Oliver Kask (eesistuja), Kaire Pikamäe ja Janar Jäätma
Otsuse tegemise aeg ja koht
15. mai 2019, Tallinn
Haldusasja number
3-18-1621
Haldusasi
Luku-Expert OÜ kaebus Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi avaliku enampakkumise komisjoni
9.augusti 2017. a protokollilise otsuse tühistamiseks Luku-Expert OÜ pakkumise mittevastavaks tunnistamise ning tagasilükkamise osas, ettevõtlus- ja infotehnoloogiaministri 13. augusti 2018. a käskkirja nr 1.11/18-161 tühistamiseks ning Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi kohustamiseks otsustama uuesti enampakkumise tulemuste üle
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 8. jaanuari 2019. a otsus
Menetlusosalised ja nende esindajad
Kaebaja – Luku-Expert OÜ, volitatud esindaja v.adv Indrek Kukk Vastustaja – Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium, volitatud esindaja Ivar Siska Kolmas isik I – Elektrilevi OÜ, volitatud esindajad Rudolf Penu ja Gertu Pillenberg Kolmas isik II – SA KredEx, volitatud esindajad v.adv-d Paul Keres ja Priit Raudsepp
Menetluse alus ringkonnakohtus
Luku-Expert OÜ apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Jätta Luku-Expert OÜ apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 8. jaanuari 2019. a otsus haldusasjas nr 3-18-1621 muutmata.
Mõista Luku-Expert OÜ-lt SA KredEx kasuks välja apellatsioonimenetluse menetluskulud 1400 (üks tuhat nelisada) eurot.
3.Muus osas jätta menetlusosaliste apellatsioonimenetluse menetluskulud nende endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
3-18-1621 Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 14. juunil 2019 (HKMS § 212 lg 1). Vastuseks kassatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastukassatsioonkaebuse 14 päeva jooksul kassatsioonkaebuse vastukassatsioonkaebuse esitajale kättetoimetamisest arvates või ülejäänud kassatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 215 lg 3). Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal selleks esitada Riigikohtule taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja esitama ka kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium (MKM) avaldas 28.06.2018 teate Eesti elektrimobiilsuse programmi (ELMO) kiirlaadimistaristu avalikule enampakkumisele paneku kohta. Pakkumiste esitamise tähtpäevaks oli 23.07.2018. Enampakkumise tingimuste1 p-d 7.1.6 ja 7.1.8 esitasid pakkujale järgmised nõuded: „7.1. Enampakkumisel osalemisele kvalifitseerumiseks peab Pakkuja vastama vähemalt järgmistele nõuetele:
7.1.6.Pakkujal peab olema seadme kasutamise nõuete täitmist korraldav isik (kasutamise järelevaataja) seadme ohutuse seaduse § 6 lõike 2 punkti 5 mõttes. Pakkuja peab esitama kinnituse pakkumuse koosseisus oleval vormil, milles kinnitab kasutamise järelevaataja olemasolu.
7.1.8.Pakkuja peab esitama pakkumuse koosseisus kinnituse, et ta omab vastavat võimekust laadijate keskseks juhtimiseks ning juhul, kui käitise hulka kuuluva haldussüsteemi rakendamine ei ole Pakkuja hinnangul otstarbekas või selle rakendamisel Pakkuja poolt esineb tarkvaraspetsiifilisi probleeme, on Pakkuja võimeline mitte rohkem kui 1 (ühe) nädala jooksul arvates probleemide ilmnemisest võtma kasutusele lahenduse, mis tagab laadimistaristu tervikliku toimimise.“ Enampakkumise tingimuste lisa 4 „Pakkumise vorm“ nõuab muu hulgas järgmist: „Pakkuja kinnitab, et vastab kõikidele avaliku enampakkumise tingimustes toodud nõuetele ja esitab käesolevaga alljärgnevad tõendid ja kinnitused:
2.Kinnituse, et Pakkujal on seadme kasutamise nõuete täitmist korraldav isik (kasutamise järelevaataja) seadme ohutuse seaduse § 6 p 5 mõttes.
4.Kinnituse, et Pakkuja omab võimekust laadijate keskseks juhtimiseks ning juhul, kui võõrandatava vara hulka kuuluva haldussüsteemi rakendamine ei ole pakkuja hinnangul otstarbekas või selle rakendamisel Pakkuja poolt esineb tarkvaraspetsiifilisi probleeme, on Pakkuja võimeline mitte rohkem kui 1 (ühe) nädala jooksul arvates probleemide ilmnemisest võtma kasutusele lahenduse, mis tagab laadimistaristu tervikliku toimimise.“
2.Tähtaegselt esitasid pakkumise Luku-Expert OÜ hinnaga 365 000 eurot ja Elektrilevi OÜ hinnaga 350 000 eurot.
3-18-1621 Luku-Expert OÜ esitas MKM nõudmisel 26.07.2018 MKM-le Proact Estonia AS juhatuse liikme KK poolt 25.07.2018 allkirjastatud kokkuleppe ELMO kiirlaadimistaristu haldussüsteemi võimalike probleemide lahendamise osas. Kokkuleppe kohaselt leppisid LukuExpert OÜ ja Proact Estonia AS kokku, et kui võõrandatava vara hulka kuuluva haldussüsteemi rakendamine ei ole Luku-Expert OÜ hinnangul otstarbekas või selle rakendamisel Luku-Expert OÜ poolt esineb tarkvaraspetsiifilisi probleeme, on Proact Estonia AS võimeline looma ise või juhtima projekti, loomaks lahendust, mis tagab laadimistaristu tervikliku toimimise eeldusel, et hetkel toimiv lahendus vastab ELMO hankes olevale skeemile. Samuti esitati ASTORFI OÜ juhatuse liikme TL 25.07.2018 allkirjastatud pakkumuses mitteosaleva tööandja kinnitus järgmises sõnastuses: „Käesolevaga mina, TL esindades tööandjat Astorfi OÜ reg. 11280344 juhatuse liikmena, olen andnud oma nõusoleku TL osalemiseks Luku-Expert OÜ pakkumuses „ELMO kiirlaadimisvõrgustiku erastamine“ ning kinnitan, et eelpoolnimetatud isik on pakkumuse edukaks tunnistamisel hankelepingute elluviimise perioodil kättesaadav ning võimeline täitma oma ülesandeid hankelepingute elluviimisel ja meie töösuhe võimaldab tal seda täies mahus teha.“
3.Avaliku enampakkumise komisjon tunnistas 09.08.2018 protokolliga Elektrilevi OÜ pakkumise vastavaks ja lükkas Luku-Expert OÜ pakkumise tagasi. Luku-Expert OÜ pakkumine ei vasta enampakkumise tingimuste p-des 7.1.6 ja 7.1.8 esitatud nõuetele. Enampakkumiste tingimuste p-des 7.1.6 ja 7.1.8 toodud nõuetele vastavuseks ei piisa pelgalt kinnituste andmisest, vaid kinnitused peavad vastama tõele ja olema kontrollitavad. Kuna enampakkumise eesmärk on võõrandada kiirlaadimistaristu isikule, kes on võimeline selle käitamiseks tingimustes kindlaksmääratud tähtaja jooksul, on võõrandajal vastavate võimekuste olemasolu ja kontrollimise suhtes õigustatud huvi. Sellest tulenevalt ei ole võimalik lugeda enampakkumise tingimustele vastavaks sellise pakkuja pakkumist, milles esitatakse osaliselt või täielikult ebaõigeid andmeid või andmeid, mis ei tõenda kinnituste paikapidavust. Luku-Expert OÜ-l puuduvad kehtivad kokkulepped kolmandatest isikutest teenuseosutajatega, millest nähtuks neile laienev kohustus tagada Luku-Expert OÜ-le teenuse osutamine pakkujale kohalduvate enampakkumise tingimuste p-des 7.1.6 ja 7.1.8 toodud nõuete täitmiseks. ASTORFI OÜ juhatuse liikme kinnitus, et tema tööandjal ei ole midagi selle vastu, kui ta LukuExpert OÜ-d teenuse osutamisel abistab, ei ole poolte kokkulepe, millest selguks, et LukuExpert OÜ-l on võimalik järgneva viie aasta jooksul ASTORFI OÜ teenuseid kasutada. Kinnitus anti 25.07.2018, st pärast pakkumise esitamist, mistõttu ei saa väita, et see oli olemas juba pakkumise esitamise ajal. ASTORFI OÜ-l puudub pädevus pakkuda kõiki elektritöid ja teenuseid A pädevuspiirkonnas. ASTORFI OÜ saab pakkuda elektritöid ja teenuseid nii B kui A pädevuskategoorias, kuid viimasel juhul peab ta kasutama oma koostööpartnerite tuge. Proact Estonia AS kinnitab vaid, et ta on võimeline tarkvaraspetsiifiliste probleemide lahendamisega tegelema. Sellest dokumendist ei tule Luku-Expert OÜ-le õiguslikku alust nõuda Proact Estonia AS-lt selliste teenuste osutamist, mille olemasolu oleks pakkuja kinnituste tõele vastavuse eelduseks. Nimetatud dokument on allkirjastatud 25.07.2018, st pärast
3(12)
3-18-1621 pakkumise esitamist, seega ei saa väita, et see oli olemas juba pakkumise esitamise ajal. Kinnitust ei ole allkirjastanud Luku-Expert OÜ esindaja, mistõttu ei ole tegemist kokkuleppega.
4.Ettevõtlus- ja infotehnoloogiaminister tunnistas 13.08.2018 käskkirjaga nr 1.1-1/18161 edukaks Elektrilevi OÜ pakkumise ja otsustas sõlmida temaga lepingu.
5.Luku-Expert OÜ esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse MKM avaliku enampakkumise komisjoni 09.08.2017 protokollilise otsuse tühistamiseks Luku-Expert OÜ pakkumise mittevastavaks tunnistamise ja tagasilükkamise osas, ettevõtlus- ja infotehnoloogiaministri 13.08.2018 käskkirja tühistamiseks, samuti MKM kohustamiseks lugeda Luku-Expert OÜ pakkumus enampakkumise tingimustele vastavaks ja edukaks ning sõlmida Luku-Expert OÜga leping. Kaebaja pakkumine vastas enampakkumise tingimuste p-dele 7.1.6 ja 7.1.8. Kaebaja esitas nõutud kinnitused vormil 4. Enampakkumise tingimustest ei tulnud, et kaebaja peab täiendavalt esitama tõendid kinnituses toodud asjaolude kohta. Eelnevat on kinnitanud ka vastustaja oma veebilehel korduma kippuvate küsimuste rubriigis (p-d 56 ja 58). Vastustajal puudus õiguslik alus nõuda kaebajalt täiendavaid selgitusi ja dokumente, millest nähtuks kaebaja vastavus enampakkumise tingimuste p-des 7.1.6 ja 7.1.8 toodud nõuetele. Punktide 7.1.6 ja 7.1.8 eesmärgiks oli saada pakkujalt kinnitus, et ta on teadlik lepingu sõlmimisega kaasnevatest kohustustest. Vastustajal puudus alus eeldada, et kaebaja lepingus toodud nõudeid ei täida. Kaebaja on enampakkumise tingimustega nõustudes andnud selles nõutud kinnitused (RVS § 66 lg 1). Protokollis toodud põhjendused on alusetud ja otsitud, eelistamaks riigi osalusega äriühingut.
MKM palus jätta kaebuse rahuldamata.
Enampakkumise tingimuste p-des 7.1.6 ja 7.1.8 toodud nõuetele vastavuseks ei piisa pelgalt kinnituse andmisest, vaid kinnitused peavad vastama tõele ja olema kontrollitavad (RVS § 8 lg 5). Kaebaja ajab segamini enampakkumise tingimused ja lepingu. Leping ja pakkumise vorm on eraldi dokumendid. Enampakkumise tingimuste p-des 7.1.6 ja 7.1.8 puudub viide lepingule. Vastustaja ei saanud enampakkumise menetluse käigus anda detailseid juhiseid, milline kinnitus või tõend on vara võõrandaja jaoks veenev. Vastustaja juhtis 24.07.2018 e-kirjas tähelepanu, et kaebaja pakkumise kinnitused vajavad selgitamist ja tõendamist. Kinnituse teksti pikkust ei ole piiratud. Kui pakkuja suudab esitada oma teksti kinnitusvormil, siis ei ole vaja esitada eraldi dokumenti. Kaebaja oleks võinud esitada pikema ja põhjalikuma teksti, mis oleks vara võõrandajale loonud veendumuse kinnituse õigsuses. Kuna kaebaja seda ei teinud, palus vastustaja esitada kaebajal täiendavad selgitused ja tõendid. Selgituste küsimine on pakkujat soosiv ja selle etteheitmine on kohatu. Kui jätta vastustaja järelepärimine ja kaebaja vastus tähelepanuta, ei muutu kaebaja olukord paremaks. Enampakkumisel lähtuti enampakkumise tingimustest ja pakkujaid koheldi võrdselt.
SA KredEx palus jätta kaebuse rahuldamata ja toetas vastustaja seisukohti.
Elektrilevi OÜ palus jätta kaebuse rahuldamata.
4(12)
3-18-1621 Vastustajal oli õigus kontrollida pädeva isiku ja võimekuse olemasolu ning seda ei pidanud sätestama enampakkumise tingimustes. Kaebaja kinnitused ei vasta enampakkumise tingimustes nõutule. Majandustegevuse registrist nähtuvad ASTORFI OÜ B-klassi pädevustunnistusega isikud. Enampakkumise tingimustes ei ole täpsustatud, millise elektrivaldkonna pädevustunnistuse klassiga kasutamise järelevaataja peab pakkujal olema, samuti ei ole täpsustatud, millise pingega elektripaigaldistes tuleb vajadusel töid teha. Seega pidi pakkujal olema kasutamise järelevaataja, kellel on õigus teha käidu- ja elektritöid mistahes tehniliste näitajatega elektripaigaldises, st pakkujal pidi olema A-klassi pädevustunnistusega isik (majandus- ja taristuministri 09.07.2015 määruse nr 88 „Seadme vahetu kasutaja, kasutamise järelevaataja, seadmetööd ja auditit tegeva isiku kompetentsusele ja selle tõendamisele ning sertifitseerimisskeemile esitatavad nõuded“ (määrus nr 88) § 8 lg 2).
9.Tallinna Halduskohtu 08.01.2019 otsusega jäeti Luku-Expert OÜ kaebus rahuldamata (p 1), mõisteti Luku-Expert OÜ-lt SA KredEx kasuks välja menetluskulud 3000 eurot ja jäeti muus osas menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda (p 2), samuti tühistati Tallinna Halduskohtu 12.09.2018 määrusega kohaldatud esialgne õiguskaitse (p 3). Kaebaja kinnitas pakkumise p-des 5.b ja 5.d, et vastab enampakkumise teate p-des 7.1.6 ja 7.1.8 esitatud nõuetele. Pakkumise lisas 2 on kinnituskiri, millega kinnitatakse, et kaebaja on kaasanud seadme kasutamise nõuete täitmist korraldava isiku (kasutamise järelevaataja) mõttes ASTORFI OÜ (registrikood 11280344) näol, kes suudab pakkuda kõiki elektritöid ja teenuseid A pädevuspiirkonnas. Pakkumise lisas 4 on kinnituskiri, millega kinnitatakse, et kaebaja omab võimekust laadijate keskseks juhtimiseks. Tarkvaraspetsiifiliste probleemide lahendamiseks on kaebaja kaasanud ITK ettevõtte Proact Estonia AS (registrikood 11513151), kes suudab pakkuda tuge nii tarkvaraliste probleemide lahendamise korral kui vajadusel luua uue haldustarkvara. Enampakkumise teates viidatud korduma kippuvate küsimuste rubriigis on toodud järgmised praegust vaidlust puudutavad küsimused ja vastused:
56.Kas enampakkumise tingimuste p 7.1.6 kohta peab esitama eraldi tõendusdokumendi või piisab pakkumusvormi (millel on vastav kinnituse tekst) allkirjastamisest? Pakkumisvormi punktis 2 on kinnitus olemas, eraldi täiendavat dokumenti ei ole vaja esitada.
58.Kas enampakkumise tingimuste p 7.1.8 kohta peab esitama eraldi tõendusdokumendi või piisab pakkumusvormi (millel on vastav kinnituse tekst) allkirjastamisest? Piisab enampakkumise vormi punkti 4 antavast kinnitusest.
63.Kas enampakkumise tingimuste p 7.1.6 kohta peab esitama eraldi tõendusdokumendi või piisab pakkumusvormi (millel on vastav kinnituse tekst) allkirjastamisest? Piisab kinnitusest allkirjastatud pakkumusvormil.
65.Kas enampakkumise tingimuste p 7.1.8 kohta peab esitama eraldi tõendusdokumendi või piisab pakkumusvormi (millel on vastav kinnituse tekst) allkirjastamisest? Piisab allkirjastatud kinnitusest.
5(12)
3-18-1621 Enampakkumise tingimustest ja eelnevatest vastustest ilmneb, et kui pakkuja või ühispakkujad vastavad enampakkumise tingimustes toodud nõuetele, siis piisab selle kohta kinnituse esitamisest, sest vastustajal on üldjuhul võimalik nõuetele vastavust kontrollida kas registritest või avalikest andmetest. Pakkuja või ühispakkujad ei pea esitama tõendit selle kohta, et neil on olemas kasutamise järelevaataja ja nõutav võimekus. Sellist järeldust ei saa teha, kui pakkuja või ühispakkujad ise tingimustele ei vasta, kuid kasutavad koostööpartnerite teenuseid. Sellisel juhul puudub kindlus, et koostööpartnerid ka tegelikkuses lepingu täitmisse kaasatakse ja pakkuja suudab lepingut nõuetekohaselt täita. Enampakkumise korraldajal oleks küll võimalik registri- ja avalike andmetega tutvudes tuvastada koostööpartnerite pädevust, kuid puuduks kindlus, et nimetatud koostööpartnerid ka tegelikkuses lepingu täitmisel osaleksid. Kiirlaadimistaristu jätkuv toimimine on avalikes huvides. Vastustaja pidi seetõttu kinnituse õigsust kontrollima ning järelepärimine kaebajale oli õigustatud. Kaebajale ei saa ette heita, et ta ei esitanud kohe koos pakkumisega enda nõuetelevastavust kinnitavaid tõendeid. Enampakkumise dokumendid ei ole selles osas selged ja üheselt arusaadavad. Põhjendamatu on vastustaja etteheide kaebajale selles osas, et kaebaja esitatud kinnitused/kokkulepped on allkirjastatud pärast pakkumise esitamise tähtaega. Kuna nende esitamise nõue ei olnud selge, võisid kokkulepped olla eelnevalt suulised. Kaebajale anti võimalus enda nõuetele vastavust täiendavalt tõendada. Proact Estonia AS-ga sõlmitud kokkulepe ei ole kaebaja võimekuse tõendamiseks piisav. Puudub kinnitus selle kohta, et kaebaja ja Proact Estonia AS oleks kokku leppinud koostöö tegemises või sõlminud teenuse osutamise lepingu. Dokument ei tõenda, et kaebajal oleks õigus nõuda Proact Estonia AS-lt teenuse osutamist kiirlaadimistaristu probleemide tekke korral. Samuti ei ole kaebaja kokkulepet allkirjastanud. Ka ASTORFI OÜ kinnitus ei ole piisav kaebaja nõuetele vastavuse tõendamiseks. Dokumendist ei selgu, mida tähendab TL osalemine pakkumuses, tema kättesaadavus lepingu elluviimise perioodil ja tema võimekus täita oma ülesandeid lepingu elluviimisel. Kinnitusest ei selgu täpsemalt, millise teenuse osutamises on kaebaja ja ASTORFI OÜ omavahel kokku leppinud. Seega ei saa see kinnitada, et kaebajal on olemas kokkulepe kasutamise järelevaataja teenuse saamise osas. Samuti ei ole kaebaja kokkulepet allkirjastanud. Kuna kaebaja ei vastanud enampakkumise tingimuste p-des 7.1.6 ja 7.1.8 esitatud nõuetele, puudub alus kaebuse rahuldamiseks. Enampakkumise teade, tingimused ega ükski teine enampakkumise dokument ühtki elektrivaldkonna pädevusklassi ei nimeta ega konkreetseid nõudeid selles osas ei esita. Kui vastustaja eesmärgiks oli, et pakkujal oleks A-klassi pädevusega kasutamise järelevaataja, tulnuks sellekohane nõue enampakkumise tingimustes selgesõnaliselt sätestada. Kuna seda pole tehtud, ei pidanud pakkujad oskama sellise nõudega arvestada ja sellekohase nõude täitmata jätmist ei saa pakkujale ette heita.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
10.OÜ Luku-Ekspert apellatsioonkaebuses palutakse tühistada Tallinna Halduskohtu 08.01.2019 otsus ja uue otsusega kaebus rahuldada. Pakkumise vastavuse osas teostab vastustaja üksnes dokumentide vormilist kontrolli (enampakkumise tingimuste p-d 5.4, 6.1, 9.3 ja 9.5). Vastustaja ei ole teinud otsust kaebaja mittekvalifitseerimise kohta, vaid pakkumuse mittevastavaks tunnistamise otsuse. Seetõttu ei 6(12)
3-18-1621 ole kaebaja vastavus nõuetele vaidluse all. Vastustaja ei saanud vastavalt enampakkumise tingimustele ja RVS-le kaebaja mittekvalifitseerimist ka otsustada. Pakkumuse vastavusele esitatavad nõuded ei ole samastatavad pakkujale esitatavate nõuetega. RVS-st ega enampakkumise tingimustest ei tulene riigivara võõrandajale õigust kontrollida pakkuja subjektiivseid omadusi, nagu nt majanduslik või finantsseisund, tehniline või kutsealane pädevus. Enampakkumise tingimuste järgi ei pidanud kaebaja esitama tõendeid. Kaebaja esitas kõik nõutavad kinnitused. Avalike huvide kaitse on võimalik enampakkumiste tingimuste seadmisega. Riigivara on piiratud avalik ressurss, mille kasutusse andmine või võõrandamine peab toimuma menetluses, mis võimaldab võrdsetel alustel osaleda kõigil põhjendatud nõuetele vastavatel isikutel. Otsustus eelistada üht ettevõtjat tuleb langetada vastavalt objektiivsetele, mittediskrimineerivatele ja varem teada olevatele kriteeriumitele ning menetluskorrale. Tingimuste täiendamine või meelevaldselt osaliselt kohaldamata jätmine on õigusvastane. Halduskohus on ekslikult leidnud, et kolmanda isiku puhul piisas formaalsest kinnitusest, kaebaja puhul oli nõutav aga täiendavate tõendite esitamine. Enampakkumise tingimuste p-des 7.1.6 ja 7.1.8 toodud kinnituste eesmärk oli tagada üksnes pakkuja seotus enda pakkumise ning käitise võõrandamise lepingu tingimustega lepingu sõlmimise järgselt. Kui pakkuja rikub lepingut või taganeb lepingust, on tal kohustus maksta leppetrahvi summas 50 000 eurot. Enampakkumise tingimustega nõustumine tähendab pakkuja jaoks eeskätt seotust enda tehtud pakkumisega kuni lepingu sõlmimiseni – st riigivara võõrandaja saab konkreetsed tingimused lisada lepingusse ning seeläbi on pakkuja seotud vastavate tingimustega ka lepingu sõlmimisel ja täitmisel (vt Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-15-2623, p-d 20–21). Kinnituste eesmärk on seetõttu üksnes tagada, et pakkuja on neist nõuetest teadlik. Riigivara võõrandajal on selles osas üksnes formaalne kontrollipädevus, sest ta ei saa otsustada pakkujate kvalifitseerimise üle. enampakkumisteates nõutud kinnitused olid enamapakkumise eset ja eesmärki arvestades täiesti piisavad ning käesoleva vaidluse on tinginud üksnes kaebaja osalemine enampakkumisel. Vastustaja tegevus on kantud eesmärgist võõrandada taristu kolmandale isikule. Sellele viitab mh Rahandusministeeriumi varasem seisukoht, kes on näinud kiirlaadimistaristu võõrandamises kolmandale isikule riigiabi ohtu.2 Kiirlaadimistaristu haldamine ei eelda unikaalsete tehniliste kompetentside olemasolu, mida omavad turul üksnes piiratud arv teenuse osutajad, vaid vaidlusaluses osas üksnes asjakohase elektriku- ning infotehnoloogilise tugiteenuse kasutamise võimalust. Kaebaja on Eesti suurim ekspertlahenduste pakkuja läbipääsusüsteemide valdkonnas, mis tänapäeval on olulises osas elektroonilised ning infotehnoloogiliselt juhitavad. SA KredEx, kes praegu taristut haldab, tegevusalaks on peaasjalikult krediiditoodete tagamine ja finantsinvesteeringute tegemine. Ka kaebajal on võimalik kaasata täiendavaid spetsialiste kiirlaadimistaristu haldamiseks ja arenduseks. Ekslik on halduskohtu seisukoht, et täiendavate tõendite esitamise kohustus tulenes kaebajale pakkumuse vormist ja korduma kippuvate küsimuste rubriigis toodud küsimustest-vastustest koostoimes enampakkumise tingimustega. Neist tuleneb vastupidi, et täiendavaid tõendeid esitada ei ole vaja. Halduskohus ei ole põhjendanud, kuidas ta järeldas, et osade pakkujate puhul – kes ei kasuta väljastpoolt sellist teenust – piisab formaalse kinnituse andmisest, teiste puhul – kes kasutavad teiste isikute osutatavat teenust – on vajalik täiendavate tõendite esitamine. Elektrilevi OÜ-lt ei ole tõendite esitamist nõutud. Halduskohtu seisukoht, et avalikest registritest on võimalik kontrollida pakkujate nõuetele vastavust, on ekslik, sest sellised Vt arvutivõrgus: http://arileht.delfi.ee/news/uudised/rahandusministeerium-naebelektrilaadijate-vorgustikuerastamises-keelatud-riigiabi-ohtu?id=79122178.
7(12)
3-18-1621 registrid on üksnes informatiivsed. Isegi kui avalikele registritele tuginevalt oleks võimalik kontrollida tingimuste täitmist tingimuse 7.1.6 osas, ei ole seda võimalik teha tingimuse 7.1.8 osas. Kõigi Elektrilevi OÜ majandustegevusteatele lisatud isikute puhul, kellele Elektrilevi OÜ võiks teoreetiliselt tingimuse 7.1.6 täitmise osas tugineda, lõppeb pädevussertifikaadi kehtivus enne viie aasta möödumist käitise võõrandamise lepingu sõlmimisest. Seega ei täidaks vastustaja tõlgenduse järgi nõudeid ka Elektrilevi OÜ. Jääb arusaamatuks, millise sisuga dokumendid pidanuks kaebaja vastustajale esitama. Kaebaja esitas kinnituskirjad kokkulepete sõlmimise kohta, kuid neid ei arvestatud, sest kaebaja ei olnud neid allkirjastanud. Halduskohtu otsus on üllatuslik ja vastuoluline ning põhjendamispuudustega. Halduskohus ei ole viidanud kohaldatud õigusnormidele. Esialgse õiguskaitse kohaldamisel nõustus halduskohus kaebaja väidetega. Seejuures ei teinud halduskohus seda määrust viivitamata, vaid ühe kuu jooksul asja materjalidega tutvumise järel.
11.MKM palub jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata ja jääb varasemate seisukohtade juurde. Kaebaja ei saa nõuda vastustajalt kindla sisuga haldusakti andmist, vaid üksnes asja uut otsustamist. Täiendavate tõendite küsimise õigusvastasus ei oleks alus kaebuse rahuldamisele. Kuna kaebaja ei tuginenud kaebuses enampakkumise tingimuste p-dele 5.4, 6.1, 9.3 ja 9.5, ei pidanud halduskohus neid punkte eraldi hindama. Formaalne kinnitus nõuetele vastavusest oleks eesmärgitu. See ei võimaldaks vastustajal ka kontrollida pakkuja nõuetele vastavust. Kontrollitavuse nõuet kinnitab RVS § 8 lg 5, mille kohaselt riigivara valitseja peab tegema riigivaraga tehinguid kooskõlas õigusaktidega ning läbipaistvalt ja kontrollitavalt. Enampakkumise tingimuste p-d 7.1.6 ja 7.1.8 eesmärk on veenduda, et enampakkumise võitja on suuteline tagama kiirlaadimistaristu toimimist katkamatult. Kinnituste formaalse kontrolli korral võtab vara võõrandaja endale ebamõistlikult suure riski, et pakkuja ei suuda taristu toimimist tagada. Enampakkumise tingimuste p 7.1 võimaldab vastustajal nõuda enampakkumisel täiendavaid tingimusi. Vastustaja ei suutnud korduma kippuvatele küsimustele vastuseid andes kõiki kitsaskohti ette näha, sh võimalust, et pakkuja annab vastust mitteavava kinnituse. MKM eeldas, et kinnituses antakse teave, mis võimaldab enampakkumise tingimuste täitmist kontrollida. Vastustaja küsis täiendavat teavet kõigilt pakkujatelt. Kolmanda isiku pädevussertifikaat kehtib kuni 13.12.2023. Sertifikaadi olemasolu on vajalik pakkumiste esitamise hetke seisuga. Apellant ei ole sellele asjaolule tuginenud halduskohtus. Enampakkumise eesmärk ei olnud taristu andmine kolmandale isikule. Asjaolu, et halduskohus asus kohtuotsuses teistsugustele seisukohtadele kui esialgse õiguskaitse määruses, ei ole menetlusnormidega vastuolus.
12.Elektrilevi OÜ palub jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata. 8(12)
3-18-1621 Pädevustunnistus väljastatakse viieks aastaks (seadme ohutuse seadus § 6 lg 6). Kõik kolmanda isiku asjakohased töötajad taotlevad aegsasti uue pädevustunnistuse. Ekslik on kaebaja väide, et oluline on üksnes pakkumuse vormiline vastavus tingimustele ja pole tähtis, kas pakkujatel on piisav kvalifikatsioon või võimekus. Selline käsitlus ei vasta riigivaraseaduse § 8 lg-s 1 loetletud põhimõtetele, mille kohaselt on riigivara valitseja kohustatud riigivara valitsema eesmärgipäraselt, otstarbekalt, säästlikult ja heaperemehelikult. Olukorras, kus loevad üksnes formaalsed nõuded, rikub vastustaja vara valitsemisel oma seadusest tulenevaid kohustusi. Juhul, kui riigivara valitseja võimaldab vara ülemineku ebakompetentsele isikule, kes ei suuda vara eesmärgipäraselt säilitada ega hallata, seab riigivara valitseja ohtu avalikkuse seisukohalt olulise taristu toimivuse. Enampakkumise tingimustes on selgesõnaliselt sätestatud, et pakkujal peab olema pädev isik ning ta peab omama võimekust taristu ülalpidamisel ja käitamisel. Vastustaja pidi nende nõuete täitmist kontrollima. Vastustaja teostas kontrollipädevust kõigi pakkujate suhtes.
13.SA KredEx palub jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata ja jääb varasemate seisukohtade juurde. Formaalse kinnituse andmine pakkumises ei ole piisav. Ekslik on kaebaja seisukoht, et pakkuja peab vastama nõuetele alles lepingu sõlmimisel, mitte pakkumise esitamisel. See ei vasta enampakkumise tingimustes ja kinnituse vormil toodud sõnastusele. Kaebaja kinnitused ei ole õiged, sest kaebaja ei olnud nõutud kvalifikatsiooniga isikuid pakkumise esitamise ajaks kaasanud.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
14.RVS § 66 lg 1 näeb ette, et avalik enampakkumine on riigivara kasutamiseks andmise või müügi viis, kus leping sõlmitakse isikuga, kes nõustub enampakkumise tingimustega, sealhulgas lõplikena määratud lisatingimustega, ja pakub kõige kõrgemat hinda. Vaidlus käib selle üle, kas kaebaja on enampakkumise tingimustega nõuetekohaselt nõustunud. Kaebaja arvates ei võimalda riigivaraseadus ega enampakkumise tingimused nõuda temalt tõendite esitamist enampakkumise tingimuste p-des 7.1.6 ja 7.1.8 nimetatud kasutamise järelevaataja ja infotehnoloogiliste lahenduste, sh tarkvaraarenduse toimivuse tagamise kohta. Kui kaebaja hinnangul piisab enampakkumise tingimustega nõustumiseks pakkuja kinnitusest, et pakkuja vastab neile nõuetele, siis vastustaja ja halduskohus on seda meelt, et pakkujad peavad enampakkumise käigus suutma tõendada, et nad vastavad enampakkumise tingimustele pakkumise tegemise ajal ja suudavad pärast enampakkumise võitmist neid võõrandamislepingu tingimusi täita.
15.RVS § 8 lg 1, mille kohaselt riigivara valitseja on kohustatud riigivara valitsema eesmärgipäraselt, otstarbekalt, säästlikult ja heaperemehelikult, ei ole asjakohane riigivara võõrandamisel, sest riigivara valitsemisele (kasutamisele) kehtestatud põhimõtted ei laiene riigivara võõrandamisele. Riigivara võõrandamise üldpõhimõtted on sätestatud RVS § 8 lg-tes 4 ja 5, mille kohaselt tehes riigivaraga mis tahes toiminguid või tehinguid, peab riigivara valitseja juhinduma põhimõttest suurendada kasu ja vältida kahju, mis riik võib neist toimingutest või tehingutest saada, ja riigivara valitseja peab tegema riigivaraga tehinguid kooskõlas õigusaktidega ning läbipaistvalt ja kontrollitavalt. Ringkonnakohtu arvates tuleb neid sätteid mõista nii, et enampakkumine tuleb läbi viia seaduse nõudeid ja enampakkumise tingimusi järgides ning tehingust saadavat kasu silmas pidades. Neist põhimõtetest ei saa selgelt 9(12)
3-18-1621 järeldada, kas enampakkumise tingimustega on võimalik ette näha nõudeid isikutele, kes pakkumise esitavad, ning isikute nõuetele vastavust täiendavate tõendite alusel kontrollida.
16.RVS § 43 lg 4 järgi otsustab kinnisasja võõrandamise algatamisel riigivara valitseja võõrandamise tingimused kaalutlusõiguse alusel, arvestades muu hulgas kinnisvara ökonoomset kasutamist, senise maakasutuse jätkamist, planeeringute elluviimise võimalusi ja teisi maa või ehitise edaspidise kasutamise seisukohalt olulisi asjaolusid, ning näeb vajaduse korral ette kinnisasjade võõrandamise kogumina.
17.Kiirlaadimistaristu kui käitise puhul võib sellest sättest tulenevalt ette näha võõrandamise järgse kasutamise tagamiseks tingimusi. Kuigi riigil võõrandajana on võimalused käitise senisel otstarbel kasutamise tagamiseks väga vähesed, piirdudes peaasjalikult leppetrahviga – erinevalt näiteks teenuste kontsessioonist või ühistranspordiseaduse § 20 nimetatud avaliku teenindamise lepingutest –, on senisel eesmärgil taristu kasutamist soodustavaks ka ostjal piisava kompetentsi olemasolu, et käitist saaks edasi kasutada. Arvestades ka seda, et RVS § 43 lg-s 4 toodud loetelu arvesse võetavatest asjaoludest on lahtine ning tingimuste seadmisega on võimalik enampakkumist suunata ka muul viisil kui vara müügist ostu-müügilepingu alusel saadava tasu suuruse, on enampakkumise läbiviijal võimalik avalikes huvides esitada pakkujatele ka selliseid nõudeid, mis välistavad mõne pakkuja poolt pakkumise tegemise.
18.Enampakkumise tingimuste p 7.1.6 esimeses lauses on nõutud, et pakkujal oleks kasutamise järelevaataja. Juba tingimuste p 7.1.6 sõnastusest saab seega järelduda, et vastustaja ei ole pakkujatele esitanud üksnes formaalset nõuet kinnituste andmiseks, vaid kasutamise järelevaataja peab pakkujal olemas olema ka tegelikult.
19.Enampakkumise tingimuste p-s 5.4 on loetletud pakkumuse tingimused. Enampakkumise tingimuste p 6.1 näeb ette, et pakkumused, mis ei ole tähtajaks laekunud või mis ei vasta enampakkumise mistahes tingimustes sätestatule, enampakkumises ei osale, välja arvatud juhul, kui enampakkumise komisjon vastavalt tingimuste punktile 6.2 ei otsusta teisiti. Tähtaegselt esitatud, kuid tingimustele mittevastava pakkumuse kohta tehakse vastav märge enampakkumise avamise protokolli. Tingimuste p 6.2 järgi on enampakkumise korraldaja määratud enampakkumise komisjonil õigus otsustada, milliste pakkumuses esinevate puuduste korral on pakkumusel siiski õigus enampakkumises osaleda. Enampakkumise tingimuste p 9.3 kohaselt kontrollib enampakkumise komisjon esitatud pakkumuste vastavust tingimustele. Tingimuste p 9.5 näeb ette, et enampakkumise dokumentidele mittevastava pakkumuse esitanud pakkuja diskvalifitseeritakse pakkumusmenetlusest ja esitatud pakkumus ei osale parima pakkumuse väljaselgitamisel, arvestades tingimuste p-s 6.2 sätestatud võimalust.
20.Neist sätetest ei saa teha järeldust, et enampakkumise läbiviija ei saa kontrollida pakkumiste vastavust ka muudele nõuetele kui p-s 5.4 nimetatud. Pakkujatele tingimuste seadmine p-s 7 muutuks vastasel korral sisutühjaks. Enampakkumise tingimusi ei saa tõlgendada nii, et osa tingimustest kaotaks tähenduse. Tingimusi ei saa pidada ka üksnes pakkujaid teavitavaks, sest nende sõnastus ei võimalda sellist järeldust paremini. Teavitamise eesmärk tuleks kõne alla, kui nõuete või tingimuste asemel oleks sõnaselgelt märgitud, et pakkujad peavad olema pakkumiste esitamisel teadlikud vajadusest omada kasutamise järelevaatajat ja tarkvara toimivuse tagamise mehhanismi. Kinnituse andmisega peab pakkuja mitte üksnes väljendama teadlikkust neist vajadustest, vaid, andes tõele vastavat teavet, veenma enampakkumise läbiviijat, et pakkuja vastab neile nõuetele. Seetõttu ei ole enampakkumise läbiviijale jäetud pakkumiste nõuetele vastavuse hindamisel üksnes dokumentide vormilist kontrolli, vaid enampakkumiste tingimustele vastavust tuleb hinnata sisuliselt.
10(12)
3-18-1621
21.RVS ei reguleeri pakkumiste tingimustele vastavuse hindamise menetlust üksikasjalikult. Seda, et nõuetele mittevastavad pakkumised jäetakse kõrvale, saab järeldada RVS § 43 lg 4, § 66 lg 1 ja § 68 lg 2 p 2 koosmõjust. Riigivaraseaduses ei ole ette nähtud tõendite nõudmist või kogumist pärast pakkumiste esitamist. RVS § 43 lg 4 eesmärgiga ei oleks aga kooskõlas, kui enampakkumise läbiviijal puuduks võimalus seadusega kooskõlas olevate tingimuste täitmist kontrollida. Ringkonnakohtu hinnangul ei ole tõendite kogumise regulatsiooni puudumine seadusandja teadlik valik. Üldjuhul ei ole kavandatudki näha ette avalikes huvides kasutatava vara võõrandamist riigivara enampakkumisega võõrandamisel, vaid kas läbi kasutusse andmise või hankemenetluse. Seetõttu tuleb riigivaraseaduse viidatud norme mõista nii, et pakkumiste nõuetele vastavust saab kontrollida enampakkumise läbiviimisel pärast pakkumiste esitamist, kasutades üldisi haldusmenetluse norme. Haldusmenetluse seadusele (HMS) viite puudumine riigivaraseaduses seda ei välista. HMS § 38 lg 1 ja lg 3 ls 1 on kohaldatavad seetõttu ka riigivara enampakkumisega võõrandamise otsustamisel. Tõendite esitamise nõudega või täiendavate tõendite esitamisega ei saa aga täiendada pakkumisi või muuta pakkumiste algseid tingimusi, sh viia pakkumised pakkujatele esitatavate nõuetega kooskõlla.
22.Asja lahendamisel ei oma tähtsust, kas pakkumisele lisaks esitatud dokumentidega võis pakkuja näidata enda vastavust enampakkumise tingimuste p-dele 7.1.6 ja 7.1.8 tõendite esitamise aja seisuga või pidi seda tegema pakkumiste esitamise aja seisuga. Kinnituskirjad ei tõenda kaebaja vastavust neile tingimustele ka kinnituskirjade koostamise järel. Neist ei nähtu, et kaebajal oleks endal olemas kasutamise järelevaataja või sõlmitud leping selle teenuse saamiseks mõnelt muult isikult. ASTORFI OÜ nimel koostatud kinnituskirjast ei saa järeldada, et kaebaja oleks sõlminud kokkuleppe selle äriühinguga või tema juhatuse liikmega – rääkimata kokkuleppe tingimustest –, vaid üksnes asjaolu, et ASTORFI OÜ on andnud nõusoleku TL osalemiseks pakkumuses ning see isik on lepingu täitmise ajal kaebajale kättesaadav ja võimeline neid ülesandeid täitma. Sellist kinnituskirja ei saa pidada kuidagi lepinguks, mille alusel kaebaja saab kasutamise järelevaataja teenuseid kasutada. Kinnituskirjast jääb ebaselgeks seegi, kas TL peaks teenust osutama ise või peaks seda tegema ASTORFI OÜ; esimesel juhul ei saa äriühingu kinnituskiri väljendada kaebaja ja TL kokkulepet. Halduskohus selgitas õigesti, et enampakkumise tingimustest ei saa järeldada A-klassi pädevustunnistusega isiku olemasolu vajalikkust.
23.Proact Estonia AS kinnituskirjast nähtub, et see äriühing on võimeline looma ise või juhtima projekti, mis tagab laadimistaristu tervikliku toimimise eeldusel, et hetkel toimiv lahendus vastab ELMO hankes olevale skeemile. Sellist kinnitust ei saa pidada kaebaja ja Proact Estonia AS vaheliseks lepinguks, millega kaebaja on taganud, et tal on võimekus tarkvaraprobleemide korral mitte rohkem kui ühe nädala jooksul arvates probleemide ilmnemisest võtma kasutusele lahenduse, mis tagab laadimistaristu tervikliku toimimise. Sellist võimekust ei ole kaebajal endal – seda ta ka ei väida –, vaid ta soovib tellida teenust lepingu alusel. Lepingu tunnused võlaõigusseaduse (VÕS) § 8 kohaselt kinnituskirjal puuduvad. Võlasuhet VÕS § 2 lg 1 tähenduses kaebaja ja Proact Estonia AS vahel kinnituskirja põhjal järeldada ei saa. Kinnituskirja ei saa pidada ka eellepinguks, sest sellel ei ole VÕS § 33 lg-s 1 nõutud sisu.
24.Tähtsust ei ole, et korduma kippuvate küsimuste rubriigis selgitas vastustaja, et tõendite esitamine pakkumises ei ole vajalik ja piisab pakkuja kinnitustest. Selline selgitus on õige juhul, kui kinnitus on piisavalt põhistatud ning selle usutavus on väljaspool mõistlikku kahtlust. Korduma kippuvate küsimuste rubriigis ebaõigete selgituste andmine ei mõjuta haldusmenetluse lõpptulemust, sest selgitused ei saa asendada seadusest ja enampakkumise tingimustest endist tulenevaid nõudeid. Selgitused ei ole antud ka konkreetsete asjaolude 11(12)
3-18-1621 valguses, vaid üldiselt. Pole alust arvata, et kaebaja oleks õigete selgituste saamisel esitanud pakkumise teistsugusena. Kaebaja pakkumist ei ole tunnistatud nõuetele mittevastavaks kohe pakkumisele tõendite lisamata jätmise tõttu, vaid talle on antud võimalus kinnituste õigsust enampakkumismenetluse käigus tõendada. Isegi kui lepingud või eellepingud teenuste ostmiseks olid suulised, oli kaebajal võimalik selliste suuliste lepingute kohta samuti tõendeid esitada.
25.Apellandi pakkumine oli nõuetele mittevastav. Kuigi Elektrilevi OÜ pakkumise nõuetele vastavaks pidamine ja enampakkumise võitjaks tunnistamine ei riku seetõttu kaebaja õigusi, märgib ringkonnakohus siiski, et asjaolust, et Elektrilevi OÜ-l või tema töötajatel ei olnud vajalikke litsentse kõigiks viieks aastaks, ei saa teha järeldust, et pakkuja ei vasta pakkumise esitamise ajal enampakkumise tingimuste p-dele 7.1.6 ja 7.1.8. Neist nõuetest ei saa järeldada, et pakkuja peab juba pakkumise tegemise ajal omama kasutamise järelevaatajat ja tarkvara arendamise võimalust kogu edasiseks perioodiks. See ei oleks võimalik isegi töölepinguga suhte puhul, arvestades töölepingu ülesütlemise võimalusi. Vastustaja oleks saanud pakkuja, kes vastas pakkumise esitamise ajal neile tingimustele, lugeda nõuetele mittevastavaks vaid juhul, kui oleks ilmne, et pakkuja ei suuda tulevikus nende nõuete täitmist tagada. Vastustaja apellatsioonimenetluses esitatud tõend (e-kirjavahetus) ei oma asja lahendamisel tähtsust, sest võimalikud vead Elektrilevi OÜ pakkumise hindamisel ei saa kaebaja õigusi rikkuda.
26.Kaebaja väited, et kiirlaadimistaristu käitamine ei eelda unikaalseid kompetentse, ei ole asjakohane. Kaebaja ei ole vaidlustanud enampakkumise tingimusi. Pakkumiste nõuetekohasuse hindamisel oli vastustaja enampakkumise tingimustega seotud ja pidi kõrvale jätma pakkumised, mille esitaja ei vastanud tingimuste p-dele 7.1.6 ja 7.1.8, isegi kui pakkuja oli kinnitanud, et ta neile tingimustele vastab.
27.Eeltoodud põhjustel tuleb kaebaja apellatsioonkaebus jätta rahuldamata. Halduskohus jättis kaebuse õigesti rahuldamata.
28.HKMS § 108 lg 1 näeb ette kaebuse rahuldamata jätmise korral menetluskulude jätmise kaebaja kanda. Kaebaja apellatsioonimenetluse menetluskulud (riigilõiv 15 eurot ja esindajatasu 5442,80 eurot) tuleb jätta kaebaja enda kanda. Vastustaja ei ole apellatsioonimenetluses menetluskulude kandmist väitnud, mistõttu menetluskulusid apellatsioonimenetluses välja ei mõisteta. Elektrilevi OÜ ei ole samuti menetluskulude kandmist apellatsioonimenetluses väitnud. SA KredEx palub kaebajalt apellatsioonimenetluses välja mõista 2355,60 eurot. Kuigi apellatsioonimenetluses käis vaidlus ka esialgse õiguskaitse jätkuva kohaldamise üle ning apellatsioonkaebus vaadati läbi kohtuistungil, ei ole sellises summas esindajatasu kandmine põhjendatud. Vaidlusküsimuste ring ei ole laienenud. Ringkonnakohus peab SA KredEx vajalikuks ja põhjendatud esindajatasuks 1400 eurot. See summa tuleb kaebajalt välja mõista.
(allkirjastatud digitaalselt)
12(12)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.