Eesistuja Virgo Saarmets, liikmed Villem Lapimaa ja Kaire Pikamäe
Otsuse tegemise aeg ja koht
11. juuni 2020, Tallinn
Haldusasja number
3-20-334
Haldusasi
AS EVIKO kaebus SA Uue Kunsti Muuseum 16. jaanuari 2020. a käskkirjade nr 2/1/20 ja nr 3/1/20 ning riigihangete vaidlustuskomisjoni 10. veebruari 2020. a otsuse nr 720/214965 tühistamiseks
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 3. aprilli 2020. a otsus
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – AS EVIKO, esindaja v.adv Britta Oltjer Vastustaja (hankija) – SA Uue Kunsti Muuseum Kolmas isik – AS YIT Eesti
Menetluse alus ringkonnakohtus
AS EVIKO apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
Jätta AS EVIKO apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu
3.aprilli 2020. a otsus haldusasjas nr 3-20-334 muutmata, kuid muuta halduskohtu otsuse põhjendusi vastavalt käesoleva otsuse põhjendustele.
Menetlusosaliste menetluskulud apellatsiooniastmes jätta nende endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 22. juunil 2020 (HKMS § 278 lg 1). Vastukassatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3). Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus kassatsioonkaebuse siiski läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist vajalikuks (HKMS § 223 lg 1). Menetlusosaliste nõusoleku olemasolust või selle puudumisest olenemata võib Riigikohus hankeasjas esitatud kassatsioonkaebuse vaadata läbi lihtmenetluses (HKMS § 279 lg 1).
1.SA Uue Kunsti Muuseum (hankija) avaldas riigihangete registris 18.10.2019 hanketeate avatud hankemenetlusena korraldatavas riigihankes „Läänemere Kunstisadama rajamine“ (viitenumber 214965). Pakkumuste hindamise ainus kriteerium oli pakkumuste maksumus (vähim on parim). Tähtajaks (12.11.2019) esitati kolm pakkumust, sh esitasid pakkumused AS EVIKO (maksumusega 2 568 835,76 eurot) ja AS YIT Eesti (maksumusega 2 957 871 eurot).
2.SA Uue Kunsti Muuseum tunnistas 16.01.2020 käskkirjaga nr 1/1/20 AS EVIKO ja AS YIT Eesti pakkumused vastavaks, kõrvaldas 16.01.2020 käskkirjaga nr 2/1/20 AS EVIKO riigihangete seaduse (RHS) § 95 lg 4 p 9 alusel hankemenetlusest ning tunnistas 16.01.2020 käskkirjaga nr 3/1/20 AS YIT Eesti pakkumuse edukaks. AS EVIKO hankemenetlusest kõrvaldamise osas tugines hankija RHS § 95 lg 4 p-le 9 ja riigihangete vaidlustuskomisjoni 03.01.2020 otsusele nr 189-19/214746. Pakkuja on vastanud hankepassis eitavalt küsimusele „Kas ettevõtja on kogenud, et varasem riigihankeleping või võrgustiku sektori hankijaga sõlmitud varasem hankeleping või varasem kontsessioonileping on lõpetatud enneaegselt, või on määratud kahjutasu või sellega võrreldavad sanktsioonid seoses kõnealuse varasema lepinguga?“ Hankijale teadaolevalt ei ole nimetatud vastus tõene. Hankija tegi riigihangete registrist avalikult kättesaadava teabe põhjal 10.12.2019 päringu ASle Hoolekandeteenused, kes kinnitas 19.12.2019 vastuses, et rakendas riigihanke nr 190676 tulemusel AS-ga EVIKO ja EVIKO Ehitus OÜ-ga sõlmitud hankelepingu täitmise käigus leppetrahve, sest lepingu täitmise käigus esines mitmeid ja korduvaid rikkumisi, millest olulisemateks olid tähtaegadest mittekinnipidamine ning lepingule mittevastava töö teostamine. Samuti kinnitas AS Hoolekandeteenused, et oli sunnitud riigihanke nr 204559 tulemusel AS-ga EVIKO sõlmitud töövõtulepingu üles ütlema seoses sellega, et töövõtja keeldus osade tööde tegemisest. Lisaks on hankija saanud Pärnu Linnavalitsuselt 10.12.2019 kinnituse, et Pärnu linn on seoses riigihanke nr 201868 tulemusel sõlmitud töövõtulepingu rikkumisega esitanud AS-le EVIKO leppetrahvi nõude. Viidatud lepingu ülesütlemine ja leppetrahvi nõuded olid pakkujale praeguse hankemenetluse raames hankepassi täitmisel ilmselgelt teada ning nende varjamine on tahtlik valeandmete esitamine. Samale küsimusele on hankepassis antud eitav vastus ka EVIKO Ehitus OÜ osas, kuid seegi ei vasta tõele, sest riigihanke nr 190676 tulemusel sõlmitud lepingu (mille täitmisel rakendas hankija leppetrahve) osapooleks oli ka EVIKO Ehitus OÜ.
3.Riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO) jättis 10.02.2020 otsusega nr 7-20/214965 rahuldamata AS EVIKO 23.01.2020 vaidlustuse hankija 16.01.2020 käskkirjade nr 2/1/20 ja nr 3/1/20 kehtetuks tunnistamiseks. Valeandmeid saab esitada üksnes faktiväidete osas (vt VAKO 15.01.2019 otsus nr 26118/199438, p 10). Teave selle kohta, kas varasemate hankelepingute raames on ettevõtja suhtes rakendatud sanktsioone, on faktiküsimus ja seda asjaolu on võimalik objektiivselt kontrollida. Seega on põhimõtteliselt võimalik, et ettevõtja esitab hankepassis sisalduva küsimuse osas, kas tema suhtes on varasemate hankelepingute raames rakendatud sanktsioone, valeandmeid. Täiendavalt on hankija AS EVIKO hankemenetlusest kõrvaldamist põhjendanud mh sellega, et valeandmeid on esitatud ka EVIKO Ehitus OÜ ehk alltöövõtja, kelle vahenditele vaidlustaja tugineb, hankepassis. Samas ei saa pakkujat pidada tema alltöövõtja hankepassis kajastatud andmete esitajaks (olgugi et tema hankepassi hankijale pakkumuse dokumentide seas edastab), mistõttu ei oleks hankija tohtinud seda asjaolu arvesse võtta. Arusaama, et hankepassis toodud andmete esitajaks tuleb lugeda alltöövõtja, toetab ka RHS § 103 lg-s 6 sätestatu, mis võimaldab hankijal juhul, kui ta tuvastab alltöövõtjal nn valikulise kõrvaldamise aluse (RHS § 95 lg 4) esinemise, nõuda pakkujalt selle alltöövõtja asendamist. Pakkuja kõrvaldamist seadus sellises olukorras ette ei näe. 2(14)
3-20-334 Riigihangete registrist nähtuvalt rakendati AS EVIKO suhtes riigihanke nr 190676 tulemusena sõlmitud hankelepingu raames leppetrahvi ning riigihanke nr 204559 tulemusena sõlmitud hankeleping öeldi vaidlustaja poolsest rikkumisest tulenevalt üles. Hankija on lisaks viidanud riigihanke nr 201868 tulemusena sõlmitud hankelepingu raames esitatud leppetrahvinõudele. Viimati nimetatud infot riigihangete registrist ei nähtu. Käskkirja kohaselt sai hankija sellest nõudest teada Pärnu Linnavalitsusega peetud kirjavahetusest, kuid seda pole esitatud, mistõttu on hankija jätnud selle sanktsioneerimisepisoodi tõendamata. Küll aga on vaidlustaja sellise nõude esitamist ise möönnud. Kuna on tõendatud, et riigihangetega nr 190676, 201868 ja 204559 seoses on AS EVIKO suhtes rakendatud erinevaid sanktsioone, siis on vaidlustaja tõepoolest esitanud hankepassis valeandmeid, eitades sanktsioonide või varasema hankelepingu ennetähtaegse lõpetamise kogemist. Vähemasti riigihankeõiguse kontekstis on leppetrahv selgelt kahjutasuga võrreldav sanktsioon, sest seda on RHS § 95 lg 4 p-s 8 selgelt nimetatud. Hankepassis esitatud küsimus on hankijale abivahend kontrollimisel, kas ettevõtja suhtes esineb RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud hankemenetlusest kõrvaldamise alus ja kui ettevõtja vastab küsimusele jaatavalt, saab hankija asjaolusid täpsemalt uurida ning otsustada, kas rakendatud sanktsioonid on seotud niisuguste rikkumistega, mis annaksid aluse RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamiseks. Ainuüksi sanktsioonide rakendamise jaatamine ei too ettevõtjale kaasa negatiivseid tagajärgi. Praeguses riigihankes on hankija andnud pakkujatele hankepassina täitmiseks Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26.02.2014 direktiivi 2014/24/EL (riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta) art 59 lg 2 alusel koostatud Euroopa ühtse hankedokumendi standardvormi. Seega tuleb ka vormis kasutatud sõnastusi mõista riigihankedirektiivi valguses. RHS § 95 lg 4 p-le 8 vastab direktiivis 2014/24/EL art 57 lg 4 p g. Kuigi Eesti seadusandja on direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p-i g riigisisesesse õigusesse üle võttes kasutanud RHS § 95 lg 4 p-s 8 mõnevõrra täpsemat sõnastust ja näinud direktiivi mõtet silmas pidades otsesõnu ette, et leppetrahv on kahjutasuga võrreldav sanktsioon, ei muuda see asjaolu, et normide sisu on sama. Vaidlustaja tegelikult ei eita, et tema vastu on rakendatud sanktsioone, vaid rõhutab seda, et sanktsioonide rakendamine ei olnud õigustatud ja pakkuja on sanktsioonid vaidlustanud. Need argumendid ei ole asjakohased, sest sanktsioonide rakendamise kohta valeandmete esitamise küsimuses ei oma mingit tähtsust, kas sanktsioonide rakendamine on olnud põhjendatud ja õiguspärane ning kas pakkuja on selle vaidlustanud. Need asjaolud võivad olla olulised RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamise kontekstis, kuid RHS § 95 lg 4 p 9 puhul omab tähtsust üksnes see, kas pakkuja on esitanud objektiivsele tegelikkusele mittevastavaid andmeid. Arusaadavalt ei soovi pakkuja hankepassis ega mujal tunnistada, et ta on varasemaid hankelepinguid rikkunud, kuid oluline on vahet teha, et hankepassis ei nõuta pakkujalt „jah/ei“ vastust küsimusele stiilis „Kas Te olete varasemaid hankelepinguid rikkunud?“, vaid küsitud on, kas pakkuja suhtes on varasemate hankelepingute raames rakendatud teatavaid sanktsioone. Nende küsimuste sisu ja tähendus on selgelt erinev. Hankepassis küsitu on neutraalse iseloomuga ega sõltu õiguslikust hinnangust. Samas ei õigusta ainuüksi valeandmete esitamine pakkuja hankemenetlusest automaatset kõrvaldamist, vaid RHS § 95 lg 4 p 9 kooskõlas direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p-ga h nõuab mh seda, et pakkuja oleks valeandmete esitamisel süüdi raskes eksimuses (vt ka VAKO 15.01.2019 otsus nr 261-18/199438, p 12; Euroopa Kohtu 04.05.2017 otsus nr C387/14, Esaprojekt, p-d 71 ja 78). Valeandmete esitamine küsimuses, kas pakkuja suhtes on varasemate hankelepingute raames rakendatud sanktsioone, kätkeb endas juba olemuslikult märkimisväärselt rasket eksitamist ja võib-olla ka pahatahtlikku varjamissoovi. Igale pakkujale on hästi teada, kas ja milliseid sanktsioone on tema suhtes kohaldatud ning pakkujal ei ole üldjuhul võimalik põhjendatult väita, et ta polnud tema vastu esitatud trahvinõuetest jms teadlik. See teave on hankemenetluse seisukohast ka äärmiselt oluline, hindamaks võimaliku lepingupartneri usaldusväärsust. Ehkki riigihangete registri praegune versioon annab nii hankijale kui ka avalikkusele infot ettevõtjate suhtes rakendatud sanktsioonidest, ei pruugi see 3(14)
3-20-334 teave olla ja ilmselt ei olegi täielik, mistõttu on ka pakkujate endi esitataval teabel suur kaal. Kokkuvõttes ei ole hankija teinud ilmset kaalutlusviga, leides, et valeandmete esitamine oli sedavõrd suure raskusastmega, et see õigustab pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamist. RHS § 96 lg 5 järgi peab pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise otsus olema põhjendatud ning motiivide esitamine on eriti oluline siis, kui kõrvaldamise aluseks on mõni nn valikuline kõrvaldamise alus (RHS § 95 lg 4), sest need eeldavad ka kõrvaldamise proportsionaalsuse hindamist (vt VAKO 01.04.2019 otsus nr 33-19/203234, p 16). Seega peab otsusest nähtuma, et hankija on kõrvaldamise põhjendatust sisuliselt kaalunud. See nõue on praegu täidetud, sest hankija on pakkuja suhtes rakendatud sanktsioonide varjamise hinnanud selgelt tahtlikuks valeandmete esitamiseks, millest järeldub, et pakkuja on kaotanud oma usaldusväärsuse hankija silmis ning hankija hinnangul on kohane pakkuja hankemenetlusest kõrvaldada. Pakkuja viide, et ka kolmanda isiku suhtes esineb väidetavalt kõrvaldamise alus ning kontrollida tuleks ka kolmanda isiku hankepassis esitatud andmeid, ei ole praeguses vaidluses asjassepuutuv, sest pakkuja ei ole vaidlustanud kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsust (SA Uue Kunsti Muuseum 16.01.2020 käskkiri nr 4/1/20). Kuna vaidlustus hankija 16.01.2020 käskkirja nr 2/1/20 peale jääb eeltoodu põhjal rahuldamata, siis jääb rahuldamata ka vaidlustus 16.01.2020 käskkirja nr 3/1/20 peale.
4.AS EVIKO esitas Tallinna Halduskohtule 20.02.2020 kaebuse SA Uue Kunsti Muuseum 16.01.2020 käskkirjade nr 2/1/20 ja nr 3/1/20 ning VAKO 10.02.2020 otsuse nr 7-20/214965 tühistamiseks. RHS § 95 lg 4 p-d 8 ja 9 on valikulised kõrvaldamise alused, mille puhul on hankijal tavapärasest ulatuslikum tõendamiskoormus. RHS § 95 lg 4 p 9 kohaldamisel tuleb arvestada ka proportsionaalsust ning põhjendamatu oleks pakkuja kõrvaldamine üksnes viitega tema poolt valeandmete esitamisele, arvestamata sellise käitumise täpsemaid asjaolusid ja raskust. Hankija otsus peab olema kaalutletud ja põhjendatud, sest pakkuja ebausaldusväärseks kuulutamine toob talle kaasa mainekahju ja muudab edasistel hangetel osalemise raskemaks. Vastustaja on praegusel juhul üksnes eeldanud kõrvaldamise aluse olemasolu. Riigihangete registris toodud märkus kajastab vaid tellija ühepoolset hinnangut, mis ei pruugi olla õiguslikult korrektne. Kaebaja on rakendatud sanktsioonid vaidlustanud ja hankija pidi sellega arvestama. Kaebaja ei pidanud hankepassis kinnitama RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise aluse esinemist olukorras, kus ta on veendunud, et nimetatud alust tegelikult ei esine. Pelgalt asjaolu, et kaebajal on tekkinud mõne varasema hankelepingu täitmisel tellijaga vaidlusi, ei tähenda, et tema puhul esineks kõrvaldamise alus. Seega ei ole kaebaja esitanud valeandmeid ning isegi kui ta oleks esitanud valeandmeid, ei ole ta süüdi raskes eksimuses. Hankija ei ole vastupidist põhistanud ega tõendanud. Kaebajaga sõlmitud varasemat hankelepingut ei ole üles öeldud, vaid kaebaja ütles lepingu ise üles. Kaebaja vastu ei ole esitatud ka kahjunõuet, sest leppetrahv ei ole võrdsustatav kahjunõudega ja kaebaja ei pidanud õigusteadmisteta isikuna teisiti arvama. Hankija pidanuks kõrvaldamise otsuse tegemisel arvestama sellega, et pakkuja on tema suhtes rakendatud sanktsioonid vaidlustanud, ja hindama kaebajale ette heidetud rikkumisi sisuliselt, kuid ei ole seda teinud.
5.SA Uue Kunsti Muuseum vaidles 29.02.2020 kirjalikus vastuses kaebusele vastu ning palus see jätta rahuldamata. Kaebaja esitas valeandmeid küsimuste osas, kas teda on varasemalt sanktsioneeritud ja kas see teave on elektrooniliselt kättesaadav. Samasugust valeinfot on kaebaja korduvalt esitanud ka teistes hangetes. Vastustajal puudub kaebaja vastu usaldus, sest talle on teada kaebaja ebausaldusväärsus. Kaebaja ja tema alltöövõtja on seotud erinevate lepingurikkumistega, kuid varasemad hankijad kas ei taha või ei pea vajalikuks neid andmeid avalikustada. AS EVIKO ja EVIKO Ehitus OÜ on korduvalt osalenud erinevates riigihangetes ühispakkujatena ning mõlemad on teadlikud teineteise tegemistest ja ka sanktsioneerimisest. Tallinna Linnavaraamet kõrvaldas mõlemad ettevõtjad riigihanke nr 207810 menetlusest, heites 4(14)
3-20-334 neile ette korduvaid hankelepingute rikkumisi. Analoogsed kõrvaldamised on toimunud riigihangetes nr 212216 ja 204396. Seega teadis kaebaja alltöövõtjal esinevatest kõrvaldamise alustest ja on järelikult esitanud valeandmeid mitmekordselt. Hankija ei pea hakkama hindama varasemate hankelepingute rikkumistega seotud asjaolusid ja seda ei pea tegema ka kohus.
6.AS YIT Eesti palus 28.02.2020 seisukohas jätta kaebus rahuldamata. Kaebaja on ajanud segamini RHS § 95 lg 4 p-des 8 ja 9 sätestatud kõrvaldamise alused. Kuigi need on omavahel seotud, ei tähenda see, et hankijal tuleks valeandmete esitamisele tuginedes hinnata pakkuja varasemaid rikkumisi ka sisuliselt. RHS § 95 lg 4 p 9 kohaldamise eelduseks on valeandmete esitamise fakt ning kaaluda saab üksnes valeandmete esitamise põhjuseid ja hinnata pakkuja usaldusväärsust. Hankija võimalused rikkumisi sisuliselt hinnata on piiratud ja ei saa eeldada, et ta selgitaks detailselt välja sanktsioonide kohaldamise või lepingu lõpetamise õiguspärasuse.
7.Tallinna Halduskohus jättis 03.04.2020 otsusega AS EVIKO kaebuse rahuldamata ja menetluskulud menetlusosaliste endi kanda. Kohus andis 15.03.2020 määrusega täiendavate seisukohtade, taotluste ja tõendite esitamiseks aega kuni 20.03.2020 ning teise menetlusosalise poolt esitatule vastamiseks aega kuni 27.03.2020. Vastustaja ja kolmas isik ei ole täiendavaid seisukohti esitanud, mistõttu tuli kaebajal esitada oma täiendavad seisukohad ja menetluskulu dokumendid kohtule hiljemalt 20.03.2020 ning tema 27.03.2020 täiendavad seisukohad ja menetluskulu dokumendid on esitatud mõjuva põhjuseta hilinenult. Menetlusdokumendi suurt mahtu arvestades tingiks selle vastuvõtmine asja lahendamise viibimise, sest ka vastustajale ja kolmandale isikule tuleks anda võimalus neile vastu vaielda. Seetõttu jääb kaebaja 27.03.2020 menetlusdokument asja lahendamisel tähelepanuta (HKMS § 51 lg 4). Vastustaja tugines kaebaja hankemenetlusest kõrvaldamisel RHS § 95 lg 4 p-le 9, heites talle ette hankepassis valeandmete esitamist selle kohta, kas varasemate hankelepingute täitmise käigus on pakkuja suhtes rakendatud sanktsioone. Vastustaja ei tuginenud kõrvaldamisel RHS § 95 lg 4 p-le 8, mille puhul oleks tal tulnud hinnata, kas kaebaja varasemad lepingurikkumised olid olulised või pidevad ning mil määral need mõjutavad kaebaja usaldusväärsust (vt Euroopa Kohtu 03.10.2019 otsus nr C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, p-d 27– 29). Seega on asjakohatud kaebaja etteheited, et vastustaja ei ole varasemate lepingutega seotud asjaolusid täpsemalt uurinud. Riigihangete registri andmetest nähtub, et kaebajaga on varasem hankeleping lõpetatud ennetähtaegselt (riigihange nr 204559) ja tema suhtes on kohaldatud leppetrahvi (riigihange nr 190676). Vastustaja on registriandmeid kontrollinud ka AS-lt Hoolekandeteenused, kes kinnitas sanktsioonide rakendamist. Vastustaja märkis lisaks, et Pärnu Linnavalitsus on määranud kaebajale leppetrahvi riigihankes nr 201868. Riigihangete register seda ei kajasta, kuid kaebaja ei ole leppetrahvi nõude olemasolu eitanud. Eeltoodud andmete põhjal esitas kaebaja hankepassis valeandmeid, kui eitas tema suhtes sanktsioonide rakendamist. Viidatud sanktsioonide olemasolu kinnitavad ka kaebaja enda esitatud tõendid. Kohtumenetluses on hankija viidanud ka teistes hangetes kaebajale määratud sanktsioonidele, kuid need viited jäävad tähelepanuta, sest vaidlustatud otsuses pole neile tuginetud ning hankija ei saa hakata kohtumenetluses oma otsust põhjendama uute asjaoludega (vt HKMS § 158 lg 2). Leppetrahv on kahjutasuga võrreldav sanktsioon. Hankepassis esitatud küsimus on sõnastatud direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p g järgi, mida on RHS § 95 lg 4 p-s 8 täpsustatud selliselt, et sanktsioonid hõlmavad ka leppetrahvi. Kuna vastustaja eesmärk oli hankepassis esitatud küsimusega kontrollida mh RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise aluse olemasolu, siis ilmselgelt peeti küsimuses sanktsiooni all silmas ka leppetrahvi. Ilmselgelt näitab leppetrahvi nõudmine lepingu rikkumist ja on seega hõlmatud küsimuse eesmärgiga kontrollida pakkuja usaldusväärsust lepingu täitmisel. Kaebaja väide, et ta ei saanud aru, et peab esitama teavet ka 5(14)
3-20-334 leppetrahvide kohta, on tagantjärele otsitud. Leppetrahvi ja kahju hüvitamise nõude täpsem eristamine on õigusspetsiifiline küsimus ning õigusalaste eriteadmisteta isikute jaoks on neil üsna sarnane eesmärk, mistõttu pidi kaebaja mõistma ka leppetrahvide kohta andmete esitamise vajadust. VAKO märkis õigesti, et hankepassis esitati pakkujatele küsimus faktilise asjaolu kohta (st sanktsioonide rakendamine), mitte ei küsitud neilt õiguslikku hinnangut (nt lepingu rikkumine). Seetõttu ei ole ka oluline, et kaebaja ei ole enda arvates lepinguid rikkunud ega nõustu sanktsioonide rakendamisega ja on need vaidlustanud. See ei muuda sanktsioonide kohaldamist olematuks ja kuni puudub vastupidine kohtulahend, on sanktsioonid kehtivad. Asjakohane ei ole seegi, et kaebaja on varasematest hankelepingutest tulenevalt ka ise esitanud lepingupartneri vastu nõudeid. Tõeste andmete esitamiseks pidanuks kaebaja hankepassis kinnitama, et tema suhtes on varasemalt sanktsioone kohaldatud. Ühtlasi saanuks ta vajadusel esitada omapoolsed selgitused sanktsioonide rakendamise põhjendatuse kohta (vt C-267/18, p 36). Eitades hankepassis tema suhtes sanktsioonide rakendamist, esitas kaebaja valeandmeid ja hankijal esines RHS § 95 lg 4 p-st 9 tulenev alus kõrvaldada kaebaja hankemenetlusest. Vastustaja ei ole kaebaja hankemenetlusest kõrvaldamisel rikkunud tõendamiskoormust, sest ta ei ole tuginenud pelgalt registriandmetele, vaid need ka üle kontrollinud. Kuigi vaidlustatud otsuse põhjendus on napp, nähtub sellest siiski kaebajale tehtud etteheite sisu ja ilmselgelt mõjutab tahtlikult valeandmete esitamine pakkuja usaldusväärsust. Otsusest järeldub vastustaja soovimatus sõlmida leping ebausaldusväärse pakkujaga ja kohtumenetluses on seda täiendavalt selgitatud. Vastustaja käitumise põhjal on usutav, et hankija lähtus samadest kaalutlustest juba vaidlusaluse otsuse tegemisel. Kaebaja ei ole välja toonud ühtegi asjaolu, mille vastustaja oleks jätnud otsuse tegemisel ebaõigesti arvestamata ja mis võinuks otsust mõjutada. AS-l EVIKO on väga laialdane riigihankemenetlustes osalemise kogemus, hankepassis esitatud küsimus oli selge ja arusaadav ning kaebaja kogemust arvestades ei ole tema eksimus küsimuse mõistmisel usutav. Kaebaja kõrvaldamine RHS § 95 lg 4 p 9 alusel ei olnud ebaproportsionaalne. Sätte eesmärk on võimaldada hankijal kõrvaldada hankemenetlusest ebausaldusväärne pakkuja (vt direktiivi 2014/24/EL põhjendus 101 ja art 57 lg 4 p h; otsus nr C-267/18, p 26). Hankijalt ei saa nõuda lepingu sõlmimist pakkujaga, kes ei ole hankijale teadaolevalt aus ja keda hankija ei saa seetõttu usaldada. Avalike vahendite arvelt ei ole põhjendatud toetada ebaausalt käituvate ettevõtjate majandustegevust, sest see moonutaks konkurentsiolukorda. Teave, mille kohta kaebaja hankepassis valeandmeid esitas, oli vastustaja jaoks oluline, et hinnata potentsiaalse lepingupartneri usaldusväärsust. Kui pakkuja esitab varasemate rikkumiste kohta valeandmeid ja hankijal puudub muu võimalus asjaolusid kontrollida, võib valeinfo tuua hankija jaoks kaasa raskused lepingu täitmisel. See kahjustaks vastustaja huve ja koormaks põhjendamatult tema rahalisi vahendeid (vt ka RHS § 3 p 5). RHS § 95 lg 4 p 9 ei sätesta süü vormi. Vastustaja heitis kaebajale põhjendatult ette tahtlust (vt võlaõigusseaduse (VÕS) § 104 lg 5). Pakkuja kõrvaldamist ei saa kaasa tuua igasugune hooletu valeandmete esitamine, kuid kaebaja puhul ei saanud olla tegemist eksimusega, sest varasemate hankelepingute poolena oli ta teadlik, milliseid sanktsioone on tema suhtes kohaldatud. Samuti oli kaebaja teadlik, milliseid andmeid peab hankepassis esitama. Küsimus ei olnud keerulise sõnastusega ning selle sisu ja eesmärk olid arusaadavad. Vajadusel tulnuks kaebajal mõistliku ja hoolsa ettevõtjana paluda vastustajal küsimust selgitada. Riigihangetel osaledes peab kaebaja olema kursis ka riigihangete valdkonna õigusaktidega. Riigihangete registri andmetel on samasugust rahvusvahelises formaadis hankepassi nõutud paljudes hangetes (nt riigihanked nr 214746, 214929, 215094 ja 216643). Seega on kaebaja vastanud samale küsimusele juba korduvalt ja teab, milliseid andmeid siinkohal oodatakse. Seega jättis kaebaja varasemad hankelepingute rikkumised teadlikult ja tahtlikult hankepassis kajastamata eesmärgiga varjata oma varasemaid lepingurikkumisi vastustaja eest ning vältida võimalikku hankemenetlusest kõrvaldamist. Sellises olukorras kõrvaldas vastustaja kaebaja kui ebausaldusväärse pakkuja hankemenetlusest õiguspäraselt. Alltöövõtja (EVIKO Ehitus OÜ) osas valeandmete esitamist 6(14)
3-20-334 ei ole vaja analüüsida, sest kaebaja kõrvaldamiseks piisab sellest, kui ta on esitanud valeandmeid enda kohta. Kuivõrd kaebaja kõrvaldati hankemenetlusest õiguspäraselt, siis ei osale ta edasises riigihankes (RHS § 96 lg 5) ja kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine ei saa riivata tema õigusi.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
8.AS EVIKO palub 13.04.2020 apellatsioonkaebuses (täiendatud 01.06.2020) tühistada halduskohtu otsus ja teha uus otsus, millega rahuldada tema kaebus ning jätta menetluskulud vastustaja kanda. Kaebaja jääb oma varasemalt avaldatud seisukohtade juurde ja palub nendega arvestada. Halduskohus on kohaldanud ebaõigesti materiaalõigust (RHS § 4 p 6, § 95 lg 4 p-d 8 ja 9), hinnanud vääralt tõendeid ja rikkunud oluliselt menetlusnorme (HKMS § 157 lg 1, § 165 lg 1 p 4), mis on toonud kaasa ebaõige kohtuotsuse tegemise. Halduskohus jättis kaebaja 27.03.2020 seisukoha alusetult tähelepanuta, sest 15.03.2020 määruses oli selgelt välja toodud, et teiste menetlusosaliste poolt esitatule vastamiseks oli aega kuni 27.03.2020 ning kaebaja esitaski täiendavad seisukohad vastuseks hankija ja kolmanda isiku esitatule. Kui halduskohus pidas silmas, et 27.03.2020 võis vastata üksnes teise menetlusosalise poolt hiljemalt 20.03.2020 esitatud täiendavatele seisukohtadele, siis tulnuks seda määruses ka arusaadavalt väljendada. Halduskohus ei ole seejuures väitnud, et kaebaja 27.03.2020 seisukoht sisaldas uusi tõendeid või taotlusi, millele vastamiseks tulnuks teistele menetlusosalistele anda täiendav tähtaeg. Kuna kaebaja üksnes vastas teiste menetlusosaliste väidetele, siis ei saanud kohus jätta dokumenti tähelepanuta. Isegi juhul, kui kaebaja täiendavad seisukohad olid esitatud hilinenult, pidi kohus uurimispõhimõttest tulenevalt arvestama neis toodud õiguslike põhjendustega. Menetluskulude väljamõistmise taotluse ja kuludokumendid esitas kaebaja 20.03.2020 ning halduskohtu viide hilinemisele on selles osas arusaamatu. RHS § 4 p 6 kohaselt peab pakkuja hankepassis kinnitama kõrvaldamise aluse esinemist või puudumist. Hankemenetlusest kõrvaldamise alus saab tuleneda üksnes seadusest (RHS § 95), olenemata sellest kuidas on see hankepassis sõnastanud. Halduskohus on kaebaja nn eksimuse määra sisustamisel jätnud viidatud asjaolu alusetult hindamata. Samuti on halduskohus jätnud sisuliselt hindamata enamuse kaebaja selgitustest, mis puudutasid eksimust andmete esitamisel, ning leidnud põhjendamatult, et kaebaja esitas valeandmeid tahtlikult. RHS § 95 lg 4 p 9 annab küll hankijale võimaluse kõrvaldada pakkuja hankemenetlusest valeandmete esitamise tõttu, kuid valeandmed peavad käima RHS § 95 lg 4 p 8 kohta. Kuigi hankepassis esitatud küsimus oli sõnastatud teisiti, saab menetlusest kõrvaldamise alus tulla ainult seadusest. Kehtiv RHS ei võimalda järeldada, et pakkuja saab valeandmete esitamise tõttu hankemenetlusest kõrvaldada pelgalt sanktsioonide kohaldamise fakti tuvastamisega ning hankijal puudub kohustus hinnata, kas pakkuja puhul esineb ka tegelikult RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise alus. Kuna riigihangete registri kanne kajastab vaid konkreetse tellija nägemust, siis on hankijal kohustus pakkuja enne tema kõrvaldamise otsuse tegemist ka ära kuulata, mida praegusel juhul ei tehtud (vaatamata sellele, et hankija väidetavalt konsulteeris mh AS-ga Hoolekandeteenused). Samuti pidanuks hankija oma motiveerimiskohustuse (RHS § 3 p 1 ja § 96 lg 5) täitmiseks hindama kaebajale ette heidetavaid rikkumisi sisuliselt. Üksnes sellise analüüsi käigus saanuks hinnata ka pakkuja usaldusväärsust ja tema väidetava valeandmete esitamise tõttu hankemenetlusest kõrvaldamise proportsionaalsust. Halduskohus möönis, et hankija ei ole kaalutlusõigust rakendanud, kuid asus seejärel hankija tegevust ise sisustama. RHS eelnõu seletuskirja kohaselt toimub ettevõtja esmane kontroll tema enda kinnitustel põhineva hankepassi alusel. Pakkujal ei saa olla kohustust hankepassis kinnitada kõrvaldamise aluse esinemist olukorras, kus ta on veendunud, et seda alust tegelikult ei esine. Ainuüksi asjaolu, et pakkujal on mõne hankelepingu täitmise osas tekkinud vaidlused 7(14)
3-20-334 teise hankijaga, ei tähenda, et esineks RHS § 95 lg 4 p-s 8 toodud alus tema hankemenetlusest kõrvaldamiseks. Kuna objektiivselt ja tõendatult kaebajale ette heidetud asjaolusid ei esinenud, siis polnud tal hankepassi täitmisel alust jaatada vastupidist. Seega on asjakohatud viited, et kaebaja pidi olema teadlik tema suhtes kohaldatud sanktsioonidest. Hankepassis saab kinnitada vaid kõrvaldamise aluste esinemist või puudumist. Isegi kui kaebaja on esitanud valeandmeid, ei ole ta seda kindlasti teinud tahtlikult ja ei ole süüdi ka raskes hooletuses. Kaebaja on oma 29 tegutsemisaasta jooksul korrektselt ja tähtaegselt täitnud mitukümmend riigihankelepingut ning sellise mahu juures on täiesti tavapärane, et mõne lepingu täitmisel võib olla tekkinud hankijaga erimeelsusi. See ei tähenda, et kaebaja poleks jätkuvalt usaldusväärne partner. Hankija ei ole diskretsiooni sisuliselt teostanud, jättes olulised asjaolud kaalumata ja kaebaja ära kuulamata. Halduskohtu järeldus, et hankija ei ole rikkunud kaalutlusõigust ja tõendamiskoormust ning vaidlustatud otsus ei ole ebaproportsionaalne, on selges vastuolus seaduse ja senise praktikaga (nt VAKO 15.01.2019 otsus nr 261-18/199438, p-d 12–14; 16.07.2019 otsus nr 100-19/204854, p-d 18–19), kusjuures praktika muutmist ei ole millegagi põhjendatud. RHS § 95 lg 4 p 9 näeb ette valikulise kõrvaldamise aluse, mille kohaldamine on hankija õigus, mitte kohustus (st aluse esinemise kontroll on kohustuslik, kuid kõrvaldamine ise kaalutlusotsus). Eriti suurt tähelepanu tuleb seejuures pöörata kõrvaldamise proportsionaalsusele (RHS § 3 p 1; Euroopa Kohtu 08.02.2018 otsus nr C-144/17, Lloyd’s of London, p 32). Halduskohus ei ole ka selgitanud, miks ta pidas võimalikuks lähtuda asja lahendamisel hankija kohtumenetluses esitatud uutest põhjendustest. Kaalutlusõiguse teostamisel ei ole ilma pakkujat ära kuulamata võimalik tugineda tema kontrolli alt väljuvatele registriandmetele, jättes tähelepanuta ka märke, et isik on tema suhtes rakendatud sanktsioonid vaidlustanud. Kaebaja kõrvaldati hankemenetlusest äärmiselt kergekäeliselt, ehkki sellisel otsusel on ettevõtja jaoks selgelt kahjulikud tagajärjed. Kõrvaldamine peaks olema hästi põhjendatud erand. Isegi kui kaebaja esitas valeandmeid, ei saanud see tuua kaasa hankemenetlusest kõrvaldamist. Direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p-i h tuleb mõista viisil, et pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamiseks ei piisa üksnes valeandmete esitamise faktist, vaid asjaomane pakkuja peab olema seejuures süüdi raskes pettuses (vt otsus nr C-387/14, p-d 71 ja 78). See tõlgendus on asjakohane ka RHS § 95 lg 4 p 9 puhul ehk pakkuja saab valeandmete esitamise eest hankemenetlusest kõrvaldada üksnes siis, kui ta on vastutav teatud raskusega hooletuse eest, millel võib olla hankemenetlusele määrav mõju (otsus nr 261-18/199438, p 10). Praeguses vaidluses tuleb hinnata nii hankepassi sõnastust kui ka kaebaja arusaama selle kohta, miks ta vastas riigihangete registris raadionuppu kasutades RHS § 95 lg 4 p 8 kinnituse osas „ei“. Kaebaja ei ole kindlasti püüdnud mingeid asjaolusid hankija eest tahtlikult varjata või hankijat eksitada. See oleks arusaamatu juba põhjusel, et vastav märge on hankijale riigihangete registrist nähtav. Kaebaja tõlgendas hankepassis esitatut igati loogiliselt kõrvaldamise alusena RHS § 95 lg 4 p 8 tähenduses, mistõttu ei saa väita, et ta oleks esitanud hankijale teadlikult valeandmeid. Praeguse vaidlusega sarnast probleemi ei ole praktikas kunagi varem tekkinud. Riigihankes nr 204559 sõlmitud hankelepingu ütles üles kaebaja, mitte hankija. Leppetrahv ja kahjuhüvitis on erinevad õigusinstituudid. Leppetrahv on kokkuleppeline kõrvalkohustus, mille rakendamise alused, eesmärk ja funktsioon ei ole seostatavad ega ühitatavad kahjunõudega. Kui halduskohtu hinnangul on nende eristamise näol tegemist õigusspetsiifilise küsimusega, jääb arusaamatuks, kuidas pidi kaebaja mõistma, et hankepassi eksitav sõnastus peab kahjutasu all silmas ka leppetrahvi. Kuna kaebajal ei tekkinud küsimusest arusaamise osas kahtlust, polnud tal alust nõuda selle kohta hankijalt täpsustusi. Kaebaja süü hindamisel tuleb mh arvestada, et hankepassis esitatud küsimus oli mitmeti tõlgendatav. Halduskohtu käsitus on ka vastuoluline, sest esmalt rõhutatakse, et lähtuda tuleb hankepassi sõnastusest (s.o sanktsioonide kogemine kui faktiküsimus), aga teisalt eeldatakse, et hankepassi sõnastust mõistetakse koos RHS § 95 lg 4 p-ga 8 (s.o leppetrahv kui kahjutasuga võrreldav sanktsioon). Pelgalt valesse kasti „linnukese“ tegemine ei võimalda sisulise kaalumiseta väita, et kaebaja on esitanud tahtlikult valeandmeid. 8(14)
3-20-334
9.SA Uue Kunsti Muuseum vaidleb 24.04.2020 vastuses apellatsioonkaebusele vastu ning palub see jätta rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata. Apellatsioonimenetluses on kaebaja sisuliselt vaid korranud VAKO-le ja halduskohtule varasemalt juba esitatud seisukohti. Halduskohus jättis kaebaja 27.03.2020 seisukohad õigesti tähelepanuta, sest need olid esitatud hilinenult. Kui hankepassis on küsimus varasemate lepingurikkumiste kohta ja riigihangete registris on selle kohta märge (sh on märge jätkuvalt alles), siis on asjakohatu diskuteerida selle üle, kas märge on õigustatud või mitte. Kaebaja väide tema suhtes rakendatud sanktsioonide vaidlustamisest on paljasõnaline ja tõendamata. Riigihangete registri kanded ei ole formaalsed, vaid märkuse lisaja vastutab ka selle sisu eest (vt RHS § 181 lg 3). Hankija otsus on piisavalt põhjendatud ja hankija ei saa asuda hankemenetluses täitma kohtu rolli ning koguma ja hindama tõendeid. Hankija korraldab Euroopa Liidu tõukefondist rahastatavat rahvusvahelist projekti, mis allub rangetele finants- ja ajareeglitele, mistõttu on oluline, et ehitustööde töövõtuleping sõlmitakse usaldusväärse töövõtjaga. AS EVIKO hankepassis esitatud valeandmed ja pakkuja varasem sanktsioneerimine ei anna hankijale kindlust tema usaldusväärsuses. Praeguses asjas tehtud VAKO ja halduskohtu otsused on kooskõlas ka varasema kohtupraktikaga (vt Tallinna Halduskohtu 30.12.2019 otsus nr 3-19-2155, p 17; Tallinna Ringkonnakohtu 08.07.2019 otsus nr 3-19-631, p 14).
Kolmas isik AS YIT Eesti ei ole apellatsioonkaebuse suhtes oma seisukohta avaldanud.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
11.Ringkonnakohus leiab, et AS EVIKO apellatsioonkaebus ei ole põhjendatud ja tuleb jätta rahuldamata.
12.Ringkonnakohus märgib esmalt, et nõustub apellandiga selles, et halduskohus jättis tema 20.03.2020 menetluskulu dokumendid (dtl 387-397) ja 27.03.2020 täiendavad seisukohad (dtl 399-408) asja lahendamisel alusetult tähelepanuta. Kuigi halduskohus võis pidada 15.03.2020 määruse resolutsiooni p-s 4 silmas vastuväidete esitamist üksnes teiste menetlusosaliste poolt hiljemalt 20.03.2020 esitatavatele seisukohtadele, siis määruse resolutsiooni sõnastusest ega ka määruse põhjendustest sellekohast piirangut selgelt ei tulene. Menetluskulude väljamõistmise taotluse ja kuludokumendid esitas AS EVIKO halduskohtu 15.03.2020 määruse resolutsiooni p-s 3 märgitud tähtajaks ehk 20.03.2020. Ainsana on tõepoolest hilinenult esitatud 27.03.2020 täiendav kuludokument (dtl 409-410). Halduskohtu poolne menetlusviga ei tingi siiski kaebuse rahuldamist ega asja halduskohtule uueks läbivaatamiseks saatmist, sest AS EVIKO on saanud kõik oma seisukohad esitada apellatsioonimenetluses ja ringkonnakohus saab asja lahendamisel arvestada ka halduskohtu poolt ebaõigesti kõrvale jäetud menetluskulu dokumentidega (HKMS § 198 lg 2 p 2).
13.SA Uue Kunsti Muuseum kõrvaldas 16.01.2020 käskkirjaga nr 2/1/20 (dtl 28; dtl 175) AS EVIKO riigihanke „Läänemere Kunstisadama rajamine“ (viitenumber 214965) menetlusest RHS § 95 lg 4 p 9 alusel, leides, et pakkuja on esitanud hankepassis (dtl 319-345) teadvalt valeandmeid selle kohta, kas tema suhtes on varasemate hankelepingute täitmise käigus rakendatud sanktsioone (vt lk 15 – dtl 333). Hankija tuvastas, et AS Hoolekandeteenused esitas riigihanke nr 190676 tulemusel sõlmitud lepingu täitmise käigus AS-le EVIKO leppetrahvi nõude ja lõpetas ennetähtaegselt riigihanke nr 204559 tulemusel AS-ga EVIKO sõlmitud hankelepingu. Samuti tugines hankija sellele, et Pärnu Linnavalitsus on nõudnud AS-lt EVIKO leppetrahvi ka riigihanke nr 201868 tulemusel sõlmitud hankelepingu täitmise käigus ning valeandmeid on lisaks esitatud alltöövõtja EVIKO Ehitus OÜ hankepassis (dtl 346-367), sest 9(14)
3-20-334 sealgi eitati sanktsioonide kogemist, kuigi nimetatud äriühing oli samuti üheks riigihankega nr 190676 seotud lepingu pooleks. VAKO juhtis 10.02.2020 otsuses nr 7-20/214965 (dtl 158-164) tähelepanu, et EVIKO Ehitus OÜ hankepassis valeandmete esitamist ei saa heita ette AS-le EVIKO ja Pärnu Linnavalitsuse poolt riigihanke nr 201868 tulemusel sõlmitud hankelepingu täitmisel leppetrahvi nõudmist ei ole hankija tõendanud. Samas nõustus VAKO hankija lõppjäreldusega, et kuna kaebaja suhtes on riigihangetega nr 190676, 201868 ja 204559 seoses rakendatud erinevaid sanktsioone, mida AS EVIKO ka ei eita, siis on kaebaja esitanud hankepassis vähemasti raskest eksimusest valeandmeid oluliste asjaolude kohta ning hankemenetlusest kõrvaldamine ei olnud ilmselt ebaõige või ebaproportsionaalne. Halduskohus nõustus 03.04.2020 otsuses sisuliselt VAKO põhjendustega ja pidas võimalikuks arvestada hankija kohtumenetluses esitatud täiendavate selgitustega, et kõrvaldamise otsuse tingis tema hinnang, et tahtlikult valeandmeid esitanud kaebaja ei ole usaldusväärne ettevõtja.
14.RHS § 95 lg-d 1 ja 4 näevad vastavalt ette kohustuslikud ja valikulised hankemenetlusest kõrvaldamise alused, mille ühine eesmärk on välistada hankelepingu sõlmimine pakkujaga, kes on seadusandja või hankija hinnangul ebausaldusväärne ning kelle võetud heastamismeetmed (vt RHS § 95 lg 6 ja § 97) ei ole tema usaldusväärsuse taastamiseks piisavad või asjakohased (nt Euroopa Kohtu 03.10.2019 otsus nr C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, p-d 26-29 ja 36-37; 30.01.2020 otsus nr C-395/18, Tim, p-d 41-42). RHS § 95 lg 4 p 9 sätestab muu hulgas, et hankija võib kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja, kes on esitanud valeandmeid RHS §-s 95 sätestatud tingimustele vastavuse kohta või jätnud need andmed või RHS § 104 lg-te 7 ja 8 alusel hankija nõutud täiendavad dokumendid esitamata. Sätet tuleb tõlgendada kooskõlas selle aluseks oleva direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p-ga h ning kuna hankemenetlusest kõrvaldamise alused piiravad ettevõtjate õigust riigihankes osaleda, siis ei saa neid aluseid tõlgendada laiendavalt. Samuti on direktiivi 2014/24/EL põhjenduses 101 rõhutatud, et valikuliste kõrvaldamise aluste kohaldamisel tuleb pöörata erilist tähelepanu proportsionaalsuse põhimõttele ning vähetähtsad eksimused saavad ettevõtja kõrvaldamise tingida üksnes erandlikel asjaoludel. Siiski võivad ka korduvad väikesed eksimused tõstatada kahtluse ettevõtja usaldusväärsuses ja tuua kaasa tema hankemenetlusest kõrvaldamise.
15.Apellant on seisukohal, et kuna hankepass on RHS § 4 p 6 järgi dokument, milles ettevõtja kinnitab muu hulgas kõrvaldamise aluste esinemist või puudumist, siis olenemata sellest, kuidas on konkreetne küsimus hankepassis sõnastatud, tuleb seda mõista küsimusena kõrvaldamise aluse esinemisest või puudumisest. Ringkonnakohus seda seisukohta ei jaga. Ehkki ettevõtja saab tõepoolest hankemenetlusest kõrvaldada vaid seaduses sätestatud alusel, ei järeldu sellest sugugi, et hankepassis saabki ettevõtjalt nõuda üksnes õiguslikku hinnangut kõrvaldamise aluse esinemise või puudumise kohta (RHS § 104 lg 2 p 1), mitte aga kinnitust RHS § 95 lg-te 1 või 4 järgi kõrvaldamise aluseks oleva faktilise asjaolu esinemise või puudumise kohta. Veelgi enam, kuna ettevõtja hankemenetlusest kõrvaldamise (ja järelikult ka selle aluse esinemise või puudumise) üle saab õiguslikult siduvalt otsustada üksnes hankija (Euroopa Kohtu 19.06.2019 otsus nr C-41/18, Meca, p 34), siis ei saagi üldjuhul olla asjakohane küsida hankepassis ettevõtjalt kinnitust tema kõrvaldamise aluse esinemise või puudumise kohta, vaid üksnes kinnitust selle kohta, kas tema puhul esineb või ei esine sellist olukorda, mille puhul ettevõtjad jäetakse või võidakse jätta hankemenetlusest kõrvale (vt ka direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 sissejuhatav lauseosa ja art 59 lg 1 p a; Komisjoni 05.01.2016 rakendusmääruse (EL) 2016/7, millega kehtestatakse Euroopa ühtse hankedokumendi standardvorm, I lisa „Juhised“ esimene lõik). See nähtub ka Euroopa Komisjoni kehtestatud hankepassi standardvormi sõnastusest, milles on kõrvaldamise alustega seoses peamiselt palutud esitada kinnitus või andmed teatud faktiliste asjaolude esinemise või puudumise kohta. Eeltoodust tulenevalt ei saanud apellant 10(14)
3-20-334 mõistlikult eeldada, et hankepassis esitatud küsimuse sõnastusele vaatamata soovitakse temalt hinnangut RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise aluse esinemise või puudumise kohta, vaid tal tuli vastata hankepassis esitatud konkreetsele ja arusaadavale küsimusele (s.o kas ettevõtja on varasema hankelepinguga seoses kogenud tema suhtes sanktsioonide rakendamist või mitte).
16.Apellant leiab lisaks, et pakkuja RHS § 95 lg 4 p 9 alusel hankemenetlusest kõrvaldamine saab olla põhjendatud üksnes siis, kui pakkuja esitas valeandmeid sellise asjaolu kohta, mis oleks ka tegelikult tinginud tema hankemenetlusest kõrvaldamise (s.o praegusel juhul RHS § 95 lg 4 p 8 alusel). Ringkonnakohus ei nõustu ka selle tõlgendusega. RHS § 95 lg 4 p 9 eesmärk on selgelt näha ette eraldiseisev alus, mis võimaldab pakkuja riigihankest kõrvaldada olukorras, kus ta näitab ennast konkreetses hankemenetluses ebausaldusväärsena, esitades hankijale valeandmeid või varjates hankija eest teatud andmeid. Kui asuda seisukohale, et RHS § 95 lg 4 p 9 oleks kõrvaldamise alusena rakendatav üksnes siis, kui hankepassis õigete andmete esitamine oleks tõepoolest tinginud pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise mõnel muul RHS § 95 lg-s 1 või 4 loetletud alusel (või ka pakkuja kvalifitseerimata jätmise, kui valeandmeid oli esitatud kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta), siis jääks RHS § 95 lg 4 p 9 üldse iseseisva regulatiivse toimeta (st selle kohaldamine oleks võimalik vaid koos mõne teise n-ö sisulise kõrvaldamise alusega). Selline lähenemine ei oleks põhjendatud, sest valeandmete esitamine või andmete varjamine võib juba iseenesest tingida hankija usalduse kaotuse pakkuja suhtes. Pakkuja ülesanne on tuua välja hankemenetluses küsitud andmed ja hankija ülesanne on otsustada (kogudes selleks vajaduse korral lisatõendeid ja nõudes pakkujalt RHS § 104 lg 7 alusel täiendavaid selgitusi, andmeid või dokumente), kas need tingivad pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise või mitte. Kinnitades hankepassis, et pakkuja on varasemate hankelepingute täitmise käigus kogenud tema suhtes sanktsioonide rakendamist, saab pakkuja ühtlasi esitada hankijale omapoolsed selgitused ja teabe, mis võiksid tõendada, et kohustuste rikkumist tegelikult ei esinenud või ei olnud see oluline, samuti vajadusel kirjeldada kohaldatud heastamismeetmeid (mh on selleks hankepassi standardvormil olemas eraldi lahtrid). Ringkonnakohus nõustub VAKO rõhutusega, et pelgalt jaatav vastus hankepassis esitatud küsimusele ei oleks saanud tuua automaatselt kaasa kaebaja hankemenetlusest kõrvaldamist, vaid hankijal tulnuks hankepassis märgitud asjaolusid sisuliselt hinnata. Aktsepteerides lähenemist, et pakkuja võibki esitada hankijale valeandmeid selliste asjaolude kohta, mis tema enda hinnangul ei tingi hankemenetlusest kõrvaldamist, või neid asjaolusid varjata, oleks hankijal äärmiselt keeruline või lausa võimatu järgida riigihanke korraldamisel RHS §-s 3 sätestatud põhimõtteid (sh tagada läbipaistvus ja aus konkurents).
17.Eelnev ei tähenda, et igasuguste valeandmete esitamine tingiks pakkuja hankemenetlusest RHS § 95 lg 4 p 9 alusel kõrvaldamise, vaid sarnaselt teistele nn valikulistele kõrvaldamise alustele, tuleb ka siin hankijal kaaluda, kas valeandmete esitamine on konkreetse juhtumiga seotud asjaoludel (sh arvestades teabe olulisust hankemenetluse seisukohalt, pakkuja kogemust ning süü vormi ja raskust) käsitatav sedavõrd raske eksimusena, et pakkuja ei oleks enam piisavalt usaldusväärne lepingupartner. Seejuures ei piisa pelgalt sellest, et valeandmeid on esitatud asjaolu kohta, mis võiks põhimõtteliselt olla pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise aluseks, vaid RHS § 95 lg 4 p-s 9 alusel saab pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise tingida üksnes sellise ebaõige teabe esitamine, mis võinuks reaalselt tingida pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise (vrd Tallinna Ringkonnakohtu 08.07.2019 otsus nr 3-19-631, p 14; vt ka kohtujurist M. Campos Sánchez-Bordona 08.05.2019 ettepanek kohtuasjas C-267/18, p-d 5657). Nagu eelmises punktis märgitud, ei pea ringkonnakohus siiski nõutavaks, et RHS § 95 lg 4 p 9 kohaldamisel tuleks hankijal üheselt ära näidata, et õigete andmete esitamise korral oleks pakkuja ka tegelikkuses hankemenetlusest kõrvaldatud, vaid piisavaks võib pidada, kui hankija põhistab, et pakkuja käitumist ja tema varjatud andmete iseloomu arvestades ei oleks see olnud 11(14)
3-20-334 ilmselgelt välistatud (s.o varjatud andmed võinuks mõjutada hankemenetluse tulemust). Kui aga valeandmetel poleks saanud olla mingit mõju hankemenetluse tulemusele, siis ei saaks isegi tahtlikult valeandmeid esitanud pakkujat RHS § 95 lg 4 p 9 alusel ka hankemenetlusest kõrvaldada. Lisaks ei ole hankijal RHS § 95 lg 4 p 9 kohaldamisel tarvis tingimata tuvastada, kas valeandmeid esitanud pakkuja toimis tahtlikult, vaid piisab sellest, kui pakkuja on vastutav teatud raskusega hooletuse eest (vt analoogiliselt Euroopa Kohtu 04.05.2017 otsus nr C-387/14, Esaprojekt, p-d 71 ja 78). Direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p-s h nimetatud raske eksimus ei kirjelda seega mitte niivõrd pakkuja käitumise subjektiivset külge (st valeandmete esitamise eesmärki), vaid eelkõige iseloomustab hankepassis varjatud andmeid objektiivsest küljest (st nende võimalik mõju hankemenetluse tulemusele).
18.Kuigi praeguses asjas vaidlustatud hankija 16.01.2020 käskkirja nr 2/1/20 põhjendused ei vasta ringkonnakohtu hinnangul täiel määral RHS § 96 lg-s 5 sätestatud ja eespool viidatud motiveerimise nõudele, saab kokkuvõttes siiski nõustuda VAKO ja halduskohtu järeldusega, et apellandi esitatud valeandmed varasemate hankelepingute täitmisel tema suhtes sanktsioonide rakendamise kohta võinuks mõjutada hankemenetluse tulemust (st ei ole välistatud, et varjatud andmed saanuks tingida pakkuja RHS § 95 lg 4 p 8 alusel hankemenetlusest kõrvaldamise) ning seetõttu oli RHS § 95 lg 4 p 9 alusel hankemenetlusest kõrvaldamine sisuliselt õiguspärane. Hankija poolt RHS § 83 lg 7 p 3 alusel riigihangete registrile esitatud teabest nähtub, et AS Hoolekandeteenused on rakendanud riigihanke nr 190676 tulemusel sõlmitud hankelepingu täitmise käigus AS EVIKO suhtes leppetrahve ning lisaks enneaegselt lõpetanud riigihanke nr 204559 tulemusel AS-ga EVIKO sõlmitud hankelepingu. Kõnealused teated sisaldavad ühtlasi märkusi, et apellant on tema suhtes sanktsioonide rakendamise vaidlustanud. Ringkonnakohus rõhutab siinkohal, et apellant märgib õigesti, et pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamine ei saa tugineda pelgalt riigihangete registri kandele, vaid hankijal tuleb enne kõrvaldamise otsustamist vähemasti anda pakkujale võimalus esitada registriandmete ümberlükkamiseks omapoolsed selgitused ja tõendid. See on eriti oluline siis, kui registriandmetest nähtuvalt on sanktsioonide rakendamine vaidlustatud. Hankija ei saa registriandmetele tugineda valikuliselt. Lisaks peab hankija tõendama oma otsuse põhjendustes sisalduvaid väiteid (vrd Riigikohtu 20.04.2018 otsus nr 3-15-443, p 20; 03.05.2016 otsus nr 3-3-1-5-16, p 12). Praeguses asjas tugines hankija vaidlustatud käskkirjas nii AS-ga Hoolekandeteenused kui ka Pärnu Linnavalitsusega peetud kirjavahetusele, mis väidetavalt kinnitas apellandi poolsete rikkumiste sanktsioneerimist, kuid ei ole neid vaidlustus- ega kohtumenetluses esitanud. Selle asemel on hankija kohtumenetluses lisanud hoopis uusi tõendeid apellandi suhtes sanktsioonide rakendamisest riigihangetes nr 204396, 207810 ja 212216 (dtl 369-375), millele ta 16.01.2020 käskkirjas ei tuginenud ning millega ei saa seetõttu vaidlusalust otsust põhjendada.
19.Hankija tegevuse puudulikkusele vaatamata on riigihangete nr 190676, 201868 ja 204559 tulemusel sõlmitud hankelepingute täitmisega seonduvalt AS EVIKO suhtes sanktsioonide rakendamine praegusel juhul tõendatud apellandi enda esitatud dokumentidega. Riigihankes nr 190676 kolme rikkumise eest leppetrahvi (kokku 3% lepingu maksumusest ehk 3 × 7486,50 = 22 459,50 eurot) määramine nähtub AS Hoolekandeteenused 11.11.2018 teatest (dtl 41-42; dtl 191-192), EVIKO Ehitus OÜ 17.11.2018 vastusest (dtl 44-45; dtl 195-196), AS EVIKO 04.02.2019 vastusest (dtl 34-36; dtl 183-185), AS EVIKO 05.12.2019 kompromissettepanekust (dtl 57-60; dtl 208-211). Riigihankes nr 204559 sõlmitud hankelepingu ülesütlemise asjaolude osas on esitatud dokumentatsiooni põhjal poolte vahel vaidlus: AS Hoolekandeteenused leiab, et lepingu ütles 26.06.2019 teatega alates 01.07.2019 üles tema (nii kajastub ka riigihangete registri teates), kuid AS EVIKO hinnangul ei olnud see teade kehtiv ja lepingu ütles 05.07.2019 kompromissettepanekuga alates 11.07.2019 üles hoopis tema (vt AS EVIKO 22.07.2019 kiri – dtl 62-64; dtl 214-216; AS EVIKO 05.07.2019 e-kiri – dtl 82-83; dtl 234-235). Riigihankes nr 201868 tööde valmimise tähtaja ületamise tõttu leppetrahvi määramine nähtub omakorda AS 12(14)
3-20-334 EVIKO 19.12.2019 vastusest Pärnu Linnavalitsusele (dtl 84-91; dtl 236-243). Ehkki apellant on sanktsioonide kohaldamise vaidlustanud, ei takista see iseenesest veel nende arvestamist pakkuja usaldusväärsuse hindamisel (vt otsus nr C-41/18, p 42; otsus nr C-267/18, p-d 26-28). Milliseid rikkumisi käsitada RHS § 95 lg 4 p 8 kontekstis oluliste või pidevatena, ei ole seotud mingite kindlate mõõdetavate näitajatega (nt määratud leppetrahvide arv või summa, sh osakaal lepingu kogumaksumusest), vaid sellekohane hinnang sõltub konkreetse juhtumi asjaoludest. Oluliste lepingurikkumiste sisustamisel on mh asjakohane lähtuda VÕS § 116 lg-st 2 (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 12.09.2019 otsus nr 3-19-1000, p-d 8-9).
20.Kuna praegusel juhul on leidnud tuvastamist, et kolme erineva riigihanke tulemusel sõlmitud hankelepingu täitmise raames on apellandi suhtes kohaldatud RHS § 95 lg 4 p-s 8 loetletud sanktsioone ning asja materjalid ei võimalda järeldada, et kõik või enamus neist oleksid selgelt põhjendamatud ning järelikult ei oleks väidetavad rikkumised kuidagi saanud tingida apellandi hankemenetlusest kõrvaldamist RHS § 95 lg 4 p 8 alusel, siis on apellant esitanud valeandmeid sellise asjaolu kohta, mis võinuks mõjutada hankemenetluse tulemust. Samas on hankija ja halduskohus ilma tõenditele tuginemata hinnanud valeandmete esitamise tahtlikuks, millega ringkonnakohus ei nõustu. Kuna tahtlus on seotud eeskätt subjektiivsete tunnustega (st teadlikkus käitumise õigusvastasusest ja sellise tagajärje soovimine), hooletus aga valdavalt objektiivsete tunnustega (hoolsusnõuete mittejärgimine), siis ei saa isiku tahtlust järeldada ainuüksi objektiivsetest asjaoludest (vrd Riigikohtu 12.12.2012 otsus nr 3-3-1-23-12, p 14). Ehkki ebaõigete andmete esitamisel ei ole põhjust välistada võimalust, et see võib olla toimunud ka hooletusest, siis olukorras, kus sanktsioonide rakendamine oli pakkujale teada ja tal oli hankepassi täites lisaks kõrgendatud hoolsuskohustus (nt otsus nr 395/18, p 42), tuleb valeandmete esitamine hinnata toimunuks vähemasti raskest hooletusest (VÕS § 104 lg 4). Et pakkuja RHS § 95 lg 4 p 9 alusel hankemenetlusest kõrvaldamine ei eeldagi tahtlust ega selle tuvastamist, siis ei mõjuta eeltoodu vaidlustatud otsuse sisulist õiguspärasust. Käskkirja põhjal tingis AS EVIKO hankemenetlusest kõrvaldamise RHS § 95 lg 4 p-s 8 märgitud asjaolude kohta süüliselt valeandmete esitamine ning kuivõrd selline tegevus on praeguse juhtumi asjaoludel käsitatav raske eksimusena, on see ka piisav pakkuja RHS § 95 lg 4 p 9 alusel hankemenetlusest kõrvaldamiseks.
21.Seonduvalt küsimusega, kas leppetrahvi saab pidada hankepassi asjaomases küsimuses (ja selle sõnastamise aluseks olnud direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p-s g) viidatud kahjutasuga võrreldavaks sanktsiooniks, märgib ringkonnakohus, et kuna leppetrahvi makstakse lepingu rikkumise korral kahjustatud lepingupoolele (VÕS § 158 lg 1) ning kui kahjustatud lepingupool nõuab lisaks lepingu rikkumisega tekitatud kahju hüvitamist, tuleb kahju hüvitada üksnes osas, mida leppetrahv ei katnud (VÕS § 161 lg 2), siis on leppetrahv oma funktsioonilt selgelt kahjutasuga võrreldav sanktsioon (vt ka Riigikohtu 27.10.2016 otsus nr 3-2-1-76-16, p 17). Eeltoodud järeldust ei väära asjaolu, et leppetrahvil võib olla ka muid eesmärke ja funktsioone, mis ei seondu kahju hüvitamisega. RHS § 95 lg 4 p-s 8 on kahjuhüvitisega võrreldavate sanktsioonidena käsitatud hinna alandamist (VÕS § 112) ja leppetrahvi ning ringkonnakohus ei ole ka varasemas praktikas seadnud kahtluse alla, et nimetatud säte on kooskõlas direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p-ga g (nt Tallinna Ringkonnakohtu 12.09.2019 otsus nr 3-19-1000, p 8; 09.08.2018 otsus nr 3-18-753, p 19). Väide, et hankepassi täites apellant ei mõistnud ega pidanudki mõistma, et leppetrahvi tuleb käsitada kahjutasuga võrreldava sanktsioonina, ei ole AS EVIKO ulatuslikku hankemenetlustes osalemise kogemust arvestades tõsiseltvõetav. Seda enam olukorras, kus apellant oli juba vaidlustanud mitmed teda puudutavad RHS § 83 lg 7 p 3 alusel avaldatud teated mh leppetrahvide rakendamise kohta, mille avaldamisel puuduks mõte, kui leppetrahvi nõuete esitamine ei omaks pakkuja usaldusväärsuse hindamisel mingit tähtsust.
13(14)
3-20-334
22.Kuigi hankija on vaidlusaluses 16.01.2020 käskkirjas nr 2/1/20 viidanud ka pakkumuses alltöövõtjana märgitud EVIKO Ehitus OÜ hankepassis valeandmete esitamisele, millega ei saa kuidagi põhjendada AS EVIKO hankemenetlusest kõrvaldamist, sest tegemist on iseseisvate juriidiliste isikutega (mh nähtub EVIKO Ehitus OÜ hankepassi viimaselt lehelt üheselt, et selle on koostanud EVIKO Ehitus OÜ juhatuse liige, mitte AS-ga EVIKO seotud isikud), ei mõjuta see praeguse vaidluse lõpptulemust, sest tegemist oli ilmselget kõrvalise argumendiga.
23.Kokkuvõtlikult leiab ringkonnakohus, et kuigi hankija on 16.01.2020 käskkirja nr 2/1/20 andmisel teinud olulisi menetlusvigu ja käskkiri on ilmsete põhjendamispuudustega, ei ole see toonud kaasa sisuliselt ebaõige otsuse tegemist ning seetõttu ei ole alust tühistada nii käskkirja, millega AS EVIKO hankemenetlusest kõrvaldati, kui ka 16.01.2020 käskkirja nr 3/1/20, millega AS YIT Eesti pakkumus tunnistati edukaks. Kuna vaidlustus- ja kohtumenetluses leidis kinnitust, et hankija otsuste aluseks võetud asjaolud tõepoolest esinesid, siis on vastustaja seisukohti arvestades ilmne, et ka otsuste tühistamise korral teeks hankija uuesti samasisulised otsused (st üksnes paremini motiveeritult).
24.Eelneva põhjal ja HKMS § 200 p 4 alusel jääb apellatsioonkaebus rahuldamata ning Tallinna Halduskohtu 03.04.2020 otsuse resolutsioon muutmata, kuid ringkonnakohus muudab osaliselt halduskohtu otsuse põhjendusi vastavalt käesoleva otsuse põhjendustele.
25.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS § 109 lg 1 järgi tuleb menetluskulude väljamõistmiseks kohtule esitada menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid, mille esitamata jätmise korral menetluskulusid välja ei mõisteta. HKMS § 109 lg-st 2 juhindudes märgib ringkonnakohus, et AS EVIKO on apellatsiooniastmes tasunud riigilõivu 640 eurot (dtl 448) ja kandnud esindajakulusid 2211,20 eurot (dtl 470-475). Menetluskulude (kokku 2851,20 eurot) seos praeguse vaidluse lahendamisega ringkonnakohtus ja nende kandmise kohustuse olemasolu on nõuetekohaselt tõendatud. Kuna apellatsioonkaebus jääb rahuldamata, jäävad apellandi menetluskulud ringkonnakohtus HKMS § 108 lg 1 alusel tema enda kanda. SA Uue Kunsti Muuseum ja AS YIT Eesti ei ole apellatsiooniastmes menetluskulude kandmise kohta andmeid esitanud, mistõttu jäävad ka vastustaja ja kolmanda isiku võimalikud menetluskulud HKMS § 109 lg 1 alusel nende endi kanda.
(allkirjastatud digitaalselt) Täiendatud 17.06.2020 otsusega
14(14)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.