kaebus tühistada Riigihangete vaidlustuskomisjoni 06.11.2019 otsus nr 17519/212770, tuvastada Tallinna Linnavaraameti ning FIDELE OÜ ja OÜ Mapri Ehitus vahel sõlmitud hankelepingu tühisus, tunnistada kehtetuks Tallinna Linnavaraameti 21.10.2019 käskkirja nr 1.-2/436 „Riigihanke „Maleva 16 (Käo Tugikeskus) rekonstrueerimine” (viitenumber 212770) pakkumuste vastavaks tunnistamine, eduka pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamine ning uue eduka pakkuja valimine“ p 3 (sh p-d 3.1.-3.4) ja p-d 4-7
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – AS EVIKO, volitatud esindajad v.adv Britta Oltjer, adv Erkki Leetsar Vastustaja (hankija) – Tallinna linn (Tallinna Linnavaraameti kaudu), volitatud esindaja Karoli Unus Kolmas isik – ühispakkujad Ehitusfirma FIDELE OÜ ja OÜ Mapri Ehitus, volitatud esindaja v.adv Marko Mehilane
Asja läbivaatamine
12.detsembri 2019. a istungil
RESOLUTSIOON
1.Jätta kaebus rahuldamata.
2.Mõista AS-lt EVIKO ühispakkujate Ehitusfirma FIDELE OÜ ja OÜ Mapri Ehitus kasuks välja menetluskulud summas 2700 eurot. Muus osas jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda.
Käesoleva kohtuotsuse peale võib 10 päeva jooksul selle avalikult teatavakstegemisest arvates (s.o hiljemalt 09.01.2020) esitada apellatsioonkaebuse vahetult Tallinna Ringkonnakohtule (HKMS § 278 lg 1). Vastuapellatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3).
3-19-2155
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Tallinna Linnavaraameti 21.10.2019 käskkirjaga nr 1.-2/436 „Riigihanke „Maleva 16 (Käo Tugikeskus) rekonstrueerimine” (viitenumber 212770) pakkumuste vastavaks tunnistamine, eduka pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamine ning uue eduka pakkuja valimine“ (edaspidi ka: käskkiri) tunnistati edukaks AS EVIKO pakkumus (p 2), kõrvaldati hankemenetlusest edukas pakkuja AS EVIKO (p 3) ning tunnistati uueks edukaks pakkumuseks ühispakkujate OÜ Ehitusfirma FIDELE ja OÜ Mapri Ehitus pakkumus (p 4).
2.AS EVIKO esitas 31.10.2019 riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi: VAKO) vaidlustuse, milles palus tunnistada kehtetuks Tallinna Linnavaraameti (edaspidi ka: hankija) 21.10.2019 käskkirja nr 1.-2/436 „Riigihanke „Maleva 16 (Käo Tugikeskus) rekonstrueerimine” (viitenumber 212770) pakkumuste vastavaks tunnistamine, eduka pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamine ning uue eduka pakkuja valimine“ punkt 3 (sh punktid 3.1.3.4), samuti punktid 4–7 kui kehtetuks tunnistatavale hankija otsusele ajaliselt järgnevad otsused. Samuti palus vaidlustaja tunnistada edukaks AS EVIKO pakkumus.
3.Tallinna Linnavaraameti ning ühispakkujate OÜ Ehitusfirma FIDELE ja OÜ Mapri Ehitus vahel allkirjastati 01.11.2019 hommikul töövõtuleping Maleva 16, Tallinn hoone rekonstrueerimiseks (hankeleping).
4.VAKO jättis 06.11.2019 otsusega nr 175-19/212770 AS EVIKO vaidlustuse läbi vaatamata ning tagastas selle vaidlustajale. VAKO asus seisukohale, et vaatamata asjaolule, et vaidlustus esitati VAKO-le tähtaegselt, jõudis hankija sõlmida kolmanda isikuga hankelepingu. VAKO leidis, et hankeleping sõlmiti enne seda, kui hankija sai teada vaidlustuse esitamisest.
5.AS EVIKO esitas 18.11.2019 Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles palus: 1) tühistada VAKO 06.11.2019 otsus nr 175-19/212770; 2) tuvastada Tallinna Linnavaraameti ning Ehitusfirma FIDELE OÜ ja OÜ Mapri Ehitus vahel sõlmitud hankelepingu tühisus; 3) tunnistada kehtetuks Tallinna Linnavaraameti 21.10.2019 käskkirja nr 1.-2/436 „Riigihanke „Maleva 16 (Käo Tugikeskus) rekonstrueerimine” (viitenumber 212770) pakkumuste vastavaks tunnistamine, eduka pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamine ning uue eduka pakkuja valimine“ p 3 (sh p-d 3.1.-3.4) ja p-d 4–7; 4) tunnistada edukaks AS EVIKO (registrikood: 10321432) pakkumus ning kohustada hankijat sõlmima hankeleping AS-ga EVIKO; 5) alternatiivselt, st juhul, kui kohus ei pea võimalikuks taotluste nr 3 ja 4 läbi vaatamist, kohustada VAKO-t võtma AS EVIKO 31.10.2019 esitatud vaidlustus menetlusse ja vaadata see sisuliselt läbi; 6) tunnistada riigihangete seaduse (RHS) § 120 lg 2 ja § 189 lg 1 kooskõlas Euroopa Liidu õigusega ning Eesti Vabariigi põhiseadusega (PS) põhiseaduse vastaseks ja jätta kohaldamata ning pöörduda taotlusega Riigikohtu poole põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluse algatamiseks. Kaebus sisaldas taotlust peatada esialgse õiguskaitse (EÕK) korras Tallinna Linnavaraameti ning Ehitusfirma FIDELE OÜ ja OÜ Mapri Ehitus vahel sõlmitud hankelepingu täitmine kuni käesolevas haldusasjas lõpliku lahendi jõustumiseni.
6.Tallinna Halduskohus võttis 20.11.2019 määrusega menetlusse kaebuse nõuetes tühistada VAKO 06.11.2019 otsus nr 175-19/212770, tuvastada Tallinna Linnavaraameti ning Ehitusfirma FIDELE OÜ ja OÜ Mapri Ehitus vahel sõlmitud hankelepingu tühisus ja tunnistada kehtetuks Tallinna Linnavaraameti 21.10.2019 käskkirja nr 1.-2/436 „Riigihanke „Maleva 16 (Käo Tugikeskus) rekonstrueerimine” (viitenumber 212770) pakkumuste vastavaks tunnistamine, eduka pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamine ning uue eduka pakkuja valimine“ p 3 (sh p-d 3.1–3.4) ja p-d 4-7. Kohus tagastas kaebuse nõudes tunnistada edukaks AS EVIKO (registrikood: 10321432) pakkumus ja kohustada hankijat sõlmima hankeleping 2(10)
3-19-2155 AS-ga EVIKO ning kohustada VAKOT võtma AS EVIKO 31.10.2019 esitatud vaidlustus menetlusse ja vaadata see sisuliselt läbi. Kohus jättis EÕK taotluse rahuldamata.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
7.AS EVIKO seisukohad on kokkuvõtvalt järgmised. 1) Kaebaja sai oma õigusi rikkuvast hankija otsusest teada 21.10.2019. Kaebaja vaidlustus laekus VAKO-le 31.10.2019 kl 16:40, seega seaduses sätestatud 10-päevase tähtaja jooksul, samuti tööpäeva raames. Hankeleping hankija ja puudutatud isikute vahel sõlmiti 01.11.2019 kl 9:49. Vaidlustus laekus VAKO-le õigeaegselt, st enne hankelepingu sõlmimist. Eeltoodust tulenevalt on vaidlustuse esitamisega seoses täidetud kõik RHS § 189 lg-s 1 sätestatud tingimused. Vaatamata sellele leidis VAKO, et vaidlustus tuleb jätta läbi vaatamata RHS § 192 lg 3 p 7 alusel (vaidlustajal puudub vaidlustuse esitamise õigus). Hankeleping on allkirjastatud hankija poolt digitaalselt 01.11.2019 kl 9:49. VAKO poolt saadeti hankijale teade vaidlustuse kohta 01.11.2019 kl 9:46. Seega allkirjastas hankija hankelepingu pärast teate saamist VAKOlt vaidlustuse esitamise kohta, mistõttu on hankeleping RHS § 194 lg-st 4 tulenevalt tühine. Hankija on rikkunud oma hoolsuskohustust riigihanke läbiviimisel. Hankeleping on allkirjastatud 01.11.2019 hommikul pahauskselt: hankijal puudus igasugune tarvidus hankelepingu kiireloomuliseks allkirjastamiseks. Vastavalt hankelepingu projektile on kavandatud tööde teostamise tähtaeg 10 kalendrikuud arvates hankelepingu sõlmimisest. Kuivõrd tegemist on pika täitmise tähtajaga hankelepinguga, puudus igasugune mõistlik põhjendus hankelepingu allkirjastamiseks kohe 01.11.2019 hommikul. Selline hankija ja puudutatud isikute käitumine viitab üheselt tahtlusele takistada vaidlustuse menetlemist VAKO poolt ja vaidlustaja efektiivset õiguste kaitsmist. Direktiivist 89/665/EMÜ lähtuvalt ei ole nimetatud direktiiviga ja seega Euroopa Liidu õigusega kooskõlas seaduse regulatsioon ja tõlgendamisviis, mis ei taga vaidlustaja õiguste objektiivset ja efektiivset kaitset seaduses sätestatud ooteaja ja vaidlustuse esitamise tähtaja jooksul. RHS § 189 lg-s 1 sätestatud tähtaja jooksul peab olema riigihanke osalisele tagatud objektiivselt efektiivne kaebeõiguse teostamine. Tähtaegselt esitatud vaidlustus tuleb võtta menetlusse ja sisuliselt läbi vaadata. Hankeleping on RHS § 194 lg 4 alusel tühine, samuti on hankeleping tühine tsiviilseadustiku üldosa seaduse (TsÜS) § 87 alusel kui seadusest tuleneva keeluga vastuolus olev tehing. 2) RHS § 120 lg 2 ja § 189 lg 1 on vastuolus PS-ga. Demokraatlikus õigusriigis ei ole mõeldav ja lubatav olukord, kus isik minetab oma kaebeõiguse ning võimaluse efektiivselt oma õigusi ja huvisid kaitsta olukorras, kus ta on esitanud küll vaidlustuse tähtaegselt ning kõiki seaduses sätestatud tingimusi arvestades, kuid muude, kaebajast sõltumatute asjaolude tõttu (s.o VAKO tegevuse tulemusena), jääb ikkagi oma õiguste ja huvide kaitsmise võimalusest ilma. Käesoleval juhul on VAKO otsus jätta kaebaja vaidlustus läbi vaatamata vastuolus PS §-ga 15, mille kohaselt on igaühel õigus pöörduda oma õiguste ja vabaduste rikkumise korral kohtusse. Käesoleval juhul ei ole kaebajale nimetatud õigust tagatud, kuivõrd vaatamata sellele, et kaebaja on oma vaidlustuse esitamisel järginud seadust ning vaidlustus on esitatud tähtaegselt, on kaebaja vaidlustuse läbi vaatamata jätmise tõttu VAKO poolt minetanud oma kaebeõiguse ning tal ei ole võimalik efektiivselt oma õigusi kaitsta. 3) Kuivõrd VAKO jättis õigusvastaselt vaidlustuse läbi vaatamata, tuleb kohtul vaadata hankeasi sisuliselt läbi ning vaidlustus rahuldada. Hankija kõrvaldas kaebaja õigusvastaselt RHS § 95 lg 4 p 8 ja § 96 lg 5 alusel. RHS § 95 lg 4 p 8 ja direktiivi 2014/24EL kooskõlalise tõlgendamise teel on RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamise eeltingimuseks asjaolu, et hankemenetlusest võib kõrvaldada hankija, kes on oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingu või hankelepingute olulist nõuet. Käesoleval juhul ei ole hankemenetlusest kõrvaldamise eeltingimused täidetud, mistõttu on hankija otsus kaebaja 3(10)
3-19-2155 hankemenetlusest kõrvaldamise kohta sisuliselt õigusvastane. Õigusvastane ning vaidlustaja subjektiivseid õigusi oluliselt rikkuv ja kahjustav on, et vastustaja tugineb RHS § 95 lg 4 p 8 nimetatud kaalutlusotsuse tegemisel üksnes varasemate hankijate ühepoolsele, erapoolikule ning tõendamata väidetele ning järeldab selle põhjal ebaõigesti, et ettevõtja ei ole väidetavalt usaldusväärne. Hankija väide, et ta tugines otsuse tegemisel lisaks riigihangete registri andmetele ka teiste hankijatega peetud kirjavahetusele, on väär, kuivõrd vaidlustatud käskkirjas ei ole vastustaja mingitele muudele andmetele, kui riigihangete registrist nähtuvad, tuginenud ning otsuses puuduvad selle kohta ka mistahes viited. Ka riigihangete registri andmetele tugines vastustaja vaid osaliselt, kuna jättis arvestamata registrisse tehtud märked selle kohta, et kaebaja on varasemate hankijate tegevuse vaidlustanud. Olukorras, kus kaebaja ja hankija vahel on tekkinud vaidlused ja erimeelsused lepingu täitmise osas ning hankija tegevus on vaidlustatud, on tegemist üksnes ühe poole (tellija/hankija) subjektiivse ja ennast õigustava arvamuse ja käsitlusega. Lisatud kirjavahetusest Kultuuriametiga nähtub Alpo Greebe 15.10.2019 saadetud kirjas viide EVIKO Ehitus OÜ-ga suhtlusele. Kirjavahetusest AS-ga Hoolekandeteenused selgub samuti, et väidetavate rikkumistega seoses on juttu EVIKO Ehitus OÜ-st. Samuti nähtub kirjavahetusest AS-ga Hoolekandeteenused, et kaebaja (AS EVIKO) ei ole AS Hoolekandeteenused nõudeid tunnistanud ning on vastavad AS Hoolekandeteenused otsused vaidlustanud. Kaebaja selgitab, et EVIKO Ehitus OÜ väidetavaid hankelepingu rikkumisi ei saa omistada kaebajale ehk AS-le EVIKO, kuivõrd tegemist ei ole ühe ja sama isikuga. Kirjavahetusest nähtub üheselt, et kaebaja, AS EVIKO, ei ole talle ette heidetud rikkumistega nõustunud, on need vaidlustanud ning esitanud oma vastuväited. Seega pidanuks vastustaja esitatud kirjavahetusest järeldama, et kaebaja – AS EVIKO – vastu suunatud pretensioonid ei ole õiguspärased ega põhjendatud ning sellest lähtuvalt ei oleks tohtinud kaebajat hankemenetlusest kõrvaldada.
8.Tallinna linn (hankija) vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata. 1) VAKO saadetud vaidlustuse teade saabus Tallinna Linnavaraameti e-posti aadressile 01.11.2019 kl 9:46 ning Tallinna Linnavaraameti juhataja kinnitas vaidlustuse teate kättesaamist 01.11.2019 kl 10:11, s.o 25 minutit hiljem. Vaidlustamise teade e-kirjana saabus Tallinna Linnavaraameti e-posti aadressile, kuid ametisiseselt on kirja edastamisel õige adressaadini teatav kord. Ameti meiliaadressile saabuvaid e-kirju kontrollib ning edastab õigele adressaadile linnavaraameti üldosakonna juhiabi või peaspetsialist. Samuti ei saa eeldada, et suure töökoormusega tööpäeva hommikupoolikul kõik sissetulevad e-kirjad saavad registreeritud ning edastatud viivitamatult. Linnavaraameti üldosakonna juhiabi saatis saabunud e-kirja linnavaraameti juhatajale tutvumiseks kell 10:08. Alles peale teate lõppadressaadi e-posti aadressile jõudmist saab isik võimaluse tekkimisel e-kirjaga tutvuda. Olukord, kus linnavaraameti juhataja e-posti aadressile jõudis vaidlustuse teade kell 10:08 ning ta jõudis kinnitada teate kättesaamist kell 10:11, tuleb lugeda igati mõistlikuks. Riigikohtu praktikale tuginedes saab e-posti teel saadetud teate lugeda kättesaaduks alles peale seda, kui isikule antud mõistlik aega kirjaga tutvumiseks on möödas. Eelnevast tulenevalt on linnavaraamet käitunud teate kättesaamisel igati asjakohaselt, teavitades kirja kättesaamisest mõistliku aja jooksul ja viivituseta, mistõttu võib VAKO-le saadetud teate kättesaamise ajaks lugeda 01.11.2019 kl 10:11. Kaebaja väide, nagu oleks hankeleping allkirjastatud pahauskselt, on selgelt asjakohatu ja ei tugine ühelgi õiguslikul väitel. Asjaolu, et kolmas isik ja vastustaja sõlmisid hankelepingu reede hommikul, ei anna alust väita, et tegemist oleks tühise lepinguga. Hankelepingu sõlmimise ajaks oli kohustuslik ooteaeg läbi saanud. Seetõttu on õiguspäraselt ja kehtivalt sõlmitud hankeleping käskkirjas edukaks pakkujaks tunnistatud ühispakkujaga OÜ Ehitusfirma FIDELE ja OÜ Mapri Ehitus.
4(10)
3-19-2155 2) Vaidlustatud käskkirja punktiga 3 on vastustaja kõrvaldanud hankemenetlusest kaebaja, kuna kaebaja on oluliselt ja pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepinguid nii, et rikkumise tulemusena on lepingust taganetud või leping üles öeldud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi. Vaidlustatud käskkirja puntides 3.1 kuni 3.4 on toodud neli konkreetset näidet, millele baseerus vastustaja just selline kaalutlusotsus. RHS § 95 lg 4 sätte mõtte kohaselt on pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamine hankija kaalutlusotsus. Hankija hindab pakkujaga seotud esinevaid riske ning hindab nende riskide esinemise tõenäosust hankija riskitasemega konkreetse projekti suhtes. Vastustaja, tuginedes selgunud faktidele, oli kaotanud usalduse kaebaja vastu ning kõiki episoode kogumis hinnates puudus vastustajal lootus, et olukord lepingute täitmisel võiks paraneda. Kõigi nelja käskkirja p-des 3.1–3.4 toodud näite puhul oli hankeleping lõppenud olulise rikkumisega, mille tulemusel rakendati ka leppetrahvi. Lisaks riigihangete registrist kuvatavate hankelepingu lõpetamise andmete kontrollimisele tugines vastustaja otsuse tegemisel ka teiste hankijate edastatud vastustele hankelepingute täitmise kohta. Hankijate vastused kinnitasid riigihangete registrist nähtuvaid kommentaare lepingute rikkumise osas ning süvendasid veelgi hankija umbusku sõlmitava hankelepingu kohase täitmise suhtes. Käskkirja p-s 3.1 nimetatud Maanteeameti hankelepingu mittekohase täitmise asjaolud selgitati välja Tallinna Linnavaraameti ja Maanteeameti hankespetsialisti vahelise telefonivestluse käigus. Hoolekandeteenused AS tõi kirjavahetuses vastustajaga välja ka asjaolu, et nad on kaebajaga sõlminud kokku 5 ehituslepingut, millest ükski ei ole täidetud nõuetekohaselt. Eelnevast nähtub, et vastustaja on teinud endast kõik võimaliku, et selgitada välja kõik faktilised asjaolud, et teha põhjendatud kaalutlusotsus hankemenetluses pakkujate edukaks tunnistamisel või kõrvaldamisel. Vastustaja on varasemalt korraldatud riigihankes (viitenumber 207810) „Maleva tn 18 ehitustööd“ linnavaraameti 10.06.2019 käskkirjaga nr 1.-2/249 kõrvaldanud hankest ühispakkuja AS EVIKO ja EVIKO Ehitus OÜ samuti RHS § 95 lg 4 punktist 8 tuleneval alusel.
9.Ühispakkujad Ehitusfirma FIDELE OÜ ja OÜ Mapri Ehitus vaidlevad kaebusele vastu ja paluvad jätta see rahuldamata. 1) Olukorras, kus hankeleping oli korrektselt sõlmitud pärast RHS § 120 lg 2 teises lauses ettenähtud ooteaja möödumist, kuid enne VAKO poolt 01.11.2019 kl 9:46 e-kirjaga saadetud vaidlustuse teate kättesaamist, on üheselt selge, et AS EVIKO kaebuses esitatud etteheited VAKO otsusele ja väited 01.11.2019 sõlmitud hankelepingu tühisusest on ainetud. Hankeleping on kehtiv ja selle tühisuse alused puuduvad. Kaebaja lähtub eksiarusaamast, justkui tähendaks RHS § 189 lg 1 järgse vaidlustustähtaja jooksul vaidlustuse VAKO-sse esitamine automaatselt seda, et vaidlustuse esitamise hetkest alates sõlmitud hankelepingud on tühised. Nii see ei ole. RHS § 194 lg 4 järgi saaks olla võimalik sellise hankelepingu tühisus, mis sõlmitakse alles pärast VAKO saadetud RHS § 194 järgse vaidlustuse teate kättesaamist hankija poolt. Käesoleval juhul ei ole vaidlust, et hankija ja kolmas isik sõlmisid hankelepingu 01.11.2019 hommikul veel enne seda, kui saadi kätte VAKO kell 9:46 e-kirjaga väljasaadetud vaidlustuse teade. Hankelepingu sõlmimisel 01.11.2019 hommikul ei olnud hankelepingu pooled VAKO kell 9:46 väljasaadetud vaidlustuse teadet kätte saanud ning ei teadnud, et AS EVIKO on VAKO-sse vaidlustuse esitanud. Vastavalt RHS § 192 lg-le 6 loetakse VAKO teated menetlusosalistele teatavaks tehtuks järgmisel tööpäeval nende edastamisest arvates. Kaebaja oletused n-ö vandenõust tema suunal või hankija pahatahtlikkusest on täiesti ainetud ja asjakohatud. 2) RHS § 120 lg 2 ja § 189 lg 1 ei ole vastuolus PS-ga. Kaebuse taotlus tunnistada kõnealused RHS sätted PS vastaseks, jätta kohaldamata ja pöörduda taotlusega Riigikohtu poole 5(10)
3-19-2155 põhiseaduslikkuse järelevalve alustamiseks on põhjendamatu. Ka AS EVIKO kaebusest jääb õigupoolest selgusetuks ja arusaamatuks, miks need kaks RHS sätet on väidetavalt PS vastased, miks tuleks jätta kohaldamata ning pöörduda taotlusega Riigikohtu poole põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluse algatamiseks. RHS regulatsioon ooteaja pikkuse kohta on iseenesest juba niigi oluliselt rangem, kui EL hankedirektiivides nõutud, sest direktiivid ei nõua ooteaja kehtestamist alla rahvusvahelise piirmäära jäävates hangetes. Vaidlustuse esitamise viimasele minutile jätmine ja seetõttu tekkiv võimalus, et hankija sõlmib vaidlustusest teadmata hankelepingu ära, on vaidlustaja tekitatud ja võetud risk (vt ka haldusasi 3-14-53273, p 23). 3) Kaebuse taotlus tunnistada kehtetuks 21.10.2019 käskkirjaga nr 1.-2/436 tehtud hankeotsused on vastuolus HKMS § 267 lg-ga 4. Vaidlustatud hankeotsused on sisuliselt põhjendatud ja õiguspärased. HKMS § 267 lg 4 näeb ette, et kui hankija on sõlminud kehtiva hankelepingu, ei tühista kohus hankelepingu aluseks olevat haldusakti. Kuivõrd 01.11.2019 sõlmitud hankeleping on kehtiv ja ei ole tühine, on AS EVIKO kaebuse taotlus tunnistada kehtetuks 21.10.2019 käskkirjaga nr 1.-2/436 tehtud hankeotsused igal juhul võimatu taotlus ning tuleb jätta rahuldamata. Hankija 21.10.2019 käskkirjaga nr 1.-2/436 punktist 3 nähtuvalt on AS EVIKO puhul esinenud vähemalt nelja varasema hankelepingu oluline või pidev rikkumine nii, et rikkumise tulemusena on lepingust taganetud, leping üles öeldud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi.
KOHTU PÕHJENDUSED
10.VAKO toimikus sisalduvatest dokumentidest nähtuvalt on kaebaja esitanud vaidlustuse riigihankes viitenumbriga 212770 elektrooniliselt VAKO menetlusposti aadressile 31.10.2019 kl 16:39. VAKO esitas elektrooniliselt hankija üldaadressile [email protected] (sh ka vastustaja töötaja Oliver Laatsi e-posti aadressile [email protected]) teate riigihankes 212770 vaidlustuse esitamise kohta (samuti vaidlustuse koos lisadega) 01.11.2019 kl 9:46 (hankija vastus kaebusele, lisa 2). Hankija on kinnitanud VAKO 01.11.2019 teate kättesaamist Tallinna Linnavaraameti üldosakonna juhiabi Ž. Pronini kaudu 01.11.2019 kl 10:11 (hankija vastus kaebusele, lisa 3). Hankelepingu sõlmimiseks vajalik viimane allkiri anti Tallinna Linnavaraameti juhataja E. Uri poolt 01.11.2019 kl 09.49 (dokumendiregistri logi, hankija vastus kaebusele, lisa 5). Vaidlust ei ole selles, et riigihankes viitenumbriga 212770 oli hankelepingu sõlmimise ooteaeg tulenevalt RHS § 120 lg-st 2 kümme päeva. Vaidlust ei ole ka selles, et nimetatud tähtaeg lõppes 31.10.2019 ning 01.11.2019 hommikul ei olnud hankijal õiguslikku takistust hankeleping sõlmida. Vaidlus käib eelkõige selle üle, kas hankelepingut tuleks pidada tühiseks, kuna see on sõlmitud RHS § 194 lg-st 4 tulenevat keeldu rikkudes. Kohus kaebaja vastava väitega ei nõustu.
11.RHS § 194 lg 4 kohaselt on pärast vaidlustuse esitamise kohta käesoleva paragrahvi lg-s 2 või lg 3 esimeses lauses nimetatud teate saamist, kuid enne RHS §-s 201 nimetatud tingimuse saabumist sõlmitud hankeleping tühine. RHS § 194 lg-tes 2 ja 3 on juttu VAKO poolt hankijale edastatavast teatest vaidlustuse esitamise kohta. Antud juhul jõudis VAKO teade hankijani ajal, mil RHS-st tuleneva ooteaeg oli lõppenud (see lõppes 31.10.2019). Kui ooteaeg on möödunud, ei ole hankijal õiguslikku takistust hankeleping sõlmida. Kohtu arvates ei tulene hankijale RHSst ega ka muust õigusaktist (hoolsus)kohustust täiendavalt oodata lepingu sõlmimisega kuni kõik võimalikud vaidlustused on esitatud. Olukord on aga teine, kui enne hankelepingu sõlmimist jõuab hankijani VAKO teade vaidlustuse esitamise kohta. Kohus mõistab RHS § 194 lg-t 4 selliselt, et peale VAKO vastava teate saamist sõlmitav hankeleping on tühine ka juhul, kui kohustuslik ooteaeg lepingu sõlmimiseks on möödunud.
12.Käesolevas asjas tuleb välja selgitada, kuidas mõista RHS § 194 lg-s 4 kasutatud väljendit „teate saamist“ ning millisest ajahetkest tuleb teade lugeda (kätte)saaduks, sest teate saamine 6(10)
3-19-2155 mõjutab hankija tulevasi otsuseid: käesoleval juhul oleks hankija pidanud hoiduma hankelepingu sõlmimisest. Kohus nõustub vastustajaga, et hankemenetluses saab elektroonilisel teel saadetud teate lugeda kättesaaduks alles peale seda, kui isikul on mõistlik võimalus sellega tutvuda. Kättesaamine ei ole toimunud pelgalt teate jõudmisega adressaadi meiliserverisse. RHS kohaselt on võimalik VAKO teade lugeda kättesaaduks kahel moel. Esiteks loetakse see kättesaaduks, kui isik ise kinnitab teate kättesaamist. Teiseks, kui isik jääb passiivseks, kohaldub RHS § 192 lg 6, mille kohaselt loetakse VAKO teated menetlusosalistele teatavaks tehtuks järgmisel tööpäeval nende VAKO-le teadaolevale elektronposti aadressile edastamisest arvates. Käesoleval juhul on hankija oma töötaja kaudu 01.11.2019 kl 10:11 kinnitanud VAKO teate kättesaamist. Selleks ajaks oli hankeleping juba allkirjastatud. Kohtu hinnangul tuleb RHS § 194 lg-t 4 täpsema regulatsiooni puudumise tõttu RHS-s sisustada analoogselt kohtumenetluses elektroonilist kättetoimetamist puudutava regulatsiooniga. Kohtumenetluste elektroonilist kättetoimetamist puudutav regulatsioon hõlmab ka näiteks esialgse õiguskaitse või hagi tagamise määruste kättetoimetamist, mis kiireloomulisuse poolest on võrreldavad VAKO vastavate menetluslike teadete ja otsustega. HKMS § 73 ja tsiviilkohtumenetluse seadustiku § 3111 lg 5 kohaselt loetakse menetlusdokument saajale kättetoimetatuks, kui saaja kinnitab menetlusdokumendi kättesaamist. Sellest tulenevalt saab lugeda vastustaja meiliserverisse 01.11.2019 kl 09:46 saabunud VAKO teate kättesaaduks 01.11.2019 kl 10:11, mil vastustaja töötaja kinnitas selle kättesaamist. Ei saa välistada, et teatud juhtudel võib teate adressaat viivitada kättesaamisteate saatmisega. Sellisel juhul võib olla faktiliste asjaoludega tõendatud, et adressaat pidi menetlusdokumendist olema teadlik varem, kui kättesaamiskinnitus saadeti. Käesolevas asjas seda tõsikindlalt sedastada ei ole võimalik. Kolm minutit VAKO e-kirja laekumise ja hankelepingule viimase allkirja andmise vahel on niivõrd lühike aeg, et kohtul puudub alus sedastada pahatahtlikku viivitamist VAKO teate vastuvõtmisega või kiirustamist hankelepingu sõlmimisega. Vastustaja esitatud dokumendiregistri väljavõttest nähtuvalt algas ametisisene kooskõlastusprotsess hankelepingu sõlmimiseks 01.11.2019 kl 09:03:46 ja lõppes 09:49:29, mil Tallinna Linnavaraameti juhataja hankelepingu allkirjastas. Nähtuvalt hankija vastusest kaebusele (lisa 2) edastas Ž. Pronin VAKO teate E. Urile ja O. Eglitile kl 10:08. Selleks ajaks oli aga hankeleping juba sõlmitud. Puuduvad tõendid, mille alusel pidada hankija käitumist pahausklikuks või pahatahtlikuks.
13.Seetõttu nõustub kohus hankija ja kolmanda isiku seisukohtadega ja leiab, et viimased on sõlminud kehtiva hankelepingu. Seetõttu on ka VAKO 06.11.2019 otsus nr 175-19/212770 õiguspärane. Õige on iseenesest, et vaidlustuse esitamise ajal oli kaebajal kaebeõigus olemas. Siiski viib RHS § 189 lg 1 ja teiste RHS sätete (võimatus tühistada kehtivalt sõlmitud hankelepingut) eesmärgipärane tõlgendamine paratamatult selleni, et olukorras, kus hankeleping on sõlmitud ja RHS-s loetletud tühisuse tunnuseid ei esine, ei saa VAKO vaidlustust sisuliselt läbi vaadata. VAKO-l puudub võimalus kehtiva hankelepingu õigusjõudu murda. Kohtu hinnangul ei ole VAKO vaidlustuse teate esitamisel rikkunud seadust, kuna VAKO-l on kohustus hinnata vaidlustuse vastavust RHS nõuetele ning seadus annab selleks aega ühe tööpäeva (RHS § 192 lg 1). VAKO ei ole kohtu hinnangul hankijale teate edastamisega viivitanud.
14.Asjakohaselt on kolmas isik viidanud Tallinna Halduskohtu 12.02.2015 kohtumäärusele asjas 3-14-53273, milles kohus rõhutas, et RHS-st ei tulene VAKO-le kohustust tööpäeva lõpus esitatud (selles asjas kl 16:23) vaidlustuse edastamiseks veel sama päeva jooksul. Kohus tõi nimetatud määruse p-s 23 välja: „Põhimõtteliselt on kaebajal õigus selles, et seaduses menetlusele kehtestatud tähtaegu peaks menetlusosaline saama kasutada täies ulatuses. Samas ei loo kehtiv õigus takistusi hankijale nõustumuse andmiseks RHS § 128 lg-st 3 tuleneva 77(10)
3-19-2155 päevase tähtaja lõppemisel ega kohusta ära ootama võimalikku teadet järjekordse vaidlustuse esitamisest. Seega kaasneb vaidlustuse esitaja jaoks vaidlustuse esitamise tähtaja maksimaalsel ärakasutamisel risk, et hankeleping võidakse seaduses sätestatud tähtaegu õiguspäraselt järgides siiski sõlmida.“ Tegemist oli küll varasema RHS alusel tehtud kohtulahendiga, kuid kohtu arvates ei ole põhjust kehtivat RHS-i vaidlustuse esitamise ja õiguskaitsevahendite kohaldamise osas teisiti sisustada.
15.Kaebaja leiab, et RHS § 120 lg 2 ja § 189 lg 1 on vastuolus PS-ga ning kohtul tuleb algatada põhiseaduslikkuse järelevalve menetlus. Kohus kaebaja väitega ei nõustu. Vastav taotlus tuleb jätta rahuldamata. Kaebaja leiab, et RHS regulatsioon on vastuolus PS §-ga 15 ja EL õigusega, kuna vaidlustajale ei ole tagatud tõhus ja efektiivne õiguskaitse. Kuna vaidlustusmenetluse näol on tegemist materiaalses mõttes õigusmõistmise funktsiooni täitmisega, võib küsimuse regulatsiooni võimalikust vastuolust PS §-ga 15 püstitada. Sellisel juhul tuleks vaatluse alla võtta ka PS § 14, mis sätestab üldise põhiõiguse korraldusele ja menetlusele. Üldine põhiõigus korraldusele ja menetlusele on seotud PS § 15 lg-ga 1, millega koosmõjus see moodustab tervikliku menetluspõhiõiguse – üldise põhiõiguse tõhusale õiguskaitsele ja ausale õigusmõistmisele (EV PS kommenteeritud väljaanne; Tallinn: Juura, 2017; § 14 kommentaar nr 13, lk 202). Kohtu arvates ei ole RHS regulatsioon vastuolus PS §-dega 14 ja 15. Esiteks ei pea põhiõigus tõhusale õiguskaitsele tagama seda, et kaebetähtaja jooksul esitatud kaebus alati oma eesmärgi saavutab. PS-ga ei saa tagada konkreetseid elulisi asjaolusid. Põhiõigus tõhusale õiguskaitsele on tagatud näiteks ka seeläbi, et hankelepingu sõlmimise asemel saab kaebaja nõuda kahju hüvitamist. Teiseks peab isik aktiivselt oma õigusi kaitsma ning viima ennast kurssi seadustega. Käesoleval juhul ei saa väita, et isiku käsutuses ei olnud tõhusaid ja efektiivseid õiguskaitsevahendeid. Tulenevalt RHS § 189 lg-st 1 oli kaebajal võimalik esitada vaidlustus kümne päeva jooksul. Kaebaja, kes kasutas menetluses professionaalset esindajat, pidi olema teadlik RHS § 120 lg-st 2 ja RHS § 192 lg-st 1 ja riskidest, mis kaasnevad vaidlustuse esitamisega viimasel hetkel. Kuna tekkinud olukorda sai kaebaja ette näha ning tal oli võimalik seda vältida, ei saa kohtu hinnangul olla rikutud kaebaja põhiõigus tõhusale ja efektiivsele õiguskaitsele. Ka EL õigusest ei tule konkreetseid nõudeid ooteaja ja vaidlustuse esitamise tähtaja reguleerimiseks. Kolmas isik on põhjendatult välja toonud, et EL õigusest ei tulene kohustust kehtestada ooteaeg alla rahvusvahelist piirmäära jäävate hankelepingute sõlmimiseks. Kohtu arvates ei ole seadusandja RHS regulatsiooni kujundades EL õigusega vastuollu läinud.
16.Kohtule ei nähtu hankija tegevuses kaalutlusvigu ka RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamisel. RHS § 95 lg 4 p 8 kohaselt võib hankija kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kes on oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingut või hankelepinguid nii, et rikkumise tulemusena on lepingust taganetud või leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi. Hankija on tuginenud vaidlustatud käskkirjas neljale juhtumile: 1) Eesti Maanteemuuseumi ekspositsioonihalli rekonstrueerimise ja näitusehoone ehitustööd (viitenumber 185859). Riigihangete registris „Lepingu lõpetamise andmed” juures oli välja toodud, et maksti leppetrahvi ja lepingu lõpetamise andmetes oli rikkumiste selgitus „Tellija rakendas leppetrahvi töövõtjale tähtaja ületamise eest”. 2) Pärnu, Oja tn 128 eluhoone projekteerimis- ja ehitustööd (viitenumber 190676). Riigihangete registris „Lepingu lõpetamise andmed” juures oli välja toodud, et maksti leppetrahvi ja lepingu lõpetamise andmetes oli rikkumiste selgitus „Leppetrahvi rakendati lepingule mittevastava töö teostamise ja tööde tähtajast mitte kinnipidamise tõttu”. 3) Tallinna Loomaaia liigikaitse labori naaritsaaedikute kompleksi ehitamine (viitenumber 194100). Riigihangete registris „Lepingu lõpetamise andmed” juures oli välja toodud, et maksti 8(10)
3-19-2155 leppetrahvi ja lepingu lõpetamise andmetes on rikkumiste selgitus „Lepingu täitmise tähtaega muudeti 27.06.2019 toimunud tööde ülevaatuse protokolliga”. 4) Eluhoone projekteerimis- ja ehitustööd Salu tn 15A, Ahtme linnaosa, Kohtla-Järve linn (viitenumber 204559). Riigihangete registris „Lepingu lõpetamise andmed” juures oli välja toodud, et leping öeldi üles ja lepingu lõpetamise andmetes oli rikkumiste selgitus „Hanke mahtu kuulus muuhulgas juurdepääsutee ehitamine. Pakkumuses oli selle töö teostamine kajastatud ebaselgelt. Hankija esitas hankemenetluse käigus selle osas täpsustavaid küsimusi. Pakkuja kinnitas, et nende tööde teostamisega on arvestatud ja kõik tööd teostatakse vastavalt hanke tingimustele. Peale lepingu sõlmimist keeldus töövõtja ilma täiendavate kuludeta hankes nõutud mahus juurdepääsuteed ehitama.”
17.Kaebaja leiab, et käesoleval juhul ei ole hankemenetlusest kõrvaldamise eeltingimused täidetud. Vastustaja on tuginenud tema hinnangul kaalutlusotsuse tegemisel üksnes varasemate hankijate ühepoolsele, erapoolikule ja tõendamata väidetele. Hankija ei ole arvestanud ka sellega, et kaebaja on kohaldatud leppetrahvid vaidlustanud. Kohus kaebaja väidetega ei nõustu. Tallinna Halduskohus märkis 05.07.2019 otsuses haldusasjas 3-19-1000, et VAKO ega kohtud ei saa asuda hankest kõrvaldamise menetluses hindama seda, kas leppetrahvide määramine on toimunud objektiivsetest või subjektiivsetest asjaoludest lähtuvalt (p 17). Kohus leidis viidatud punktis ka seda, et õiguspärane on tugineda leppetrahvi määramisele ka juhul, kui vaidlus leppetrahvi õiguspärasuse üle alles käib. Vastustaja hinnangul (vt vastustaja 10.12.2019 menetlusdokument, p 8) ei ole hankijal hankemenetluse käigus selliseid õigusi ja hoobasid, et analüüsida ja anda õiguslik hinnang eelnevalt mittekohaselt täidetud hankelepingutele, otsustada, kas lepingud on üles öeldud kohaselt, kas leppetrahve sanktsioonidena on kohaldatud õiguslikel alustel. Hankijal on piiratud võimalused, et kujundada seisukoht pakkuja usaldusväärsusest ja aususest ning teha proportsionaalne otsus kõrvaldamise aluste esinemise kohta. Kaebaja ei saa eeldada, et kui riigihangete registrist nähtub varasemate hankelepingute ülesütlemine mittekohase täitmise tulemusel, nõuaks hankija kõikide hankelepingu osapoolte käest dokumente, tõendeid ja arvamusi, selgitamaks välja sanktsioonide kohaldamise või lepingu lõpetamise õiguspärasust. Kohus nõustub vastustajaga. Hankija ei pea näiteks toodud hankelepingute puhul asuma analüüsima ega hindama, kas sanktsioone lepingu rikkumiste eest kohaldati õiguspäraselt. Vaidlust ei ole selles, et neid sanktsioone kohaldati. Hankija otsuse põhjendatuse ja proportsionaalsuse peab tagama toimunud lepingurikkumiste arv ja rikkumiste olemus. Käesoleval juhul ei saa väita, et hankija oleks kõrvaldamise otsuse teinud kergekäeliselt. Hankija võttis õiguspäraselt arvesse käskkirja tegemise hetkel riigihangete registris sisaldunud andmed. Asjaoludest nähtuvalt pöördus vastustaja täiendava info saamiseks tööde tellijate poole, kellelt saadud tagasiside kinnitas täiendavalt tekkinud kahtlust, et AS EVIKO ei ole lepingupartnerina usaldusväärne. Esitatud neli näidet lepingute rikkumise kohta, kus on välja toodud praktikas esinenud probleemid lepingu täitmise tähtajast kinnipidamisega, tööde nõuetele vastavusega ja kokkulepitud tööde teostamisest keeldumisega (mis viis lepingust ülesütlemiseni), on kohtu arvates nii korduvuse kui ka olulisuse mõttes piisavad, et täita RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamise eeldused. Kohtu hinnangul ei pidanud hankija vaidlustatud käskkirjas asuma põhjalikumalt igat üksikut rikkumist lahkama, kuna konkreetsete hankelepingute täitmise asjaolud pidid kaebajale olema niigi teada. Kohtu arvates ei olnud vastustajal kohustus küsida kaebajalt ka täiendavaid selgitusi. Ka hiljem esitatud tõendite valguses on hankija otsus piisavalt põhjendatud. Puuduvad tõendid, et hankijad oleksid registris esitatud kannete sisu osas meelt muutnud. Asjaolu, et kaebaja lepingu poolena ei ole sanktsioonide kohaldamisega nõustunud, ei mõjuta kohaldatud sanktsioonide kehtivust. Asjaoludest nähtuvalt ei ole kaebaja oma õiguste kaitseks ka kohtusse pöördunud. Pole tõenäoline, et vaidlused kohaldatud sanktsioonide üle jõuaksid lähiajal lõpule. Hankijal ei ole 9(10)
3-19-2155 praktikas võimalik oodata vaidluste lõpptulemusi. Arvestades eri hankijate poolt välja toodud rikkumiste arvu ja olemust, ei saa kohtu hinnangul vastustaja kahtlusi kaebaja ebausaldusväärsusest ühepoolseks, erapoolikuks ega mittetõendatuks pidada. Asjakohatu ei ole iseenesest tugineda varasemale hankemenetlusest kõrvaldamise otsusele, arvestades muu hulgas EVIKO Ehitus OÜ ja AS EVIKO seotust ning et AS EVIKO oli üks ühispakkujatest. Kuna aga vaidlustatud käskkirjas hankija sellele põhjendusele ei tuginenud, tuleb see asjaolu jätta tähelepanuta, sest haldusakti ei saa põhjendada tagantjärele. AS EVIKO hankest kõrvaldamine ei ole ka ebaproportsionaalne. RHS § 95 lg 5 seab RHS § 95 lg 4 alusel toimuvale kõrvaldamisele ajalised piirid. RHS § 95 lg-t 4 kohaldatakse hankemenetluses, mis on alanud kolme aasta jooksul lg-s 4 nimetatud teo toimepanemisest või aluse esinemisest arvates. Seetõttu on kaebaja hankest kõrvaldamine ajas piiritletud ning sellist otsust tuleb edaspidi ka igal üksikul juhul põhjenda.
18.Ülaltoodut arvestades jääb kaebus tervikuna rahuldamata.
19.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebaja menetluskulud jäävad kaebaja enda kanda. Hankija ei ole esitanud taotlust menetluskulude väljamõistmiseks, mistõttu jäävad võimalikud hankija menetluskulud tema enda kanda. Kolmas isik taotleb menetluskuluna 1620 eurot (käibemaksuga) vastavalt 12.12.2019 menetlusdokumendile, lisaks 1650 eurot käibemaksuga istungiga seotud kulusid vastavalt 17.12.2019 menetlusdokumendile (arve nr 190833), st kokku 1620 + 1650 = 3270 eurot. Kolmandal isikul on õigus menetluskulude hüvitamisele tulenevalt HKMS § 109 lg-st 8. Kohus leiab, et arve nr 190833 hüvitamine täies mahus ( 9 h 10 minutit) ei ole põhjendatud. Kolmas isik ei ole esitanud kohtule täiendavat seisukohta, vaid üksnes tutvunud teiste menetlusosaliste esitatud seisukohtadega ning osalenud kohtuistungil. Kohus peab põhjendatud õigusabikuluks arve nr 190833 puhul 6 tundi, st 6 × 150 = 900 eurot (koos käibemaksuga 1080 eurot). Kokku on põhjendatud menetluskulu 1620 + 1080 = 2700 eurot (käibemaksuga). AS-lt EVIKO tuleb seega mõista ühispakkujate Ehitusfirma FIDELE OÜ ja OÜ Mapri Ehitus kasuks välja menetluskuluna 2700 eurot. Muus osas jäävad menetlusosaliste võimalikud menetluskulud nende endi kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Janek Laidvee kohtunik
10(10)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.