AS GoBus kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni 11.03.2021 otsusele vaidlustusasjas nr 25-21/231687
Vaidlustus riigihangete vaidlustuskomisjonis
AS-i GoBus vaidlustus MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus riigihanke „Avaliku bussiliiniveo korraldamine LääneViru maakonna bussiliinidel“ (viitenumber 231687) alusdokumentidele
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – AS GoBus, volitatud esindajad vandeadvokaat Erki Fels ja advokaat Mari Kelve-Liivsoo Vastustaja (hankija) – Mittetulundusühing Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus, volitatud esindaja vandeadvokaat Kristina Laarmaa
Asja läbivaatamise vorm
Kirjalikus menetluses
RESOLUTSIOON
1.Rahuldada AS-i GoBus kaebus osaliselt.
2.Tühistada Riigihangete vaidlustuskomisjoni 11.03.2021 otsus nr 25-21/231687 osas, milles jäeti rahuldamata kaebaja vaidlustus riigihanke 231687 alusdokumentide lisa 2 „Lääne-Viru maakonna avaliku teenindamise leping“ projekti punkti 9.4.11 peale. Teha selles osas uus otsus ning kohustada hankijat viima riigihanke alusdokumendi lisa 2 punkt 9.4.11 õigusaktidega ettenähtud nõuetega kooskõlla.
3.Muuta Riigihangete vaidlustuskomisjoni 11.03.2021 otsusega nr 25-21/231687 kindlaks määratud menetluskulude jaotust ning mõista hankijalt kaebaja kasuks täiendavalt välja vaidlustusmenetluses kantud riigilõiv 55,65 eurot ning õigusabikulud 315,65 eurot.
4.Mõista hankijalt kaebaja kasuks välja kohtumenetluses kantud menetluskulud 542,22 eurot, millest 142,22 eurot on kaebuse esitamisel tasutud riigilõiv ning 400 eurot õigusabikulud.
5.Muus osas jäävad menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 14.05.2020. Kui apellant ei ole apellatsioonkaebuses märkinud, et soovib asja arutamist kohtuistungil, eeldatakse, et ta on nõus kirjaliku menetlusega. Hankeasjas ei ole vastuapellatsioonkaebuse esitamine lubatav.
ASJAOLUD JA MENETLUS RIIGIHANGETE VAIDLUSTUSKOMISJONIS
1.Mittetulundusühing Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus (edaspidi ka hankija) avaldas 10.01.2021 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Avaliku bussiliiniveo korraldamine Lääne-Viru maakonna bussiliinidel“ (viitenumber 231687; edaspidi riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks teised riigihanke alusdokumendid. Alusdokumentide hulgas on HD lisa 2 Lääne-Viru maakonna avaliku teenindamise lepingu projekt (edaspidi lepingu projekt), HD lisa 1 lisa 4 Lisanõuded bussidele (edaspidi lisanõuded bussidele), HD lisa 2 lisa 10: Vedaja toetuse suurendamine ja vähendamine seoses ärajäänud ning hilinenud veootsadega (edaspidi veootsa arvestus) ning HD lisa 2 lisa 11 tellija juhendmaterjalid ja vedaja teavituskohustus (edaspidi juhendmaterjalid).
2.Riigihankel osalemisest huvitatud isik AS GoBus (edaspidi ka vaidlustaja) esitas riigihanke alusdokumentidele vaidlustuse Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO). VAKO-le 09.02.2021 laekunud vaidlustuses palus vaidlustaja kohustada hankijat viima õigusaktidega ettenähtud nõuetega vastavusse: lepingu projekti punktid 3.3, 3.7.6, 3.14, 4.1, 4.7, 5.2.2, 9.4.10, 9.4.11, 9.8, 10.3.1, 10.3.6, 10.5, 10.6 ja 10.7.1; lisanõuded bussidele punktid 1.5, 1.9, 2.3, 3.14 ja 4.10; veootsa arvestuse punktid 1.1, 4.3, 6.2 ja 8.4; juhendmaterjalide punkt 6 (osaliselt).
3.VAKO tegi 11.03.2021 otsuse nr 25-21/231687 (edaspidi VAKO otsus), millega jättis riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 197 lg 1 punkti 8 ja § 192 lg 3 punkti 5 alusel vaidlustuse läbi vaatamata lisanõuded bussidele punkti 4.10 osas (resolutsiooni punkt 1); rahuldas RHS § 197 lg 1 punkti 5 alusel vaidlustuse osaliselt ja kohustas hankijat viima õigusaktidega ettenähtud nõuetega vastavusse lepingu punktid 3.7.6 ja 4.7 (resolutsiooni punkt 2); ning mõistis RHS § 198 lg 2 alusel hankijalt vaidlustaja kasuks välja riigilõivu proportsionaalselt vaidlustuse rahuldamisega summas 111,30 eurot ning vaidlustaja menetluskulud (esindaja tasu) summas 631,30 eurot (käibemaksuga). Osas, milles vaidlustaja VAKO otsuse halduskohtus vaidlustas, on otsuse põhjendused kokkuvõetult järgmised:
3.1.Ebaproportsionaalne ning pakkumuse esitamist keerukaks muutev ei ole lepingu projekti punkt 3.3 ja 10.7.1 ja lisanõuded bussidele punkt 1.5, mis näevad ette, et hankelepingu kehtivuse ajal ei tohi kasutatavate busside vanus ületada 8 aastat. Hankija on pädev seadma teenuse osutamise vahendile kriteeriume ning bussi vanusepiirangu eesmärk on teenuse kvaliteedi, busside kaasaegsuse ja töökindluse ning reisijate mugavuse tagamine. Hankija ei ole kohustatud seadma hanketingimusi, et teenuse kvaliteet kannataks teenuse osutaja säästmise eesmärgil. Pakkuja peab arvestama lepingu võimalikku pikendamist ning olema valmis kogu aeg pakkuma teenust kuni 8 aastat vanade bussidega, st pakkuja peab arvestama, et kogu lepinguperioodi jooksul ei saa ta kasutada samu busse. Seega vaidlustaja eeldus, et teenuse osutamise alustamisel uute bussidega peaks olema nende kasutamine võimalik kuni lepingu lõppemiseni, ei ole õige ning sellise eelduse tegemiseks puudub alus. Hankija ei saa nõuda endale sobilike hanketingimuste kehtestamist.
3.2.Lepingu projekti punkt 3.14, mis võimaldab hankijal ühepoolselt veomahtu 20% muuta, ei ole ebaproportsionaalne. See on praktikas tavapärane ning seda võimalust on aktsepteeritud ka kohtupraktikas. Ehkki veomahtude muutmine võib pakkujale tuua kaasa kulusid, siis on nendega võimalik arvestada pakkumuse hinnastamisel ning kõik pakkujad on selles osas võrdses seisus. Etteteatamise tähtaeg 90 päeva on piisavalt pikk aeg, et vedaja saaks teha enda majandustegevuses 2 (15)
ümberkorraldusi. RHS ei kohusta hankijat maandama 100%-liselt kõiki hankelepinguga seotud riske ning hankija ei pea seda tegema pakkujale kõige meelepärasemal viisil.
3.3.Lepingu projekti punkt 9.4.11 näeb ette sanktsiooni olukorraks, kus pakkuja on lubanud kasutada täielikult või osaliselt metaangaasil sõitvaid busse, kuid hankelepingu teenindamisel ei kasuta samas proportsioonis selliseid busse. Selline tingimus ei ole õigusvastane ning õigusaktidest ei tulene, et olulise lepingurikkumise määratlus peab olema otseses seoses hindamiskriteeriumiga. On oluline, et hankelepingu täitmisel kasutataks pakkumuses määratletud või nendega samaväärseid busse. Seda muu hulgas ka pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli aspektist. Pakkumuse maksumuse põhjendatust saab hankija kontrollida pakkumuses esitatud andmete põhjal. Kui pakkumuse esitatakse andmed hankelepingu täitmiseks üht liiki bussidega, kuid faktiliselt hakatakse lepingut täitma teist liiki bussidega, muutub pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontroll mõttetuks, kuna pakutud ning kasutatavate busside kulukomponendid võivad oluliselt erineda. Kuna lepingu projekti punkt 9.4.11 on õiguspärane, siis ei saa vaidlustaja põhjustel, st lepingu projekti punkti 9.4.11 õigusvastasuse tõttu, olla õigusvastane ka lepingu projekti punkt 10.3.1.
3.4.Lepingu projekti punkt 10.6 sätestab täitmistagatise realiseerimise. Lepingu projekti punkti 10.6 sõnastus võimaldab sisse nõuda ainult täies ulatuses või üldse mitte. Kuna hankija selgitas vaidlustusmenetluses, et tema eesmärk lepingu projekti punkti 10.6 sõnastamisel oli võimaldada leppetrahvi sissenõudmine täitmistagatisest, mitte seda teha täitmistagatise täies ulatuses, siis sel põhjusel tuleb hankijal lepingu projekti punkti 10.6 täpsustada. Hankija õigus täitmistagatise realiseerimiseks on iseenesest kooskõlas riigihanke üldpõhimõtetega.
3.5.Menetlusosalised ei vaidle selle üle, et arvestades hankelepingu kestvust, peab hankijal olema võimalus muuta ühepoolselt liiniveomahte. Veomahtude maksimaalsed muudatused kalendriaastas on piiratud 20%-ga aastasest veomahust. See on praktikas tavapärane ning seda on aktsepteeritud ka kohtupraktikas. Ehkki liiniveomahtude muutmine lepingu projekti punktis 3.14 sätestatud korras võib pakkujatele tuua kaasa kulusid, kuid võimalikke finantsriske saab arvesse võtta pakkumuse hinnastamisel ning kõik pakkujad on selle tingimuse suhtes võrdses olukorras. Kuigi veomahtude 20%-lise langusega kaasnevat majanduslikku riski ei pruugi täies ulatuses maandada tellija kohustus sellest vedajale vähemalt 90 päeva ette teatada, kuid seda riski on võimalik maandada pakkumuse hinnastamise kaudu. 90 päeva on piisavalt pikk aeg, et vedaja saaks teha oma majandustegevuses ümberkorraldusi. Seega ei ole lepingu projekti punkt 3.14 ebaproportsionaalne.
3.6.Veootsa arvestuse punkt 8.4 ei ole ebaproportsionaalne. Täiendav toetussumma on boonus teenuse hea kvaliteedi eest, mistõttu selle maksmine ei ole õigustatud, kui ära jäänud veoste osakaal ületab 0,1% kõigist plaanilistest veootstest.
3.7.Lepingu projekti punkt 5.2.2 ei piira põhjendamatult pakkuja õigusi ning tegemist on kõikidele pakkujatele samase tingimusega. Vaidlustaja ei ole tõendanud, mille poolest on krediidiasutuse garantiikirja saamine temale raskem või kulukam, kui kindlustusasutuse garantiikirja saamine. Samuti ei ole vaidlustaja väitnud, et tal krediidiasutuse garantiikirja saamine oleks võimatu. VAKO nõustub hankija põhjendustega, mille kohaselt kindlustusandja likviidsusele rakendatakse leebemaid nõudeid, mistõttu on krediidiasutuse garantii usaldusväärsem. Samuti on krediidiasutuse garantii hankijale turvalisem tagatis seetõttu, et takistused garantii realiseerimisel, tulenevalt vedaja maksejõuetusest, on krediidiasutustel lasuva hoolsuskohustuse tõttu ebatõenäolisemad.
3.7.Riigihanke alusdokumentidest vaidlustati 24 punkti, millest ühe osas (s.o lisanõuded bussidele punkt 4.10) kõrvaldas hankija vaidlustusmenetluse käigus õigusrikkumise ja kahe osas 3 (15)
(s.o lepingu projekti punktid 3.7.6 ja 4.7) vaidlustuskomisjon rahuldas vaidlustuse. Seega tuleb vaidlustajale välja mõista riigilõiv ja õigusabikulud proportsionaalselt vaidlustuse rahuldamisega (2 nõuet 23-st läbi vaadatud nõudest), st hankijalt tuleb vaidlustaja kasuks mõista välja riigilõiv summas 111.30 eurot ning õigusabikulud summas 631,30 eurot.
4.AS GoBus (edaspidi kaebaja) esitas 22.03.2021 halduskohtule kaebuse, mille nõudeid kohus tõlgendas 08.04.2021 määruses järgmiselt: tühistada VAKO otsus osas, millega jäeti rahuldamata AS-i GoBus vaidlustus riigihanke alusdokumendi tingimustele lepingu projekti punktid 3.3, 3.14, 5.2.2, 9.4.11, 10.7.1, lisanõuded bussidele punkt 1.5 ja veootsa arvestuse punkt 8.4; kohustada vastustajat viima õigusaktidega kooskõlla riigihanke alusdokumendi tingimused lepingu projekti punktid 3.3, 3.14, 5.2.2, 9.4.11, 10.7.1, lisanõuded bussidele punkti 1.5 ja veootsa arvestuse punkti 8.4; tühistada VAKO otsus osas, millega jäeti RHS § 198 lg 2 alusel kaebaja kasuks hankijalt välja mõistmata riigilõiv ning vaidlustaja menetluskulud proportsionaalselt vaidlustuse rahuldamisega lepingu projekti punktile 10.6, ning mõista eelnimetatud kulud tema kasuks välja; mõista vastustajalt riigivastutuse seaduse (edaspidi RVastS) § 7 lg 1 alusel kaebaja kasuks vaidlustusmenetluses kantud lisanõuded bussidele punkti 4.10 vaidlustamisega kaasnenud menetluskulud (sh riigilõiv).
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
5.Kaebaja (vaidlustaja) seisukoht
5.1.Lepingu projekti punkti 3.3 ja lisanõuded bussidele punkt 1.5, mis kohustavad hankelepingut iga ajal täitma kuni 8 aastat vanade bussidega, on ebamõislik ning hankelepingu eseme suhtes ebaproportsionaalne. Hankija põhjendab nõuet veoteenuse hea kvaliteedi tagamisega, kuid kvaliteeti ei taga mitte bussi vanus, vaid bussi kvaliteediomadused, millele hankija on seadnud arvukalt nõudeid. Bussidele 8-aastase vanusepiiri seadmine ei taga kvaliteetsemat teenust, vaid soodustab keskkonnasõbralike busside liiga vara kasutusest väljalangemist ja uutega asendamist. Eeldusel, et busside tehniline seisund vastab hankija kehtestatud nõuetele, siis on 8-aastase ja 10-aastase bussiga osutatava veoteenuse kvaliteet samaväärne. Kui vastustaja õigusvastasest tingimusest ei loobu, siis muudab see pakkumuse esitamise kaebaja jaoks ebaproportsionaalselt kalliks, kuna kaebaja kavatseb hankelepingut täita uute bussidega. Bussid tuleb soetada ja hankijale ülevaatamiseks esitada juba 20 päeva enne hankelepingu täitmise tähtaja algust. Seega tähendaks 8-aastane vanusepiir, et ta peaks vahetult enne hankelepingu täitmise lõppu kõik bussid välja vahetama.
5.2.Ka nõue kasutada kuni 8 aasta vanuseid busse hankelepingu pikendamisel (lepingu projekti punkt 10.7.1) on ebaproportsionaalne ning selle täimine võib olla võimatu. Kui vedaja on arvestanud, et tema hankelepingu täitmiseks kasutatavate busside vanus 8 aastat täitub koos algse hankelepingu lõpukuupäevaga (st 31.12.2029), siis peaks vedaja hankima 44 nõuetele vastavat bussi. See on vedaja jaoks võimatu, kuna uute busside tarneaeg on 8 kuud ja sellises mahus hankija kehtestatud nõuetele vastavate kasutatud busside leidmine on sisuliselt võimatu. Kui vedaja kasutaks lepingu pikendamise järgselt nõuetele mittevastavaid busse, siis võib see tuua kaebajale kaasa ebaproportsionaalselt raske tagajärje, kuna tegemist oleks olulise lepingurikkumisega. See annaks tellijale õiguse hankelepingu erakorraliseks ülesütlemiseks ja täitmistagatise realiseerimiseks. Hankelepingu projekti punkt 10.7.1 ei näe ette tellijale tähtaega hankelepingu erakorraliselt pikendamisest teatamiseks ja nii on võimalik, et tellija teatab vedajale 4 (15)
ette vaid paar päeva. Tellija peaks ette teatama vähemalt 3 kuud ja minimaalselt 1 kuu, et vedaja saaks teha töökorralduslikke muudatusi.
5.3.Lepingu projekti punkt 3.14 lubab tellijal muuta veomahtu kuni 20%, kuid ei kompenseeri vedajale seonduvaid riske. VAKO möönab otsuses finantsriski, mis on muu hulgas seotud sellega, et hankes nõutavad bussid, mis jäävad hankelepingu mahu vähenemisel üle, on väga spetsiifilised ning nende realiseerimine järelturul on keeruline.
5.4.Õigusvastane ja ebaproportsionaalne on vedaja sanktsioneerimine gaasibusside osalise kasutamata jätmise eest, kui vedaja ei ole saanud gaasibusside pakkumisel konkurentsieelist. Ainult gaasibusse pakkuv pakkuja saab gaasibusside eest hindamispunkte. Lepingu projekti punkt 9.4.11 annab hankijale õiguse lugeda oluliseks lepingurikkumiseks kui osaliselt gaasibusse pakkunud vedaja hankelepingu täitmisel asendab mõne bussi teist tüüpi kütusel töötava bussiga. Hankija sõnul võib hankelepingut asuda täitma kasutatud bussidega ning vahetada busse välja jooksvalt. Seega puudub VAKO viidatud seos alapakkumise välistamisega.
5.4.Õigusvastane on piirata garantiikirja andjate ringi ainult krediidiasutustega ning välistada kindlustusandjad. Nii krediidiasutustele kui ka kindlustusandjatele esitatavad likviidsusnõuded on piisavad, et tagada garantii väljamaksmine. Mõlemal juhul tuleb vedaja maksejõulisust hinnata enne garantiikirja andmist ning kui vedaja ei ole maksevõimeline, siis temaga lepingut ei sõlmita. Pärast lepingu sõlmimist ei saa krediidiasutus või kindlustusandja vedaja majandustegevust kontrollida ega juhtida.
5.5.VAKO on veoseotsa arvestuse punkti 8.4 mõistnud valesti, kuna toetussumma ei ole seotud veootste ära jäämise või selle määraga. Veootsa arvestuse punkt 9 näeb ette korra toetussumma suurendamiseks ja vähendamiseks ning toetussumma boonust makstakse positiivse ajakaotuse eest. Hankija ei ole seda sätestanud boonusena selle eest, et vedajal ei jää ära üldse veootsi või jääb neid ära väiksemal määral kui 0,1% kvartali veootstest. Toetussumma äravõtmine punkti 8.4. alusel on ebaproportsionaalne ja vastuolus hankija enda määratlusega, mille eest toetussummat (boonust) makstakse.
5.6.Kaebajale tuleb hüvitada vaidlustusmenetluses kantud kulud suuremas ulatuses, kuna VAKO jättis ekslikult arvesse võtmata punkti, milles kaebuse rahuldas. VAKO oleks pidanud vaidlustuse lugema rahuldatuks ka lepingu projekti punki 10.6. osas. VAKO nõustus kaebajaga, et hankija ei ole sõnastanud tingimust selliselt, et täitmistagatise saaks sisse nõuda ainult osaliselt. VAKO kohustas hankijat tingimust täpsustama. Seega peab vastustaja hüvitama ka kaebaja menetluskulud selles osas.
5.7.Kaebaja vaidlustas ka lepingu projekti punkti 4.10, mille sõnastust vastustaja muutis pärast vaidlustuse esitamist. Kookõlas kehtiva kohtupraktikaga on kaebajal võimalik nõuda selles osas kantud menetluskulude hüvitamist riigivastutuse seaduse § 7 lg 1 alusel. Kaebajale ei oleks menetluskulu tekkinud, kui vastustaja ei oleks õigusvastast tingimust üldse kehtestanud.
6.Vastustaja (hankija) seisukoht
6.1.Kaebus on põhjendamatu ning selle rahuldamiseks ei ole alust. Hankija ei ole kohustatud kujundama hankelepingu tingimusi selliselt, et need oleksid pakkujatele võimalikult soodsad ja meelepärased. Vaidlustatud riigihanke alusdokumentide punktid on hanke eesmärki silmas pidades sobilikud, vajalikud ja mõõdukad. Hankijal on hanketingimuste määratlemisel avar kaalutlusruum ning hankija otsustab mida ja millistel tingimustel hankida. Lisaks kui hanketingimused on võimalikele pakkujatele sarnaselt ebasoodsad või ebameeldivad, siis võivad need olla küll ebaotstarbekad, ent need ei ole vastuolus õigusaktidega määral, et võimalik pakkuja 5 (15)
saaks iseenda subjektiivsete õiguste kaitse eesmärgil nõuda nende muutmist. Sel põhjusel saavad VAKO ja kohtu kontroll piirduda ilmsete kaalutlusvigade tuvastamisega. Kui kaebaja leiab, et hanketingimused ei ole temale vastuvõetavad või lepinguga kaasnev äririsk on põhjendamatult suur, on tal õigus jätta pakkumus esitamata. Samuti on kaebajal võimalik sõlmitavas hankelepingus lepinguliste õiguste ja kohustuste tasakaalustamiseks määrata pakkumuse hind selliselt, et see oleks hanketingimustes sätestatud kohustusi ja riske arvestades piisav. Üksnes asjaolu, et hankelepingu tingimusi ei ole ettevõtjale meelepärane ja see saaks teoreetiliselt olla ettevõtja jaoks ka leebem, ei tähenda, et tegemist on ebaproportsionaalse tingimusega. Hankelepingu tingimuste ebaproportsionaalsus tuleb kõne alla vaid juhul, kui lepingupoolt õiguste-kohustuste tasakaal on äärmuslikult ja ilma mõistliku põhjenduseta paigast ära.
6.2.Lepingu projekti punktid 3.3 ja 10.7.1 ning lisanõuded bussidele punkt 1.5 ei ole õigusvastased ning kaebajal on võimalik hinnastada oma pakkumus viisil, et oleks tagatud kuni 8-aastaste bussidega hankelepingu teenindamine kogu lepingu kehtivuse ajal. Lepingu projekti punkt 3.3 ning lisanõuded bussidele punkt 1.5 näevad ette, et hankelepingu teenindamiseks kasutatava bussi vanus ei tohi olla üle 8 aasta esmaregistreerimisest. Nimetatud nõue kehtib ka hankelepingu pikendamisel (lepingu projekti punkt 10.7.1). Hankija jääb vaidlustusmenetluses esitatud väite juurde, mille kohaselt lähtub kaebaja ebaõigest eeldusest, et hankelepingu täitmist tuleb alustada ilmtingimata uute bussidega. Iga pakkuja peab ise kaaluma enda valduses olevaid ressursse ja otsustama, milline viis on hankelepingu täitmiseks kõige mõistlikum. Kohustus alusta hankelepingu täitmist üksnes uute bussidega oleks konkurentsi piirav ja ebaproportsionaalne, kuna välistaks teenuse osutamisega alustamise kvaliteetsete kuid kasutuses olnud bussidega. Põhimõtteliselt on ebaõige kaebaja väide, et nimetatud punktide tõttu muutub pakkumuse esitamine kaebaja jaoks ebaproportsionaalselt kalliks. Kaebaja ei esita pakkumust enda jaoks. Kõik pakkujad peavad arvestama, et lubatud on kasutada kuni 8 aasta vanuseid busse ning arvestama selle kuluga pakkumuse tegemisel. Iga pakkuja enda otsustada on, kuidas optimeerida sellise kohustuse täitmisega kaasnevat kulu, st kas soetada hankelepingu täitmiseks uued bussid või kasutada kasutatud busse. Bussidele seatud vanusepiir on seotud teenuse kvaliteedi tagamisega ning 8-aastase vanusepiiri seadmine on analoogsetes hangetes tavapärane. Nagu vastustaja vaidlustusmenetluses selgitas, siis pärast 8 kasutusaasta täitumist muutub busside tehniline sõidukindlus, st suurenevad hilinenud ja ärajäänud veootste osakaal ning liiniveoteenuse usaldusväärsus väheneb. Kaebaja viidatud nõuded bussi tehnilisele varustatule ei ole erilised. Kaebaja ei ole vaidlustanud bussidele esitatavaid nõudeid. Kaebaja väited, et mittenõuetekohaste busside kasutamist loetakse oluliseks lepingurikkumiseks, tuleb jätta tähelepanuta, kuna kaebaja ei ole lepingu projekti punkti 9.4.9 vaidlustanud ning punktide 10.3.1 ja 10.6 osas jättis VAKO vaidlustuse rahuldamata ning selles osas on VAKO otsus jõustunud. Kõik pakkujad peavad arvestama võimalusega, et hankelepingut võidakse pikendada kuni kahe aasta võrra ning pakkujad peavad arvestama sellega oma pakkumuse kujundamisel. Seega on pakkujal võimalik juba pakkumuse hinnastamisel arvestada võimaliku kuluga, mis võib hankelepingu kehtivuse pikendamisega kaasneda. Seejuures on pakkujal võimalik ka hinnata, milliste bussidega hankelepingu täitmist alustada ning planeerida mõistlik ajahetk busside vahetamiseks. Kuna hankija ei ole ette näinud hankelepingu täitmise alustamist uute bussidega, siis kui kaebaja soovib seda teha, siis tuleb tal endal astuda vajalikke samme, et hankelepingu täitmine oleks kogu lepinguperioodil (sh pikendamisel) tagatud. Seoses lepingu projekti punkti 10.7.1 vaidlustamisega esitab kaebaja uue vaidlustamisaluse, mis on lubamatu, kuna kaebajal on selles osas kohustuslik kohtueelne menetlus läbimata. Samas on nimetatud argument ka sisuliselt põhjendamatu, kuna lepingu projekti punkt 10.7.1 on hädaabiklausel liiniveo katkemise ohu tõrjumiseks. Kuna liiniveo katkemise oht ei ole 6 (15)
vastustajale ettenähtav, siis ei saa määrata ka etteteatamisaega 1–3 kuud. Ka ühistranspordiseaduse (edaspidi ÜTS) § 21 lg 3 punkt 1 sätestab hankija õiguse nõuda avaliku liiniveo pikendamist kuni kaheks aastaks ilma mistahes etteteatamistähtajata. Lepingu projekti punkt 10.7.1 teeb seadusest tuleneva kohustuse ettenähtavaks ja võimaldab sellega arvestada juba pakkumuse koostamisel.
6.3.VAKO otsus on õiguspärane ka lepingu projekti 3.14 osas ning kuna kaebaja ei esitanud kohtumenetluses uusi väiteid, siis jääb vastustaja vaidlustusmenetluses esitatud seisukohtade juurde. Nimetatud tingimuse õiguspärasust on kohtupraktikas korduvalt kinnitatud. Kuna riigihanke busside tehnilisele varustatusele esitatud nõuded ei ole eripärased, siis ei ole selliste busside järelturul realiseerimine ka keerukas.
6.4.VAKO otsus on õiguspärane lepingu projekti 9.4.11 osas ning kuna kaebaja ei esitanud kohtumenetluses uusi väiteid, siis jääb vastustaja vaidlustusmenetluses esitatud seisukohtade juurde. Kaebaja esitatud argument eeldab ebaõigesti, et hankelepingu olulise rikkumise määratlus peaks olema seotud sellega, kas rikkumine mõjutas riigihanke tulemust. Asjaolud, mida lugeda hankelepingu olulise rikkumisena ei pea olema seotud hindamiskriteeriumiga. Pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel on oluline teada, millisel kütusel sõitvaid busse ja millises osakaalus kavatsetakse hankelepingu täitmisel kasutada. Kui vedajal on võimalik kasutada hoopis muul kütusel sõitvaid busse, muutub põhjendamatult madala maksumuse kontroll sisutühjaks, kuna kütusekulu on üks olulisemaid kulukomponente. Ei ole kuidagi õigusvastane nõuda, et pakkuja täidaks hankelepingut sellist kütust kasutatavate bussidega nagu pakkumuses nimetati. Kaebaja väited, et kuna busse tuleks hankelepingu täitmise käigus nii kui nii vahetada ja sel põhjusel ei ole maksumuse põhjendatuse kontrollil tähendust, on arusaamatud. Põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse kontrollimisel arvestab hankija ka seda, kui vanade bussidega plaanib pakkuja asuda hankelepingut täitma ning millised on busside vanusest tingitud kulud. Kuna hankelepingu kohaselt on liinikilomeetrihind siduv kogu lepinguperioodi kestel, siis peab hind katma kulud lepingu kehtivuse ajal.
6.5.Samuti jääb kaebaja vaidlustusmenetluses esitatud väidete juurde, mis puudutavad garantiikirja. Vaidlustaja jääb vaidlustusmenetluses esitatud seisukoha juurde ning nõustub täielikult VAKO otsusega. Kaebaja ei ole usutavalt põhjendanud, et täitmistagatiseks krediidiasutuse garantii saamine oleks talle kuidagi raskendatud või see oleks kuidagi kulukam. Vastustaja praktikas on raskused vedaja garantii täitmisele pööramisel tulenenud just sellest, et vedaja majanduslik seis on pärast garantii väljastamist ehk pärast hankelepingu sõlmimist oluliselt halvenenud, mistõttu garantii täitmisele pööramine tingiks vedaja maksejõuetuse. See põhjus on piisav, et garantii täitmisele pööramine kohtumenetluse ajaks esialgse õiguskaitse korras aastateks peatada. Selline risk on maandatav vaid seeläbi, et garantii andja teostab vedaja majandusliku seisu üle jooksvat sisulist kontrolli (mitte üksnes ei kontrolli vedaja majanduslikku seisu garantii väljastamisel) ja veendub, et vedaja ei muutuks maksejõuetuks ka juhul, kui garantii pöörataks täitmisele. Selline kohustus tuleneb krediidiasutustele krediidiasustuste seaduse §-st 83, kuid kindlustusandjate suhtes analoogne õigusaktist tulenev kohustus puudub. Seda väidet ei ole vaidlustanud ka kaebaja.
6.6.Kaebaja on veootsa arvestuse punkti 8.4 osas jäänud vaidlustusmenetluses esitatud seisukohtade juurde ega ole esitanud uusi sisulisi argumente. Vastustaja jääb vaidlustusmenetluses esitatud seisukohtade juurde ning nõustub täielikult VAKO otsusega. Lepingu projekti lisaks oleva veootsa arvestuses sisalduv baastaseme regulatsioon põhineb Põhjamaades kasutusel oleval metoodikal, mis lähtub sellest, et avaliku liiniveo kvaliteet sõltub vahetult hilinemistest ja ärajäänud veootstest ning eelnevast lähtuv arvestuslik summaarne ajakaotus peegeldab ebamugavust teenuse kasutajatele. Baastaseme regulatsioon baseerub 7 (15)
eeldusel, et vähesel määral hilinemisi ja sellest tingitud ajakaotust on tavapärane ja aktsepteeritav, mistõttu baastase kajastab arvestuslikku keskmist liiniveo teenuse taset. Veootsa arvestuse punkt 8.4 peegeldab ärajäänud veootste kui vedaja lepingurikkumiste raskust, kui ärajäänud veootste osakaal ületab 0,1% kõikidest planeeritud veootstest. Nagu kaebaja isegi vaidlustuses rõhutab, on ärajäänud veootsad lepingurikkumistena märksa suurema kaaluga kui hilinemised, mistõttu ongi põhjendatud ärajäänud veootste suhteliselt suure osakaalu korral rakendada täiendavaid sanktsioone. Kuigi osakaal 0,1% kõikidest planeeritud veootstest võib tunduda esmapilgul väga väike, tähendab see eluliselt, et vedajal on kvartalis ärajäänud veootsi mitukümmend. Antud riigihanke puhul on kvartalis mitukümmend ärajäänud veootsa olulise kaaluga, sest ATL esemeks olevatel liinidel toimuvad sõidud ca kaks kuni viis korda päevas ning seetõttu on igal ärajäänud veootsal reisijate jaoks palju olulisem tähtsus võrreldes liinidega, kus sõidud toimuvad iga 5-15 minuti järel. Veootste ärajäämine sellises ulatuses mõjutab oluliselt avaliku liiniveo usaldusväärsust ja kvaliteeti. Seepärast isegi olukorras, kus nt vedajal muid hilinemisi ei ole, ent ärajäänud veootste osakaal ületab 0,1% kõikidest veootstest, ei saa olla põhjendatud vedajale boonuse maksmine teenuse hea kvaliteedi eest.
6.7.VAKO ei rahuldanud vaidlustust lepingu projekti 10.6 osas, mistõttu ei tulnud selles osas ka menetluskulusid kaebaja kasuks välja mõista. Samuti ei ole kaebaja lepingu projekti punkti 10.6 halduskohtus vaidlustanud. VAKO otsuse punkt 14.2 sedastab, et lepingu projekti punktist 10.6 tulenev õigus realiseerida täitmistagatis on kooskõlas riigihanke üldpõhimõtetega ja seega õiguspärane hanketingimus. VAKO üksnes osutas punktis 14.1, et kui hankija soovib paindlikkust leppetrahvi ulatuses, siis tuleks punkti sõnastust täpsustada. Hankijal ei ole midagi selle vastu, kui VAKO hinnangul võimaldab punkt 10.6 realiseerida täitmistagatise vaid kas täies ulatuses või üldse mitte, mistõttu puudub ka vajadus kõnealuse hanketingimuse sõnastuse muutmiseks. See, et lepingu projekti punkt 10.6 võimaldab täitmistagatise realiseerida täies ulatuses, ei ole mitte mingil moel vastuolus hankija kohustusega teostada kaalutlusõigust nagu ka VAKO oma otsuses sedastab. Täpselt samasuguse hanketingimuse õiguspärasust hinnati ka kohtuasjades nr 3-18-752 ja nr 3-20-1199 ning VAKO vaidlustusasjas 14-18/193780 ning leiti, et see on õiguspärane. Puudub mõistlik põhjus, miks peaks käesolevas asjas andma täpselt samasugusele hanketingimusele erineva hinnangu, mistõttu on igati loogiline, et VAKO jättis selles osas vaidlustuse rahuldamata.
6.8.Kaebaja kahjunõue tuleb jätta rahuldamata. RHS näeb menetluskulude väljamõistmisele ette erireeglid ning need ei võimalda mõista vaidlustajale menetluskulude hüvitamist, kui vaidlustus võib jääda läbi vaatamata põhjusel, et hankija kõrvaldab hanketingimuste muutmisega subjektiivsete õiguste rikkumise. Vaidlustuse läbi vaatamata jätmisest tekkiva kahjuga pidi kaebaja juba vaidlustust esitades arvestama ning hankija võis tugineda RHS-i regulatsioonile menetluskulude väljamõistmise osas. Sisuliselt püüab kaebaja kahjunõudega saavutada RHS § 198 lg-te 7 ja 2 eiramist ja seljatada talle ebasoodsat menetluskulude väljamõistmise korda.
KOHTU PÕHJENDUSED
7.Kohtuasjas vaidlevad menetlusosalised selle üle, kas lepingu projekti punktid 3.3, 10.7.1, 3.14, 9.4.11 ja 5.2.2 ning lisanõuded bussidele punkt 1.5 ja veootsa arvestuse punkt 8.4 on kooskõlas kehtiva õigusega. Kuigi kaebaja ei ole kaebuses halduskohtule toonud välja, milliste konkreetsete õigusaktide nõuetega tema vaidlustatud lepingu projekti, lisanõuded bussidele ning veootsa arvestuse punktid vastuolus on, siis on kaebusest ja VAKO-le esitatud vaidlustusest välja loetav, et kaebaja hinnangul on vaidlustatud hanketingimused vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega 8 (15)
ning kohustusega tagada efektiivne konkurents, st kaebaja hinnangul on vaidlustatud osas riigihanke alusdokumendid vastuolus RHS § 3 punktidega 1–3.
8.RHS § 3 sätestab riigihanke korraldamise üldpõhimõtted ning arvestades kaebuse väiteid on kaebaja asjakohasteks säteteks pidanud selle paragrahvi punkte 1–3. Nimetatud sätetest tuleneb hankijale kohustus tegutseda läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt (punkt 1), kohelda kõiki isikuid võrdselt, jälgides et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud (punkt 2) ning tagada konkurentsi efektiivne ärakasutamine (punkt 3).
9.RHS § 3 punktide 1 ja 2 tähenduses ei peeta proportsionaalsuse all silmas mitte seda, et hankes kehtestatud tingimused oleksid igal juhul vastuvõetavad pakkujale või et hankes kehtestatud tingimustel sõlmitavas hankelepingus oleksid hankija ning (ausa konkurentsi tingimustes edukaks osutunud) pakkuja õigused ja kohustused mistahes hinna juures omavahel tasakaalus. See tähendab, et ebaproportsionaalsed on mh lepingutingimused, mis ei lähtu riigihanke eesmärkidest ning ei ole kohased, vajalikud ja mõõdukad. Haldusorgan on ka riigihangete korraldamisel seotud avaliku võimu teostamise üldiste põhimõtetega ning ei või kehtestada põhjendamatult piiravaid hanketingimusi, mis võiksid välistada ka ausa ja läbipaistva konkurentsi.
10.Hanketingimuste määratlemisel on hankijal avar kaalutlusruum (vt Riigikohtu 16.11.2011 otsus nr 3-3-1-65-11, punkt 26) ning riigihankes osalevatel pakkujatel puudub subjektiivne õigus nõuda, et hankija kehtestaks tingimused, mis nende huve enim tagaks või hankelepinguga võetavad riskid täielikult maandaks. Kaebaja saab riigihanke alusdokumentides märgitud tingimuste alusel hinnata enda riskitaluvust, mida on võimalik maandada pakutava hinna kaudu. Sel põhjusel on ka VAKO ja kohtute kontroll riigihanke alusdokumentide õiguspärasuse üle piiratud. Eelkõige saab kohus kontrollida, et hankija kehtestatud tingimused ei oleks ilmselgelt asjakohatud või meelevaldsed. Üksnes hankija otsustab kas, mida ja millistel tingimustel ta hankida soovib. Hankija lähtub riigihanke välja kuulutamisel enda vajadustest ning kohus saab sekkuda vaid juhul, kui hankija kehtestatud tingimused on ilmselgelt asjakohatud, meelevaldsed või vastuolus RHS §-ga 3 ning õiguse üldpõhimõtetega. Seejuures nõustub kohus hankija märgituga, et hanketingimused, mis on kõigile potentsiaalsetele pakkujatele ühtmoodi ebasoodsad või ebameeldivad, kuid mille kehtestamiseks on hankijal olnud asjakohane ja mõistlik põhjus, võivad küll olla ebaotstarbekad, kuid see ei anna pakkujale veel õigust nõuda tingimuste muutmist.
11.Asjas ei ole esitatud väiteid, et mõni vaidlusalustest hankelepingu tingimustest kohtleks potentsiaalseid pakkujaid mingil põhjusel ebavõrdselt. Samuti ei väida kaebaja, et vaidlustatud osas piiraksid riigihanke alusdokumendid tal riigihanke menetluses osaleda. Asjaolu, et teenuse osutamisega kaasneb finants- ja äririsk, ei võta kaebajalt õigust esitada enda pakkumus. Äririsk ning hankelepingu täitmisega kaasnev finantsrisk ei ole õiguslik piirang. Piirangute eeldatav mõju on kõigi potentsiaalsete pakkujate jaoks samaväärne. Kui potentsiaalne pakkuja (kaebaja) leiab, et hanke tingimused (sh hankelepingu tingimused) ei ole temale vastuvõetavad või on lepinguga kaasnev äririsk põhjendamatult suur, on tal õigus jätta pakkumus esitamata. Samuti on võimalik määrata sõlmitavas hankelepingus lepinguliste õiguste ja kohustuste tasakaalustamiseks pakkumuse hind selliselt, et see oleks hanketingimustes sätestatud kohustusi ja riske arvestades piisav. Lepingu projekti punktid 3.3 ja 10.7.1 ning lisanõuded bussidele punkt 1.5
12.Kaebaja väited lepingu projekti punktidele 3.3 ja 10.7.1 ning lisanõuded bussidele punktile 1.5 kattuvad kohtumenetluses suures osas vaidlustusmenetluses esitatud väidetega, millele VAKO otsuses vastab ja millega kohus nõustub, seega ei korda kohus VAKO otsuses juba toodud 9 (15)
põhjendusi (HKMS § 165 lg 2). Kohtu hinnangul ei ole bussidele maksimaalse vanusepiiri seadmine vastuolus riigihanke eesmärgiga ning hankelepingu esemega. Tõsi, bussidele 8-aastase vanusepiiri seadmise osas võib tõstatada küsimuse selle otstarbekusest ning väita hüpoteetiliselt, et kehtestatud tehnilistele nõuetele vastavad vanemad bussid on teenuse osutamiseks sobilikud, kuid sellised ühtmoodi kõigile potentsiaalsetele pakkujatele ebameeldivad hanketingimused, nagu vaidluse all on, ei riku ühegi pakkuja, sealhulgas kaebaja, subjektiivseid õigusi.
13.Vastustaja on nii vaidlustus- kui ka kohtumenetluses põhjendanud bussidele 8-aastase vanusepiiri seadmist ning kohtu hinnangul ei ole need põhjendused meelevaldsed. Samasuguse vanusepiiri seadmist avaliku bussiliiniveo teenuse bussidele on kasutatud ka analoogsetes hangetes (vt nt riigihange 219196 või vaidlustusmenetluses hankija viidatud riigihanked 220853, 203234, 203132, 193780), kus samuti on teenuse osutamise tähtaeg määratud 8 aastaga ning hankelepingu pikendamine on võimalik täiendavalt 2 aastaks.
14.Võrreldes vaidlustusmenetlusega esitas kaebaja halduskohtus lepingu projekti punkti 10.7.1 osas täiendava väite, miks see on ebaproportsionaalne. Nimelt esitab kaebaja uue väitena, et lepingu projekti punkt 10.7.1 on ebaproportsionaalne, kuna see ei näe ette erakorraliselt hankelepingu pikendamise etteteatamise tähtaega. Selle väite osas on kaebajal läbimata kohustuslik kohtueelne menetlus. Tegemist on täiesti uue alusega, mistõttu tuleks see väide jätta tähelepanuta. Samas märgib kohus, et ÜTS § 21 lg 3 punkti 1 alusel on hankijal õigus nõuda avaliku liiniveo lepingu pikendamist kuni kaheks aastaks. ÜTS § 21 lg 3 punkt 1 sätestab, et kui pädeva asutuse tegevus on riigihangete seaduses sätestatud korras vaidlustatud ja avaliku teenindamise leping lõpeb enne vaidlustuse või kaebuse lahendamist, või kui muul viisil avaldub otsene oht teenuse osutamise katkemiseks, on pädeval asutusel õigus majanduslikult soodsamat võimalust valides pikendada seni liini teenindanud vedajaga avaliku teenindamise lepingut samadel või uutel tingimustel kuni vedaja leidmiseni käesoleva paragrahvi lõigetes 1 ja 2 sätestatud alustel, aga mitte kauemaks kui kaheks aastaks. Praegusel juhul on lepingu projekti punktiga 10.7.1 hankija ära otsustanud, kuidas ja millistel tingimustel hankelepingu pikendamine aset leiab ning see ei ole kuidagi vastuolus RHS §-ga 3 või ÜTS § 21 lg 3 punktiga 1. Asjaolu, et lepingus ei ole märgitud etteteatamise tähtaega on seotud lepingu pikendamise aluste endaga. Nt ei pruugi hankijal olla teavet 3 kuud enne lepingu lõppemist, et esineb oht teenuse osutamise katkemiseks. Kuna ka hankelepingutele kohaldub võlaõigusseaduse §-s 6 sätestatud hea usu põhimõte, siis tuleb hankijal esimesel võimalusel teatada lepingu pikendamise vajaduse ilmnemisest. Seega ei ole lepingu projekti punkt 10.7.1 ka etteteatamistähtaja puudumise tõttu õigusvastane ja vastuolus RHS-iga ning ÜTS-iga. Lepingu projekti punkt 3.14
15.Lepingu projekti punkt 3.14 võimaldab hankijal muuta ühepoolselt kuni 20% ulatuses liiniveomahtu. Ka selles osas nõustub kohus VAKO otsuse põhjendusega, et tegemist on õiguspärase ning hanke eesmärgiga kooskõlas oleva tingimusega, ning kohus ei pea vajalikuks VAKO otsuse põhjendusi siinkohal korrata (HKMS § 165 lg 2). Lepingu projekti punkti 3.14 näol on tegemist tingimusega, mis nõuab pakkujalt elanike liikumisvajaduste ja selle muutuste prognoosimist ning veomahtude edasise suurenemise või vähenemise võimalusega arvestamist juba oma pakkumuse maksumuse kujundamisel. Pakkuja peab tagama valmisoleku tuua 90-päevase etteteatamistähtaja järel vajaduse korral liinile täiendavaid busse, et teenindada kuni 20% võrra suuremat veomahtu, või vajadusel vähendama liine teenindavaid busse. Veomahu suurenemise korral maksab hankija vedajale toetust iga lisandunud liinikilomeetri eest ning muud võimalikud lisakulud tuleb vedajal võtta arvesse tema pakutava liinikilomeetri hinna kindlaksmääramisel.
10 (15)
16.Sarnase tingimuse õiguspärasust on kohtupraktikas hinnatud ka varasemalt ning kohtud on leidnud, et tegemist on lubatava tingimusega (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 21.06.2018 otsus nr 3-18-587, punkt 14). Kaebaja ei ole toonud välja selliseid erilisi asjaolusid, mida arvesse võttes tuleks kohtul jõuda senises kohtupraktikas väljendatud seisukohast erinevale seisukohale. Eelnevast tulenevalt ei nõustu kohus kaebajaga, et tegemist oleks ebaproportsionaalse tingimusega. Lepingu projekti punkt 9.4.11
17.Lepingu projekti punkt 9.4.11 kehtestab, et oluliseks lepingu rikkumiseks on asjaolu, et vedaja on märkinud oma pakkumuses, et kasutab bussidena kas täielikult või osaliselt metaangaasil sõitvaid busse, kuid hankelepingu teenindamiseks ei kasuta samas proportsioonis metaangaasil sõitvaid busse. Kohtu hinnangul on nimetatud punkt osaliselt vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega.
18.Otsuse, millist hankelepingu rikkumist pidada oluliseks, teeb hankija ning pakkumuse esitamisest huvitatud isik ei saa nõuda, et hankija käsitaks olulist lepingurikkumist hoopis väheolulise lepingurikkumisena. Kui aga „olulise lepingurikkumise“ määratlus on seotud lepingus negatiivse tagajärjega vedaja õigustele (sanktsioonid või lepingu ülesütlemine), peavad need RHS § 3 üldpõhimõtetele vastamiseks olema kogumis piisavalt tõsised, et õigustada vedaja õiguste sedavõrd ulatuslikku riivet. Praegusel juhul näeb lepingu projekt ette olulise lepingurikkumise korral leppetrahvi või lepingu erakorralise ülesütlemise.
19.Menetlusosaliste vahel ei ole vaidlust, et samaaegselt gaasibusside ja fossiilsetel kütustel busside kasutamine ei anna pakkujale hankes osalemisel eelist. Eelise saab üksnes see pakkuja, kes soovib hankelepingut täita koguulatuses üksnes gaasibussidega. Nimelt näevad hankija kehtestatud hindamiskriteeriumite punkt 14.1.2 ette, et kui kõik pakkumuses märgitud bussid töötavad metaangaasil (CNG, LNG), omistatakse pakkumusele 15 hindepunkti; kõikide teiste lahenduste puhul saab pakkumus 0 punkti.
20.Hankija on nii vaidlustus- kui ka kohtumenetluses märkinud korduvalt, et hanketingimused ei näe pakkujale ette kohustust alustada teenuse osutamist uute bussidega ning hankijal on võimalik hankelepingu täitmise ajal tegeleda oma bussipargi uuendamisega. Kuigi kohus nõustub vastustajaga, et metaangaasil sõitvate busside ning fossiilsel kütusel sõitvate busside kütusekulu ning muud kulukomponendid on erinevad ning hankijal peab olema võimalik hinnata pakkumuse maksumust, kuid kohtu hinnangul jätab hankija tähelepanuta asjaolu, et 8–10-aastase hankelepingu hinnastamine ning selle hinnastamise kontroll sisaldab suures ulatuses ka määramatust, kuivõrd pakkumuse esitamise hetkel ei ole võimalik kõike ette näha. Ehkki kohus nõustub hankijaga, et pakkumuse hinnastamine ja hanke tulemused sõltuvad vahetult sellest, milliste busside kasutamist pakkuja oma pakkumuses lubab, mistõttu on oluline, et pakkuja ka reaalselt asuks hankelepingut täitma pakkumuses märgitud bussidega, kuid kohtu hinnangul piirab lepingu projekti punkt 9.4.11 põhjendamatult vedaja õigust otsustada oma sõidukipargi üle hankelepingu täitmise ajal ning seab vedajale põhjendamatu kohustuse vältida iga hinna eest keskkonnasõbralike tehnoloogiate kasutusele võttu hankelepingu täitmisel. Samuti välistab lepingu tingimus ka selle, et pakkuja alustab küll seni kasutuses olnud fossiilset kütust tarbivate bussidega, kuid kavandab hanke lepingu täitmise keskel busside väljavahetamise teist liigi busside vastu ja see kajastuks ka sellisel juhul pakkumuse hinnas. Seega piirab nimetatud lepingu punkt muu hulgas ka pakkuja valikuvabadust hankelepingu täitmiseks parima valiku kavandamisel ning keskkonnasõbralike lahenduste kasutuselevõttu, mis on samuti üheks riigihanke läbiviimise eesmärgiks (RHS § 2 lg 2). Seega piirab nimetatud lepingu punkt muu hulgas ka pakkuja valikuvabadust hankelepingu täitmiseks parima valiku kavandamisel. 11 (15)
21.Kohtu hinnangul ei saa lepingu projekti punkti 9.4.11 pidada õigusvastaseks osas, mis keelab vedajal asendada gaasibussid teist liiki bussidega, kui pakkuja soovis kogu hankelepingu täita gaasibussidega ning ta sai sellega seoses teiste pakkujatega võrreldes eelise. Osas, milles aga pakkuja konkurentsieelist riigihankel osaledes ei saa, on piirang ebaproportsionaalne ning piirab põhjendamatult pakkuja ettevõtlusvabadust korraldada oma majandustegevust. Eelnevast tulenevalt leiab kohus, et punkt 9.4.11 on osaliselt vastuolus RHS § 3 punktidega 1 ja 2. Lepingu projekti punkt 5.2.2
22.Kohus nõustub VAKO-ga, et lepingu projekti punkt 5.2.2 ei piira põhjendamatult pakkujate õigusi ning tegemist ei ole ebaproportsionaalse tingimusega. Kooskõlas HKMS § 165 lg-ga 2 ei korda kohus siinkohal VAKO otsuse põhjendusi. Pangagarantii ning kindlustusandja garantii ei ole samasisulised ning kohus nõustub hankijaga, et pangagarantii on usaldusväärsem tagatis. Kaebaja ei ole kohtumenetluses lükanud ümber hankija väidet, et krediidiasutuste seadus paneb krediidiasutusele võrreldes kindlustusandjatega täiendavad kohustused, mis muudavad pangagarantii usaldusväärsemaks. Lisaks märgib kohus, et kui pangagarantii korral annab pank garantii saajale lubaduse maksta garantii summa ulatuses hüvitist, kui garantii saaja seda pangalt nõuab ning selle garantii eesmärk on pakkuda garantii saajale kindlustunnet ja kiiret rahalist hüvitist juhuks, kui lepingupartner jätab oma kohustuse täitmata, siis kindlustusandja garantii korral on selle väljamakse tingimuseks põhjendatud nõude esitamine ning kindlustusandjal on üldjuhul õigus nõuda ka soodustatud isikult täiendavate tõendite esitamist. Kohtu hinnangul ei piira hankes üksnes pangagarantii nõue konkurentsi riigihankel ning kaebaja ei ole esitanud tõendeid selle kohta, et pangagarantii nõue välistaks tal hankes osalemise või muudaks selle ebamõistlikult keeruliseks. Kui pangagarantii osutub kindlustusandja garantiist kulukamaks, siis sisaldub selline kulu pakkumuse hinna sees, mitte ei takista kaebajal hankes osalemist. Seejuures märgib kohus, et kõik pakkujad on võrdses seisus ning mitte üksnes kaebaja pakkumus ei muutu selle võrra kallimaks. Veootsa arvestuse punkt 8.4
23.Kooskõlas kehtiva õigusega on ka veootsa arvestuse punkt 8.4 ning kohus nõustub vastavas osas VAKO otsuse punkti 18 põhjendustega (HKMS § 165 lg 2). Veootsa arvestuse punkt 8.4 kehtestab, et kui ärajäänud veootste arv ületab 0,1% kvartali plaanilisest veootste arvust, rakendatakse lisatrahvi 100 eurot iga 0,1% ületava veootsa eest ja toetussummat ei suurendata isegi, kui baastaseme ja summaarse ajakaotuse vahe on positiivne. Nimetatud punkti ei saa analüüsida eraldiseisvalt, vaid seda tuleb vaadata koos teiste veootsa arvestuse punkti 8 „Toetussumma vähendamise arvutamine“ punktidega ning tasu arvestamise metoodikaga.
24.Vaidlust ei saa olla, et hankija peab tagama avaliku teenuse kvaliteedi. Tulenevalt avaliku liiniveo eesmärgist, milleks on elanikkonnale kindla ning mugava ühistransporditeenuse osutamine, on ärajäänud veootsade näol tegemist oluliste lepingurikkumistega vedaja poolt. Seejuures ei ole kaebaja vaielnud vastu hankija väitele, et konkreetse riigihanke korral tähendab 0,1%, et tegemist on mitmekümne ärajäänud veootsaga, mis arvestades piirkonna sõiduplaani tihedust (2–5 korda päevas) omab reisija jaoks palju olulisemat tähendust, kui liinil, kus sõidud toimuvad iga 5–15 minuti järel. Kuna täiendav toetussumma on boonus teenuse hea kvaliteedi eest, siis on mõistetav ning hanke eesmärgiga kooskõlas ka sanktsioonid, mille kohaselt kui ärajäänud veootste osakaal ületab 0,1%, et sellisel juhul vedajale boonustasu ei maksta ning vedajal tuleb täiendavalt maksta trahvi 100 eurot ärajäänud veootsa eest.
12 (15)
VAKO menetluskulud
25.Kohus ei nõustu kaebajaga, et vaidlustuskomisjon oleks pidanud kaebaja kasuks välja mõistma ka lepingu projekti 10.6 vaidlustamisega kaasnenud menetluskulud. VAKO ei rahuldanud vaidlustust lepingu projekti punkti 10.6 osas ning see nähtub selgelt nii VAKO otsuse resolutsioonist kui ka vaidlustuse põhjendava osa punktist 14 ning menetluskulude jaotusest. Asjaolu, et VAKO möönab, et hankija vaidlustusmenetluses antud selgituse valguses tuleks punkti sõnastust muuta, ei tähenda, et VAKO oleks vaidlustuse rahuldanud. Kaebaja lepingu projekti punkti 10.6 osas VAKO otsust ei vaidlustanud ja kohtusse ei pöördunud. Seega on selles osas VAKO otsus jõustunud ning VAKO otsuse muutmiseks menetluskulude osas lepingu projekti punktiga 10.6 ei ole alust.
26.Mis puudutab aga lisanõuded bussidele punkti 4.10 menetluskulude väljamõistmist, siis ka selles osas on VAKO jätnud õiguspäraselt menetluskulud kaebaja kasuks välja mõistmata ning selles osas menetluskulu väljamõistmine ei ole põhjendatud ka RVastS § 7 lg 1 alusel.
27.RHS § 197 lg 1 punkt 8 sätestab, et vaidlustusmenetluse lõpeb vaidlustuskomisjoni otsusega jätta vaidlustus osaliselt või täielikult läbi vaatamata, kui ilmnevad RHS § 192 lg-s 3 sätestatud alused. RHS § 192 lg 3 punkt 5 sätestab, et vaidlustuskomisjon jätab vaidlustuse läbi vaatamata ja tagastab selle oma otsusega vaidlustajale, kui hankija on /.../ õigusrikkumise kõrvaldanud. Vaidlustusmenetluse kulude jaotamine on sätestatud RHS §-s 198 ning see ei sätesta menetluskulude jagamist olukorras, kus vaidlustusmenetluse lõpeb vaidlustuse osalise läbivaatamata jätmise tõttu. Riigihangete seaduse eelnõu seletuskirjast ei nähtu ühtegi põhjendust, miks otsustas seadusandja jätta vaidlustusmenetluses kantud menetluskulud vastustaja kanda ka RHS § 197 lg 1 punkti 8 olukorras. Küll aga ei saa sellest järeldada, et tegemist ei olnud seadusandja teadliku valikuga, et nt vältida olukorda, kus selle asemel, et juhtida hankija tähelepanu ilmselgele eksimusele (nt kirjaviga või tehniline viga) hanke alusdokumentides valib pakkuja kuluka vaidlustusmenetluse tee. Eelnõude infosüsteemis on kättesaadav „Riigihangete seaduse ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise seaduse eelnõu“1, mille eesmärgiks on muu hulgas ka RHS § 198 täiendamine lg-ga 41 ja mis reguleeriks menetluskulude hüvitamist olukorras, kus vaidlustusmenetlus lõppeb 197 lõike 1 punkti 8 alusel.
28.RVastS § 7 lg 1 sätestab, et isik, kelle õigusi on avaliku võimu kandja õigusvastase tegevusega avalik-õiguslikus suhtes rikkunud, võib nõuda talle tekitatud kahju hüvitamist, kui kahju ei olnud võimalik vältida ega ole võimalik kõrvaldada käesoleva seaduse §-des 3, 4 ja 6 sätestatud viisil õiguste kaitsmise või taastamisega.
29.Kaebaja kahju hüvitamise nõude lahendamisel peab kohus põhjendatuks lähtuda halduskohtu 25.06.2019 otsusest nr 3-19-266, kus kohus leidis, et RHS 197 lg 3 punkti 5 osas on tegemist HKMS § 152 lg 1 punktile 4 sätestatud analoogse olukorraga. Nimetatud sätte kohaselt lõpetab kohus määrusega menetluse, kui kaebuses vaidlustatud haldusakt on kehtetuks tunnistatud või kaebuses nõutav haldusakt on antud või toiming tehtud. HKMS § 108 lg 6 kohaselt kannab vastustaja menetluskulud, kui menetlus lõpetatakse HKMS § 152 lg 1 p 4 alusel, välja arvatud juhul, kui kaebuses vaidlustatud haldusakti kehtetuks tunnistamine või kaebuses nõutud haldusakti andmine või toimingu tegemine ei olnud tingitud kaebuse esitamisest. HKMS § 152
lg 1 p 4 eesmärgiks on hüvitada kaebajale vastustaja õigusvastase haldustegevuse tagajärjel tekkinud menetluskulud (Riigikohtu 05.11.2013 määrus asjas nr 3-3-1-50-13 punkt 12).
30.Vaidlust ei ole, et kaebaja vaidlustas vaidlustusmenetluses lisanõuded bussidele punkti 4.10, mille hankija vaidlustuse saamise järgselt vaidlustusmenetluses parandas ja misjärel VAKO vaidlustuse lisanõuded bussidele punkti 4.10 osas läbivaatamata jättis. Vastuses vaidlustusele selgitas hankija, et vaidlustatud punktis on tekkinud ilmne kirjaviga, kuna hankija sooviks oli sätestada nõudeks 0,1 luksi, mitte 0,001 luksi. Et tegemist võib olla kirjaveaga nähtub ka tegelikult vaidlustusest, kus kaebaja märgib, et vaidlustajale teadaolevalt ei toodeta kaameraid, mille valgustundlikkus on väiksem kui 0,009 luksi. Seega ei nõustu kohus kaebajaga, et hankija tegevust tuleks pidada RVastS § 7 lg 1 tähenduses avaliku võimu kanda õigusvastaseks tegevuseks. Kohtu hinnangul oleks kaebajal olnud võimalus esitada sedavõrd ilmselge eksimuse korral hankijale täpsustav küsimus ning juhtida võimalikule ebatäpsusele ja kirjaveale tähelepanu.
31.Kuna VAKO otsust tuleb muuta lepingu projekti punkti 9.4.11 osas, siis tuleb muuta ka menetluskulude jaotust. Menetlusosalised ei ole vaidlustanud VAKO otsust osas, mis puudutab menetluskulude hüvitamisel proportsiooni määramist. Nimelt võttis VAKO menetluskulude arvutamisel aluseks mitte vaidlustuses märgitud 24 riigihanke alusdokumendi punkti, vaid numbri 23 ning jättis menetluskulude arvestamisest välja osa, milles vaidlustus jäeti läbi vaatamata. Kohus võtab VAKO menetluskulude arvestamisel aluseks VAKO proportsioonide arvestuse, kuna menetlusosalised ei ole seda vaidlustanud. Seega tuleb hankijalt kaebaja kasuks täiendavalt välja mõista riigilõivuna 55,65 eurot2 ning õigusabikulud summas 315,65 eurot3. Kohtumenetluse menetluskulud
32.Hankeasjade menetlemist reguleeriv HKMS 28. ptk ei sätesta erisusi menetluskulude jaotamisel. Menetluskulud tuleb seega jaotada üldises, see tähendab HKMS 11. ptk-s sätestatud, korras. HKMS § 108 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehakse (lg 1) ning kaebuse osalise rahuldamise korral jagatakse menetluskulud proportsionaalselt kaebuse rahuldamisega (lg 2). HKMS § 109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Kohus võtab menetluskulude jaotusel arvesse asja mahukust, õiguslikku keerukust, menetlustoimingute arvu ning kohtuistungi ajakulu. Haldusasja ei ole põhjust pidada tavapärasest keerukamaks ning võrreldes VAKO menetlusega on vaidlusaluste küsimuste ring jäänud sisuliselt samaks. Kohtu hinnangul on VAKO otsuse peale kaebuse menetluskulude väljamõistmisel asjakohane kohtupraktika, mille kohaselt ei saa menetluskulud kõrgemas kohtuastmes olla üldjuhul suuremad kui eelmises kohtuastmes, sest kõrgema astme menetluses kulub õigusabi osutajal asjaga tegelemiseks eeldatavasti vähem aega (vt Riigikohtu halduskolleegiumi 28.06.2018 otsus asjas nr 3-3-1-73-16, punkt 47 ja seal viidatud kohtupraktika).
33.Nii kaebaja kui ka vastustaja on taotlenud menetluskulude hüvitamist.
33.1.Kohus leiab, et hankija menetluskulude väljamõistmine kaebajalt ei ole põhjendatud. Haldusorgani kasuks on põhjendatud välise õigusabiteenuse kulusid välja mõista juhul, kui kohtuasi väljub tema igapäevase põhitegevuse raamidest (vt Riigikohtu 10.11.2016 otsus asjas nr 3-3-1-50-16, punkt 22). Kehtiv kohtupraktika on vastustaja menetluskulude väljamõistmisel vastuoluline (vrdl nt Tallinna Ringkonnakohtu lahend asjas 3-20-1900 ja 3-18-946), kuid arvestades vastustaja põhitegevust, milleks on ühistranspordi korraldamine, siis ei välju praegune vaidlus vastustaja põhitegevuse raamides. Vastustaja peab avaliku võimu kandjana talle üle antud
1280÷23=55,65 eurot 7260÷23=315,65 eurot 14 (15)
avalike ülesannete korraldamisel olema oma põhitegevuse raames võimeline osalema ühistranspordi korraldamisega seotud vaidlustes. Praegusel juhul on vaidlustatud riigihanke alusdokumente, mis on vastustaja koostatud ning mille osas peaks vastustaja suutma ise end kohtumenetluses esindada. Lisaks on praegusel juhul oluline ka asjaolu, et halduskohtumenetluses osalemine ja ühistranspordi korraldamisega seotud vaidlused ei ole vastustaja tegevuses sugugi haruldased.
33.2.Kaebaja vaidlustas halduskohtus 7 riigihanke alusdokumendi punkti ja lisaks menetluskulud kahel alusel. Sarnaselt VAKO-le leiab ka kohus, et kõik kaebuses vaidlustatud riigihanke alusdokumentide punktid ning menetluskulude jaotus on sisuliselt samavõrra keerukad, mistõttu tuleb kaebaja kasuks proportsionaalselt välja mõista riigilõivust 142,22 eurot4. Vaidlustusmenetluses olid kaebaja õigusabikulud 7260 eurot (sh käibemaks) ning VAKO luges ühe riigihanke alusdokumendi punkti vaidlustamise kuluks 315,65 eurot (sh käibemaks). Kohtumenetluses on kaebaja õigusabikulud aga 6282 (sh käibemaks) eurot, st 698 eurot5 ühe kaebuse aluseks oleva asjaolu kohta. Arvestades asjaolu, et kaebaja väited kohtumenetluses on samased vastutusmenetluses esitatud väidetega, siis on kaebaja kohtumenetluse kulud selgelt ülepaisutatud. Kuna kohus rahuldas kaebuse lepingu projekti punkti 9.4.11 osas, siis peab kohus põhjendatuks mõista vastustajalt kaebaja kasuks välja õigusabikulud summas 400 eurot (sh käibemaks). Nimetatud summa sisse on arvestatud ka kaebaja esialgse õiguskaitse taotluse koostamisele kulunud aeg, mille kohus jättis läbi vaatamata, kuna hankija pikendas pakkumuste esitamise tähtaega.
34.Kokku tuleb vastustajalt kaebaja kasuks välja mõista menetluskulud summas 542,22 eurot. Hankija menetluskulud tuleb jätta tema enda kanda. (allkirjastatud digitaalselt)
OSALISELT
TÜHISTATUD
KOHTUOTSUSEGA.
TALLINNA
RINGKONNAKOHTU
18.06.2021
1280÷9=142,22 eurot 6282÷ 9=698 eurot 15 (15)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.