Eesistuja Virgo Saarmets, liikmed Villem Lapimaa ja Kaire Pikamäe
Otsuse tegemise aeg ja koht
11. juuni 2020, Tallinn
Haldusasja number
3-20-80
Haldusasi
AS EVIKO ja EVIKO Inseneribüroo OÜ kaebus Lääneranna Vallavalitsuse 28. novembri 2019. a korralduse nr 807 tühistamiseks ja 28. novembri 2019. a korralduse nr 808 osaliseks tühistamiseks ning riigihangete vaidlustuskomisjoni 3. jaanuari 2020. a otsuse nr 189-19/214746 tühistamiseks
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 26. veebruari 2020. a otsus
Menetlusosalised
Kaebajad (vaidlustajad) – AS EVIKO ja EVIKO Inseneribüroo OÜ, esindaja v.adv Britta Oltjer Vastustaja (hankija) – Lääneranna vald, esindajad Leho Tamvere ja Rein Kruusmaa Kolmandad isikud – OÜ Silindia Ehitus ja AS ESRO, esindaja v.adv Raul Talts
Menetluse alus ringkonnakohtus
AS
EVIKO
ja apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
EVIKO
Inseneribüroo
OÜ
RESOLUTSIOON
Jätta rahuldamata Lääneranna valla 2. aprilli 2020. a taotlus haldusasja nr 3-20-80 menetluse lõpetamiseks.
Jätta AS EVIKO ja EVIKO Inseneribüroo OÜ apellatsioonkaebus rahuldamata ning Tallinna Halduskohtu 26. veebruari 2020. a otsus haldusasjas nr 3-20-80 muutmata, kuid muuta halduskohtu otsuse põhjendusi vastavalt käesoleva otsuse põhjendustele.
Mõista AS-lt EVIKO (registrikood 10321432) ja EVIKO Inseneribüroo OÜ-lt (registrikood 14681647) solidaarselt OÜ Silindia Ehitus (registrikood 10721829) ja AS ESRO (registrikood 10021049) kasuks solidaarselt välja apellatsiooniastmes kantud menetluskulude katteks 3584 (kolm tuhat viissada kaheksakümmend neli) eurot.
AS EVIKO ja EVIKO Inseneribüroo OÜ ning Lääneranna valla menetluskulud apellatsiooniastmes jätta nende endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 22. juunil 2020 (HKMS § 278 lg 1). Vastukassatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3). Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus kassatsioonkaebuse siiski läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist vajalikuks (HKMS § 223 lg 1). Menetlusosaliste nõusoleku olemasolust või selle puudumisest olenemata võib Riigikohus hankeasjas esitatud kassatsioonkaebuse vaadata läbi lihtmenetluses (HKMS § 279 lg 1).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIKB
1.Lääneranna Vallavalitsus avaldas riigihangete registris 25.10.2019 hanketeate avatud hankemenetlusena läbiviidavas riigihankes „Esmatasandi tervisekeskuse rajamine Lihulasse. Ehitustööd“ (viitenumber 214746). Pakkumuste hindamise ainus kriteerium oli pakkumuste maksumus (vähim on parim). Tähtajaks (21.11.2019) esitati seitse pakkumust. Odavaimat hinda pakkusid ühispakkujad AS EVIKO ja EVIKO Inseneribüroo OÜ (958 762,18 eurot) ning paremuselt järgmise pakkumuse tegid ühispakkujad OÜ Silindia Ehitus ja AS ESRO (964 932 eurot).
2.Lääneranna Vallavalitsus kõrvaldas 28.11.2019 korraldusega nr 807 ühispakkujad AS EVIKO ja EVIKO Inseneribüroo OÜ riigihangete seaduse (RHS) § 95 lg 4 p-de 8 ja 9 ning § 96 lg 5 alusel hankemenetlusest. Pakkumuse koosseisus on kõrvaldamise aluste kontrollimiseks esitatud lisaks AS EVIKO ja EVIKO Inseneribüroo OÜ hankepassidele ka EVIKO Ehitus OÜ hankepass. Hankepassis esitatud küsimusele „Kas ettevõtja on kogenud, et varasem riigihankeleping või võrgustiku sektori hankijaga sõlmitud varasem hankeleping või varasem kontsessioonileping on lõpetatud enneaegselt, või on määratud kahjutasu või sellega võrreldavad sanktsioonid seoses kõnealuse varasema lepinguga?“, on AS EVIKO vastanud (raadionupu valikud „Jah/Ei“) eitavalt. Samuti on AS EVIKO vastanud eitavalt küsimusele, kas see teave on elektrooniliselt kättesaadav. Riigihangete registri avalike andmete põhjal ei vasta hankepassis esitatud info tõele, sest AS EVIKO on rikkunud vähemalt kahte hankelepingut, mille tulemusel on ühel juhul leppetrahvina vähendatud lepingulist maksumust ja teisel juhul lõpetatud hankeleping ennetähtaegselt. –
AS Hoolekandeteenused riigihankes „Pärnu, Oja tn 128 eluhoone projekteerimis- ja ehitustööd“ (viitenumber 190676; hankeleping sõlmiti 08.01.2018, täitmistähtaeg oli 30.11.2018 ja leping lõpetati 10.10.2019) on selgitusena märgitud, et AS EVIKO suhtes rakendati leppetrahvi lepingule mittevastava töö teostamise ja tööde tähtajast mitte kinnipidamise tõttu.
–
AS Hoolekandeteenused riigihankes „Eluhoone projekteerimis- ja ehitustööd Salu tn 15A, Ahtme linnaosa, Kohtla-Järve linn“ (viitenumber 204559; hankeleping sõlmiti 25.04.2019, täitmistähtaeg oli 28.02.2020 ja leping lõpetati ennetähtaegselt 01.07.2019) on AS-ga EVIKO sõlmitud töövõtulepingu ülesütlemist selgitatud sellega, et hanke 2(18)
3-20-80 mahtu kuulus mh juurdepääsutee ehitamine, mis oli pakkumuses kajastatud ebaselgelt, kuid hankija täpsustavate küsimuste peale pakkuja kinnitas, et nende tööde teostamisega on arvestatud ja kõik tööd teostatakse vastavalt hanke tingimustele. Pärast lepingu sõlmimist keeldus töövõtja ilma täiendavate kuludeta hankes nõutud mahus juurdepääsuteed ehitama. Eelnevast tulenevalt on ilmne, et rikkumised leidsid aset viimase kalendriaasta jooksul ehk RHS § 95 lg 5 sätestatud perioodil. Hankija on seisukohal, et AS EVIKO on RHS § 95 lg 4 p 8 tähenduses ebausaldusväärne pakkuja ja tuleb hankemenetlusest kõrvaldada. Kuna AS EVIKO on varem rikkunud hankelepinguid, mille tulemusel on rakendatud sanktsioone ja hankeleping ennetähtaegselt lõpetatud, kuid hankepassis on AS EVIKO seda eitanud, siis on hankija hinnangul tegemist valeandmete esitamisega RHS § 95 lg 4 p 9 tähenduses. Seega tuleb ühispakkujad RHS § 96 lg 5 alusel hankemenetlusest kõrvaldada. Hankija viib ellu Euroopa Liidu struktuurifondist rahastatavat projekti „Esmatasandi tervisekeskuse rajamine Lihulasse“ (projekti number 2014-2020.2.04.16-0041), mis allub rangetele finants- ja ajareeglitele. Seega on oluline, et ehitustööde töövõtuleping sõlmitaks usaldusväärse töövõtjaga. AS EVIKO poolt hankepassis esitatud valeinfo ja varasemate lepingute sanktsioneerimine ei anna hankijale kindlust AS EVIKO usaldusväärsuses.
3.Lääneranna Vallavalitsus kvalifitseeris 28.11.2019 korraldusega nr 808 teiste hulgas ühispakkujad OÜ Silindia Ehitus ja AS ESRO (resolutsiooni p 1.3), tunnistas ühispakkujate OÜ Silindia Ehitus ja AS ESRO pakkumuse vastavaks (resolutsiooni p 3.2) ning tunnistas nende pakkumuse edukaks ja otsustas sõlmida nendega hankelepingu (resolutsiooni p-d 5 ja 6).
4.Riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO) jättis 03.01.2020 otsusega nr 18919/214746 rahuldamata AS EVIKO ja EVIKO Inseneribüroo OÜ 05.12.2019 vaidlustuse hankija 28.11.2019 korralduse nr 807 ja 28.11.2019 korralduse nr 808 punkti 5 kehtetuks tunnistamiseks ning mõistis vaidlustajatelt OÜ Silindia Ehitus ja AS ESRO kasuks välja menetluskulud 1062,50 eurot ning jättis vaidlustajate menetluskulud nende endi kanda. RHS § 95 lg 4 p-s 9 kasutatud terminit „valeandmed“ tuleb mõista faktiväitena (vt VAKO 15.01.2019 otsus nr 261-18/199438, p 10) ning sätet kohaldades tuleb kõigepealt otsustada, kas asjaomane teave on üldse faktiväide, et seda saaks pidada valeks (ebaõigeks). Praegu vaidluse all olev teave – varasemate hankelepingutega seoses erinevate võlaõiguslike sanktsioonide rakendamine – on faktiküsimus. Erinevalt õiguslikust küsimusest, kas lepingut on rikutud või mitte ja kas rikkumist võib pidada oluliseks või pidevaks, mille osas võivad asjaosaliste hinnangud lahkneda, on sanktsioonide rakendamine või rakendamata jätmine objektiivselt tuvastatav asjaolu. Nii on võimalik tõsikindlalt kontrollida, kas teatava ettevõtja vastu on esitatud leppetrahvinõue või kas temaga seotud leping on üles öeldud vmt. Siinjuures pole tähtis, millistel (subjektiivsetel) kaalutlustel need objektiivsed ja kontrollitavad faktid esinesid või jäid esinemata, ning kas need kaalutlused olid põhjendatud või mitte. Samuti pole selles kontekstis tähtis, kas sanktsioonide rakendamine on vaidlustatud või mitte. Neil asjaoludel võib olla kaal hinnates, kas pakkuja tuleks kõrvaldada RHS § 95 lg 4 p 8 alusel. Seega tuleb möönda, et AS EVIKO hankepassis esitatud eitav vastus on tõepoolest väär, sest riigihangete registrist selgub, et üks hankija on viimase aasta jooksul kahe AS-ga EVIKO sõlmitud hankelepingu raames kohaldanud tema suhtes erinevaid sanktsioone. Vaidlustajad on küll väitnud, et lepingu ütles üles hoopis AS EVIKO, kuid isegi kui see nii oli, jääks alles leppetrahvinõude esitamise episood, mille esinemist pole vaidlustajad tagasi lükanud. RHS § 95 lg 4 p 8 sõnastuse põhjal on leppetrahv kahtlemata „kahjutasuga võrreldav sanktsioon“. Eeltoodu ei tingi automaatset hankemenetlusest kõrvaldamist, sest RHS § 95 lg 4 p 9 kooskõlas Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26.02.2014 direktiivi 2014/24/EL (riigihangete kohta ja 3(18)
3-20-80 direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta) art 57 lg 4 p-ga h nõuab ka seda, et ettevõtja oleks valeandmete esitamisel süüdi raskes eksimuses. See tähendab, et hankija võib ettevõtja valeandmete esitamise eest hankemenetlusest kõrvaldada, kui viimane on vastutav teatud raskusega hooletuse eest, millel võib olla määrav mõju hankemenetlusest kõrvaldamise, valiku või lepingu sõlmimise otsustele (vt Euroopa Kohtu 04.05.2017 otsus nr C-387/14, Esaprojekt, p-d 71, 78). Valeandmete esitamine küsimuses, kas pakkuja suhtes on varasemate hankelepingute raames rakendatud võlaõiguslikke sanktsioone, kätkeb endas juba olemuslikult märkimisväärselt rasket eksitamist ja võimalik, et ka pahatahtlikku varjamissoovi. Igale pakkujale on hästi teada, kas ja milliseid sanktsioone on tema suhtes kohaldatud ning pakkujal ei ole üldjuhul võimalik põhjendatult väita, et ta polnud tema vastu esitatud trahvinõuetest jms teadlik. See teave on hankemenetluse seisukohast ka äärmiselt oluline, hindamaks võimaliku lepingupartneri usaldusväärsust. Ehkki riigihangete registri praegune versioon annab nii hankijale kui ka avalikkusele infot ettevõtjate suhtes rakendatud sanktsioonide suhtes, ei pruugi see teave olla ja ilmselt ei olegi täielik, mistõttu on ka pakkujate endi esitataval teabel suur kaal. Kokkuvõttes ei ole hankija teinud ilmset kaalutlusviga, leides, et valeandmete esitamine oli sedavõrd suure raskusastmega, et vaidlustajad on oma usaldusväärsuse hankija silmis kaotanud. Kuna pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamiseks piisab sellest, et tema vastu tuginetakse õigustatult kasvõi ühele kõrvaldamise alusele, puudub vajadus täiendavalt analüüsida, kas vaidlustajate kõrvaldamine oli õiguspärane ka RHS § 95 lg 4 p 8 alusel. Kuna vaidlustus hankija 28.11.2019 korralduse nr 807 peale jääb rahuldamata, siis jääb rahuldamata ka vaidlustus 28.11.2019 korralduse nr 808 p 5 peale.
5.AS EVIKO ja EVIKO Inseneribüroo OÜ esitasid Tallinna Halduskohtule 13.01.2020 kaebuse Lääneranna Vallavalitsuse 28.11.2019 korralduse nr 807 tühistamiseks ja 28.11.2019 korralduse nr 808 resolutsiooni p 5 tühistamiseks ning VAKO 03.01.2020 otsuse nr 18919/214746 tühistamiseks. Hankepass on RHS § 4 p 6 kohaselt dokument, milles ettevõtja kinnitab kõrvaldamise aluste esitamist või puudumist. Pakkuja ei saa olla kohustatud kinnitama hankepassis kõrvaldamise aluse esinemist olukorras, kus ta on veendunud, et sellist alust tegelikult ei esine. Kaebajad on neile alusetult omistatud väidetavad hankelepingu rikkumised täies ulatuses vaidlustanud ning seega ei saa neid süüdistada raskes eksimuses hankepassi täitmisel. Tellija ei ole kaebajatega sõlmitud varasemat hankelepingut ennetähtaegselt lõpetanud, vaid hankelepingu ütles üles hoopis pakkuja. Samuti ei ole kaebajate suhtes esitatud kahjunõuet varasemate hankelepingute täitmisel ja leppetrahv ei ole sellega võrdsustatav. Seega ei saanud ega pidanud kaebajad hankepassis kinnitama kõrvaldamise aluste esinemist ning nad on vastanud esitatud küsimusele õigesti. Pakkuja RHS § 95 lg 4 p 9 alusel hankemenetlusest kõrvaldamine üksnes viitega tema poolt valeandmete esitamisele, ilma et arvestataks sellise käitumise asjaolusid ja raskusastet, on selgelt ebaproportsionaalne. Hankija ei ole RHS § 95 lg 4 p 9 kohaldamisel nõutavat kaalumist sisuliselt teostanud. Isegi kui kaebajad oleksid esitanud valeandmeid, ei ole hankija ega VAKO põhistanud ega tõendanud, et kaebajad on süüdi raskes eksimuses. RHS § 95 lg 4 p 8 ja direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p g kooskõlalise tõlgenduse järgi saavad pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise aluseks olla üksnes tavapärasest „tõsisemad“ ja „erakordsemad“ lepingurikkumised. VAKO jättis selle aspekti alusetult analüüsimata. Hankija ei ole tõendanud oma väiteid seoses nimetatud kõrvaldamise aluse esinemisega. Riigihangete registrisse esitab andmed tellija, mistõttu kajastab registris toodud selgitus vaid tellija seisukohta. Hankija ei ole täitnud kohustust tõendada RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud asjaolu esinemist ning on seega kaalutlusõigust kuritarvitanud. Riigihangete registris sisaldub märkus, et pakkuja on sanktsioonide rakendamise vaidlustanud, kuid hankija ei ole seda asjaolu otsuses ära märkinud ega sellega otsuse tegemisel arvestanud. Isegi kui leppetrahvi nõude esitamiseks oleks esinenud alus, siis oli selle nõude suurus sedavõrd ebaoluline (kokku 1,5% hankelepingu 4(18)
3-20-80 748 650,42 euro suurusest maksumusest), et tegemist ei saanud olla olulise rikkumisega ning RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamise tingimused ei olnud täidetud. Teises viidatud asjas ütles lepingu üles pakkuja, sest tellija nõudis kõvakattega juurdepääsutee projekteerimist ja ehitamist, kuigi hanketingimused nägid ette üksnes juurdepääsutee rajamise. Järelikult ei saa kõvakattega tee projekteerimata ja ehitamata jätmist pidada kuidagi hankelepingu rikkumiseks. RHS § 95 lg 4 p 8 sõnastusest on ilmne, et hankepassis sai olla silmas peetud üksnes tellija poolset lepingu ülesütlemist. Vastustaja viide Tallinna Halduskohtu 30.12.2019 otsusele nr 3-19-2155 ei ole asjakohane. Vaidlustatud otsuste kehtima jäämine tooks kaebajatele kaasa äärmiselt rasked tagajärjed, sest asjaoludest tulenevalt ei saanud nad kuidagi eeldada, et nad oleksid pidanud hankepassis jaatama kõrvaldamise aluste esinemist.
6.Lääneranna vald vaidles 22.01.2020 kirjalikus vastuses kaebusele vastu ning palus jätta see rahuldamata. Praegune vaidlus on samasisuline, võrreldes haldusasjaga nr 3-19-2155, milles Tallinna Halduskohus leidis jõustunud 30.12.2019 otsuses, et kaebajate suhtes esineb hankemenetlusest kõrvaldamise alus. Kaebajad on hankemenetlusest õiguspäraselt kõrvaldatud ja kaebuse väited ei tingi teistsugust hinnangut. Jääb arusaamatuks, mida peaks hankija kaaluma olukorras, kus pakkuja esitab valeandmeid. Tegemist on fakti tuvastamisega ja hankija tuvastas, et valeandmeid esitati. Hankija ei pea asuma analüüsima, miks pakkuja valeandmeid esitas ega saa hakata moonutama pakkuja poolt antud kinnituste sisu. Hankijal tekkinuks kaalutlemise kohustus üksnes siis, kui kaebajad oleksid vastanud mõlemale küsimusele jaatavalt, mida nad aga ei teinud. Hankija tuvastas riigihangete registrist kontrollides, et kaebajad omavad vähemalt kahte varasemat rikkumist ning järelikult ei saa vaidlust olla selles, et pakkuja on kogenud tema suhtes varasemalt sanktsioonide kohaldamist ning vastus hankepassis toodud küsimustele sai olla ainult jaatav. Valeandmete teadlik esitamine on piisavalt kaalukas eksimus. AS EVIKO on lisaks jätkanud teistes hankemenetlustes valeandmete esitamist. Ta on esitanud ajavahemikul 28.11.2018–28.11.2019 pakkumused 262 riigihankes, millest 20 juhul on temaga sõlmitud hankeleping ja nt Kiviõli Tervisekeskuse ehitustööde lepingut ei ole kaebaja asunud korrektselt täitma. Täidetud olid ka RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud hankemenetlusest kõrvaldamise tingimused. Hankija ei pea kontrollima, mis asjaoludel on varasem hankeleping ennetähtaegselt lõpetatud ja kelle algatusel see toimus. Isegi kui lepingu ütles üles AS EVIKO, ei suurenda see pakkuja usaldusväärsust, sest analoogne juhtum esines ka Pärnumaa Ühistranspordikeskuse korraldatud hankemenetluses (viitenumber 178314), kus AS EVIKO tunnistati edukaks pakkujaks, kuid loobus hankelepingu sõlmimist ja maksis kohtuliku kompromissi tulemusel kahjutasu. Hankija ei ole jätnud olulisi asjaolusid arvestamata ega lähtunud lubamatutest kaalutlustest või teinud muid diskretsioonivigu. Kaebajate sellekohased väited on konkretiseerimata. Hankija lähtus oma otsuste tegemisel avalikest allikatest ja varasematelt tellijatelt saadud infost ning tegi nende põhjal oma otsuse. Vaidlustatud otsuste kehtima jäämine ei piira kuidagi kaebajate õigust osaleda mis tahes riigihangetel.
7.Kolmandad isikud OÜ Silindia Ehitus ja AS ESRO palusid 22.01.2020 seisukohas jätta kaebus rahuldamata. Kaebajate poolt hankepassis valeandmete esitamine on tõendatud ja sätte kohaselt puudub selles osas vajadus tuvastada kaebajate tahtlust, vaid piisab sellest, kui pakkuja on vastutav teatud raskusega hooletuse eest. Kolmandad isikud nõustuvad VAKO-ga, et sellise teabe varjamine, et pakkuja suhtes on varasemate hankelepingute raames rakendatud võlaõiguslikke sanktsioone, kujutab olemuslikult rasket eksitamist või isegi pahatahtlikkust ning seejuures on tegemist hankemenetluse seisukohast jaoks äärmiselt olulise teabega. RHS § 95 lg 4 p 8 järgi ei ole oluline, kas hankelepingu ütles üles hankija või pakkuja (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 09.08.2018 otsus nr 3-18-753, p 20). Leppetrahv on olemuselt lihtsustatud kahjuhüvitis, sest täidab lisaks preventiivfunktsioonile ka lepingu rikkumisega tekitatud kahju 5(18)
3-20-80 hüvitamise ning täitmise tagamise funktsiooni. See ei saanud olla AS-le EVIKO üllatuseks, sest riigihangete registri kohaselt on ta ajavahemikul 01.09.2017–17.01.2020 (s.o alates hankepassi rakendamisest) osalenud pakkujana kokku vähemalt 397 hankemenetluses. Kui pakkujale jäi ebaselgeks, kas hankepassi kõnealune tingimus hõlmab ka teavet leppetrahvi nõuete kohta, siis oleks ta saanud seda hankijalt küsida. Teistes hangetes kohaldatud sanktsioonide vaidlustamine AS EVIKO poolt ei oma määravat tähtsust, sest see ei piira hankija võimalust neile pakkuja usaldusväärsuse hindamisel tugineda. Ka haldusasjas nr 3-19.2155 hindas halduskohus RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamise eeldused täidetuks, tuginedes mh praeguses asjas vastustaja viidatud hankemenetlustele ning lugedes nende osas riigihangete registri andmete põhjal tõendatuks, et AS EVIKO on varasemaid hankelepinguid korduvalt ja oluliselt rikkunud.
8.Tallinna Halduskohus rahuldas 15.01.2020 määrusega kaebajate esialgse õiguskaitse taotluse ning keelas vastustajal kolmanda isikuga hankelepingu sõlmimise kuni 14.02.2020. Tallinna Halduskohus pikendas 13.02.2020 määrusega esialgse õiguskaitse kehtivust kuni haldusasjas nr 3-20-80 tehtava kohtulahendi jõustumiseni.
9.Tallinna Halduskohus jättis 26.02.2020 otsusega AS EVIKO ja EVIKO Inseneribüroo OÜ kaebuse rahuldamata ning mõistis kaebajatelt kolmandate isikute kasuks solidaarselt välja menetluskulud 2016 eurot. Halduskohus nõustus VAKO 03.01.2020 otsuses nr 189-19/214746 toodud seisukohtadega ega pidanud vajalikuks neid korrata (HKMS § 165 lg 2). Vastustaja leidis 28.11.2019 korralduses nr 807, et riigihangete registri põhjal on tuvastatud kaebajate poolt varasemate hankelepingute rikkumine ja kaebajad on esitanud selle kohta hankepassis valeandmeid. Kaebajad leiavad, et nad ei ole esitanud valeandmeid, sest kuna vastustaja viidatud rikkumised ei saa olla kaebajate hankemenetlusest kõrvaldamise aluseks, siis ei pidanud nad ka hankepassis esitatud küsimusele jaatavalt vastama. Vastustaja on õigesti järeldanud, et hankepassis toodud küsimusele eitavalt vastates on kaebajad esitanud hankepassis valeandmeid. Ekslik on kaebajate väide, et pakkuja ei ole kohustatud hankepassis kinnitama kõrvaldamise aluse esinemist olukorras, kus pakkuja ise leiab, et kõrvaldamise alust tegelikult ei esine, kuna varasemate hankelepingute väidetavad rikkumised on vaidlustatud. Hankepassis on pakkujalt küsitud faktilist asjaolu, mitte õiguslikku hinnangut. Pakkujal on kohustus informeerida hankijat varasemate hankelepingute täitmisel tekkinud probleemidest, mille järel saab hankija asuda hindama, kas varasemate lepingute võimalikud rikkumised mõjutavad pakkuja usaldusväärust hankija silmis sedavõrd, et hankija ei pea enam võimalikuks pakkuja edasist osalemist hankemenetluses. Seejuures võib hankija võtta arvesse ka asjaolu, et pakkuja on tema suhtes kohaldatud sanktsioonid vaidlustanud, kuid sanktsioonide vaidlustamine ei tähenda, et pakkuja saaks jätta varasemates hankemenetlustes tekkinud probleemid hankepassis üldse välja toomata. Kui pakkuja jätab subjektiivsetel kaalutlustel varasematele probleemidele viitamata, takistab see hankijal olulisel määral pakkuja usaldusväärsuse kontrollimist (vt ka VAKO 03.01.2020 otsuse p 15). Praegusel juhul ei ole tegemist ka olukorraga, kus kaebajad ei oleks olnud teadlikud AS EVIKO suhtes kohaldatud sanktsioonidest vmt, mis võimaldaks asuda seisukohale, et kaebajad vastasid hankepassis toodud küsimusele eitavalt üksnes ekslikult või teadmatusest. Usutav ei ole seegi, et kaebajad oleksid hankepassis esitatud küsimust mõistnud ekslikult, sest tegemist on professionaalsete ettevõtjatega, kes osalevad pidevalt erinevates hankemenetlustes ja omavad märkimisväärset kogemust hangetega seotud formaalsuste täitmisel. Mõistlik ja hoolsalt käituv ettevõtja võinuks sellises olukorras esitada hankijale ka täpsustava küsimuse, kuidas peaks hankepassis toodud küsimusele vastama, kuid seda ei ole kaebajad teinud. Vastustajaga ei saa siiski nõustuda, et olukorras, kus hankija on tuvastanud valeandmete esitamise, et pidanud ta kaebajate hankemenetlusest kõrvaldamisel üldse kaalutlusõigust teostama (s.o hindama, kas valeandmete esitamine oli kõrvaldamiseks piisavalt oluline). Kaebajate poolt hankepassis 6(18)
3-20-80 valeandmete esitamine oli praegusel juhul siiski hinnatav sedavõrd olulise rikkumisena, et vastustaja kaalutlusõigus oli sisuliselt redutseerunud nullini, mistõttu ei too eeltoodu kaasa vaidlustatud korralduse tühistamist. Lisaks nähtub korralduse p-st 4, et vastustaja on toonud siiski välja ka omapoolsed kaalutlused, miks tuleb kaebajad hankemenetlusest kõrvaldada. Kuigi kaebajate hankemenetlusest kõrvaldamiseks oli piisav juba hankepassis valeandmete esitamine, ei anna kaebuse väited alust asuda seisukohale, et vastustaja oleks kohaldanud RHS § 95 lg 4 p-i 8 ebaõigesti või teinud kaalutlusvea või rikkunud tõendamiskoormust. RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamisel ei ole määrav asjaolu, et AS EVIKO on eelnevates hankemenetlustes kohaldatud sanktsioonid vaidlustanud. Hindamaks seda, kas kaebajate suhtes esineb RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise alus, on vastustaja lisaks riigihangete registris olevale infole esitanud täpsustava päringu ka AS-le Hoolekandeteenused. Hankijale ei saa panna kohustust asuda üksikasjalikult uurima varasemate rikkumiste asjaolusid ja andma õiguslikke hinnanguid sellele, kas rakendatud sanktsioonid on õiguslikult põhjendatud. Asjaolu, et AS EVIKO ei ole sanktsioonide rakendamisega nõustunud, ei mõjuta RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamist (vt lisaks Euroopa Kohtu 19.06.2019 otsus nr C-41/18, Meca, p-d 40 ja 42). Kuna leppetrahvi episood jääb igal juhul alles, siis pole määrav ka see, kas riigihankes nr 204559 ütles lepingu üles tellija või AS EVIKO. Ekslik on ka seisukoht, et leppetrahv ei ole käsitatav hankepassis viidatud „kahjutasu või sellega võrreldavate sanktsioonidega“, sest RHS § 95 lg 4 p 8 sõnastus viitab selgelt nii kahjuhüvitisele kui ka leppetrahvile. Kokkuvõttes on vastustaja õiguspäraselt leidnud, et kaebajad ei ole tema silmis piisavalt usaldusväärsed, et nad saaks hankemenetluses jätkata. Vastustaja otsus on piisavalt põhjendatud ka haldusasjas nr 3-19-2155 hiljem tuvastatud asjaolude pinnalt. Kuna hankija 28.11.2019 korraldus nr 808 on vaidlustatud üksnes põhjusel, et kaebajad on hankemenetlusest ebaõigesti kõrvaldatud, ning kaebus jääb kõrvaldamise osas rahuldamata, ei ole alust tühistada ka kolmandate isikute pakkumuse edukaks tunnistamise otsust.
10.Tallinna Ringkonnakohus rahuldas 28.02.2020 määrusega OÜ Silindia Ehitus ja AS ESRO määruskaebuse, tühistas Tallinna Halduskohtu 13.02.2020 määruse ning tegi asjas uue määruse, millega jättis AS EVIKO ja EVIKO Inseneribüroo OÜ esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata.
11.AS EVIKO ja EVIKO Inseneribüroo OÜ esitasid halduskohtu otsuse peale 06.03.2020 apellatsioonkaebuse. Lääneranna Vallavalitsus ning OÜ Silindia Ehitus ja AS ESRO sõlmisid 25.03.2020 hankelepingu (töövõtuleping nr 2020/4-4/593-1) riigihankes nr 214746 tellitavate ehitustööde teostamiseks. AS EVIKO ja EVIKO Inseneribüroo OÜ esitasid 14.04.2020 taotluse kaebuse nõuete osaliseks muutmiseks, mille Tallinna Ringkonnakohus 20.05.2020 määrusega rahuldas ning luges kaebuse esitatuks nõuetega tunnistada õigusvastaseks Lääneranna Vallavalitsuse 28.11.2019 korraldus nr 807 ja 28.11.2019 korralduse nr 808 resolutsiooni p 5 ning tühistada VAKO 03.01.2020 otsus nr 189-19/214746.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
12.AS EVIKO ja EVIKO Inseneribüroo OÜ paluvad 06.03.2020 apellatsioonkaebuses (täiendatud 01.06.2020 ja 03.06.2020) halduskohtu otsus tühistada ja teha uus otsus, millega rahuldada nende kaebus. Kaebajad jäävad oma varasemalt avaldatud seisukohtade juurde ja paluvad nendega arvestada. Halduskohus on kohaldanud ebaõigesti materiaalõigust (RHS § 95 lg 4 p-d 8 ja 9), hinnanud vääralt tõendeid ja rikkunud oluliselt menetlusnorme (HKMS § 157 lg 1, § 165 lg 1 p 4), mis on toonud kaasa ebaõige kohtuotsuse tegemise.
7(18)
3-20-80 RHS § 4 p 6 kohaselt peab pakkuja hankepassis kinnitama kõrvaldamise aluse esinemist või puudumist. Hankemenetlusest kõrvaldamise alus saab tuleneda üksnes seadusest (RHS § 95), olenemata sellest kuidas on see hankepassis sõnastanud. RHS § 95 lg 4 p 9 annab küll hankijale võimaluse kõrvaldada pakkuja hankemenetlusest valeandmete esitamise tõttu, kuid valeandmed peavad käima RHS § 95 lg 4 p 8 kohta. Kuigi hankepassis esitatud küsimus oli sõnastatud teisiti, saab menetlusest kõrvaldamise alus tulla ainult seadusest. Kehtiv RHS ei võimalda järeldada, et pakkuja saab valeandmete esitamise tõttu hankemenetlusest kõrvaldada pelgalt sanktsioonide kohaldamise fakti tuvastamisega ning hankijal puudub kohustus hinnata, kas pakkuja puhul esineb ka tegelikult RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise alus. Hankija pidanuks oma motiveerimiskohustuse (RHS § 3 p 1 ja § 96 lg 5) täitmiseks hindama kaebajale ette heidetavaid rikkumisi sisuliselt. Vaid sellise analüüsi käigus saanuks hinnata ka pakkuja usaldusväärsust ja tema väidetava valeandmete esitamise tõttu hankemenetlusest kõrvaldamise proportsionaalsust. Ebaõige on halduskohtu järeldus, et hankijal on rikkumise sisulise hindamise kohustus üksnes siis, kui pakkuja jaatab hankepassis kõrvaldamise aluse esinemist. Praegusel juhul on hankija üheselt kinnitanud, et ta ei rakendanud kaebaja hankemenetlusest kõrvaldamisel kaalutlusõigust ja RHS § 95 lg 4 p-st 9 tulenevalt ei pidanudki seda tegema. Sellega on ekslikult nõustunud ka halduskohus. RHS eelnõu seletuskirja kohaselt toimub ettevõtja esmane kontroll tema enda kinnitustel põhineva hankepassi alusel. Pakkujal ei saa olla kohustust hankepassis kinnitada kõrvaldamise aluse esinemist olukorras, kus ta on veendunud, et seda alust tegelikult ei esine. Ainuüksi asjaolu, et pakkujal on mõne hankelepingu täitmise osas tekkinud vaidlused teise hankijaga, ei tähenda, et esineks RHS § 95 lg 4 p-s 8 toodud alus tema hankemenetlusest kõrvaldamiseks. Kuna objektiivselt ja tõendatult kaebajatele ette heidetud asjaolusid ei esinenud, siis polnud hankepassi täitmisel alust jaatada vastupidist. Seega on asjakohatud viited, et kaebajad pidid olema teadlikud nende suhtes kohaldatud sanktsioonidest. Hankepassis saab kinnitada vaid kõrvaldamise aluste esinemist või puudumist. Halduskohus on õigesti märkinud, et pakkuja hankemenetlusest RHS § 95 lg 4 p 9 alusel kõrvaldamine on kaalutlusotsus ja vastustaja ei ole kaalutlusõigust teostanud, kuid täiesti arusaamatult leidnud, et varasemate rikkumiste kohta valeandmete esitamine on olemuselt raske eksimus, mis redutseerib hankija kaalutlusõiguse nullini. Halduskohus ei ole seda seisukohta millegagi põhjendanud. RHS § 95 lg 4 p 9 näeb ette valikulise kõrvaldamise aluse, mille kohaldamine on hankija õigus, mitte kohustus. Eriti suurt tähelepanu tuleb seejuures pöörata kõrvaldamise proportsionaalsusele (RHS § 3 p 1; nt VAKO 15.01.2019 otsus nr 261-18/199438; Euroopa Kohtu 08.02.2018 otsus nr C-144/17, Lloyd’s of London, p 32). Kaalutlusõiguse sisulist teostamist ei asenda hankija lakooniline seisukoht, et väidetavate sanktsioonide varjamise on „selgelt tahtlik valeandmete esitamine“. Kaebajad kõrvaldati hankemenetlusest äärmiselt kergekäeliselt, ehkki sellisel otsusel on ettevõtja jaoks selgelt kahjulikud tagajärjed. Isegi kui kaebajad esitasid valeandmeid, ei saanud see tuua kaasa nende hankemenetlusest kõrvaldamist. RHS § 95 lg 4 p-i 9 tuleb kooskõlas direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p-ga h mõista selliselt, et pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamiseks ei piisa üksnes valeandmete esitamise faktist, vaid asjaomane pakkuja peab olema seejuures süüdi raskes pettuses (vt otsus nr C-387/14, p-d 71 ja 78). Nagu märgitud, ei oma tähtsust see, kas kaebajad pidid olema teadlikud nende suhtes kohaldatud sanktsioonidest, vaid see, kas nende puhul esinesid hankemenetlusest kõrvaldamise alused. Kuna kaebajad ei olnud varasemaid hankelepinguid RHS § 95 lg 4 p 8 tähenduses korduvalt ja oluliselt rikkunud, ei pidanud nad seda ka hankepassis jaatama. VAKO ega halduskohus ei ole pööranud ka tähelepanu, et kui varasema hankelepingu lõpetas pakkuja, mitte tellija, siis on alles jäänud vaid üks leppetrahvi episood, mida ei saa lugeda hankelepingu olulise nõude korduvaks rikkumiseks. Kaebajad ei ole kindlasti püüdnud mingeid asjaolusid hankija eest tahtlikult varjata või hankijat eksitada. See oleks arusaamatu juba põhjusel, et vastav märge on hankijale riigihangete registrist nähtav. 8(18)
3-20-80 Kaebajad tõlgendasid hankepassis esitatut igati loogiliselt kõrvaldamise alusena RHS § 95 lg 4 p 8 tähenduses, mistõttu ei saa väita, et nad oleksid esitanud hankijale teadlikult valeandmeid. Leppetrahv ja kahjuhüvitis on erinevad õigusinstituudid. Leppetrahv on kokkuleppeline kõrvalkohustus, mille rakendamise alused, eesmärk ja funktsioon ei ole seostatavad ega ühitatavad kahjunõudega. Arusaamatuks jääb, kuidas pidid kaebajad mõistma, et hankepassi eksitav sõnastus peab kahjutasu all silmas ka leppetrahvi. Asja lahendamisel tuleb arvestada, et hankepassis esitatud küsimus oli mitmeti tõlgendatav. Seda enam, et kaebajad olid kõik sanktsioonide rakendamised vaidlustanud. Halduskohtu käsitus on ka vastuoluline, sest esmalt rõhutatakse, et lähtuda tuleb hankepassi sõnastusest (s.o sanktsioonide kogemine kui faktiküsimus), aga teisalt eeldatakse, et hankepassi sõnastust mõistetakse koos RHS § 95 lg 4 p-ga 8 (s.o leppetrahv kui kahjutasuga võrreldav sanktsioon). Pelgalt valesse kasti „linnukese“ tegemine ei võimalda sisulise kaalumiseta väita, et kaebaja on esitanud tahtlikult valeandmeid. Kaebajate hankemenetlusest kõrvaldamiseks ei esinenud RHS § 95 lg 4 p-s 8 nimetatud alust. Halduskohus märkis, et kaebajate kõrvaldamiseks esinevad „kaalukad põhjendused“, kuid ei ole seda järeldust millegagi sisustanud. Otsusest ei nähtu, kuidas on ühe allesjäänud leppetrahvi nõude alusel kaebajate riigihankest kõrvaldamine proportsionaalne. AS Hoolekandeteenused määras leppetrahvi olukorras, kus väidetavalt rikutud kohustust lepingust üldse ei tulenenud. Kohus viitas, et lisaks riigihangete registri andmetele küsiti infot ka AS-lt Hoolekandeteenused, kuid jääb arusaamatuks, miks ei tuginenud hankija siis otsuse tegemisel ka nimetatud teabele. Halduskohus ei ole põhjendanud, miks ta jättis kõrvale kaebaja viited, et kohtupraktika järgi ei saa hankija oma otsust kohtumenetluses põhjendada uute argumentidega. Seetõttu oleks kohus pidanud jätma kõik hankija uued väited ja asjaolud tähelepanuta. Lisaks ei saa kohus asuda hankija asemel vaidlustatud otsust tagantjärele motiveerima. Vaidluse lahendaja saab üksnes kontrollida menetlusnormide järgimist, asjaolude sisulist paikapidavust ning seda, et ei oleks tehtud ilmselget kaalutlusviga. Tõlgendades RHS § 95 lg 4 p-i 8 kooskõlas direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p-ga g, saab hankemenetlusest kõrvaldada üksnes pakkuja, kes on pidevalt või tõsiselt rikkunud varasemast hankelepingust tulenevat olulist nõuet (vt ka VAKO 01.04.2019 otsus nr 33-19/203234, p 14; Tallinna Ringkonnakohtu 09.08.2018 otsus nr 3-18753, p-d 19-20). Hankija otsuses sellised järeldused puuduvad ja rikkumisi ei ole sisuliselt hinnanud ka kohus. Kuna kaebajad ei ole varasemate hankelepingute olulisi nõudeid oluliselt või pidevalt rikkunud, siis ei olnud täidetud eeldused nende RHS § 95 lg 4 p 8 alusel hankemenetlusest kõrvaldamiseks. Samu asjaolusid tulnuks kaaluda ka RHS § 95 lg 4 p 9 kohaldamisel. Halduskohtu viide haldusasjale nr 3-19-2155 on asjasse puutumatu, sest sellel puudub seos praeguse vaidlusega ja selles väljendatud seisukohad ei olnud kohtule siduvad. RHS § 95 lg 4 p-des 8 ja 9 toodud asjaolude esinemise tõendamise koormus lasub hankijal. Halduskohus ei ole sellega nõustunud, kuid on jätnud oma seisukoha põhjendamata. Praegusel juhul ei ole hankija usaldusväärselt tõendanud, et kaebajate puhul esinesid kõrvaldamise alused. Muu hulgas ei ole hankija üldse analüüsinud asjaolu, et pakkuja oli sanktsioonide rakendamise vaidlustanud. Pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise otsus ei saa tugineda ainuüksi tellija poolt riigihangete registrisse tehtud märkusele, ilma selle põhjendatust sisuliselt kontrollimata. Märkus kajastab üksnes tellija nägemust ja pakkujal ei ole enne vaidluse lõppemist võimalik nõuda ka selle muutmist. Ebaõigete kannete eraldi vaidlustamine oleks ebaökonoomne. VAKO otsus rikub iseseisvalt kaebajate õigusi, sest loob kaebajatest nii äripartnerite, konkurentide kui ka avalikkuse silmis eksliku mulje kui ebausaldusväärsetest ettevõtjatest, mis kahjustab nende võimalusi osaleda edasistes hangetes. Kolmandate isikute vastuväited kaebuse muutmisele ei ole põhjendatud. Tuvastamisnõudega ei ole küll võimalik saavutada algse tühistamisnõudega sama eesmärki, kuid kaebajal peab olema võimalus saada lõplik lahend juba pooleliolevas vaidluses, ilma uuesti kohtusse pöördumata. Kui kohus tuvastab vastustaja korralduse õigusvastasuse, ei ole teistel hankijatel võimalik sellele tugineda. 9(18)
3-20-80
13.Lääneranna vald vaidleb 19.03.2020 kirjalikus vastuses (täiendatud 01.06.2020) apellatsioonkaebusele vastu ning palub see jätta rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata. Apellatsioonkaebus on ilmselgelt perspektiivitu (vt Tallinna Halduskohtu 30.12.2019 otsus nr 3-19-2155, p 17; Tallinna Ringkonnakohtu 08.07.2019 otsus nr 3-19-631, p 14) ning kaebajad ei ole toonud esile ühtegi uut seisukohta, mida VAKO ja halduskohus poleks juba piisavalt hinnanud. Kaebajad on ignoreerinud seda, et halduskohus ei lahenda tsiviilõiguslikke vaidlusi, mistõttu ei pidanudki halduskohus hindama kaebajate esitatud väiteid ja tõendeid, et varasemate lepingute rikkumisi tegelikult ei toimunud. Puuduvad andmed, et kaebajad oleksid pöördunud sanktsioonide rakendamise vaidlustamiseks kohtusse. Kuna kaebajad ei ole apellatsiooniastmes enam käsitlenud riigihankega nr 204559 seonduvat, on nad järelikult kõnealuse sanktsiooniga nõustunud. Hankija vastutab tema poolt riigihangete registrile esitatud andmete õigsuse eest (RHS § 181 lg 3) ning kui AS Hoolekandeteenused oleks esitanud väärinfot, oleksid kaebajad saanud sellele vastu vaielda (mh taotleda registriandmete parandamist esialgse õiguskaitsena), kuid selliseid tõendeid pole esitatud. Vastustaja jääb halduskohtule esitatud seisukohtade juurde ega pea vajalikuks neid üle korrata. Asjaolu, et pakkuja on varem hankemenetlusest kõrvaldatud, ei takista tal edasistel hangetel osalemist. Riigihangete registri kohaselt on AS EVIKO osalenud ajavahemikul 28.05.2019– 28.05.2020 kokku 132 hankel ja sõlminud 9 hankelepingut, neist 5 hankelepingut on sõlmitud viimase poole aasta jooksul ehk pärast kaebaja kõrvaldamist praeguse vaidlusega seotud hankemenetlusest. RHS § 95 lg 4 sätestab diskretsioonilised kõrvaldamise alused ning kui hankija kasutab temale seadusandja poolt antud kaalutlusõigust, siis ei saa kaalumise tulemusel antud haldusakt mitte kuidagi olla õigusvastane. Hankija ei saa kaaluda seda, kas varasemad rikkumised on toime pandud, vaid üksnes seda, kas need tingivad pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise. Hankepass on üles ehitatud selliselt, et pakkuja kinnitab faktipõhist infot ning juhul, kui pakkuja kinnitab kõrvaldamise aluste puudumist, kuid kontrollimisel ilmneb, et kõrvaldamise alused tegelikult eksisteerivad, on tegemist valeandmete esitamisega. Hankepass on pakkumuse lahutamatu osa, mida ei ole avatud hankemenetluses võimalik pärast pakkumuse esitamist enam muuta. Hankija kontrollis kaebajate hankepassis esitatud kinnituste õigsust nii riigihangete registrist kui ka AS-lt Hoolekandeteenused ega ole teinud vaidlustatud korraldust kergekäeliselt. Hankija on teadlik kaebajate varasematest hankemenetlustest kõrvaldamistest ja hankelepingute rikkumisest, millest on vaidlustatud korralduses toodud välja ainult väike osa. Lisaks ühispakkujatele (AS EVIKO ja EVIKO Inseneribüroo OÜ) on hankelepinguid korduvalt rikkunud ka nende alltöövõtja EVIKO Ehitus OÜ. Kui pakkuja puhul ilmneb seotus isikutega, kelle puhul on teada, et hankelepingute täitmine võib olla probleemne (olenemata sellest, kas tegemist on pakkuja või alltöövõtjaga), on otstarbekam see pakkuja kõrvaldada, mitte riskida hankelepingu sõlmimisega. Vastustaja 28.11.2019 korraldus nr 807 on antud õiguslikul alusel (RHS § 95 lg 4 p-d 8 ja 9) ning seda on piisavalt põhjendatud.
14.OÜ Silindia Ehitus ja AS ESRO paluvad 13.03.2020 seisukohas (täiendatud 01.06.2020) jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ning halduskohtu otsus muutmata, jäädes halduskohtule esitatud seisukohtade juurde. Hankepassis ei nõutud pakkujalt kinnitust, et tema suhtes esinevad hankemenetlusest kõrvaldamise alused, vaid vastust faktiküsimusele, millele kaebajate antud eitav vastus oli selgelt väär (st kaebajad esitasid valeandmeid). Riigihankes nr 190676 leppetrahvi nõude esitamise on kaebajad omaks võtnud ning nende ennast õigustavad seisukohad on vastuolulised ja eluliselt ebausutavad. Kuna mõistlikku vaidlust ei saa olla, et pakkujatele on nende suhtes sanktsioonide rakendamine hästi teada, siis oli kaebajate tegevus selgelt teadlik ja hankijat raskelt eksitav. Hankemenetlusest kõrvaldamist ei takista asjaolu, et kaebajad on sanktsioonide kohaldamise vaidlustanud (vt otsus nr C-41/18, p-d 40 ja 42). Varasemate sanktsioonide kogemise osas ei saanud ega pidanud hankija hindama nendega 10(18)
3-20-80 seotud rikkumiste olulisust või korduvust. Kolmandad isikud on viidetega riigihangetele nr 185859, 190676, 194100 ja 204559 tõendatud, et AS EVIKO on tõepoolest korduvalt kogenud varasemate hankelepingute raames erinevaid sanktsioone, mis on nii korduvuse kui ka olulisuse mõttes piisavad RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamiseks (vt Tallinna Halduskohtu 30.12.2019 otsus nr 3-19-2155, p 17). VAKO ja halduskohus leidsid põhjendatult, et teadlikult valeandmete esitamine on olemuselt sedavõrd tõsine rikkumine, et hankija kaalutlusõigus on redutseerunud nullini. VAKO 15.01.2019 otsuses nr 261-18/199438 toodud seisukohad ei ole praegusel juhul asjakohased, sest viidatud asjas ei esitatud valeandmeid teadlikult. Kaebajate hankemenetlusest kõrvaldamine oli igal juhul proportsionaalne ja vastustaja on asjaolusid piisavalt uurinud, mh teinud riigihangete registris oleva teabe põhjal täpsustava päringu AS-le Hoolekandeteenused. Riigihanke nr 190676 tulemusel sõlmitud hankelepingu rikkumine on tuvastatud ka jõustunud kohtuotsusega haldusasjas nr 3-19-2155. Ringkonnakohtul ei olnud 20.05.2020 määrusega alust rahuldada apellantide taotlust kaebuse nõuete osaliseks muutmiseks ja sellest oleks tulnud keelduda, sest tuvastamiskaebuse esitamine ei aita saavutada kaebuse algseid eesmärke, sest kehtiva hankelepingu sõlmimine välistab selle aluseks olevate korralduste tühistamise (vt ka Riigikohtu 26.03.2015 määrus nr 3-3-1-86-14, p 20). Tuvastamiskaebusele üleminek on lubatav, kui see on vajalik isiku õiguste kaitseks ning soovitud tuvastus peab isikule andma selge eelise ehk õigusliku kasu (vt Riigikohtu 02.04.2009 määrus nr 3-3-1-100-08, p 36; Tartu Ringkonnakohtu 11.04.2014 määrus nr 3-12-741, p 14). Kaebajate võimalik mainekahju on sisustamata (mh on kaebajate suhtes kohaldatud erinevaid sanktsioone riigihangetes nr 185859, 190676 194100 ja 204559 ning Tallinna Halduskohus on 30.12.2019 otsuses nr 3-19-2155 hinnanud need RHS § 95 lg 4 p 8 alusel hankemenetlusest kõrvaldamiseks piisavaks) ning hankija otsus ei sea ohtu nende osalemist tulevastel hangetel, sest vastustaja otsused ei ole teistele hankijatele siduvad. RHS § 95 lg 4 ei näe kõrvaldamise alusena ette valeandmete esitamist varasemates hankemenetlustes. Kaebajatele avaldavad mõju ja tingivad võimaliku mainekahju siiski nende endi varasemad hankelepingute rikkumised. Kaebajate põhjendatud huviks ei saa olla üldise kohtupraktika saamine. Kahjunõude esitamise kavatsust ei ole kaebajad väitnud. Isegi kui Lääneranna Vallavalitsuse 28.11.2019 korraldus nr 807 tunnistada õigusvastaseks (kuid seda ei tühistata), ei saa see tingida 28.11.2019 korralduse nr 808 resolutsiooni p 5 õigusvastasuse tuvastamist, sest see tugineb kehtivale haldusaktile. Põhjendamatu on ka taotlus VAKO 03.01.2020 otsuse nr 189-19/214746 tühistamiseks, sest see ei riku kaebajate õigusi iseseisvalt.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
I Menetluslike taotluste lahendamine
15.Lääneranna vald esitas 02.04.2020 taotluse lõpetada haldusasja menetlus, sest hankija on pärast Tallinna Ringkonnakohtu 28.02.2020 määrusega esialgse õiguskaitse abinõu tühistamist sõlminud 25.03.2020 kolmandate isikutega hankelepingu ning kaebuse eesmärki ei ole HKMS § 267 lg-test 3 ja 4 tulenevalt enam võimalik saavutada. Ringkonnakohus juhtis 07.04.2020 määruses tähelepanu, et hankelepingu sõlmimine ei anna iseenesest alust haldusasja menetlust HKMS § 152 lg 1 alusel lõpetada ega jätta kaebust HKMS § 121 lg 2 ja § 152 lg 2 p 1 alusel läbi vaatamata, vaid asjaolude muutumine võiks olla üksnes aluseks jätta apellatsioonkaebus HKMS § 187 lg 3 p 6 ja § 190 alusel läbi vaatamata. Samas andis ringkonnakohus apellantidele võimaluse taotleda kaebuse nõuete muutmist, mida apellandid 14.04.2020 taotlusega ka tegid. Ringkonnakohus rahuldas 20.05.2020 määrusega apellantide taotluse kaebuse nõuete osaliseks muutmiseks ehk lubas hankija 28.11.2019 korralduse nr 807 ja 28.11.2019 korralduse nr 808 11(18)
3-20-80 resolutsiooni p 5 osas minna tühistamiskaebuselt üle tuvastamiskaebusele. Senisel kujul jäi menetlusse nõue VAKO 03.01.2020 otsuse tühistamiseks.
16.Ringkonnakohus jätab vastustaja 02.04.2020 taotluse haldusasja menetluse lõpetamiseks rahuldamata, sest asjaolude muutumine kohtumenetluse ajal ja seeläbi kaebuse algse eesmärgi saavutamise võimatus ei ole hõlmatud ühegi HKMS § 152 lg-s 1 loetletud menetluse lõpetamise alusega (sh ei ole tegemist HKMS § 152 lg 1 p-s 4 sätestatud olukorraga).
17.Ringkonnakohus ei nõustu ka kolmandate isikute 01.06.2020 vastuväitega, et apellantide taotlus kaebuse nõuete osaliseks muutmiseks tulnuks jätta rahuldamata. Kaebuse muutmise võimalus (sh apellatsioonimenetluses – HKMS § 49 lg 2; vt ka Riigikohtu 26.04.2017 määrus nr 3-3-1-92-16, p 23) ongi nähtud ette olukordadeks, kus mingil põhjusel ei ole kaebuse algse nõude menetlemine enam otstarbekas (nt tühistamis- või kohustamisnõude rahuldamine on pärast kaebuse esitamist muutunud faktiliselt või õiguslikult võimatuks). Kaebuse muutmist tuleb pidada HKMS § 49 lg 1 tähenduses otstarbekaks siis, kui muudetud kujul kaebusega on võimalik saavutada selle eesmärki, olenemata sellest, mis oli algsel kujul kaebuse eesmärgiks (nt Riigikohtu 14.04.2015 määrus nr 3-3-1-7-15, p 14). Praegusel juhul tingis kaebuse nõuete osalise muutmise vajaduse 25.03.2020 sõlmitud hankeleping kui asjaolu, mida ringkonnakohus peab HKMS § 267 lg-te 2–4 kohaselt arvestama ja mis muutis hankija otsuste tühistamise nõude rahuldamise võimatuks. Seetõttu on asjas esitatud kaebuse muutmine apellatsioonimenetluses HKMS § 49 lg 2 järgi lubatav. Ringkonnakohus jääb 20.05.2020 määruses toodud seisukohale, et apellantidel esineb põhjendatud huvi tuvastamiskaebusele üleminekuks, sest kujunenud olukorras puuduvad neil HKMS § 45 lg 2 ls 1 tähenduses tõhusamad vahendid oma õiguste kaitsmiseks. Eelkõige ei saa välistada, et hankija otsustele võidakse apellantide usaldusväärsuse hindamisel tugineda ka edasistes hankemenetlustes ning seetõttu esineb tuvastamiskaebuse menetlemiseks äratuntav rehabiliteeriv huvi. Ehkki vastustaja otsused ei ole teistele hankijatele kuidagi siduvad, ei tähenda see, et neile poleks võimalik tugineda kui kaudsetele tõenditele, mis kinnitavad pakkuja ebausaldusväärsust (mh on hankija ja kolmandad isikud ka praeguses vaidluses soovinud oma põhjendustes tugineda Tallinna Linnavaraameti 10.06.2019 ja 21.10.2019 käskkirjadele riigihangetes nr 207810 ja nr 212770 – dtl 219-224; dtl 284-286; dtl 606-611; dtl 671-673). Kui hankija 28.11.2019 korraldus nr 807 osutub õigusvastaseks, siis on õigusvastane ka hankija 28.11.2019 korralduse nr 808 resolutsiooni p 5, sest kui madalaimat hinda pakkunud kaebajate hankemenetlusest kõrvaldamine oli õigusvastane, siis ei saanud olla õiguspärane ka kõrgemat hinda pakkunud kolmandate isikute pakkumuse edukaks tunnistamine. Selle aluseks oleva korralduse kehtivus ei piira kuidagi õigusvastasuse tuvastamist. VAKO 03.01.2020 otsus on vaidlustatud koos vaidlustuse esemeks olnud hankija otsustega, mitte iseseisvalt, mistõttu ei piira HKMS § 268 lg 2 selle vaidlustamist (vrd HKMS § 45 lg 4) ning VAKO 03.01.2020 otsuse tühistamiseks puuduvad menetluslikud takistused, mistõttu ei olnud selles osas kaebuse nõuete muutmine vajalik. II Apellatsioonkaebuse sisuline lahendamine
18.Lääneranna Vallavalitsus kõrvaldas 28.11.2019 korraldusega nr 807 (dtl 37-40) AS EVIKO ja EVIKO Inseneribüroo OÜ riigihanke „Esmatasandi tervisekeskuse rajamine Lihulasse. Ehitustööd“ (viitenumber 214746) menetlusest RHS § 95 lg 4 p-de 8 ja 9 alusel, leides, et AS EVIKO on esitanud hankepassis (dtl 192-215; dtl 578-601) teadvalt valeandmeid selle kohta, kas tema suhtes on varasemate hankelepingute täitmise käigus rakendatud sanktsioone ning kas selline teave on elektrooniliselt kättesaadav (vt lk 14-15 – dtl 205-206; dtl 12(18)
3-20-80 591-592). Hankija tuvastas, et AS Hoolekandeteenused esitas riigihanke nr 190676 tulemusel sõlmitud lepingu täitmise käigus AS-le EVIKO leppetrahvi nõude ja lõpetas ennetähtaegselt riigihanke nr 204559 tulemusel AS-ga EVIKO sõlmitud hankelepingu. Hankija märkis, et varasemate lepingurikkumiste ja nende kohta valeandmete esitamise tõttu on AS EVIKO tema hinnangul ebausaldusväärne pakkuja. VAKO leidis 03.01.2020 otsuses nr 189-19/214746 (dtl 171-175; dtl 558-562), et isegi juhul, kui riigihanke nr 204559 tulemusel sõlmitud hankelepingu ütles üles töövõtja, mitte tellija, on riigihankes nr 190676 rakendatud AS EVIKO suhtes leppetrahvi ning seega on pakkuja esitanud hankepassis valeandmeid ja ühispakkujate usalduse kaotuse tõttu hankemenetlusest kõrvaldamine ei olnud ebaproportsionaalne. Sellises olukorras ei pidanud VAKO vajalikuks täiendavalt analüüsida ühispakkujate hankemenetlusest kõrvaldamist RHS § 95 lg 4 p 8 alusel. Halduskohus nõustus 26.02.2020 otsuses VAKO põhjendustega ja leidis, et kaebajate poolt hankepassis valeandmete esitamine oli sedavõrd oluline rikkumine, et vastustajal puudus nende hankemenetlusest kõrvaldamise otsustamisel tegelikkuses kaalutlusõigus. Halduskohus märkis täiendavalt, et kuigi kaebajate hankemenetlusest kõrvaldamiseks piisas juba valeandmete esitamisest, ei ole hankija eksinud ka RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud aluse kohaldamisel. Hankijal ei ole kohustust asuda üksikasjalikult uurima varasemate rikkumiste asjaolusid ja sanktsioonide rakendamise õiguspärasust. Halduskohtu hinnangul on hankija otsus piisavalt põhjendatud ka haldusasjas nr 3-19-2155 hiljem tuvastatud asjaolude pinnalt.
19.RHS § 95 lg-d 1 ja 4 näevad vastavalt ette kohustuslikud ja valikulised hankemenetlusest kõrvaldamise alused, mille ühine eesmärk on välistada hankelepingu sõlmimine pakkujaga, kes on seadusandja või hankija hinnangul ebausaldusväärne ning kelle võetud heastamismeetmed (vt RHS § 95 lg 6 ja § 97) ei ole tema usaldusväärsuse taastamiseks piisavad või asjakohased (nt Euroopa Kohtu 03.10.2019 otsus nr C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, p-d 26-29 ja 36-37; 30.01.2020 otsus nr C-395/18, Tim, p-d 41-42). RHS § 95 lg 4 p 9 sätestab muu hulgas, et hankija võib kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja, kes on esitanud valeandmeid RHS §-s 95 sätestatud tingimustele vastavuse kohta või jätnud need andmed või RHS § 104 lg-te 7 ja 8 alusel hankija nõutud täiendavad dokumendid esitamata. Sätet tuleb tõlgendada kooskõlas selle aluseks oleva direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p-ga h ning kuna hankemenetlusest kõrvaldamise alused piiravad ettevõtjate õigust riigihankes osaleda, siis ei saa neid aluseid tõlgendada laiendavalt. Samuti on direktiivi 2014/24/EL põhjenduses 101 rõhutatud, et valikuliste kõrvaldamise aluste kohaldamisel tuleb pöörata erilist tähelepanu proportsionaalsuse põhimõttele ning vähetähtsad eksimused saavad ettevõtja kõrvaldamise tingida üksnes erandlikel asjaoludel. Siiski võivad ka korduvad väikesed eksimused tõstatada kahtluse ettevõtja usaldusväärsuses ja tuua kaasa tema hankemenetlusest kõrvaldamise.
20.Apellandid on seisukohal, et kuna hankepass on RHS § 4 p 6 järgi dokument, milles ettevõtja kinnitab muu hulgas kõrvaldamise aluste esinemist või puudumist, siis olenemata sellest, kuidas on konkreetne küsimus hankepassis sõnastatud, tuleb seda mõista küsimusena kõrvaldamise aluse esinemisest või puudumisest. Ringkonnakohus seda seisukohta ei jaga. Ehkki ettevõtja saab tõepoolest hankemenetlusest kõrvaldada vaid seaduses sätestatud alusel, ei järeldu sellest sugugi, et hankepassis saabki ettevõtjalt nõuda üksnes õiguslikku hinnangut kõrvaldamise aluse esinemise või puudumise kohta (RHS § 104 lg 2 p 1), mitte aga kinnitust RHS § 95 lg-te 1 või 4 järgi kõrvaldamise aluseks oleva faktilise asjaolu esinemise või puudumise kohta. Veelgi enam, kuna ettevõtja hankemenetlusest kõrvaldamise (ja järelikult ka selle aluse esinemise või puudumise) üle saab õiguslikult siduvalt otsustada üksnes hankija (Euroopa Kohtu 19.06.2019 otsus nr C-41/18, Meca, p 34), siis ei saagi üldjuhul olla asjakohane küsida hankepassis ettevõtjalt kinnitust tema kõrvaldamise aluse esinemise või puudumise kohta, vaid üksnes kinnitust selle kohta, kas tema puhul esineb või ei esine sellist olukorda, 13(18)
3-20-80 mille puhul ettevõtjad jäetakse või võidakse jätta hankemenetlusest kõrvale (vt ka direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 sissejuhatav lauseosa ja art 59 lg 1 p a; Komisjoni 05.01.2016 rakendusmääruse (EL) 2016/7, millega kehtestatakse Euroopa ühtse hankedokumendi standardvorm, I lisa „Juhised“ esimene lõik). See nähtub ka Euroopa Komisjoni kehtestatud hankepassi standardvormi sõnastusest, milles on kõrvaldamise alustega seoses peamiselt palutud esitada kinnitus või andmed teatud faktiliste asjaolude esinemise või puudumise kohta. Eeltoodust tulenevalt ei saanud apellandid mõistlikult eeldada, et hankepassis esitatud küsimuse sõnastusele vaatamata soovitakse neilt hinnangut RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise aluse esinemise või puudumise kohta, vaid neil tuli vastata hankepassis esitatud konkreetsele ja arusaadavale küsimusele (s.o kas ettevõtja on varasema hankelepinguga seoses kogenud tema suhtes sanktsioonide rakendamist või mitte).
21.Apellandid leiavad lisaks, et pakkuja RHS § 95 lg 4 p 9 alusel hankemenetlusest kõrvaldamine saab olla põhjendatud üksnes siis, kui pakkuja esitas valeandmeid sellise asjaolu kohta, mis oleks ka tegelikult tinginud tema hankemenetlusest kõrvaldamise (s.o praegusel juhul RHS § 95 lg 4 p 8 alusel). Ringkonnakohus ei nõustu ka selle tõlgendusega. RHS § 95 lg 4 p 9 eesmärk on selgelt näha ette eraldiseisev alus, mis võimaldab pakkuja riigihankest kõrvaldada olukorras, kus ta näitab ennast konkreetses hankemenetluses ebausaldusväärsena, esitades hankijale valeandmeid või varjates hankija eest teatud andmeid. Kui asuda seisukohale, et RHS § 95 lg 4 p 9 oleks kõrvaldamise alusena rakendatav üksnes siis, kui hankepassis õigete andmete esitamine oleks tõepoolest tinginud pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise mõnel muul RHS § 95 lg-s 1 või 4 loetletud alusel (või ka pakkuja kvalifitseerimata jätmise, kui valeandmeid oli esitatud kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta), siis jääks RHS § 95 lg 4 p 9 üldse iseseisva regulatiivse toimeta (st selle kohaldamine oleks võimalik vaid koos mõne teise n-ö sisulise kõrvaldamise alusega). Selline lähenemine ei oleks põhjendatud, sest valeandmete esitamine või andmete varjamine võib juba iseenesest tingida hankija usalduse kaotuse pakkuja suhtes. Pakkuja ülesanne on tuua välja hankemenetluses küsitud andmed ja hankija ülesanne on otsustada (kogudes selleks vajaduse korral lisatõendeid ja nõudes pakkujalt RHS § 104 lg 7 alusel täiendavaid selgitusi, andmeid või dokumente), kas need tingivad pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise või mitte. Kinnitades hankepassis, et pakkuja on varasemate hankelepingute täitmise käigus kogenud tema suhtes sanktsioonide rakendamist, saab pakkuja ühtlasi esitada hankijale omapoolsed selgitused ja teabe, mis võiksid tõendada, et kohustuste rikkumist tegelikult ei esinenud või ei olnud see oluline, samuti vajadusel kirjeldada kohaldatud heastamismeetmeid (mh on selleks hankepassi standardvormil olemas eraldi lahtrid). Ringkonnakohus nõustub VAKO rõhutusega, et pelgalt jaatav vastus hankepassis esitatud küsimusele ei oleks saanud tuua automaatselt kaasa kaebajate hankemenetlusest kõrvaldamist, vaid hankijal tulnuks hankepassides märgitud asjaolusid sisuliselt hinnata. Aktsepteerides lähenemist, et pakkuja võibki esitada hankijale valeandmeid selliste asjaolude kohta, mis tema enda hinnangul ei tingi hankemenetlusest kõrvaldamist, või neid asjaolusid varjata, oleks hankijal äärmiselt keeruline või lausa võimatu järgida riigihanke korraldamisel RHS §-s 3 sätestatud põhimõtteid (sh tagada läbipaistvus ja aus konkurents).
22.Eelnev ei tähenda, et igasuguste valeandmete esitamine tingiks pakkuja hankemenetlusest RHS § 95 lg 4 p 9 alusel kõrvaldamise, vaid sarnaselt teistele nn valikulistele kõrvaldamise alustele, tuleb ka siin hankijal kaaluda, kas valeandmete esitamine on konkreetse juhtumiga seotud asjaoludel (sh arvestades teabe olulisust hankemenetluse seisukohalt, pakkuja kogemust ning süü vormi ja raskust) käsitatav sedavõrd raske eksimusena, et pakkuja ei oleks enam piisavalt usaldusväärne lepingupartner. Seejuures ei piisa pelgalt sellest, et valeandmeid on esitatud asjaolu kohta, mis võiks põhimõtteliselt olla pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise aluseks, vaid RHS § 95 lg 4 p-s 9 alusel saab pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise tingida üksnes sellise ebaõige teabe esitamine, mis võinuks reaalselt tingida pakkuja hankemenetlusest 14(18)
3-20-80 kõrvaldamise (vrd Tallinna Ringkonnakohtu 08.07.2019 otsus nr 3-19-631, p 14; vt ka kohtujurist M. Campos Sánchez-Bordona 08.05.2019 ettepanek kohtuasjas C-267/18, p-d 5657). Nagu eelmises punktis märgitud, ei pea ringkonnakohus siiski nõutavaks, et RHS § 95 lg 4 p 9 kohaldamisel tuleks hankijal üheselt ära näidata, et õigete andmete esitamise korral oleks pakkuja ka tegelikkuses hankemenetlusest kõrvaldatud, vaid piisavaks võib pidada, kui hankija põhistab, et pakkuja käitumist ja tema varjatud andmete iseloomu arvestades ei oleks see olnud ilmselgelt välistatud (s.o varjatud andmed võinuks mõjutada hankemenetluse tulemust). Kui aga valeandmetel poleks saanud olla mingit mõju hankemenetluse tulemusele, siis ei saaks isegi tahtlikult valeandmeid esitanud pakkujat RHS § 95 lg 4 p 9 alusel ka hankemenetlusest kõrvaldada. Lisaks ei ole hankijal RHS § 95 lg 4 p 9 kohaldamisel tarvis tingimata tuvastada, kas valeandmeid esitanud pakkuja toimis tahtlikult, vaid piisab sellest, kui pakkuja on vastutav teatud raskusega hooletuse eest (vt analoogiliselt Euroopa Kohtu 04.05.2017 otsus nr C-387/14, Esaprojekt, p-d 71 ja 78). Direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p-s h nimetatud raske eksimus ei kirjelda seega mitte niivõrd pakkuja käitumise subjektiivset külge (st valeandmete esitamise eesmärki), vaid eelkõige iseloomustab hankepassis varjatud andmeid objektiivsest küljest (st nende võimalik mõju hankemenetluse tulemusele).
23.Kuigi praeguses asjas vaidlustatud hankija 28.11.2019 korralduse nr 807 põhjendused ei vasta ringkonnakohtu hinnangul täiel määral RHS § 96 lg-s 5 sätestatud ja eespool viidatud motiveerimise nõudele, saab kokkuvõttes siiski nõustuda VAKO ja halduskohtu järeldusega, et apellandi esitatud valeandmed varasemate hankelepingute täitmisel tema suhtes sanktsioonide rakendamise kohta võinuks mõjutada hankemenetluse tulemust (st ei ole välistatud, et varjatud andmed saanuks tingida pakkuja RHS § 95 lg 4 p 8 alusel hankemenetlusest kõrvaldamise) ning seetõttu oli RHS § 95 lg 4 p 9 alusel hankemenetlusest kõrvaldamine sisuliselt õiguspärane. Hankija poolt RHS § 83 lg 7 p 3 alusel riigihangete registrile esitatud teabest nähtub, et AS Hoolekandeteenused on rakendanud riigihanke nr 190676 tulemusel sõlmitud hankelepingu täitmise käigus AS EVIKO suhtes leppetrahve ning lisaks enneaegselt lõpetanud riigihanke nr 204559 tulemusel AS-ga EVIKO sõlmitud hankelepingu. Kõnealused teated sisaldavad ühtlasi märkusi, et apellant on tema suhtes sanktsioonide rakendamise vaidlustanud. Ringkonnakohus rõhutab siinkohal, et apellant märgib õigesti, et pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamine ei saa tugineda pelgalt riigihangete registri kandele, vaid hankijal tuleb enne kõrvaldamise otsustamist vähemasti anda pakkujale võimalus esitada registriandmete ümberlükkamiseks omapoolsed selgitused ja tõendid. See on eriti oluline siis, kui registriandmetest nähtuvalt on sanktsioonide rakendamine vaidlustatud. Hankija ei saa registriandmetele tugineda valikuliselt. Lisaks peab hankija tõendama oma otsus põhjendustes sisalduvaid väiteid (vrd Riigikohtu 20.04.2018 otsus nr 3-15-443, p 20; 03.05.2016 otsus nr 3-3-1-5-16, p 12). Hankija on vaidlustatud korralduses tuginenud üksnes riigihangete registrist kättesaadavale teabele ning esitas täpsustava päringu AS-le Hoolekandeteenused alles 28.11.2019 ehk samal päeval kõrvaldamise otsuse tegemisega, millele AS Hoolekandeteenused vastas 20.12.2019 (dtl 937-938). Nagu eespool märgitud, on hankija vaidlustus- ja kohtumenetluses tuginenud lisaks Tallinna Linnavaraameti 10.06.2019 ja 21.10.2019 otsustele kõrvaldada AS EVIKO ja EVIKO Ehitus OÜ RHS § 95 lg 4 p 8 alusel riigihangetest nr 207810 ja nr 212770, kuid põhjusel, et neile pole 28.11.2019 korralduses tuginetud, ei saa nendega vaidlusalust otsust põhjendada.
24.Hankija tegevuse puudulikkusele vaatamata on riigihangete nr 190676 ja nr 204559 tulemusel sõlmitud hankelepingute täitmisega seonduvalt AS EVIKO suhtes sanktsioonide rakendamine praegusel juhul tõendatud apellantide endi esitatud dokumentidega. Riigihankes nr 190676 kolme rikkumise eest leppetrahvi (kokku 3% lepingu maksumusest ehk 3 × 7486,50 = 22 459,50 eurot) määramine nähtub AS Hoolekandeteenused 11.11.2018 teatest (dtl 87-88; dtl 319-320; dtl 490-491; dtl 705-706; dtl 877-878), EVIKO Ehitus OÜ 17.11.2018 vastusest (dtl 90-91; dtl 323-324; dtl 493-494; dtl 708-709; dtl 880-881), AS EVIKO 04.02.2019 15(18)
3-20-80 vastusest (dtl 431-433; dtl 816-818), AS EVIKO 05.12.2019 kompromissettepanekust (dtl 103106; dtl 336-339; dtl 506-509; dtl 721-724; dtl 893-896). Riigihankes nr 204559 sõlmitud hankelepingu ülesütlemise asjaolude osas on esitatud dokumentatsiooni põhjal poolte vahel vaidlus: AS Hoolekandeteenused leiab, et lepingu ütles 26.06.2019 teatega alates 01.07.2019 üles tema (nii kajastub ka riigihangete registri teates), kuid AS EVIKO hinnangul ei olnud see teade kehtiv ja lepingu ütles 05.07.2019 kompromissettepanekuga alates 11.07.2019 üles hoopis tema (vt AS EVIKO 22.07.2019 kiri – dtl 108-110; dtl 436-438; dtl 821-823; AS EVIKO 05.07.2019 e-kiri – dtl 128-129; dtl 456-457; dtl 841-842). Ehkki apellandid on sanktsioonide kohaldamise vaidlustanud, ei takista see asjaolu iseenesest veel nende arvestamist pakkuja usaldusväärsuse hindamisel (vt otsus nr C-41/18, p 42; otsus nr C-267/18, p-d 26-28). Milliseid rikkumisi käsitada RHS § 95 lg 4 p 8 kontekstis oluliste või pidevatena, ei ole seotud mingite kindlate mõõdetavate näitajatega (nt määratud leppetrahvide arv või summa, sh osakaal lepingu kogumaksumusest), vaid sellekohane hinnang sõltub konkreetse juhtumi asjaoludest. Oluliste lepingurikkumiste sisustamisel on mh asjakohane lähtuda VÕS § 116 lg-st 2 (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 12.09.2019 otsus nr 3-19-1000, p-d 8-9).
25.Kuna praegusel juhul on leidnud tuvastamist, et kahe riigihanke tulemusel sõlmitud hankelepingu täitmise raames on apellantide suhtes kohaldatud RHS § 95 lg 4 p-s 8 loetletud sanktsioone ning asja materjalid ei võimalda järeldada, et kõik või enamus neist oleksid selgelt põhjendamatud ning järelikult ei oleks väidetavad rikkumised kuidagi saanud tingida apellantide hankemenetlusest kõrvaldamist RHS § 95 lg 4 p 8 alusel, siis on apellandid esitanud valeandmeid sellise asjaolu kohta, mis võinuks mõjutada hankemenetluse tulemust. Samas on hankija ilma tõenditele tuginemata hinnanud valeandmete esitamise tahtlikuks, millega ringkonnakohus ei nõustu. Kuna tahtlus on seotud eeskätt subjektiivsete tunnustega (st teadlikkus käitumise õigusvastasusest ja sellise tagajärje soovimine), hooletus aga valdavalt objektiivsete tunnustega (hoolsusnõuete mittejärgimine), siis ei saa isiku tahtlust järeldada ainuüksi objektiivsetest asjaoludest (vrd Riigikohtu 12.12.2012 otsus nr 3-3-1-23-12, p 14). Ehkki ebaõigete andmete esitamisel ei ole põhjust välistada võimalust, et see võib olla toimunud ka hooletusest, siis olukorras, kus sanktsioonide rakendamine oli AS-le EVIKO teada ja tal oli hankepassi täites lisaks kõrgendatud hoolsuskohustus (nt otsus nr 395/18, p 42), tuleb valeandmete esitamine hinnata toimunuks vähemasti raskest hooletusest (VÕS § 104 lg 4). Et pakkuja RHS § 95 lg 4 p 9 alusel hankemenetlusest kõrvaldamine ei eeldagi tahtlust ega selle tuvastamist, siis ei mõjuta eeltoodu vaidlustatud otsuse sisulist õiguspärasust. Korralduse kohaselt tingis ühispakkujate hankemenetlusest kõrvaldamise AS EVIKO poolt RHS § 95 lg 4 p-s 8 märgitud asjaolude kohta süüliselt valeandmete esitamine ning kuivõrd selline tegevus on praeguse juhtumi asjaoludel käsitatav raske eksimusena, on see ka piisav pakkuja RHS § 95 lg 4 p 9 alusel hankemenetlusest kõrvaldamiseks.
26.Seonduvalt küsimusega, kas leppetrahvi saab pidada hankepassi asjaomases küsimuses (ja selle sõnastamise aluseks olnud direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p-s g) viidatud kahjutasuga võrreldavaks sanktsiooniks, märgib ringkonnakohus, et kuna leppetrahvi makstakse lepingu rikkumise korral kahjustatud lepingupoolele (VÕS § 158 lg 1) ning kui kahjustatud lepingupool nõuab lisaks lepingu rikkumisega tekitatud kahju hüvitamist, tuleb kahju hüvitada üksnes osas, mida leppetrahv ei katnud (VÕS § 161 lg 2), siis on leppetrahv oma funktsioonilt selgelt kahjutasuga võrreldav sanktsioon (vt ka Riigikohtu 27.10.2016 otsus nr 3-2-1-76-16, p 17). Eeltoodud järeldust ei väära asjaolu, et leppetrahvil võib olla ka muid eesmärke ja funktsioone, mis ei seondu kahju hüvitamisega. RHS § 95 lg 4 p-s 8 on kahjuhüvitisega võrreldavate sanktsioonidena käsitatud hinna alandamist (VÕS § 112) ja leppetrahvi ning ringkonnakohus ei ole ka varasemas praktikas seadnud kahtluse alla, et nimetatud säte on kooskõlas direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p-ga g (nt Tallinna Ringkonnakohtu 12.09.2019 otsus nr 3-19-1000, p 8; 09.08.2018 otsus nr 3-18-753, p 19). Väide, et hankepassi täites apellandid ei mõistnud ega 16(18)
3-20-80 pidanudki mõistma, et leppetrahvi tuleb käsitada kahjutasuga võrreldava sanktsioonina, ei ole apellantide ulatuslikku hankemenetlustes osalemise kogemust arvestades tõsiseltvõetav. Seda enam olukorras, kus apellandid olid juba vaidlustanud mitmed neid puudutavad RHS § 83 lg 7 p 3 alusel avaldatud teated mh leppetrahvide rakendamise kohta, mille avaldamisel puuduks mõte, kui leppetrahvi nõuete esitamine ei omaks pakkuja usaldusväärsuse hindamisel mingit tähtsust.
27.Kuivõrd apellandid on hankemenetlusest õigesti kõrvaldatud juba RHS § 95 lg 4 p 9 alusel, siis puudub asja lahendamiseks vajadus eraldi analüüsida, kas nende kõrvaldamine oli põhjendatud ka RHS § 95 lg 4 p 8 alusel. Ringkonnakohus märgib siiski täiendavalt, et ei nõustu halduskohtu ja vastustaja seisukohaga, et hankijal ei olegi RHS § 95 lg 4 p 8 alusel pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise otsustamisel kohustust üldse hinnata tema suhtes varasemate hankelepingute täitmisel rakendatud sanktsioonide põhjendatust või kehtivust ning seda eriti olukorras, kus pakkuja on sanktsioonide rakendamise vaidlustanud. Uurimispõhimõttest tulenevalt peab hankija selgitama enne asja otsustamist välja kõik tähtsust omavad asjaolud, sh vajaduse korral tuvastama tsiviilõiguslike suhete olemasolu või puudumise. Otsuse tegemisel tähtsust omava tsiviilõigusliku asjaolu tuvastamisega ei sekkuks hankija poolte vahelistesse tsiviilõigussuhetesse ega asuks sellega poolte vahelist vaidlust ise lahendama, vaid teeb üksnes kindlaks hankemenetluses tähtsust omava asjaolu. Asjaolude selgitamine võimaldab hankijal teha pakkuja usaldusväärsuse hindamisel informeeritud kaalutlusotsuse ja vältida seega pakkuja meelevaldset hankemenetlusest kõrvaldamist. Argument, et hankijal ei oleks ilmselt võimalik selgitada varasemate rikkumiste eest sanktsioneerimise põhjendatuse küsimuses välja lõplikku tõde, ei saa õigustada asjaolude uurimisest täielikku loobumist. Samuti ei ole määravat tähtsust asjaolul, et RHS § 181 lg 3 kohaselt vastutab hankija tema poolt riigihangete registrile esitatud andmete õigsuse eest, sest sellest ei järeldu veel asjaomaste registriandmete õiguslikku siduvust. Vabariigi Valitsuse 31.08.2017 määruse nr 137 „Riigihangete registri põhimäärus“ § 4 kohaselt on registriandmetel õiguslik tähendus üksnes RHS-s sätestatud ulatuses. RHS ei näe ette, et hankija poolt RHS § 83 lg 7 p 3 alusel esitatud teabel oleks õiguslik tähendus ning igal juhul on see teiste tõenditega põhimõtteliselt ümber lükatav.
28.Kokkuvõtlikult leiab ringkonnakohus, et kuigi hankija on 28.11.2019 korralduse nr 807 andmisel teinud olulisi menetlusvigu ja korraldus on ilmsete põhjendamispuudustega, nähtub vaidlustus- ja kohtumenetluses tuvastatust, et hankija ei lähtunud otsuse tegemisel ebaõigetest asjaoludest ja menetlusvead ei ole toonud kaasa sisuliselt vale otsuse tegemist. Vastustaja seisukohti arvestades on ilmne, et hankija oleks ka asja uuel läbivaatamisel teinud samasisulised otsused (st üksnes paremini motiveeritult). Seetõttu ei ole kaebuse rahuldamiseks alust ning õiguspärane on ka 28.11.2019 korralduse nr 808 resolutsiooni p 5, millega tunnistati kolmandate isikute pakkumus edukaks. Kuna VAKO 03.01.2020 otsus on lõppjäreldustes õige, siis ei ole ka selle tühistamiseks alust. III Kokkuvõte ja menetluskulud
29.Eelneva põhjal ja HKMS § 200 p 4 alusel jääb AS EVIKO ja EVIKO Inseneribüroo OÜ apellatsioonkaebus rahuldamata ning Tallinna Halduskohtu 26.02.2020 otsuse resolutsioon muutmata, kuid ringkonnakohus muudab osaliselt halduskohtu otsuse põhjendusi vastavalt käesoleva otsuse põhjendustele.
30.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele (HKMS § 108 lg 8). HKMS § 109 lg 1 järgi tuleb menetluskulude väljamõistmiseks 17(18)
3-20-80 kohtule esitada menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid, mille esitamata jätmise korral menetluskulusid välja ei mõisteta. Kohus mõistab välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud (HKMS § 109 lg 6).
31.AS EVIKO ja EVIKO Inseneribüroo OÜ on tasunud apellatsioonkaebuse esitamisel riigilõivu 640 eurot (dtl 1138) ja kandnud esindajakulusid 4995,20 eurot (dtl 1232-1240; dtl 1252-1255). Kokku 5635,20 euro suuruste menetluskulude kandmise kohustus ja kulude seotus praeguse vaidluse lahendamisega ringkonnakohtus on nõuetekohaselt tõendatud. Kuna apellatsioonkaebus jääb rahuldamata, jäävad apellantide menetluskulud apellatsiooniastmes HKMS § 108 lg 1 alusel nende endi kanda.
32.Lääneranna vald ei ole menetluskulude kandmise kohta andmeid esitanud, mistõttu jäävad vastustaja võimalikud menetluskulud apellatsiooniastmes HKMS § 109 lg 1 alusel tema enda kanda.
33.Kolmandad isikud on taotlenud apellatsiooniastmes kantud 3584 euro suuruste esindajakulude hüvitamist (dtl 1213-1222). Menetluskulud seonduvad 1330 euro ulatuses (29.02.2020 arve nr 202002040 – dtl 1219-1220) määruskaebuse esitamisega Tallinna Halduskohtu 13.02.2020 määruse peale, kuid põhjusel, et dokumente ei olnud võimalik kohtule varem esitada (pärast Tallinna Halduskohtu 12.02.2020 istungit oli HKMS § 109 lg 1 kohaselt võimalik taotleda üksnes kohtuistungiga seotud menetluskulude väljamõistmist), tuleb nendega apellatsioonimenetluses arvestada. Menetluskulude kandmise kohustus on nõuetekohaselt tõendatud ja esindajakulude suurus (vastab kokku advokaadi 22,33 töötunnile ja tunnitasu suuruseks on 140 eurot + käibemaks) ei ole asja mahtu arvestades ülepaisutatud. Seetõttu on kolmandate isikute apellatsiooniastme menetluskulud täies ulatuses põhjendatud ning tuleb apellantidelt HKMS § 108 lg-te 1 ja 8 alusel tervikuna välja mõista.
(allkirjastatud digitaalselt) Täiendatud 17.06.2020 otsusega
18(18)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.