja andmeid ning pakkumuse sisu muuta. Seda on aktsepteeritud ka kohtupraktikas.
15.Kaebuses esitatud näited ei ole asjakohased. Pakkuja esindaja volituse või võtmeisiku kogemuse/pädevuse kohta dokumentides esinevate puuduste kohta selgituste küsimise võimaldamine on käesolevast olukorrast erinev, sest selgituse kaudu on võimalik kindlaks teha, kas isikul oli volitus või nõutud pädevus/kogemus pakkumuse esitamise hetke seisuga või mitte. Pealegi on Tallinna Halduskohus haldusasja nr 3-18-1736 raames selgitanud, et volikirja esitamata jätmine saaks olla sisuline puudus juhul, kui esindusõigus oleks pakkumuse esitamise hetkel puudunud. Vaidlust ei ole selles, et kaebajate garantiikiri ei kehtinud pakkumuse esitamise tähtpäeval sätestatud tähtajani. Seega pakkumuse esitamise hetkel puudus kaebajatel nõutav tagatis. Selgitusega ei oleks saanud seda puudust kõrvaldada. Uue garantiikirja esitamise võimaldamine oleks käsitatav pakkumuse muutmisena. Halduskohtu otsus
16.Halduskohus jättis kaebuse 12.04.2021. a otsusega rahuldamata.
17.RHS § 77 lg 4 p 18 kohaselt sätestatakse riigihanke alusdokumentides pakkumuse tagatise suurus ja realiseerimise tingimused, kui hankija nõuab pakkumuse tagatise esitamist. Hankija kehtestas pakkumuse tagatise ja realiseerimistingimused RHAD p-s 7. RHAD p-de 7.1 ja 7.3 kohaselt pidi pakkumuse tagatise suuruseks olema 11 000 eurot ning tagatis pidi olema jõus vähemalt pakkumuse jõusoleku tähtaja lõppemiseni. RHAD p 7.4 nägi ette, et tagatist ei tagastata pakkujale riigihangete seaduses sätestatud juhtudel ehk siis RHS §-s 91 sätestatud juhtudel. Vaidlust ei ole selles, et pakkumuse jõusolekuaeg oli kolm kuud ning lõppkuupäevaks oli seega 03.03.2021. Pakkumusega esitatud 02.12.2020. a garantiikirja (tl 26) kohaselt oli tagatissummaks 11 000 eurot ning garantiikirja kehtivusajaks 03.12.2020 kuni 02.03.2021. Seega ei vastanud pakkumuse tagatisena esitatud garantiikiri RHAD p 7.3 tingimusele.
18.Pooled olid eri meelt selles, kas RHAD p-s 7.3 sätestatu näol on tegemist pakkumuse sisulise tingimusega, ning teiseks selles, kas esinenud puudust (garantiikirja nõuetele mittevastav kehtivusaeg) oleks saanud hankemenetluses selgituste kaudu kõrvaldada ning kas hankija oleks pidanud seetõttu enne pakkumuse tagasilükkamist andma kaebajatele selgituste esitamiseks võimaluse ja määrama puuduste kõrvaldamiseks tähtaja.
19.Pakkumus on pakkuja tahteavaldus hankelepingu sõlmimiseks, mis on pakkujale siduv alates pakkumuste esitamise tähtpäevast vähemalt kuni riigihanke alusdokumentides määratud pakkumuse jõusoleku minimaalse tähtaja lõppemiseni, pakkumus peab vastama riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele. Pakkumuse esitamisega kinnitab pakkuja kõigi riigihanke alusdokumentides esitatud tingimuste ülevõtmist (RHS § 110 lg 1-3). Seega oli pakkumuse tagatis üks pakkumuse osa ning see pidi vastama riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele.
20.Kaebajate hinnangul ei olnud tegemist sisulise nõudega ning seetõttu ei olnud RHS § 114 lg 2 alusel pakkumuse tagasilükkamine õigustatud. RHS § 114 lg 2 näeb ette, et hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest. RHAD nägi samuti ette, et hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta hanke dokumentides, sh tehnilises kirjelduses esitatud tingimustele.
Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid nimetatud tingimustest (RHAD p 7.1 – kaebusele lisatud RHAD numeratsioon on nihkes, selles on kaks 7. peatükki, viidatud punkt peaks kandma punktide järjestust arvestades numbrit 8.1).
21.RHS § 90 lg 1 ja 3 kohaselt võib hankija nõuda pakkujalt pakkumuse tagatist pakkuja poolt riigihanke käigus kohustuste täitmata jätmisega tekitatud kulude täieliku või osalise hüvitamise, sealhulgas hankelepingu sõlmimise tagamiseks, kuid mitte suuremas summas kui üks protsent hankelepingu eeldatavast maksumusest. Pakkumuse tagatist tuleb nõuda kõikidelt pakkujatelt ühesuguses summas. Pakkuja esitab hankija nõutud pakkumuse tagatise krediidi- või finantseerimisasutuse või kindlustusandja garantiina või rahasumma deponeerimisena hankija arvelduskontole. Kui pakkumuse tagatis peab kehtima pakkumuse jõusoleku tähtaja lõppemiseni on pakkumuse tagatise nõude eesmärgiks seega tagada hankijale pakkumuse jõusoleku tähtaja lõppemiseni võimalus realiseerida tagatis pakkuja ebakohasest käitumisest tulenevate kulude hüvitamiseks hankemenetluses. Samuti hõlmab pakkumuse tagatise nõue preventiivset eesmärki, et vältida pakkuja kohustuse rikkumist ning tagada pakkumuse jõusolek – vältida selle põhjendamatut tagasivõtmist. Seeläbi tagatakse aus ja läbipaistev hankemenetlus ning pakkujate võrdne kohtlemine (RKHKo 04.10.2006, 3-3-1-58-06). Seega on pakkumuse tagatise tingimus, sh tagatise kehtivusaja nõue, vastuvõtutingimus. Vastustaja on pakkumuse tagatise määratlenud vastavustingimusena ka riigihangete registris. Kui pakkumusega esitatud tagatise kehtivusaeg ei ühti RHS § 90 lg-s 1 ja riigihanke alusdokumentides sätestatud pakkumuse tagatise jõusoleku tähtajaga, siis on hankijal võimaliku nõude realiseerimise võimalused väiksemad. Olenemata sellest, kas pakkumuse tagatise kehtivusaeg on nõutust lühem päeva või nädala võrra, kaasneb sellega igal juhul hankija õiguste riive, sest hankija tagatise realiseerimisvõimalused on tagatise lühemast kehtivusajast tingitult väiksemad. Kaebajad on õigesti välja toonud, et pakkumuse tagatis ei ole kvalifitseerimistingimus ega hankelepingu tingimus, kuid see ei muuda seda, et tegemist oli ühe sisulise vastavustingimusega, mille järgimata jätmine on RHS § 114 lg 2 ja RHAD p 7.1 alusel pakkumuse tagasilükkamise aluseks.
22.Kaebajate hinnangul ei olnud VAKO otsuses viidatud Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-19-1341 selle asja lahendamisel asjakohane, sest nimetatud vaidlus puudutas pakkumuses kajastatud teenuse hindade omavahelist protsentuaalset suhet ehk pakkumuses esitatud hinna vastavust hankedokumentidele, mitte pakkumuse tagatise kehtivusaega. Halduskohus möönis, et VAKO viide eelnimetatud kohtuotsuse punktile 21 oli raskesti mõistetav, sest nimetatud punktis käsitles ringkonnakohus pakkumuse hindamiskriteeriumile vastavust. Halduskohtu hinnangul on VAKO soovinud viitega ringkonnakohtu otsusele rõhutada põhimõtet, et ka väike eksimus numbriliselt määratletud tingimusest võib osutuda kõrvalekaldeks, mis võib tuua kaasa pakkumuse tagasilükkamise. Nimetatud kohtuotsuse punktist 21 selline järeldus ka tuleneb. Kuigi vaidluse esemeks ei olnud pakkumuse hindamiskriteeriumitele vastavus, vaid üheks vastavustingimuseks olnud pakkumuse tagatise kehtivusnõue, oli eeltoodud lahendis kajastatud põhimõte asjakohane ka selle asja lahendamisel. Asjaolu, et pakkumusega esitatud garantiikirja kehtivusaeg oli 1 päeva võrra nõutavast lühem ning eksimus oli seega väike, ei muutnud see pakkumuse tagatise vastavusele antavat hinnangut. Tegemist oli sisulise kõrvalekaldega riigihanke alusdokumentides nimetatud vastavustingimusest RHS § 114 lg 2 tähenduses.
23.Hankija ja vaidlustuskomisjon olid õigesti tuginenud asjaolule, et pakkumuse tagatise garantiikiri ei vastanud pakkumuse tagasilükkamise hetkel RHAD-s sätestatud kehtivusnõudele ning pakkuja sai uue nõuetele vastava garantiikirja alles pärast pakkumuse tagasilükkamist. Lühema kehtivusajaga tagatis on oluline puudus, mis võib mõjutada hankija nõuete realiseerimise ulatust. Pakkumuse tagatise kehtivusaja nõuetele vastavus on seega sisuline tingimus, mida ei ole võimalik selgituste kaudu mõjutada ega täpsustada, sest see eeldaks uue pakkumuse tagatise esitamist. Selgitustega ei ole võimalik täpsustada pakkumuse tagatise kehtivusaega. Sellises
situatsioonis ei olnud hankija poolne selgituste küsimine pakkujate võrdse kohtlemise ning riigihanke formaliseerituse nõuet arvestades lubatav. Kaebajate võrdlus volikirjaga ei olnud asjakohane, sest kaebajad said uue garantiikirja alles pärast nende pakkumuse tagasilükkamist. Kaebajad ei väida, et esitasid ekslikult ebaõige kehtivusajaga garantiikirja ja tegelikult oli neil nõuetele vastav garantiikiri olemas. Kuna pakkumuse esitamise ja pakkumuse tagasilükkamise hetkel ei olnud kaebajatel nõuetekohast garantiikirja, siis ei oleks selgitustega olnud võimalik seda puudust ka kõrvaldada.
24.Kokkuvõttes oli halduskohus seisukohal, et vastustaja kohaldas õigesti RHS § 90 ja § 114 lg-t 2 ning lükkas kaebajate pakkumuse õiguspäraselt tagasi. Samuti puudus alus vaidlustuskomisjoni otsuse tühistamiseks, sest vaidlustus oli õigesti jäetud rahuldamata.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
Kaebaja apellatsioonkaebus
25.Ühispakkujad esitasid halduskohtu otsuse peale 22.04.2021 apellatsioonkaebuse, milles paluvad tühistada halduskohtu otsuse ja teha uus otsus, millega tühistada VAKO 15.02.2021. a otsus asjas nr 15-21/227696 ning OÜ Tõrva Tervisekeskus 21.01.2021. a otsuse nr 1 p 2, millega tunnistati mittevastavaks OÜ Silindia Ehitus ja AS ESRO ühispakkumus.
26.Ühispakkujad väidavad endiselt, et RHS § 90 kohane pakkumuse tagatis ei ole riigihanke pakkumuse sisuline tingimus. Tegemist on hankijale antava finantsvahendiga, mis tagab hankelepingu sõlmimist. Ühispakkujad väidavad, et tegemist on hankija poolt diskretsiooni alusel nõutava dokumendiga, mille puhul seadus näeb ette üksnes selle, et taoline nõue esitatakse kõigile pakkujatele ning ühesuguses summas. Pakkumuse tagatise kehtivusaeg ei kujuta endast hankijale pakutud eseme või teenuse sisulisi omadusi. Kui tegemist ei ole sisulise pakkumuse tingimusega, siis on selles esinevad puudused kõrvaldatavad.
27.Pakkumuse tagatisele on RHS § 90 lg 1 kohaselt seatud ainult kaks tingimust: (1) kui seda nõutakse, siis tuleb seda nõuda kõigilt pakkujailt ning (2) kõigilt tuleb seda nõuda samas summas. Seejuures on tagatis asjakohane üksnes hankijale ning juhul, kui pakkuja võtab pakkumuse selle jõusoleku tähtaja jooksul pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva tagasi, pakkuja muu tegevuse või tegevusetuse tõttu jääb hankeleping sõlmimata või pakkuja ei asu nõustumuse andmisega sõlmitud hankelepingut pakkujast tuleneval põhjusel hankija antud tähtaja jooksul täitma (RHS § 91 lg 1). Seega tagatise realiseerimine või tagastamine ei muuda kuidagi esitatud pakkumust ega ole sellega ka seotud viisil, mis võimaldaks pakkumust muuta.
28.Ühispakkujate arvates on mittekõrvaldatav selline puudus, mis kujutab endast pakkumuse eseme ehk hankijale pakutud asja või teenuse sisulisi omadusi nagu kogus, kaal, maksumus, tarnetingimused, -tähtajad jms. Käesolev vaidlus käsitleb pelgalt pakkumuse tagatist ehk tingimust/nõuet, mille hilisem täpsustamine ei oma mis tahes mõju pakkumuse sisule. Muutmisele ei saa kuuluda pakkumuse sisu, sest see rikuks RHS § 3 p-des 2 ja 3 sätestatud võrdse kohtlemise ja konkurentsi ärakasutamise põhimõtet. Eeltoodud põhimõtteid ei saa aga nende arvates rikkuda olukord, kus pakkujal võimaldatakse kõrvaldada puudus, mis ei ole sihilik, vaid tingitud tähelepanematusest.
29.RHS § 90 lg 1 kohase pakkumuse tagatise näol ei ole tegemist kvalifitseerimise ega ka hankelepingu tingimusega. Samuti ei ole pakkumuse tagatise eesmärgiks tagada hankelepingu mittekohasest täitmisest või täitmata jätmisest tekkida võivat kahju hüvitamist. Seega tuleb pakkumuse tagatist eristada hankelepingu tingimusena kehtestatud tagatisest. Garantii andja
väljastas ekslikult 1päeva võrra lühema kehtivustähtajaga garantiikirja. Tegemist on puudusega, mis on kõrvaldatav, sest ühispakkujad olid juba algselt garantiiandjaga kokku leppinud, et nad soovivad ja neile väljastatakse garantiikiri kehtivusega 3 kuud alates 03.12.2020.
30.Hankija pidi andma pakkujale võimaluse puuduse kõrvaldamiseks RHS § 114 lg 2 alusel. Seda normi on senises kohtupraktikas kohaldatud selliselt, et kui pakkuja poolt esitatud dokumentides on selline puudus, mis ei kujuta endast pakkumuse sisulist tingimust, on hankijal kohustus anda pakkujale selgitusvõimalus ning võimalus puudus kõrvaldada. Antud juhul ei ole hankija esile toonud ning ka halduskohus ei ole tuvastanud, et puuduse kõrvaldamise võimaluse andmine oleks sisuliselt kahjustanud teisi pakkujaid.
31.Hankija oleks pidanud enne mittevastavaks tunnistamise otsuse tegemist küsima ühispakkujatelt garantiikirja 1-päeva võrra lühema kehtivustähtaja osas selgitusi ja andma võimaluse puuduse kõrvaldamiseks. Halduskohus on oma analüüsis jätnud tähelepanuta, et RHS § 114 lg 2 käsitlebki ajaperioodi, mis järgneb pakkumuse esitamisele ehk RHS § 114 lg 2 rakendamisel küsitaksegi selgitusi ja dokumente pärast pakkumuse esitamist. Antud juhul oleks hankija pidanud enne pakkumuse tagasilükkamise otsuse tegemist küsima ühispakkujatelt RHS § 114 lg-s 2 sätestatud korras selgitusi ja ühispakkujad oleks saanud hankijale selgitada, et nad pöördusid juba enne pakkumuste esitamise tähtpäeva tagatise andja ERGO Insurance SE poole sooviga saada kolme (3) kuu pikkune garantiikiri alguskuupäevaga 03.12.2020 ning ERGO Insurance SE sellisele nõudele vastava garantiikirja väljastaski, kuid tegi lõpukuupäeva märkides vea.
32.Pärast hankija 21.01.2021. a otsuse nr 1 saamist pöördus kaebaja uuesti ERGO Insurance SE poole ning viimane väljastas viivitamatult ilma mis tahes lisatasuta juba enne pakkumuste esitamise tähtpäeva küsitud korrektse kehtivustähtajaga garantiikirja. Vastus apellatsioonkaebusele ja esialgse õiguskaitse tühistamise taotlus
33.OÜ Tõrva Tervisekeskus palub vastuses apellatsioonkaebusele (tl 112-113) see rahuldamata jätta. Lisaks taotleb OÜ Tõrva Tervisekeskus: „Tühistada Tallinna Halduskohtu 25.02.2021. a määruse resolutsiooni punkt 2, millega kohus rahuldas esialgse õiguskaitse taotluse ja peatas riigihanke „Tõrva Tervisekeskuse ehitustööd“ (viitenumber 227696) menetluse kuni asja menetlust lõpetava kohtulahendi jõustumiseni.“
34.OÜ Tõrva Tervisekeskus nõustub vaidlustatud halduskohtu otsusega ja jääb varasemate seisukohtade juurde.
35.VAKO märkis käesolevas asjas tehtud otsuses õigesti, et pakkumuse mõiste tähistab pakkuja tahteavaldust hankelepingu sõlmimiseks (RHS § 110 lg 1) ning kuna kõigil pakkuja esitatavatel dokumentidel on otsene puutumus sellise tahteavaldusega, siis kuuluvad pakkumuse koosseisu kõik pakkuja esitatavad dokumendid. Tagatise kehtivusest sõltub hankija õigus nõuet realiseerida. Seega muutuksid tagatise kehtivusaja muutmisega ka hankija õigused, mistõttu ei ole tegemist üksnes vormilise kõrvalekaldega. RHS § 90 lg 1 sätestab pakkumuse tagatisele vaid kaks tingimust: (1) kui seda nõutakse, siis tuleb seda nõuda kõigilt pakkujailt ning (2) kõigilt tuleb seda nõuda samas summas, tuleneb pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttest kohustus nõuda, et pakkumuse tagatise kehtivusaeg oleks kõigil pakkumustel sama. Samuti on hankija RHAD vastavustingimustes kehtestanud konkreetse pakkumuse tagatise jõusoleku tähtaja 3 kuud, mis kehtib ühtmoodi kõigile pakkumustele. Kui RHAD-s on hankija kehtestanud nõuded pakkumuse tagatisele, on tagatis pakkumuse osa ja peab vastama vastavustingimustele. Järelikult
ei vastanud kaebajate pakkumus selle tagatisel esineva puuduse tõttu vastavustingimustele, mistõttu oli hankijal RHS § 114 lg-st 2 tulenev kohustus pakkumus tagasi lükata.
36.Pakkumuse tagatise nõutust lühem kehtivusaeg on sisuline puudus, mida ei ole võimalik selgituse küsimisega kõrvaldada. Kaebajatelt selgituse küsimise eesmärk oleks saanud olla ainult uue kehtivusajaga tagatise esitamine ehk pakkumuse koosseisu muutmine. Tallinna ringkonnakohus osundas 31.10.2019. a lahendis nr 3-19-1523 (p 18), et selgituse küsimise kui meetmega on võimalik eeskätt seletada või avada mõne olemasoleva tingimuse sisu ja mõtet,kuid reeglina ei saa selle meetmega asuda muutma riigihanke alusdokumente ega pakkumust (RHS § 46 lg 3 ja 4; EKo 10.10.2013, C-336/12, p 31–32). Selgitustega ei ole võimalik täpsustada pakkumuse tagatise kehtivusaega. Sellises situatsioonis ei olnud hankija poolne selgituste küsimine pakkujate võrdse kohtlemise ning riigihanke formaliseerituse nõuet arvestades lubatav.
37.Kaebajate tehtud viga on niisugune, mille korrigeerimine tähendaks pakkumuse muutmist. Pakkumuse kooseisus esitatud garantiikiri asendataks uue, alles pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva koostatud garantiikirjaga. Selsamal põhjusel ei saa arvesse võtta korrigeeritud kehtivustähtajaga garantiikirja, mille vaidlustajad ühes vaidlustusega vaidlustuskomisjonile esitasid. Selle aktsepteerimine tähendaks pakkumuse sisulist muutmist ning seda riigihanke eeskirjad ei luba. Seega kohaldub siin põhimõte, et pakkumus peab hanketingimustele vastama pakkumuste esitamise tähtpäeva seisuga, mitte alles hilisema vaidlustusmenetluse alguseks vms (nt VAKO otsus nr 81-19/207406, p 17). Seda põhimõtet ei muuda ka apellatsioonkaebuse selgitus, mille kohaselt oli kaebaja küsinud ERGO Insurance SE-lt juba algselt kolme kuu pikkust garantiikirja alguskuupäevaga 03.12.2020, kuid garantiikirja väljastaja tegi lõpukuupäeva märkides vea. Pakkujal lasub kohustus kontrollida, et tema poolt esitatavad dokumendid on korrektsed ning pakkumuses esitatud dokumentide ja andmete korrektsuse eest vastutab pakkuja. Pakkumuse mittevastavuse seisukohalt ei oma tähtsust, kas dokumendi vormistamisel eksis pakkuja või tagatise väljastaja.
38.OÜ Tõrva Tervisekeskus esitas HKMS § 253 lg 1 alusel taotluse esialgse õiguskaitse määruse tühistamiseks. OÜ Tõrva Tervisekeskus väitel on kaebus ilmselgelt perspektiivitu ja kaebajate huvide võimalik kahjustamine marginaalne. Ühispakkujate pakkumus on paremuselt alles teine.
39.Samas rikub esialgse õiguskaitse jätkuv kohaldamine olulist avalikku huvi ja teiste isikute õigusi. Esialgse õiguskaitse kohaldamisega kaasnev hankemenetluse peatamine rikub hankija ja potentsiaalse eduka pakkuja õigusi ning avalikku huvi. Hankija huvi on esimesel võimalusel hankeleping sõlmida, kuna tervisekeskuse rajamise projekt on muinsuskaitseliste nõuete jm asjaolude tõttu juba väga kaua veninud ja ehitusega alustamiseks on pakiline vajadus, eriti arvestades riigis valitsevat epidemioloogilist olukorda.
40.Projekti tulemusena suureneb teenuste kvaliteet ja kättesaadavus (sh ligipääsetavus) ning väheneb teenuste killustatus. Koroonaepideemia olukord on suurendanud vajadust arstiabi lisandumiseks. Samuti ei ole praeguses tervisekeskuse hoones lifti ega liikumispuudega isikutele ligipääsu võimalust.
41.Tõrva Tervisekeskuse ehitamist rahastatakse 75% ulatuses Euroopa Regionaalarengu Fondist saadavast toetusest projekti „Tõrva tervisekeskuse hoone rekonstrueerimine esmatasandi tervisekeskuseks 2014-2020.2.04.16-0023“ raames. Projekti abikõlblikkuse perioodi on juba korra pikendatud ja see lõpeb 31.12.2021. OÜ Tõrva Tervisekeskus tegeleb sellega, et abikõlblikkuse tähtaega uuesti pikendataks. Hankija jaoks on toetuse abikõlblikkuse perioodi jooksul ärakasutamine kriitilise tähtsusega, kuna vastasel juhul kaotab vastustaja õiguse toetust
saada ning Tõrva vallal ja OÜ-l Tõrva Tervisekeskus puuduvad omal vahendid hankelepingu rahastamiseks täies mahus.
42.Hankemenetluse jätkamisega viivitamine põhjustab lisakulusid ka seetõttu, et tuleb arvatust kauem tagada perearstidele asenduspindade kasutamise võimalust. Samuti põhjustab hankemenetluse venimine vastustajale lisakulusid projektijuhtimise teenuse pikenemise tõttu.
43.Lisaks kahjustab esialgse õiguskaitse kohaldamine potentsiaalse eduka pakkuja huve. Kõik pakkujad on pakkumuse esitamisel arvestanud praeguse ehitusturu tingimuste ja ehitustööde hindadega. Tervishoid on avalik teenus. Seega on selle nõuetekohase ja võimalikult efektiivse osutamise vastu avalik huvi, mistõttu võib kahjustatud saada avalik huvi. Vastus esialgse õiguskaitse tühistamise taotlusele
44.Ühispakkujad palusid jätta esialgse õiguskaitse tühistamise taotluse rahuldamata.
45.Hankemenetluse lõpuleviimisel oleks ühispakkujate jaoks ainus õiguskaitsevõimalus olnuks kahju hüvitamise nõude esitamine, mis on aga avalikus õiguses selgelt sekundaarne õiguskaitsevahend. Esialgse õiguskaitse tühistamine tähendaks hankelepingu sõlmimise võimaluse kaotust.
46.RHAD p 9.2 alusel kutsutakse läbirääkimistele kõik vastavaks tunnistatud pakkujad, s.t kui kaebaja pakkumus oleks tunnistatud vastavaks, siis oleks tal õigus osaleda edasistes läbirääkimistes samadel alustel teiste vastavaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkujatega. Enne RHAD p 9.1 ja 9.2 alusel peetavate läbirääkimiste toimumist on võimatu öelda, milliseks kujuneb pakkuja lõplik paremusjärjestus.
47.OÜ Tõrva Tervisekeskus ei väida, et hetkel ei toimi või toimivad raskustega Tõrva vallas esmatasandi tervishoiuteenused, sest puudub rekonstrueeritud tervisekeskuse hoone, vaid väidab, et tervisekeskuse hoone renoveerimisel suureneb teenuste kättesaadavus ja kvaliteet esmajoones liikumispuudega inimeste jaoks.
48.Ühispakkujate arvates on väide, et tervisekeskuse kiire rekonstrueerimine on vajalik tulenevalt koroonapandeemiast, otsitud. OÜ Tõrva Tervisekeskus rajab siiski esmatasandi tervishoiukeskust ning koroonavastane ravi ei kuulu esmatasandi tervishoiu hulka.
49.Ühispakkujad ei nõustu OÜ Tõrva Tervisekeskus väitega, et hankemenetlusega jätkamisega viivitamine põhjustab lisakulusid seetõttu, et arvatust kauem tuleb tagada perearstidele asenduspindade kasutamise võimalus. Perearstid toimivad pärast ühtse perearstisüsteemi loomist eraettevõtjatena ning üürivad endale ruume ise. Tõrva vallas tegutseb hetkel kolm perearstiteenust osutavat ettevõtet, kel on äriregistri andmetel kõigil sama asukoht juba aastaid.
50.Esialgse õiguskaitse kohaldamata jätmiseks peab avalik huvi olema niivõrd oluline, et see õigustab ühispakkujate esialgse õiguskaitse vajadusega arvestamata jätmist. Antud juhul sellise kaalukusega avalikku huvi ei esine. Esmatasandi tervisekeskuse hoone ehituse kiiruse suhtes ei esine ühispakkujate hinnangul ülekaalukat avalikku huvi, sest esmatasandi tervishoiuteenust osutatakse seni olemasoleva taristu baasil.
51.Samuti leiavad ühispakkujad, et ilma kohtuasja sisuliselt lahendamata ei ole võimalik väita, et kaebus oleks selgelt perspektiivitu.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
52.Ringkonnakohus leiab, et apellatsioonkaebus tuleb jätta rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata. Ringkonnakohus rahuldab OÜ Tõrva Tervisekeskus taotluse esialgse õiguskaitse tühistamiseks ja tühistab Tallinna Halduskohtu 25.02.2021. a määruse resolutsiooni p-ga 2 kohaldatud esialgse õiguskaitse, millega halduskohus peatas riigihanke „Tõrva Tervisekeskuse ehitustööd“ (viitenumber 227696) menetluse. Ringkonnakohus määrab, et esialgse õiguskaitse tühistamine jõustub selle teatavakstegemisest.
53.Esmalt lahendab ringkonnakohus põhivaidluse (I), käsitleb seejärel vastuses apellatsioonkaebusele esitatud taotlust (II) ja lõpuks apellatsioonkaebuse ja menetluskulude hüvitamise küsimuse (III). I
54.Ringkonnakohus leiab, et halduskohus on õigesti jätnud kaebuse rahuldamata, nõustub halduskohtu otsuse põhjendustega ega pea vajalikuks neid korrata (HKMS § 201 lg 4).
55.Vaidluse põhiküsimus on selles, kas pakkumuse tagatisena esitatud garantiikiri, mille kehtivusaeg oli ühe päeva võrra lühem kui pakkumuse kehtivusaeg, on puudus, mille korral tuleb pakkumus tunnistada tingimustele mittevastavaks, või on tegemist sellise puudusega, mille kõrvaldamiseks tuleb pakkujale anda tähtaeg. Tulenevalt RHS § 114 lg 2 sõnastusest saab esimesi nimetada mitteselgitatavateks (kohati nimetatud ka sisulisteks) ja teisi selgitatavateks (kohati nimetatud ka mittesisulisteks) puudusteks. Poolte vahel ei ole vaieldav, et ühispakkujate pakkumuse osana esitatud garantiikirja kehtivus oli ühe päeva võrra lühem kui pakkumuse kehtivusaeg, s.t pakkumus oli puudusega.
56.RHS § 110 lg 2 kohaselt peab pakkumus vastama riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele ning RHS § 114 lg 2 näeb ette, et riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele mittevastava pakkumuse lükkab hankija tagasi. Riigihanke alusdokumendid on kõik hankija koostatud või viidatud muud dokumendid, sh dokumentide esitamise nõuded (RHS § 4 p 17). RHS § 114 lg 2 sätestab lisaks võimaluse küsida pakkujalt selgitusi, tehes vahet selgitatavatel ja mitteselgitatavatel puudustel. Selgituse küsimise kui meetmega on võimalik eeskätt seletada või avada mõne olemasoleva tingimuse sisu ja mõtet, kuid selle meetmega ei saa asuda muutma riigihanke alusdokumente ega pakkumust, sest selline tegevus ei vastaks läbipaistvuskohustusele ega võrdse kohtlemise põhimõttele (RHS § 3 p-d 1 ja 2) (TlnRKo 31.10.2019, 3-19-1523, p 18). Seega ei saa pidada piisavaks üksnes pakkuja üldist valmisolekut sõlmida hankeleping, mis vastab riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustele, sest sellisel juhul kaotaks pakkumuse vastavuse kontroll oma mõtte ja eesmärgi. Samuti tuleb pidada oluliseks, et pakkumus ei saa muutuda mittevastavast vastavaks vaide- või kohtumenetluse jooksul ega tulemusel, vaid pakkumus peab vastama hanketingimustele pakkumuse avamise ajal (TlnRKo 23.10.2018, 3-18-1360, p 14). RHS § 114 lg 2 on seotud õigusliku tagajärjega norm, mis ei sisalda kaalutlusõigust (TlnRKo 23.10.2018, 3-18-1360, p 14). RHS § 114 kehtib pealkirja järgi just ja eelkõige pakkumuste vastavuse kontrollimisel.
57.Riigihanke alusdokumendid on Riigikohtu praktika järgi olemuslikult eelhaldusakt (RKHKo 14.04.2010, 3-3-1-99-09, p 16; RKHKm 12.12.2011, 3-3-1-52-11, p 21-22; 08.10.2012, 3-3-1-30-12, p 12). Seetõttu on hankija juhul, kui ta nõudis riigihanke alusdokumentides pakkumuse koosseisus konkreetsete dokumentide esitamist, vastavate tingimustega ka ise rangelt seotud, mis välistab võimaluse, et hankija asuks pakkumuste vastavuse kontrollimise staadiumis
seisukohale, et tegelikult piisab talle ka muudest dokumentidest või et nõutu pole tegelikult oluline.
58.Tallinna Ringkonnakohus on sõnastanud riigihangete läbiviimise formaliseerituse põhimõtte: „Riigihangete läbiviimisele on omane nende kõrge formaliseerituse aste, mis tähendab seda, et hangete korraldamisel tuleb rangelt kinni pidada HD-s sätestatud kriteeriumitest ja nõuetest ning üldjuhul ei ole esitatud pakkumuses esinevaid puudusi võimalik tagantjärele kõrvaldada. Selline lähenemine on muu hulgas kooskõlas ettevõtjate hoolsuskohustuse kõrgendatud määraga, mida tuleb hangete menetlemisel samuti järgida. RHS sätestab üksnes mõned erandid, mis võimaldavad piiratud juhtudel küsida pakkuja käest puuduolevaid dokumente või täiendavaid selgitusi ka pärast pakkumuse esitamist. Nii näiteks sätestab RHS § 46 selgituste küsimise võimaluse nii pakkujatele kui ka hankijatele. Sarnaselt võimaldab RHS § 114 lg 2 mõningast kõrvalekallet riigihangete formaliseerituse põhimõttest“ (TlnRKo 05.10.2018, 3-18-1619, p 16). RHS § 114 sätestab mõned erandid rangest formaliseerituse põhimõttest. Tehnilises kirjelduses nimetatud tingimusi puudutavad erandid on sätestatud RHS § 114 lg-tes 3-5, vastavushindamisasutuse väljastatud katsearuannet või tõendit puudutav erand RHS § 114 lg-s 6 ning märgist puudutav erand RHS § 114 lg-s 7. Nimetatud lõiked, mis käesoleval juhtumil ei kohaldu, viitavad koosmõjus sellele, et riigihanke alusdokumentidest kõrvalekallet saab põhjendatud juhtudel pidada lubatavaks tehniliste küsimuste puhul ja üksnes erandlikel juhtumitel, kui pakkujal ei ole objektiivsetel ja tõendatud asjaoludel võimalik riigihanke alusdokumentides nõutavaid tõendeid etteantud tähtaja jooksul saada. Seda järeldust kinnitab ka riigihangete seaduse eelnõu (450 SE) seletuskiri.1 Puht vormilise küsimuse puhul – nagu dokumendi kehtivusaeg – sõnaselget erandit pakkumuse tagasilükkamiskohustusest RHS ei sätesta.
59.Lisaks RHS §-le 114 tuleb arvestada ka § 46 lg-ga 4, mille kohaselt esitab ettevõtja hankijale selgitused või selgitamist võimaldavad dokumendid kõrvaldamise aluste puudumise, heastamise või kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud andmete või pakkumuses esitatud andmete kohta kolme tööpäeva jooksul hankija sellekohase nõude saamisest arvates; hankija võib mõjuvatel põhjustel ettevõtjale antud dokumentide või selgituste esitamise tähtaega pikendada. Tähele tuleb panna aga seda, et erinevalt RHS § 114 lg-st 2 avab RHS § 46 lg 4 hankija kaalutlusõiguse selgituste küsimiseks. Kuna RHS § 114 lg 2 on seotud õigusliku tagajärjega norm, siis ei saa need normid järelikult kohalduda korraga. Ringkonnakohus leiab, et käesoleval juhul on RHS § 114 lg 2 lex specialis võrreldes RHS § 46 lg-ga 4.
60.Käesoleva asja põhivaidlus puudutab otseselt küsimust, kas garantiikirja nõutavast lühem kehtivus on puudus, mille saab selgitustega kõrvaldada, ning kas hankija oli sellest tulenevalt kohustatud küsima pakkujalt selgitusi. Ringkonnakohus uurib selle hindamiseks, kas garantiikirja nõutavast lühem pikkus on selgitatav või mitteselgitatav puudus, võrdlevalt senist kohtupraktikat.
61.Haldusasjas nr 3-18-657 oli vaidluse esemeks Tallinna korraldatud riigihange koerte jalutusväljakutele hooldaja leidmiseks. Pakkumuste hindamise kriteeriumiks oli madalaim hind. Pakkuja 1 pakkumus ei vastanud hankedokumentides nõutud tingimusele, mille kohaselt tuli esitada pakkumuse kirjeldus vabas vormis dokumendina viisil, mis võimaldaks hankijal kontrollida pakkumuse vastavust kõikidele tehnilises kirjelduses esitatud tingimustele. Hankija esitas pakkujale 1 nõude täpsustada, mida ta hankijale pakub, millele vastuseks esitas pakkuja 1 hankijale dokumendi pealkirjaga „Tingimuste kinnitus“. Seejärel tunnistas hankija pakkuja 1 pakkumuse vastavaks leides, et tegemist oli mittesisulise kõrvalekaldega, ning tunnistas
https://www.riigikogu.ee/download/84fc8569-b38b-4e58-b90f-9d06790b3f38, lk 99 j.
pakkuja 1 pakkumuse ka edukaks, kuna see oli madalaima hinnaga pakkumus. Pakkuja 2 vaidlustas hankija otsuse selles osas, milles hankija tunnistas pakkuja 1 pakkumuse vastavaks. Tallinna Ringkonnakohus jättis lõppastmes pakkuja 2 kaebuse rahuldamata põhjendusega, et kuna hanke esemeks oli Tallinnas asuvate koerte jalutusväljakute (kokku 19 jalutusväljakut) sisuliselt igapäevane hooldamine (sh koristamine ja prügikastide tühjendamine vähemalt 5 korda nädalas) kolmeaastase perioodi kestel ja kriteeriumiks madalaim hind, siis olid miinimumnõuded teenuse sisule juba riigihanke alusdokumentides ammendavalt kindlaks määratud. Nõutud pakkumuse kirjeldus kujutas endast sellele tuginevalt selgitatavat puudust RHS § 114 lg 2 mõttes (TlnRKo 28.06.2018, 3-18-657).
62.Haldusasjas nr 3-18-1619 oli vaidluse esemeks haigekassa korraldatud sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusega riigihange „Haiguste ennetus“. Riigihanke alusdokumentide kohaselt tuli pakkumus esitada pakkumuse vormil, millele tuli märkida pädeva arsti nimi, kood ning kehtiva pädevussertifikaadi väljaandmise kuupäev ja aasta. Alternatiivselt võis arsti pädevussertifikaat olla kontrollitav tervishoiutöötajate registrist. Pakkuja pakkumuses oli pakutava teenuse osutamisega seotud tervishoiutöötajate lahtris märgitud kahe arsti nimed ning kolmandas veerus kuupäev. Muid dokumente nimetatud arstide pädevushindamise kohta lisatud ei olnud. Samuti ei nähtunud pakkujate arstide pädevussertifikaat tervishoiutöötajate registrist. Haigekassa tunnistas pakkuja pakkumuse vastavaks, kuid mitteedukaks, kuna pakkuja arstidel puudus haigekassa hinnangul piisav spordimeditsiinialane pädevus. Pakkuja vaidlustas mitteedukaks tunnistamise väitega, et haigekassa piiras hankedokumentidega võimalust küsida pakkujatelt täiendavaid andmeid pakkumuste hindamiseks. Tallinna Ringkonnakohus jättis kaebuse lõppastmes rahuldamata põhjendusega, et hankijal tuli pakkumuste hindamisel lähtuda alusdokumentidest, sh sätestatud ja kehtivatest hindamiskriteeriumitest ning hankija ei saanud pakkumuste hindamisel nendest kõrvale kalduda ega pidanud pakkumuste hindamise faasis enam küsima täiendavaid selgitusi. Seetõttu ei esinenud RHS § 114 lg 2 rikkumist (TlnRKo 05.10.2018, 3-18-1619).
63.Haldusasjas nr 3-18-1360 oli vaidluse esemeks riigihange termokaamera komplektide ostmiseks. Hankija oli tagasi lükanud pakkuja pakkumuse ja leidnud, et riigihanke alusdokumentide kohaselt pidi olema pakutaval termokaameral pildi ja video salvestamise võimalus, kuid pakkumuses esitatud termokaamera näidisel käivitus küll video salvestamise funktsioon, kuid pildi tegemise funktsioon puudus. Pakkuja väitis, et pakutav kaamera võimaldas salvestada äärmiselt kõrge kvaliteediga, salvestuse alla laadida ja koostada ühe sekundi videomaterjalist vähemalt 60 kaadrit, mida sai salvestada, välja trükkida või muul viisil töödelda, mistõttu oli täidetud ka pildi tegemise funktsioon. Lisaks väitis pakkuja, et pakutavat termokaamerat oli hankija soovil võimalik programmeerida selliselt, et oli võimalik salvestada ka ühte pilti korraga. Kohtud jätsid pakkuja kaebuse rahuldamata. Tallinna Ringkonnakohus leidis jõustunud otsuses, et kuna riigihanke alusdokumentide kohaselt soovis hankija osta kaamerat, millel oli paralleelselt kasutatav pildi ja video salvestamise funktsioon, mida ringkonnakohus tõlgendas kui paralleelselt pildi ja video tegemise võimalust vahetult kaameraga, vajaduseta kasutada selleks teisi seadmeid või tarkvara, siis ei vastanud pakkuja pakutud toimingute ahel – esmalt tehakse kaameraga video, see salvestatakse juhtme abil arvutisse, seejärel vaadatakse video läbi, leitakse soovitud stoppkaader ning salvestatakse see pildina – hanketingimustele. Ringkonnakohus järeldas, et kaameral puudus pildi tegemise ja salvestamise funktsioon. Kaamera ümberprogrammeerimise väite osas leidis ringkonnakohus, et kuna vastav programmeerimine oleks tulnud teostada tootja tehases ning seadet ei olnud kasutajal endal võimalik ümber programmeerida, siis oleks olnud tegemist teistsuguse seadmega kui pakkumuses kirjeldatud seade. Tegemist ei olnud selgitatava puudusega RHS § 114 lg 2 mõttes (TlnRKo 23.10.2018, 3-18-1360).
64.Haldusasjas nr 3-19-1523 oli vaidluse esemeks riigihange surugaasil töötavate linnaliinibusside ostmiseks. Pakkuja esitas pakkumuses dokumendi, milles olid märgitud pakkuja kui busside autoriseeritud edasimüüja tüüpgarantiitingimused. Hankija kvalifitseeris pakkuja pakkumuse, kuid lükkas selle tagasi RHS § 114 lg 2 alusel, sest - pakkumuse lisana oli esitatud dokument, millest nähtus, et garantii ei kata väljakutsekulude, väljaspool teeninduse tavapärast lahtiolekuaega tehtud tööde ning sidevahendite kasutamise ja juhi/reisijate majutuskulude hüvitamist; samuti anti varuosadele 12-kuuline garantii nõutava 36kuulise asemel; - pakkumus ei kajastanud busside kõiki garantiiga hõlmatud hooldustöid 120 kuu jooksul, s.t pakkumuses olid kajastamata piduriklotside, piduriketaste, pirnide, rehvide ja kojameeste vahetuse ja akude asendamise ja nendega seonduva materjali kulu. Pakkuja vaidlustas hankija tagasilükkamisotsuse. Tallinna Ringkonnakohtu hinnangul ei piisanud üksnes pakkuja kinnitusest, et pakkumus vastab garantii osas riigihanke alusdokumentidele. Alusdokumentide ja vastavustingimuste kohaselt pidi bussi pakutav garantiitingimus vastama riigihanke alusdokumendi üldosa ja riigihanke alusdokumendi tehnilise kirjelduse tingimustele ning pakkujal lasus kohustus esitada hankijale kõik vajalikud andmed ja dokumendid, mille alusel oleks hankijal võimalik tuvastada pakkumuse vastavus eelnimetatud tingimustele. Kirjalik kinnitus pidi olema sisulises kooskõlas esitatud dokumendiga. Kohus leidis, et kuna kahe garantii tingimuse osas oli tegemist sisulise mittevastavusega, ei lasunud hankijal kohustust küsida pakkujalt selgitust. Pakkuja garantii tüüptingimused ei olnud sõnastatud ebaselgelt, samuti polnud tegemist tehnilise ja väheolulise veaga. Tegemist ei olnud selgitatava puudusega RHS § 114 lg 2 mõttes (TlnRKo 31.10.2019, 3-19-1523).
65.Refereeritud neljast kaasusest on kohtud ainult ühel juhul leidnud, et tegemist oli selgitatava puudusega RHS § 114 lg 2 mõttes ja seda juhtumil, kus riigihanke alusdokumendid eeldasid üksnes formaalse kirjelduse esitamist, et sisuliselt kontrollida, kas pakkuja on tingimustest õigesti aru saanud. Nii puudused arstide kvalifikatsiooninõuete esitamisel, vajadus termokaamera ümber programmeerida kui ka nõuetele mittevastavad tüüpgarantiitingimused olid mitteselgitatavad puudused. Ringkonnakohus leiab, et garantiikirja üks päev lühem kehtivus ei ole eelnevat kokku võttes puudus, mida saaks selgitustega kõrvaldada. RHS § 90 lg 1 ls 1 järgi võib hankija pakkujalt nõuda pakkumuse tagatist pakkuja poolt riigihanke käigus kohustuste täitmata jätmisega tekitatud kulude täieliku või osalise hüvitamise, sealhulgas hankelepingu sõlmimise tagamiseks, kuid mitte suuremas summas kui üks protsent hankelepingu eeldatavast maksumusest. Garantiikirja mõte on selles, et hankijal oleks pakkumuse edukaks tunnistamise puhul olemas tagatis juhuks, kui pakkuja endale võetud kohustusi mingil põhjusel nõuetekohaselt ei täida. Kui hankija oleks käesoleval juhul tunnistanud ühispakkujate esitatud pakkumuse edukaks selle kehtivuse viimasel päeval, kui garantiikiri enam ei kehtinud, siis ei oleks hankijal olnud tagatist, mida ta RHAD p 7 alusel hanke läbiviimisel soovis. Kui hankija oleks andnud ühispakkujatele peale pakkumuste esitamist võimaluse esitada uus garantiikiri, siis oleks uue garantiikirja esitamine muutnud pakkumust ja tegemist oleks olnud sisuliselt uue pakkumusega. Sellisel juhul ei oleks olnud täidetud nõue, et pakkumus peab vastama hanketingimustele pakkumuse avamise ajal. Samuti võtab ringkonnakohus arvesse riigihangete läbiviimise formaliseerituse põhimõtet. Kokkuvõttes leiab ringkonnakohus, et garantiikirja nõutust lühem kehtivus ei ole selgitatav puudus RHS § 114 lg 2 mõttes ja et järelikult tunnistas OÜ Tõrva Tervisekeskus ühispakkujate pakkumuse õiguspäraselt mittevastavaks.
66.Järgnevalt vastab ringkonnakohus eelnevalt vastamata ühispakkujate apellatsioonkaebuse väidetele.
67.Ühispakkujad tuginevad RHS §-le 90, mis näeb ette tingimused pakkumuse tagatise nõudmisele. Ringkonnakohus selgitab, et RHS § 90 tõlgendus ei mõjuta lõppastmes RHS § 114
lg 2 tõlgendust ja seega käesoleva kaasuse lahendust. RHS § 90 reguleerib tagatise andmise menetlust ja tagatise õiguslikke tagajärgi. Praeguse juhtumi lahendus sõltub aga sellest, kas ühispakkujatelt uue tagatise küsimine oleks jätnud nende pakkumuse samaks või muudaks seda. Eelpool toodust tulenevalt oleks sellisel juhul olnud tegemist sisuliselt uue pakkumuse esitamisega.
68.Ühispakkujate arvates on mittekõrvaldatav selline puudus, mis kujutab endast pakkumuse eseme ehk hankijale pakutud asja või teenuse sisulisi omadusi nagu kogus, kaal, maksumus, tarnetingimused, -tähtajad jms. Käesolev vaidlus käsitleb pelgalt pakkumuse tagatist ehk tingimust/nõuet, mille hilisem täpsustamine ei oma mis tahes mõju pakkumuse sisule. Ringkonnakohus nende väidetega ei nõustu ja viitab haldusasjale nr 3-18-1619, kus kaebaja väitis samuti, et arstidel on tegelikult nõutav kvalifikatsioon olemas, kuigi see ühestki hankijale kättesaadavast dokumendist ega registrist ei nähtunud.
69.Pärast hankija 21.01.2021. a otsuse nr 1 saamist pöördus kaebaja uuesti ERGO Insurance SE poole ning viimane väljastas viivitamatult ilma mis tahes lisatasuta juba enne pakkumuste esitamise tähtpäeva küsitud korrektse kehtivustähtajaga garantiikirja. Ringkonnakohus osutab eelpool tõdetule, et pakkumus peab vastama hanketingimustele pakkumuse avamise ajal. II
70.OÜ Tõrva Tervisekeskus esitas vastuses apellatsioonkaebusele taotluse: „Tühistada Tallinna Halduskohtu 25.02.2021. a määruse resolutsiooni punkt 2, millega kohus rahuldas esialgse õiguskaitse taotluse ja peatas riigihanke „Tõrva Tervisekeskuse ehitustööd“ (viitenumber 227696) menetluse kuni asja menetlust lõpetava kohtulahendi jõustumiseni.“ Nimetatud punktiga peatas halduskohus riigihanke „Tõrva Tervisekeskuse ehitustööd“ (viitenumber 227696) menetluse kuni asja menetlust lõpetava kohtulahendi jõustumiseni. 25.02.2021. a määrust OÜ Tõrva Tervisekeskus ei vaidlustanud ja see on jõustunud.
71.HKMS § 2 lg 3 ls 1 ja 2 kohaselt lahendab kohus asja üksnes kaebuses või seaduses sätestatud muus avalduses nõutud ulatuses; avalduse esitamise otsustab menetlusosaline omal äranägemisel. HKMS § 2 lg 4 ls 2 järgi tõlgendab kohus menetlusosaliste avaldusi ja lähtub nende lahendamisel esitaja tegelikust tahtest. Vastavalt HKMS § 41 lg 1 ls-le 2 ei või kohus teha otsust nõude ega aluse kohta, mida ei ole kaebuses esitatud, ega ületada nõude piire. OÜ Tõrva Tervisekeskus on esitanud taotluse sõnaselgelt HKMS § 253 lg 1 alusel, mistõttu tõlgendab ringkonnakohus taotlust esialgse õiguskaitse tühistamise taotlusena HKMS § 253 lg 1 mõttes.
72.OÜ Tõrva Tervisekeskus taotleb ringkonnakohtult esialgse õiguskaitse tühistamist põhjendusega, et ühispakkujate kaebus on perspektiivitu ja nende huvide võimalik kahjustamine on marginaalne, ning samuti, et esialgse õiguskaitse kohaldamine rikub olulist avalikku huvi ja teiste isikute õigusi. Tartu Halduskohus tühistas 12.04.2021. a otsuse resolutsiooni p-ga 3 Tallinna Halduskohtu 25.02.2021. a määruse resolutsiooni p-ga 2 kohaldatud esialgne õiguskaitse HKMS § 253 lg 3 alusel. Viidatud sätte kohaldamisel jõustub esialgse õiguskaitse tühistamine koos kohtuotsuse või menetlust lõpetava määrusega. Seega ei muutnud halduskohtu otsustus esialgse õiguskaitse tühistamiseks esialgse õiguskaitse kehtivust ning esialgne õiguskaitse kehtib endiselt. Eeltoodust tulenevalt mõjutab esialgse õiguskaitse kehtivus jätkuvalt kolmanda isiku õigusi ja huve, mistõttu on taotluse esitamine lubatav.
73.HKMS § 253 lg 1 kohaselt võib kohus menetlusosalise taotluse alusel või omal algatusel esialgse õiguskaitse määruse igas menetlusstaadiumis tühistada või seda muuta. Selleks hindab ringkonnakohus esmalt kaebaja esialgse õiguskaitse vajadust ning seejärel taotluse põhjendatust.
Esialgse õiguskaitse vajaduse puhul tuleb hinnata, kas kaebaja õiguste kaitse kohtuotsusega võib esialgset õiguskaitset kohaldamata osutuda oluliselt raskendatuks või võimatuks (HKMS § 249 lg 1). Kohtuotsuse täitmise raskendatuse või võimatuse all tuleb pidada silmas ka olukorda, kus haldusaktist tulenevate õiguste kasutamine juba kohtumenetluse ajal loob isiku õigusi rikkuvaid tagajärgi, mille kõrvaldamine ei ole pärast kohtuotsuse jõustumist enam mõistlikul viisil võimalik (RKHKm 21.12.2001, 3-3-1-67-01, p 1).
74.Ringkonnakohus hindab järgnevalt summaarselt kaebajate jätkuvat esialgse õiguskaitse vajadust, kaebuse perspektiive, avalikku huvi ning puudutatud isikute õigusi.
75.Ringkonnakohus nõustub kaebajatega, et kuigi nende esitatud pakkumus oleks selle vastavuse korral alles paremuselt teine, ei pruugi see olla veel piisavaks kriteeriumiks, mille alusel hinnata kaebajate pakkumus perspektiivituks. RHS § 70 lg 2 ls 1 järgi võib hankija vastavaks tunnistatud pakkumuste ja etapi viisi peetavate läbirääkimiste puhul kõikide edasiste pakkumuste üle läbirääkimisi pidada, et valida välja edukas pakkumus.
76.Ringkonnakohus nõustub ka sellega, et hankemenetluse lõpuleviimisel oleks ühispakkujate jaoks ainus õiguskaitsevõimalus kahju hüvitamise nõude esitamine ning esialgse õiguskaitse tühistamine tähendaks nende jaoks hankelepingu sõlmimise võimaluse kaotust.
77.Samuti ei pea ringkonnakohus kaalukaks tervisekeskuse seostamist koroonapandeemiaga. Ringkonnakohus nõustub ühispakkujatega, et tegemist on pigem esmatasandi tervishoiuteenuste kättesaadavuse parandamise küsimusega Tõrva vallas kui küsimusega, kas tervishoiuteenused on üldse kättesaadavad. Siiski peab ringkonnakohus puudega inimeste ligipääsu parandamist tervishoiuteenustele, mida samuti uue tervisekeskuse rajamisega taotletakse, kaalukaks avalikuks huviks, mida tuleb arvesse võtta.
78.Ka vastustaja väite suhtes, et tervisekeskuse hanke venimine põhjustab lisakulusid, kuna on vajalik tagada perearstide asenduspindade kasutamise võimalus, väljendab ringkonnakohus kahtlusi. Olemasolevatel ja pikka aega tegutsenud perearstidel on ju olemas pinnad, mitte asenduspinnad. Küll aga tuleb väljavaadet koondada perearstid kokku uude tervisekeskusse pidada samuti avalikuks huviks, kuna see parandab tervishoiuteenuste kvaliteeti ja kättesaadavust ning vähendab teenuste killustatust.
79.Küll aga nõustub ringkonnakohus vastustajaga selles osas, et hankemenetluse venimine põhjustab tõenäoliselt vastustajale lisakulusid projektijuhtimise teenuse pikenemise tõttu. Samuti peab ringkonnakohus kaalukaks avalikuks huviks võimalust ära kasutada Euroopa Regionaalarengu Fondist saadav toetus. Kuigi on võimalik, et toetuse ärakasutamise tähtaega pikendatakse, ei kesta toetused siiski lõputult ja lähiajal tuleb tervisekeskuse rajamise projekt lõpule viia.
80.Lisaks tuleb arvestada ka seda, kõik pakkujad on pakkumuse esitamisel arvestanud pakkumuse esitamise ajal kehtinud ehitusturu tingimuste ja ehitustööde hindadega. Seega kahjustab esialgse õiguskaitse kohaldamisega kaasnev hankemenetluse peatamine ka potentsiaalse eduka pakkuja õigusi.
81.Kaebuse eduväljavaadete osas märgib ringkonnakohus järgmist. Ringkonnakohus võtab ühelt poolt arvesse seda, et peale ühispakkujate allajäämist nii VAKO-s kui ka kahes kohtuastmes on kaebuse eduväljavaated kahanenud. Ringkonnakohtu hinnangul on küll võimalik, et Riigikohus lahendab põhivaidluse teisiti, kuid peab asjas esitatud argumente arvestades
tõenäolisemaks lahendust, et OÜ Tõrva Tervisekeskus jättis õiguspäraselt ühispakkujate pakkumuse vastavaks tunnistamata.
82.Kõike eelnevat kokku võttes leiab ringkonnakohus, et summaarselt kaaluvad avalik huvi, puudutatud isikute õigused ja kaebuse vähene perspektiiv üles jätkuva esialgse õiguskaitse vajaduse. Seetõttu leiab ringkonnakohus, et Tallinna Halduskohtu 25.02.2021. a määruse resolutsiooni p-ga 2 kohaldatud esialgne õiguskaitse, millega halduskohus peatas riigihanke „Tõrva Tervisekeskuse ehitustööd“ (viitenumber 227696) menetluse, tuleb tühistada.
83.Kui kohus tühistab esialgse õiguskaitse otsusega, siis kohaldub reeglina HKMS § 253 lg 3. Ringkonnakohus leiab, et vastavalt HKMS § 162 lg-tele 1 ja 2, § 252 lg-le 3 ning § 253 lg-le 1 võib kohus ka otsuses määrata, et esialgse õiguskaitse tühistamine jõustub otsuse teatavakstegemisel. III
84.Niisiis jätab ringkonnakohus kaebuse rahuldamata ja halduskohtu otsuse muutmata. Ringkonnakohus rahuldab OÜ Tõrva Tervisekeskus taotluse esialgse õiguskaitse tühistamiseks ja tühistab Tallinna Halduskohtu 25.02.2021. a määruse resolutsiooni p-ga 2 kohaldatud esialgse õiguskaitse, millega halduskohus peatas riigihanke „Tõrva Tervisekeskuse ehitustööd“ (viitenumber 227696) menetluse. Ringkonnakohus määrab, et esialgse õiguskaitse tühistamine jõustub selle teatavakstegemisest.
85.Vastavalt HKMS § 108 lg 1 lausele 1 kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kuna apellatsioonkaebus jääb rahuldamata, siis tuleb apellatsioonimenetluse kulud hüvitada ühispakkujatel. Seejuures on nad solidaarvõlgnikud võlaõigusseaduse § 65 mõttes ja vastutavad vastustaja ees solidaarselt.
86.OÜ Tõrva Tervisekeskus on taotlenud 07.05.2021. a menetlusdokumendiga 468 euro hüvitamist ja 24.05.2021. a menetlusdokumendiga 312 euro hüvitamist, kokku seega 780 euro hüvitamist. Tõenditena on OÜ Tõrva Tervisekeskus esitanud advokaadibüroo arved nr 202104196, 202105005 ja 202105015. Vastavalt HKMS § 109 lg-le 6 mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Ringkonnakohus leiab, et vastustaja esindajate kulud 780 eurot on käesoleva asja olemust arvestades põhjendatud ja vajalikud. Sellest tulenevalt tuleb ühispakkujatel OÜ-le Tõrva Tervisekeskus hüvitada solidaarselt apellatsioonimenetluse kulud 780 eurot.
87.Kaebajate menetluskulud jäävad kaebajate endi kanda.
88.Otsusele on lisatud eriarvamus.
/allkirjastatud digitaalselt/
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.