KMG Inseneriehituse AS ja BUDOWNICTWO ELEKTROENERGETYCZNE “SELPOL" S.A. kaebus tühistada riigihankes „330 kV õhuliini L353 rekonstrueerimine, Tsirguliina 330/110kV alajaam – Viru 330kV alajaam“ (viitenumber 225623) Elering AS otsused kaebajate kvalifitseerimata jätmise ja ühispakkujate LEONHARD WEISS OÜ ja Empower AS-i pakkumuse edukaks tunnistamise kohta ning tühistada riigihangete vaidlustuskomisjoni 25.03.2021 otsus nr 43- 21/225623
Menetlusosalised
Kaebaja I (vaidlustaja) – KMG Inseneriehituse AS Kaebaja II (vaidlustaja) ‒ BUDOWNICTWO
ELEKTROENERGETYCZNE “SELPOL" S.A.
Kaebajate volitatud esindajad v.adv Kadri Matteus ja v.adv Artur Knjazev Vastustaja (hankija) – Elering AS, volitatud esindajad adv Kadri Härginen, adv Mario Sõrm Kolmas isik I – LEONHARD WEISS OÜ Kolmas isik II ‒ Empower Aktsiaselts Kolmandate isikute volitatud esindaja v.adv Denis Piskunov
Asja läbivaatamine
06.05.2021 istungil
RESOLUTSIOON
1.Jätta kaebus rahuldamata.
2.Mõista KMG Inseneriehituse AS-lt ja BUDOWNICTWO ELEKTROENERGETYCZNE “SELPOL" S.A.-lt solidaarselt Elering AS kasuks välja menetluskulud summas 7377,6 eurot ning solidaarselt LEONHARD WEISS OÜ ja Empower Aktsiaselts kasuks menetluskulud summas 6500 eurot. Muus osas jäävad menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda.
Käesoleva kohtuotsuse peale võib 10 päeva jooksul selle avalikult teatavakstegemisest arvates (s.o hiljemalt 28.05.2021) esitada apellatsioonkaebuse vahetult Tallinna Ringkonnakohtule (HKMS § 278 lg 1). Vastuapellatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Elering AS alustas 03.08.2020 avatud hankemenetlusena läbiviidavat riigihanget „330 kV õhuliini L353 rekonstrueerimine, Tsirguliina 330/110kV alajaam – Viru 330kV alajaam“ (viitenumber 225623). Pakkumuste hindamise kriteeriumiks oli madalaim hind. Tähtpäevaks (23.11.2020) esitasid pakkumuse ühispakkujad LEONHARD WEISS OÜ ja Empower Aktsiaselts, AS Connecto Eesti, ühispakkujad KMG Inseneriehituse AS ja BUDOWNICTWO ELEKTROENERGETYCZNE “SELPOL" S.A. (edaspidi: SELPOL või kaebaja II), PowerPro OÜ ja aktsiaselts Merko Infra. Kokku on esitatud 5 pakkumust.
2.Elering AS esitas 15.12.2020 kaebajatele palve esitada tõendid hankepassi tingimustele vastavuse kohta. Elering AS palus esitada tellija allkirjastatud kinnituse hankepassis nimetatud referentslepingu kohta. Kaebajad vastasid 21.12.2020, esitades tellija kinnituskirja ja konsortsiumi liikmete kinnistuskirja. Elering AS esitas 14.01.2021 teise palve esitada tõendid hankepassi tingimustele vastavuse kohta, millest nähtuks, et kaebaja II on iseseisvalt teostanud hankepassis viidatud referentslepingu mahus ka tööprojekti staadiumis projekteerimise. Kaebajad vastasid päringule 21.01.2021.
3.Elering AS teavitas 18.02.2021 kaebajaid otsusest nr 15-1/2021, millega tunnistas kõigi pakkujate pakkumused (välja arvatud PowerPro OÜ) vastavaks, jättis kaebajad kvalifitseerimata ning tunnistas edukaks kolmandate isikute ühispakkumuse.
4.Kaebajad esitasid 01.03.2021 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse, paludes tunnistada kehtetuks Elering AS 18.02.2021 otsused ühispakkujate KMG Inseneriehituse AS-i ja BUDOWNICTWO ELEKTROENERGETYCZNE “SELPOL" S.A. kvalifitseerimata jätmise ning kolmandate isikute pakkumuse edukaks tunnistamise kohta (s.o otsuse nr 15-1/2021 p-d 4 ja 5).
5.VAKO 25.03.2021. a otsusega nr 43-21/225623 jäeti kaebajate vaidlustus täies ulatuses rahuldamata. VAKO asus seisukohale, et varasemate ühispakkujate ehk konsortsiumi liikmete kinnitus on paljasõnaline ega tõenda kaebaja II varasemat kogemust hankepassis nimetatud referentslepingu täitmisel.
6.Tallinna Halduskohtusse jõudis 05.04.2021 KMG Inseneriehituse AS ja BUDOWNICTWO ELEKTROENERGETYCZNE “SELPOL" S.A. kaebus nõudega tühistada riigihankes „330 kV õhuliini L353 rekonstrueerimine, Tsirguliina 330/110kV alajaam – Viru 330kV alajaam“ (viitenumber 225623) Elering AS otsused kaebajate kvalifitseerimata jätmise ja ühispakkujate LEONHARD WEISS OÜ ja Empower AS-i pakkumuse edukaks tunnistamise kohta ning tühistada VAKO 23.03.2021 otsus nr 43-21/225623. Kaebus sisaldas taotlust keelata esialgse õiguskaitse (EÕK) korras hankelepingu sõlmimine riigihankes „330 kV õhuliini L353 rekonstrueerimine, Tsirguliina 330/110kV alajaam – Viru 330kV alajaam“ (viitenumber 225623) kohtumenetluse ajaks kuni asjas lõpliku lahendi jõustumiseni.
7.Tallinna Halduskohus võttis 07.04.2021 määrusega kaebuse menetlusse. Sama määrusega (resolutsiooni p 7) rahuldas kohus kaebaja EÕK taotluse ja keelas Elering AS-l kolmandate isikutega hankelepingu sõlmimise riigihankes „330 kV õhuliini L353 rekonstrueerimine, 2(9)
8.Tallinna Ringkonnakohus muutis 26.04.2021 määrusega halduskohtu 07.04.2021 määruse resolutsiooni p 7, kohaldades EÕK-d kuni esimese kohtuastme menetlust lõpetava lahendi peale edasikaebamise tähtaja lõpuni.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
9.KMG Inseneriehituse AS ja BUDOWNICTWO ELEKTROENERGETYCZNE “SELPOL" S.A. seisukohad on kokkuvõtvalt järgmised. 1) Kvalifitseerimistingimus ei räägi midagi tööde iseseisvast teostamisest ega erista kuidagi lepingulist vormi, milles on referentsleping täidetud, st kas ainsa töövõtjana või konsortsiumi liikmena (st olukorras, kus ühiseid töövõtjaid oli mitu). VAKO jättis vaidlustuse rahuldamata üksnes põhjusel, et konsortsiumi liikmete ühine kinnitus on väidetavalt paljasõnaline ega võimalda kuidagi kontrollida SELPOLi tegelikku panust tööprojekti koostamisse (VAKO otsuse p 9.4.3 ja 9.4.4). Konsortsiumi liikmete ühine kinnitus ei ole paljasõnaline ning see võimaldab järeldada, et kaebajal II on varasema lepingu täitmisel omandanud nõutava kogemuse Euroopa Kohtu suuniste tähenduses (eeskätt C-387/14 Esaprojekt otsuses). Kaebaja II omandatud kogemuse tõendamiseks referentslepingu täitmisel konsortsiumis esitati konsortsiumi liikmete ühine kinnituskiri, mille kohaselt osales kaebaja II tegelikult, aktiivselt, otseselt, tõhusalt ja konkreetselt kõigi referentslepinguliste tööde juhtimisel, korraldamisel ja teostamisel, sealhulgas ehitustöödel ja projekteerimistöödel, sealhulgas tööprojekti koostamisel. Seega tõendab konsortsiumi kinnituskiri, et kaebaja II omandas nõutava kogemuse osalemisega referentslepingu tööde täitmises. Kaebajate lähenemine on kooskõlas Riigikohtu praktikaga (otsus asjas 3-19-1464), mille kohaselt hankemenetlus põhineb suurel määral pakkujate ühepoolsetel kinnitustel ja hankija võimalusel neid usaldada. Käesoleval juhul ei ole ühtegi tõendit ega mistahes andmeid, mis viitaks kaudseltki kinnituskirjas esitatud faktiväidete ebaõigsusele või isegi ebatäpsusele. Seega, kuni ei ole tõendatud vastupidine, tuleb esitatud tõendi õigsust ja tõesust eeldada ning VAKO ega hankija ei saa langetada teistsugust otsust. 2) Kaebajad ei esitanud paljasõnalist kinnitust, vaid dokumentaalse tõendi. Kinnitus oli esitatud kõikide referentslepingu täitnud konsortsiumi liikmete, st menetlusväliste kolmandate isikute poolt. Sarnaselt nagu aktsepteerib hankija tööde teostamise fakti referentslepingu tellija kinnituse alusel ilma lisatõendeid nõudmata, tuleb aktsepteerida menetlusvälistest kolmandatest isikutest koosneva konsortsiumi liikmete ühist kinnitust. Vastasel juhul kohtleb hankija (aga võimalik, et ka kohtupraktika) ebavõrdselt pakkujaid, kes on ametlikult täitnud referentslepingu üksi võrreldes nende pakkujatega, kes on seda teinud mitmekesi (ühispakkujatena ehk konsortsiumina). Lisaks pakkujate ebavõrdsele kohtlemisele piiraks eeltoodud VAKO ja hankija käsitlus ebaproportsionaalselt ühispakkujate ettevõtlusvabadust. Ühispakkujad peaksid iga lepingu täitmisel oma sisesuhet selliselt reguleerima, et neil oleks võimalik omandatud kogemust hiljem üksikasjalikult uuele hankijale tõendada. Ühispakkujatel on aga seadusest tulenev vabadus ise otsustada enda sisesuhte üksikasjade üle. 3) Kui hanketeates on tõendite liik jäänud ammendavalt määratlemata, on hankijal kvalifikatsiooni kontrollimiseks avar kaalutlusruum. Sellega korreleerub pakkujate õigus enda kvalifikatsiooni tõendada enda hinnangul sobivaima tõendiga, vt riigihangete seaduse (RHS) § 98 lg 4. Ei saa nõustuda VAKO hinnanguga, et hanke alusdokumentidest (RHAD) tulenes nõue, mille kohaselt saab ühispakkujana lepingu täitmise kogemust tõestada üksnes tellija kinnituskirjaga. Tellija kinnituskiri on vajalik lepingu kui kogumi teostamise kohta, kuid see ei ole ainuvõimalik tõend tõendamaks seda, milline oli ühe ühispakkuja roll lepingu täitmisel. Projekti autorsus ei näita tööprojekti teostamise kogemust. Hankija ei ole kvalifikatsiooni 3(9)
3-21-721 hindamisel andnud seisukohta konsortsiumi liikmete kinnitusele SELPOL osaluse kohta referentslepingus. Hankija pole selgitanud, miks ta peab konsortsiumi liikmete kinnitust ebausaldusväärseks.
10.Elering AS vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata. 1) Hankijal on kohustus ettevõtja kvalifikatsiooni kontrollida sisuliselt ja pakkujal omakorda kohustus nõutavat kvalifikatsiooni tõendada. Hankijal tuli otsuse tegemise eelselt veenduda, kas kaebajate konkreetne osalus ja tegelik panus referentslepingu täitmises hõlmas hanke kvalifitseerimistingimuses nõutud projekteerimistööde tõhusat ning konkreetset teostamist. Kaebajad nimetasid kvalifitseerimise tarbeks hankepassis referentslepingu, mille tellijaks oli Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. (edaspidi ka PSE). Referentslepingut täitis konsortsium, milles oli teadaolevalt kolm liiget, kellest üks oli SELPOL. Kaebajad soovisid tõendada SELPOLi poolt asjakohase kvalifikatsiooni olemasolu PSE ning Poola projekti teostanud konsortsiumiliikmete kinnitustega. PSE selgitas, millised olid referentslepingu alusel teostatud peamised tööd ja kes olid pakkujad. PSE-l puudus aga info selle kohta, milline oli kolme konsortsiumi liikme vaheline tööjaotus ning kes millist tööd tegelikult tegi. Kaebajad esitasid täiendavalt ka konsortsiumi liikmete kinnituse, milles kinnitati, et SELPOL on osalenud sisuliselt kõikide lepinguliste tööde teostamises ja juhtimises ning nende hulka kuulub ka projekteerimistöö. 2) Kaebajad ei ole SELPOLi tegelikku panust referentslepingu täitmisesse siiski tõendanud. Konsortsiumi liikmete kinnituse alusel puudub võimalus veenduda, millise tegeliku kogemuse sai SELPOL konkreetsete tööde teostamise osas. Seda tõendist ei nähtu. Tõendis antud kinnitust uskudes oleks pidanud SELPOLile makstama kogu referentslepingu tasu (mitte vähem kui 30% kogu referentslepingu maksumusest), sest sisuliselt katab kinnituses antud tööde loetelu kogu referentslepingu tööde nimekirja. Seega ei ole kinnituses antud informatsioon eluliselt usutav ega ka kontrollitav. Hankija otsuse õigsust kinnitab ka kaebajate poolt vaidlustusmenetluses väljendatu, millest nähtub, et kaebajad kinnitavad, et tööprojekti koostas alltöövõtja, mitte SELPOL. Seega on nii hankija kui ka VAKO otsus õiguspärased. 3) Pakkuja vaatenurgast tähendab hankija kohustus kvalifikatsiooni sisuliselt kontrollida seda, et pakkuja peab esitama tema kvalifikatsiooni kontrollimiseks nõutavad tõendid, mille alusel peab hankija saama veenduda pakkuja kvalifikatsiooni tegelikus vastavuses seatud kvalifitseerimise tingimusele. Ettevõtja ei saa hankija nõutud kogemuse osas tugineda ettevõtjate ühenduse teiste liikmete teostatud töödele, milles ta ise ei ole tõhusalt ja konkreetselt osalenud (Esaprojekt otsus, p 64). Euroopa Kohus selgitas, et juhul, kui mitu ettevõtjat on referentslepingu tööde teostamisel osalenud, tuleb sellise ettevõtja tegelikku (mitte üldist) panust (mitte osalemist) hinnata. 4) Asjakohatud ja eksitavad on kaebuses esitatud väited justkui oleks kvalifitseerimistingimused mitmeti mõistetavad või, et käesolev vaidlus oleks sarnane kohtuasjale 3-19-1464. Kaebajate viidatud lahendis 3-19-1464 väljendatud seisukohad pakkuja enda kinnituse piisavusest ei ole antud juhul asjassepuutuvad. Kõnealuses vaidluses oli tegemist olukorraga, milles hankija ei olnud üleüldse mingi tõendi, ehk antud juhul koolitaja kinnituse esitamist, nõudnud. Seetõttu pidas kohus piisavaks pakkuja enda kinnitust. Hankija ei ole jätnud kaebajaid kvalifitseerimata põhjusel, et ta ei aktsepteeri teisese tõendina konsortsiumi liikmete kinnitust. Hankija on otsuses põhjendanud, et ka siis, kui sellist tõendit aktsepteerida, ei nähtu sellest, mida kaebajad väidavad. Ei ole usutav, et SELPOLil endal või teistel konsortsiumi liikmetel puudusid andmed selle kohta, milliseid töid iga konsortsiumi liige teostas ning mille eest konsortsiumi liikmed tegelikult tasu said. 5) Hankija ei ole jätnud hindamata ega aktsepteerimata ühtegi kaebajate esitatud tõendit, vaid vaidlustatud otsusest nähtuvalt on hankija kõiki kaebajate esitatud tõendeid analüüsinud. Seega 4(9)
3-21-721 ei taandu käesolev vaidlus sellele, millise tõendinõude hankija kehtestas, vaid sellele, kas pakkuja esitatud tõendist nähtuvad pakkuja väidetud andmed. Sellest tulenevalt on asjakohatud ka kaebaja vastavasisulised etteheited (kaebaja viide Tallinna Ringkonnakohtu lahendile asjas 3-19-2345). 6) Kaebajad on 27.04.2021 esitanud uued tõendid, mis tuleb jätta vastu võtmata, kuivõrd neil puudub tõendusväärtus ja nende esitamist pole põhjendatud.
11.LEONHARD WEISS OÜ ja Empower Aktsiaselts paluvad jätta kaebuse rahuldamata. 1) Kaebus põhineb väitel, et kaebajate vastavus kvalifitseerimistingimustele on tõendatud konsortsiumi liikmete kinnistuskirjaga, mille kohaselt SELPOL osales tegelikult, aktiivselt, otseselt, tõhusalt ja konkreetselt kõigi referentslepingu tööde juhtimisel, korraldamisel ja teostamisel, sealhulgas ehitustöödel ja projekteerimistöödel, sealhulgas tööprojekti koostamisel. Kolmandad isikud sellega ei nõustu. VAKO on otsuse p-s 9.4.4 asunud õigele seisukohale, et äripartnerite vastav kinnitus on paljasõnaline ega võimalda kuidagi kontrollida SELPOLi tegelikku panust tööprojekti koostamisse referentslepingu täitmise käigus. VAKO otsusest nähtuvalt ei näita kaebajate esitatud äripartnerite kinnituses ükski tööde teostamist iseloomustavatest sõnadest, et SELPOLi panus referentslepingu täitmisse oli selline, et ta omandas sellega ka hankes nõutava kvalifikatsiooni, s.o vajaliku kogemuse tööprojekti koostamiseks vaidlusaluse hankemenetluse käigus sõlmitava hankelepingu täitmiseks. Seega on asjakohatud ka kaebuse p-s 2.13 tehtud etteheited, mille kohaselt ei saa VAKO ja hankija eeldada ega otsustada, et SELPOL äripartnerite kinnituskiri sisaldab ebaõiget informatsiooni. Hankija üksi teeb talle hankemenetluse käigus esitatud faktiliste asjaolude ja dokumentide pinnalt otsuse, kas pakkuja panus referentslepingul osalemisel on olnud piisav, et lugeda pakkuja kvalifitseerimistingimustele vastavaks. Kaebajate äripartnerite poolseid väärtushinnanguid ei saa käsitleda faktiväidetena ning nendele tuginedes ei tohtinudki hankija tuvastada asjaolusid, mida ei ole esile toodud ega tõendatud. Seejuures tuleb igal juhul kaebajate äripartnerite kinnitusse suhtuda kriitiliselt, sest vaidlustaja äripartnerid ei kanna vastutust üldsõnalise ja ebatäpse kinnituse eest. 2) Kaebusest ei nähtu, millised faktiväited (ja mitte väärtushinnangud) konsortsiumi kinnitusest olid sellised, mille alusel võis hankija teha kindlaks, et SELPOLi kvalifikatsioon hankelepingu täitmiseks on piisav. Kaebajatele oli juba pakkumise esitamisel teada, et referentside kontrollimisel on tellija kinnitus projekteerimistööde teostamise osas võtmetõendiks. Tagantjärele esitatud väited, et mingitel arusaamatutel põhjustel pole tellija täpse kinnituse andmine võimalik ja see asendatakse äripartnerite kinnitusega, on põhjendamatud. Äärmisel juhul oleks kaebajad saanud hankijale esitada tellija kinnituses viidatud kokkuleppe konsortsiumi sisese tööjaotuse kohta. Kaebajad ei ole selgitanud, miks nad väidetavat kokkulepet ei esitanud. 3) Hinnangute andmise asemel pidid kaebajad tegema hankijale kättesaadavaks tõendid, mille alusel oleks hankijal võimalik objektiivselt hinnata SELPOLi panust referentstöödes. Minimaalselt oleks konsortsium pidanud esile tooma referentstööde mahud tervikuna ning loetelu, milliseid referentstöösid SELPOL ise teostas. Kaebajad ei ole vastavaid andmeid esitanud. Samuti oleksid kaebajad pidanud esitama loetelu kinnitavad tõendid, sh lepingu, millele tellija on kinnituskirjas viidanud ning millest nähtub konsortsiumi liikmete omavaheline tööde jaotus. Hankijale esitatud konsortsiumi kinnitus ei võimalda kuidagi kontrollida SELPOLi tegelikku panust tööprojekti koostamisse referentslepingu täitmise käigus. 4) Kaebaja 27.04.2021 täiendav tellija kinnitus on asjakohatu ja puudustega tõend.
5(9)
3-21-721
KOHTU PÕHJENDUSED
12.Küsimuse all olev kvalifitseerimistingimus on sõnastatud hanke alusdokumendis „Hankepass täiendavate selgitustega“ IV osa alajaotises C järgmiselt: „Pakkuja peab olema riigihanke menetluse alguse kuupäevale (arvestatuna alates Hanketeate avaldamise kuupäevast) eelneva kuuekümne (60) kuu jooksul nõuetekohaselt täitnud vähemalt ühe (1) 330 kV või kõrgema pingega õhuliini ehitustööde (sisaldades 330 kV või kõrgema pingega õhuliini projekteerimist tööprojekti staadiumis ja ehitamist) lepingu, maksumusega vähemalt neli miljonit eurot (4 000 000) EUR (käibemaksuta) või rohkem ühe (1) lepingu kohta. Leping ei pea Hanketeate avaldamise kuupäevaks olema lõppenud, kuid Pakkuja peab olema teostanud ehitustöid selleks ajahetkeks nõuetekohaselt ja vähemalt nelja miljoni (4 000 000) euro ulatuses (käibemaksuta). Pakkuja esitab Hankepassi vormil nõutud andmed referentsobjekti kohta, osas C: Tehniline ja kutsealane suutlikkus, Ehitustööde hankelepingute puhul: täpsustatud liiki ehitustööde teostamine. Pakkuja esitab Hankepassi vormil viidatud osas lahtris "Kirjeldage neid" lepingu nime, lepingu täitmise algus- ja lõppaja, tellija andmed, lepingu maksumuse ja kui tegemist on riigihankega, siis ka viitenumbri. Pakkuja/ühispakkujad esitab/esitavad Hankija nõudmisel täiendavaid dokumente (sh Tellija kinnitus) eelnevalt täidetud lepingu(te) kohta juhul, kui Hankijal pole antud infot võimalik avalikust andmekogust olulisi kulutusi tegemata kontrollida. Hankijal on lubatud ette anda vorm.“
13.Kaebajad esitasid referentslepinguna ühispakkuja SELPOL osalusel teostatud projekti "Bydgoszcz Zachów - Piła Krzewina 400kV elektriliini ehitamine". Hankija pöördus 15.12.2020 kaebajate poole, paludes esitada PSE kui lepingu tellija kinnitus eeltoodud lepingu kohta. Kinnituskirjas pidi sisalduma: lepingu periood; summa (EUR, KM-ta), millises väärtuses on SELPOL lepingujärgseid töid perioodil 03.08.2015‒03.08.2020 teostanud; lepingu kirjeldus (kõrgepingeliini ehitus, projekteerimine tööprojekti staadiumis jne) ja kinnitus, et lepingujärgseid töid on teostatud nõuetekohaselt. Kaebajad edastasid hankijale 21.12.2020 vastuseks PSE kinnituskirja (dateeritud 17.07.2020), millest nähtuvalt on konsortsiumi, kuhu kuulus mh SELPOL, osalusel alates 01.10.2012 teostanud investeerimisprojekti: „Bydgoszcz Zachód – Piła Krzewina 400 kV elektriliini ehitamine“. Selle projekti lepingu netoväärtus on 234 300 000,00 Poola zlotti. PSE kinnituskirjas oli lahti kirjutatud, milliseid töid leping hõlmas. Hankija saatis 14.01.2021 kaebajatele teise selgitustaotluse. Hankija juhtis tähelepanu sellele, et PSE kinnistuskirjast ei nähtu, et SELPOL on iseseisvalt teostanud lepingu mahus ka tööprojekti staadiumis projekteerimise. Hankija palus esitada täiendavaid tõendeid (PSE ehk tellija kinnituse; tööprojekti dokumendi, millest nähtub tööprojekti koostaja), et veenduda kvalifitseerimistingimuse korrektses täitmises. Kaebajad vastasid 21.01.2021. Kaebajad leidsid, et PSE kinnistuskirjaga on tõendatud SELPOLi poolt käesolevas hankemenetluses tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kohta esitatud kvalifitseerimistingimuse täidetus. Kaebajad esitasid siiski konsortsiumi liikmete kirjaliku kinnituse, et SELPOL osales tegelikult, aktiivselt, otseselt, tõhusalt ja konkreetselt kõigi lepinguliste tööde juhtimisel, korraldamisel ja teostamisel, sealhulgas ehitustöödel ja projekteerimistöödel, sealhulgas tööprojekti koostamisel.
14.VAKO leidis oma otsuses, et SELPOLi hankepassis olid andmed esitatud selliselt, et nende alusel ei olnud vaidlustaja kvalifikatsioon kontrollitav (Lepingu kogumahus (summas ca 51 miljonit eurot) täitmine ühe konsortsiumi liikmena ei näita SELPOLi konkreetselt omandatud kogemust ega rahalist mahtu) (VAKO otsuse p 9). VAKO hinnangul pidi vaidlustaja RHADist aru saama, et juhul, kui pakkuja poolt esitatud infot eelnevalt täidetud lepingu(te) kohta ei ole võimalik avalikust andmekogust kontrollida, on hankijal õigus nõuda tellija kinnitust kvalifitseerimistingimuse täitmise kontrollimiseks ning tellija kinnitus on hankija arvates usaldusväärne tõend andmete kontrollimiseks (otsuse p 9.1). VAKO ei nõustunud vaidlustaja väitega, et projekteerimistööde sisaldumine referentslepingus ja referentslepingu täitmine 6(9)
3-21-721 mahus 15 241 006 eurot tõendas kvalifitseerimistingimuse täidetust ‒ asjaolu, et SELPOL täitis lepingu mahus 15 241 006 eurot, täidab VAKO hinnangul vaid kvalifitseerimistingimuse rahalise nõude lepingule (4 000 000 eurot), kuid ei näita seda, milliste tööde teostamise eest SELPOLile maksti (VAKO otsuse p 9.3.1). VAKO asus seisukohale, et lepingu täitmisel konkreetse ja tõhusa osalemise tõendamiseks ei piisa üksnes paljasõnalisest kinnitusest, et lepingu täitmisel on osaletud konkreetselt ja tõhusalt (p 9.4.3‒9.4.4.), mistõttu ei ole hankija eksinud vaidlustaja esitatud tõendite hindamisel ja hankija otsus jätta vaidlustaja kvalifitseerimata on kooskõlas RHS § 98 lg-ga 4 ja RHS § 104 lg-tega 8 ja 9.
15.Kohus nõustub VAKO järeldustega ning leiab, et ei hankija ega VAKO otsuste tühistamiseks ei ole alust. Kohtule nähtuvalt ei ole sisulist vaidlust kohtumenetluses selle üle, et SELPOL peab vaidlusaluse kvalifitseerimistingimuse isiklikult täitma. Oma 21.01.2021 vastuses hankijale avaldasid kaebajad arvamust, et vaidlusalune kvalifitseerimistingimus ei tähenda, et ehitustöövõtja peaks projekteerimise tööprojekti füüsiliselt ise koostama, vaid selleks võib kaasata ka alltöövõtjaid. Samas on kaebajad edasises menetluses siiski toetunud sellele, et SELPOL täidab iseseisvalt kvalifitseerimistingimuse ning kohtuistungil avaldasid kaebajad, et projekteerimistöid referentslepingu puhul sisse ei ostetud (istungi helisalvestis 12:16:20). Seega pole tarvilik peatuda pikemalt teoreetilisel küsimusel, kas allhankijate kogemusele toetudes saanuks kaebaja II kvalifitseerimistingimust täita. Ka hankes nr 225623 ei ole kaebajad teada andnud, et toetuvad projekteerimistööde osas teise isiku vahenditele.
16.VAKO on oma otsuse p-s 9.1 kohtu arvates õigesti kirjeldanud RHAD-st tulenevat kontrollmehhanismi. See tähendab, et juhul, kui referentslepingu andmetest ei selgu konkreetse pakkuja individuaalne panus, oli hankijal õigus nõuda tellija kinnitust kvalifitseerimistingimuste täitmise kontrollimiseks ning just tellija kinnitus oli usaldusväärne tõend andmete kontrollimiseks, kuna seda tõendit oli ainsana RHAD-s mainitud. Kuigi RHADst ei tulene, et oma panuse tõestamiseks sobib üksnes tellija kinnitus, ei saa järeldada, et tellija kinnituse puudumine on mistahes teiste tõenditega kompenseeritav ning hankijal ei olegi õigust kaebajate esitatud tõendit ‒ olgu see siis nii üldsõnaline kui tahes ‒ kahtluse alla seada. Kohtu arvates tähendab hankija kohustus kontrollida pakkuja kvalifikatsiooni sisuliselt seda, et hankija peab veenduma pakkuja vastavuses kvalifitseerimistingimustele. Piisav ei ole, et esitatud tõendite valguses on vastavus kvalifitseerimistingimustele põhimõtteliselt võimalik. Käesoleval juhul on tekkinud selline olukord, kus referentslepingu tellija PSE on andnud teada, et temal puudub info konsortsiumi liikmete omavahelise tööjaotuse kohta. Seega referentstööde tellija ei saa kinnitada SELPOLi vastavust kvalifikatsiooninõuetele. Kaebajate kvalifikatsiooninõuetele vastavus tuginebki üksnes konsortsiumi liikmete üldsõnalisele kinnitusele, mille kohaselt osalesid SELPOL ja tema insenerid tegelikult, aktiivselt, otseselt ja tõhusalt ning konkreetselt kõigi lepinguliste tööde juhtimisel, korraldamisel ja teostamisel, sealhulgas ehitustöödel ja projekteerimistöödel, sealhulgas tööprojekti koostamisel. Kohus nõustub VAKO, vastustaja ja kolmandate isikutega, et sellist üldsõnalist kinnitust ei saa kvalifikatsiooni tõendamisel pidada piisavaks. Kohus nõustub hankijaga, et kaebajad ei ole SELPOLi tegelikku panust referentslepingu täitmisel tõendanud.
17.Esaprojekti otsusest tulenevalt tuleb hinnata ühispakkujate poolt lepingu täitmisel pakkuja tegelikku panust lepingu täitmisel ja kui pakkuja pole selles ise konkreetselt ja tõhusalt osalenud, ei saa ta lepinguga teostatud töödele oma kvalifikatsiooni tõendamisel tulevikus tugineda (otsuse p 64). Kohus nõustub VAKO-ga, et lepingu täitmisel konkreetse ja tõhusa osalemise tõendamiseks ei piisa üksnes paljasõnalisest kinnitusest, et lepingu täitmisel on osaletud konkreetselt ja tõhusalt. Sellist järeldust peavad toetama teised lepingu täitja vahetut osalemist kinnitavad tõendid, nt tellija kinnitus, tööprojekti koostaja isik, konsortsiumi liikmete tööjaotuse kokkulepped vms. Ei ole usutav, et konsortsiumi liikmete vahel tööjaotuse osas kokkulepped puudusid (referentsleping kestis 7 aastat) ja kõik tegidki kõike. Kui see nii ka oli, 7(9)
3-21-721 ei saagi SELPOLi vastava kogemuse olemasolule tugineda, kuna puudub teave tema panuse kohta. Olemasolevad tõendid räägivad pigem SELPOLi kogemuse puudumise poolt. Kuna projekteerimise tööprojektil ei ole SELPOLi esindaja allkirja, siis tõenäoliselt SELPOL selle töölõigu eest ka ei vastutanud. Mistahes vormis osalemine (nt samadel koosolekutel viibimine) pole kogemuse tekkimiseks piisav.
18.VAKO lähenemine ei ole vastuolus kohtupraktikaga ( Riigikohtu 19.12.2019 otsus asjas 319-1464). Kohtupraktikas on rõhutatud, et pakkuja kvalifikatsiooni sisuline kontroll ei tähenda, et asjaolude kontrollimine peaks toimuma n-ö hariliku haldusmenetluse standarditele vastavalt, vaid arvestada tuleb hankemenetluse eripära. Olukorras, kus hankija on jätnud tõendite loetelu, millega varasemat kogemust kinnitada, lahtiseks, on hankijal avar kaalutlusruum otsustada, milliste dokumentide põhjal lugeda kaebajate kvalifikatsioon piisavalt tõendatuks (vt Tallinna Ringkonnakohtu 25.03.2020 otsus asjas 3-19-2345, p 28 ja seal viidatud praktika). Hankijal oli käesoleval juhul õigus hinnata erinevaid tõendeid kogumis. Põhjendamatu on kaebajate etteheide, et hankija ei ole kvalifitseerimata jätmise otsuses andnud seisukohta konsortsiumi liikmete kinnitusele SELPOL osaluse kohta referentslepingus. Hankija on vaidlustatud otsuses kõiki kaebajate esitatud tõendeid käsitlenud ning ka põhjendanud, miks need ei tõenda nõutava kogemuse olemasolu. Küsimus ei ole ühe üksiku tõendi usaldusväärsuses, vaid tõendite ebapiisavuses. Põhjendamatu on kaebajate lähenemine, et kui pole tõendatud vastupidine, tuleb esitatud tõendi õigsust ja tõesust eeldada. Kõigi pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega oleks vastuolus sellise pakkuja kvalifitseerimine, kelle vastavus hanketingimustele ei ole selge, vaid üksnes hüpoteetiline. Eeskätt just pakkuja peab tõendama enda vastavust hanketingimustele, mitte ei pea hankija tõendama pakkuja hanketingimustele mittevastavust. Ühis- ja üksikpakkujate ebavõrdne kohtlemine eksisteeriks siis, kui ühispakkuja kvalifikatsioon loetakse tõendatuks ilma piisavate tõenditeta. Olukord, kus konsortsiumi liikmete omavaheline tööjaotus on piisavalt dokumenteerimata, mis ei võimalda tõendada konkreetse pakkuja omandatud kogemust, ei ole etteheidetav hankijale ega põhjusta erinevate pakkujate ebavõrdset kohtlemist. Asjakohaste tõendite nõudmine ei kahjusta kuidagi ka ühispakkujate ettevõtlusvabadust. Vastavad kaebajate väited on selgelt põhjendamata.
19.Kaebajad on 27.04.2021 esitanud uue tõendina PSE kinnituse, milles viimane kinnitab temale teadaolevat fakti, et kõik konsortsiumi liikmed osalesid aktiivselt referentstööde, sealhulgas projekteerimistööde teostamises ning seega omandasid kogemuse ehitustööde projekteerimisel ja teostamisel. Oma üldsõnalisuses ei loo see tõend uut kvaliteeti võrreldes kaebajate varasemalt esitatud tõenditega, mistõttu see ei muuda kohtu üldist järeldust hankija ja VAKO otsuste õiguspärasuse kohta. Vastav tõend tekitab hoopis küsimusi, arvestades, et varasemalt oli PSE kinnitanud, et tal puudub info konsortsiumi liikmete omavahelise tööjaotuse kohta. Kohus märgib, et antud tõend tulnuks esitada varem, sest kaebajatel on kahel korral olnud võimalik hankijale oma kvalifikatsiooni tõendada. Vastava hindamise viib läbi hankija, mitte kohus. Kohus ei pea vajalikuks täpsemalt peatuda kolmandate isikute välja toodud puudustel seoses antud tõendiga (ebaselgeks jääb Robert Lisi pädevus PSE-d esindada, kinnituskiri on allkirjastatud elektrooniliselt, mis ei ole võrdsustatav digiallkirja ega omakäelise allkirjaga), kuna võimalikud puudused ei mõjuta tõendile antavat hinnangut.
20.Ülaltoodut arvestades jääb kaebus tervikuna rahuldamata.
21.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kuna otsus tehti kaebajate kahjuks, tuleb kaebajatel hüvitada teiste menetlusosaliste menetluskulud. Vastustaja taotleb 06.05.2021 ja 11.05.2021 menetlusdokumentide kohaselt menetluskulude hüvitamist summas 9222 eurot käibemaksuga. Kolmas isik taotleb 11.05.2021 menetlusdokumendi kohaselt menetluskulude hüvitamist summas 7257,6 eurot käibemaksuga. Kohtu arvates on hankijal õigus menetluskulude hüvitamisele, sest hangete korraldamine ei ole Elering AS põhitegevus ja spetsiifilise hankevaidluste alase teadmise sisse ostmine on 8(9)
3-21-721 põhjendatud. Kohus märgib, et vastustajal on küll õigus kasutada kahte esindajat, kuid kahe esindaja kulu täies mahus väljamõistmine vastaspoolelt ei ole põhjendatud. Kohus vähendab väljamõistetavat õigusabikulu 20% võrra, st 1844,4 eurot. Seega kuulub välja mõistmisele 7377,6 eurot (käibemaksuga). Arvestades, et peamist raskust vaidluses kandis hankija, on kolmandate isikute õigusabikulud ebaproportsionaalselt suured. Kohus peab kolmandate isikute põhjendatud õigusabikuludeks 6500 eurot käibemaksuga. Hankeasjades korratakse kohtumenetluses reeglina juba VAKO-s esitatud seisukohti ning uusi tõendeid lisandub vähe. Käesolevat kohtuasja ei saa pidada ka keskmisest mahukamaks ega keerukamaks. (allkirjastatud digitaalselt) Janek Laidvee Kohtunik
9(9)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.